04514/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O ónus de alegação e prova do prejuízo de difícil reparação cabe ao requerente da providência, e deve ser efectivado de forma concreta e especificada, e não meramente conclusiva.

II- A ordem de reposição dirigida a uma pessoa colectiva, cuja actividade é exclusivamente apoiada pelos financiamentos do FSE, não dispensa aquele tipo de alegação, no âmbito da suspensão de eficácia do acto.

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul.

1. Relatório.

I. .., com sede em Lisboa, intentou, no TAF de Lisboa, providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 7.03.2008 do Sr. Presidente do Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP, que determinou a restituição do montante de 40.317,37 €uros, relativos ao pedido de financiamento nº 1192.

O Mmo. Juiz "a quo", por decisão de 11.09.08, deferiu o pedido de suspensão.

Inconformado, o I..., IP, interpôs recurso jurisdicional para este TCASul, em cujas alegações enunciou as conclusões de fls. 308 e seguintes, que se dão por integralmente reproduzidas.

O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, com a consequente revogação da sentença recorrida, por considerar inverificado o o prejuízo de difícil reparação, cujo ónus de alegação e prova incumbia à requerente.

2. Matéria de Facto

A matéria de facto indiciariamente adquirida é a consignada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (art. 713º nº 6 do C.P. Civil).

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3. Direito Aplicável

Nas conclusões das suas alegações, o recorrente I.., IP, invoca, no essencial, o seguinte:

Ao invés do que consta na sentença recorrida, o despacho do Presidente do IGFSE, 7.03.08, não pode configurar-se como acto lesivo, impugnável contenciosamente, pelo que a sentença recorrida viola o preceituado no artigo 45, nos 2 e 3 do Dec. Regulamentar nº 84A/2007, de 10 de Dezembro;

A recorrida não apresentou qualquer prova do requisito previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA;

E também não provou que não pode efectuar o pagamento faseado, conforme previsto no nº 8 do artigo 45º do Decreto Regulamentar nº 84A/2007;

A sentença recorrida violou o disposto no nº 2 do artigo 660º do C.P. Civil, o que determina a sua nulidade, por força da alínea d) do nº 1 do artigo 668º do mesmo diploma;

Nas suas contraalegações, a recorrida opõe-se a esta argumentação, dizendo o seguinte:

A decisão sobre a restituição do montante em questão nos autos só podia ter sido tomada pelo Gestor da P...;

A decisão que se encontra identificada no ofício nº 107, de 27.02.08, não podia ser impugnada pela recorrido e logo, ser objecto do pedido de suspensão de eficácia;

O único acto que a recorrente podia impugnar e, assim, ser objecto do presente meio cautelar, era, como sucedeu, o acto proferido em 7.03.08 pelo I...., ora recorrente;

Encontra-se devidamente comprovado nos autos que a recorrida é uma pessoa colectiva de utilidade pública sem fins lucrativos, exclusivamente apoiada pelos financiamentos atribuídos pelo Fundo Social Europeu, o que desde logo é suficiente para demonstrar a impossibilidade de fazer face ao encargo em questão;

A recorrida logrou provar o preenchimento do "periculum in mora;

Contudo, a verificação de tal requisito não é condição indispensável para o deferimento do pedido;

E isto porque os requisitos exigidos pelo nº 1 do artigo 120º do CPTA não são cumulativos;

No caso dos autos, o Tribunal estava dispensado de verificar o requisito da alínea b) do artigo 120º do CPTA, porquanto é evidente a procedência da pretensão formulado no processo principal, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal proferido pelo Presidente do I

É esta, nas suas linhas gerais, a questão a apreciar.

No tocante ao requisito da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a decisão recorrida entendeu que a ora recorrida não apresenta elementos que permitam retirar a conclusão da evidência da manifesta ilegalidade do acto recorrido.

Já no tocante ao "periculum in mora", o Mmo. Juiz "a quo" considerou que este se encontra suficientemente demonstrado, uma vez que a execução imediata do acto suspendendo causaria prejuízos de difícil reparação à requerente.

Vê-se, pois, que a decisão recorrida acolheu a alegação da requerente no tocante a existência de prejuízo de difícil reparação, derivado da ordem de reposição imediata do montante invocado como indevidamente pago.

Vejamos se é assim.

Quanto à primeira questão, entendemos que a decisão recorrida julgou com acerto.

Na verdade, a evidência da procedência da acção principal, a que alude o artigo 120º nº 1, al. a) do CPTA depende, em princípio, da ilegalidade manifesta do acto impugnado na acção.

E tal evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da acção principal se apresente de tal forma notória que dispense a formulação de quaisquer indagações de facto ou de direito, bastando a verificação dessa evidência para que a providência seja concedida (cfr. M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. TCASul de 14.06.2007, Rec. nº 0260/07; Ac. TCA Norte de 5.5.2005, Rec. 457/04) tal evidência não se verifica no caso dos autos, havendo controvérsia sobre a impugnabilidade ou inimpugnabilidade da decisão que se encontra identificada no ofício nº 107, de 27.02.08.

Enquanto a recorrente alega que da notificação efectuada à recorrida a coberto do ofício com a referência 107/FSE, de 27.02.08 e respectivos anexos, resulta que a decisão final sobre o pedido de reembolso final do financiamento nº 1192 é do Gestor da P.../FSE, a recorrida entende que o único acto passível de ser impugnado e assim ser objecto do meio cautelar em presença era o acto proferido, em 7.03.08, pelo Presidente do Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, que determinou a restituição, pela recorrida, do montante de 40.317,37 €uros.

Na óptica da recorrida, este acto é que constitui o acto lesivo dos interesses da recorrida, ou seja, o que define a sua situação concreta e produz na sua esfera jurídica os respectivos efeitos. Também o Digno Magistrado do Ministério Público, no seu douto parecer, manifesta dúvidas de “que se possa afirmar sem margem de erro de que o teor do ofício de 27.02.2008 do P..., possa ser interpretado como uma comunicação de um acto administrativo cujo conteúdo corporiza uma “ordem de reembolso”.

E, em consequência, escreve ainda aquele magistrado, “temos grandes dificuldades em reconhecer que o ofício de 27.02.08 possa ser interpretado como contendo uma obrigação de reposição, enfim, como um acto administrativo lesivo e que imponha uma ordem de restituição de verbas em determinado prazo.

A nosso ver, e face à controvérsia existente, estamos perante uma questão que exige uma indagação mais aprofundada, a efectuar na acção principal, estando inverificado o requisito da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

Passemos ao ponto seguinte.

No que diz respeito ao "periculum in mora", o Mmo. Juiz acolheu a tese da requerente, no sentido de que a reposição imediata da quantia cujo reembolso lhe foi ordenado era causadora de um “dano de difícil reparação para o interesse que prossegue na acção principal (que é demonstrar a inexistência do dever de repor), e isto porque, tendo como objectivo exclusivo a promoção e desenvolvimento do ensino profissionalizante e formação e qualificação profissional, sendo a sua actividade exclusivamente apoiada pelos financiamentos a que se candidata do FSE, não tendo outros rendimentos ou patrimónios próprios nem fins lucrativos, a reposição daquele montante acarretaria encargos insuportáveis e afectaria a sua imagem, obrigando-a a cessar a sua actividade. Para repor tal importância, teria de recorrer ao crédito bancário, o que oneraria a sua situação”.

Salvo o devido respeito, não podemos sufragar este entendimento, expresso em termos meramente conclusivos e abstractos.

Como é sabido, a prova do prejuízo de difícil reparação exige a alegação de factos concretos, suficientemente especificados e verosímeis, cujo ónus incumbe ao requerente da providência. A própria decisão recorrida, um tanto contraditoriamente, apesar de ter julgado verificado o requisito, reconhece que foram apresentadas provas e escreve que “Pese embora entendamos que poderia ter alegado outros factos, concretizando os prejuízos que lhe advirão e sobre os quais, se necessário, apresentaria provas, sendo certo que indicou prova testemunhal”.

Na verdade, parece-nos óbvio que a ora recorrida se limitou a afirmar a sua natureza de pessoa colectiva de direito privado sem fins lucrativos, cuja actividade é exclusivamente apoiada pelos financiamentos do FSE.

Não está provado que a recorrida não dispunha de meios financeiros para proceder à reposição ordenada, nem que tal pagamento afecte o normal funcionamento dos seus cursos ou a obrigue a cessar a sua actividade.

Acresce que, como refere o Ministério Público, a reposição dos apoios recebidos poderá ser assegurada através da compensação de créditos, da prorrogação do prazo, ou da restituição faseada até ao limite de 36 prestações mensais (cfr. art. 54º do Dec. Reg. 84A/2007).

Ora, não é suficiente, para conceder a providência, que esteja reconhecido o objecto social e a actividade da requerente, bem como a sua natureza de pessoa colectiva de utilidade pública, da qual não decorre, automáticamente, a existência do "periculum in mora".

Conclui-se, pois, que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º nº 1, al. b) do CPTA.

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4. Decisão

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e indeferindo o pedido de suspensão.

Custas pela recorrida em ambas as instâncias (art. 73E, nº 1, al. f) do C.C. Jud). Entrelinhei: “pública”

Lisboa, 11.12.08

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa