035910B - Supremo Tribunal Administrativo

I- A acção é o meio de prosseguir em juízo os nossos direitos, ou, o que vale o mesmo, de exigir o cumprimento da obrigação correspondente a esse direito.

II- A impossibilidade absoluta na execução de acórdão não tem a ver com a sua maior ou menor dificuldade, maior ou menor onerosidade da execução mas sim com a existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável.

III- O interesse geral ou o bem comum fica atingido de forma tão negativamente quer pela reconstituição da carreira profissional do exequente, pois não vai afectar a eficiência e a operacionalidade dos serviços, quer pela potencial indemnização, ainda que de relevo, a que tiver direito por força do acto anulado.

IV- A reconstituição da situação patrimonial de funcionário que foi privado total ou parcialmente do seu vencimento devido a acto que foi anulado, não se faz directamente através do pagamento dos vencimentos ou parte deles que deixaram de ser auferidos, mas sim através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal.

V- O conteúdo das declarações de rendimentos apresentadas pelo requerente e referentes ao IRS, e o facto de as mesmas não terem sido postas em causa pela administração, só por si, não constitui prova bastante de que aquele não tenha exercido no período em questão outra ou outras actividades.

VI- O funcionário ilegalmente demitido que venha a ser reintegrado nos quadros da Administração Central tem direito a uma indemnização pelos danos decorrentes da prática do acto ilegal, cujo montante indemnizatório deve ser fixado, segundo o princípio da "compensatio damni cum lucro", pela diferença - se a houver - entre a situação real e aquela que existiria se não tivesse ocorrido o afastamento (teoria da indemnização).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, casado, médico, contribuinte fiscal n° …, residente na Av. …, Lisboa, veio requerer a execução do acórdão de 26/2/2002, nos termos do art° 173° e segs. do CPTA e art° 24° n°1 al. d) do ETAF, contra os Srs. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, Ministério da Saúde e o Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil, pedindo a declaração de inexistência de causa legítima de inexecução e que estas entidades requeridas sejam condenadas a pagar-lhe a quantia de 353.039,23 euros, acrescido dos respectivos juros de mora, contabilizados desde a data de vencimento de cada uma das importâncias parcelares em dívida até integral pagamento e procedendo à necessária realização dos respectivos descontos para a Caixa Geral de Aposentações, no montante de 30.505,29 euros; subsidiariamente ou em alternativa, e caso não se entenda ser de aplicar a teoria do vencimento, que as mesmas entidades requeridas sejam condenadas no pagamento ao ora exequente de indemnização, no montante de € 353.039,23, correspondente aos prejuízos e danos por si sofridos; mais pede a condenação dos titulares dos órgãos executados ao pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, de montante diário correspondente a 10% do salário mínimo nacional, por cada dia de atraso.

Na sua contestação o Instituto Português de Oncologia de Lisboa Francisco Gentil E.P.E. defende-se por excepção, invocando a sua ilegitimidade, e por impugnação alegando que apenas lhe competia efectuar o cálculo das remunerações que seriam devidas ao exequente, caso tivesse prestado serviço durante o período do seu afastamento do serviço, discriminando os descontos legais que tais remunerações teriam sofrido, não sendo obrigado a proceder a qualquer pagamento àquele; mas, o exequente não tem direito a receber as remunerações que deixou de auferir enquanto esteve afastado do serviço, pois, por um lado, como confessa, sofre desde pelo menos 1989, de anomalia psíquica grave que o impossibilitava de exercer as funções públicas para as quais estava nomeado e, por outro, também o exequente o confessa, este exerceu actividade profissional no seu consultório até 1997, podendo ter tido neste período ter uma actividade mais rentável, fruto da sua disponibilidade de tempo, pelo que não é este o meio processual próprio para provar os prejuízos graves e sérios sofridos.

Na sua contestação o Ministério da Saúde, defende a ilegitimidade passiva da Sra. Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde; alegando que praticou espontânea e voluntariamente todos os actos e operações materiais necessárias ao ressarcimento do exequente e mais defendendo que este não tem direito a receber as remunerações que deixou de auferir enquanto esteve afastado do serviço pois o exequente o confessa que exerceu actividade profissional no seu consultório até 1997, podendo ter tido neste período uma actividade mais rentável, fruto da sua disponibilidade de tempo e acrescendo, ainda, que o mesmo não demonstrou nos autos quais os honorários recebidos naquele período; só através do meio processual próprio é que o requerente pode demonstrar os danos sofridos, afim de ser indemnizado.

Replicou o exequente concluindo que as partes demandadas são parte legítima porque as mesmas são cumulativamente responsáveis pela reconstituição da sua situação actual e hipotética, encontrando-se nos autos toda a prova necessária para arbitrar uma indemnização, pelo que este é o meio processual próprio.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Resultam dos autos, e com interesse, os seguintes factos:

1- Por despacho do Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior, de 5/11/1985, A… foi nomeado investigador - coordenador do Instituto Português de Oncologia de Francisco Gentil;

2- Por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Saúde de 15/12/1988 foi aplicada ao recorrente a pena de demissão, nos termos do disposto na al. b) do n° 2 do art° 26° e n° 3 do art° 72° do DL. n° 24/84, de 16/1;

3- Por acórdão deste STA de 26/2/2002, por violação dos arts. 59° n° 1 e 42° n° 1, ambos do Estatuto Disciplinar, foi concedido provimento ao recurso contencioso interposto daquele despacho punitivo, e, em consequência, foi anulado o acto impugnado e todo o procedimento a partir da acusação;

4- Reaberto o processo disciplinar, por despacho do Sr. Inspector-Geral de Saúde de 3/X/2005 foi mandado arquivar o mesmo (fls. 182, aqui dada por reproduzida);

5- A… completou 70 anos em 24/1/2001, data em que foi aposentado (fls. 94 do apenso A);

6- O Instituto Português de Oncologia reconstituiu já a carreira do funcionário exequente, até à data em que este completou 70 anos de idade, e enviou à Caixa Geral de Aposentações o respectivo registo biográfico para cálculo ou rectificação da pensão de Aposentação; (art° 29° da petição dos autos);

7- Desde 15/12/88 (data o acto punitivo) até à data da sua aposentação (24/1/2001) não foram efectuados, em nome do exequente A… quaisquer descontos para a Caixa Geral de Aposentações.

8- O exequente A… não exercia as suas funções no Instituto Português de Oncologia em regime de exclusividade, exercendo também a clínica em consultório privado, pelo menos até 1997;

9- Dão por reproduzidos os documento de fls. 164 a 244, relativamente a declarações de IRS por parte de A… e os documentos de fls. 261 a 303 da Direcção Geral das Contribuições e Impostos;

10- Da análise dos documentos referidos em 9, resulta, relativamente ao requerente, que para efeitos de IRS, apresentou dados que, depois de corrigidos alguns, foram aceites pela Administração Tributária os constantes do seguinte quadro, sendo discriminados por ano e em euros, o total de prestação de serviços, o montante de despesas aceites para desconto e o rendimento para liquidação:

Ano Prestação de serviços Despesas Rendimento para liquidação

1989 76.385,51 21.519,88 54.865,63

1990 115.098,58 32.530,24 82.568,34

1991 145.542,79 43.817,90 101.724,89

1992 149.145,44 57.267,09 91.878,35

1993 89.219,77 72.048,62 17.171,15

1994 62.866,95 11.942,76 50.924,19

1995 48.097,53 24.368,23 23,729,30

1996 67.155,15 12.611,90 54.543,25

1997 79.759,84 17.496,35 62.263,49

1998 12.854,79 2.709,74 10.145,05

1999 6.110,27 135,17 5.975,10

2000 0,00 0.00 0,00

TOTAL 852.236,62 296.447,88 557.788,74

Apurados estes factos, passamos a conhecer do direito.

Começamos por conhecer da questão suscitada pelos contestantes da idoneidade do meio processual utilizado pelo exequente.

Nos termos do art° 2° n° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos,...”.

Igualmente, também o art° 2° n° 2 do CPC estatui que “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada afazê-lo reconhecer em juízo,...”.

Podemos concluir destes textos que os direitos se tornam efectivos por meio das acções. Assim, neste sentido, a acção é o meio de prosseguir em juízo os nossos direitos, ou, o que vale o mesmo, de exigir o cumprimento da obrigação correspondente a esse direito. (Corrêa Telles, in Tratado das Acções, Título 1°; Coelho da Rocha, in Instituições de Direito Civil Português, 4ª ed., vol. 1°, pág.116; Dias Ferreira, in CPC Anotado, vol. 1°, págs. 3 e 4; José Alberto dos Reis, in Processo Ordinário e Sumário, pág. l47, Jacinto Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, vol. 10, pág. 63 e ss.).

Deve haver, assim, uma adequação entre o meio processual utilizado e o fim pretendido, sob pena de ocorrer a nulidade de erro na forma do processo (Ac. do STA de 26/2/2003-rec. n° 1.748/02).

As formas de processo previstas no CPTA são: a acção administrativa comum, a acção administrativa especial e os processos urgentes (arts. 35° e 36°, ambos do CPTA).

Prevê ainda a lei (arts. 157°, 173° n° 1, 175° n° 3 e 176° e ss., todos do CPTA) a execução de sentença proferida por um tribunal administrativo, onde podem ser reparados os danos que a Administração tenha produzido na esfera jurídica de um cidadão.

Um lesado pode, assim, pedir a condenação da Administração a pagar-lhe uma indemnização através de uma acção administrativa comum (art° 2° n° 2 al. f] e 37° n° 2 al. f], ambos do CPTA) ou através da execução da sentença de anulação de um acto administrativo (art° 173° n° 1, 175° n° 3 e 176° e ss., todos do CPTA).

No caso dos autos, o exequente serviu-se deste último meio processual para obter a condenação da Administração ao pagamento da indemnização que entende ser-lhe devida.

Mas será este o meio processual idóneo para pedir à Administração a indemnização a que o exequente se arroga com direito?

Nos termos do art° 24° n° 1 al. d) do ETAF “compete à Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos pedidos relativos à execução das saias decisões”.

Ainda, segundo o art° 173° n° 1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos “..., a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com o fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado”.

O exequente vem requerer a execução do acórdão deste STA de 26/2/2002, que “anulou o acto impugnado e todo o procedimento a partir da acusação” (fls. 224 a 235).

O acto contenciosamente impugnado, e que fora anulado por este tribunal, foi o despacho de 15/12/1988 do Sr. Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Saúde que lhe aplicou a pena de demissão.

Face a esta decisão jurisdicional, incumbia à Administração reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado (citado artigo 173° n° 1).

A Administração, em execução daquele acórdão, reabriu o procedimento disciplinar, e atendendo “à doença mental do arguido que poderia remontar à data de todas ou de parte das faltas injustificadas, bem como ao decurso do prazo de 14 anos e à sua idade” decidiu proceder ao arquivamento do processo disciplinar, o que lhe era permitido nos termos dos arts. 57° n° 1, 65° n° 1 e 66° n° 1, todos do Estatuto Disciplinar.

Entendemos que a Administração ao abrir novamente o procedimento disciplinar e ao apreciar, mais uma vez, todos os elementos existentes nos autos, embora tomando uma posição diversa que a anterior, pois enquanto anteriormente havia sido deduzida acusação e agora fora ordenado o arquivamento do procedimento, não deu total cumprimento ao acórdão deste tribunal de 26/2/2002, pelo que este não se encontra plenamente executado.

Em execução daquele acórdão anulatório deviam as entidades executadas praticar todos os actos e operações tendentes a refazer a carreira médico-profissional do exequente e a indemnizá-lo por todos os prejuízos sofridos com a aplicação da pena disciplinar de que foi alvo.

Só quando estas duas situações acontecerem é que se poderá ter o acórdão anulatório totalmente executado, como resulta claramente do art° 173° n° 1 do CPTA, ao prescrever que “...a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever e reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado”.

Ora, os pedidos que o exequente formula ao tribunal, ou seja, o fim por si pretendido é através do meio processual utilizado (processo de execução de sentença) que se atinge, pelo que não há idoneidade do meio processual, como o executado defende.

Na sua contestação, o Ministério da Saúde, embora defendendo a sua legitimidade passiva, vem, todavia, arguir a ilegitimidade passiva da Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde, alegando, em síntese, que “sendo a Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde, um membro do Governo e órgão do Estado da respectiva pasta, a entidade que deve ser demandada é o Ministério da Saúde e não a sua Secretária de Estado”.

Há que conhecer desta suscitada excepção.

Nos termos do art° 10° n° 2 do CPTA “quando a acção tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos”.

Neste sentido, e mais especificamente, vai o art° 174° n° 1 do mesmo CPTA ao estatuir que “o cumprimento do dever de executar a que se refere o artigo anterior é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o acto anulado”.

Mas o n° 2 do mesmo artigo acrescenta que “se a execução competir, cumulativa ou exclusivamente, a outro ou a outros órgãos, deve o órgão referido no número anterior enviar-lhe os elementos necessários para o efeito”.

De acordo com aquele art° 174° n° 1 quem deve executar o acórdão anulatório (reconstituir a carreira do exequente e pagar-lhe a indemnização pelos danos sofridos) é o órgão que tenha praticado o acto anulado.

No caso dos autos, o acto anulado foi praticado pela Sra. Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde.

Mas terá ele legitimidade passiva no caso presente?

O Governo é o órgão superior da administração pública (artº 182º da CRP) e é constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários e Subsecretários de Estado (art° 183° 1).

Porém, quer os Secretários de Estado quer os Subsecretários de Estado não têm competências próprias (art° 201° da CRP), porque a partir de 1980 (Lei Orgânica do 6° Governo Constitucional - DL. n° 3/80 de 7/2) a sua competência passou sempre delegada.

Como decidiu este STA (Ac. da 1ª Secção de 22/4/2004-rec. n° 327/04) “os Secretários de Estado não detendo competência própria, exercem, pontualmente, a competência que lhes for delegada pelo Primeiro-Ministro ou Pelo Ministro respectivo. Por isso, os actos praticados por tais membros do Governo, haja ou não delegação de poderes, são verticalmente definitivos e executórios, como tal susceptíveis de impugnação contenciosa directa, uma vez que entre eles e os Ministros não existe qualquer subordinação hierárquica (a haver hierarquia é no plano estritamente político, e não sob o ponto de vista jurídico), mas sim uma repartição funcional de competências sem relação de hierarquia administrativa” (no mesmo sentido: Acs. do STA de 25/6/96-rec. n° 24969, de 6/5/99- rec. n° 44309 e de 3/12/02-rec. nº 1124/02; Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1º vol., 2ª ed., pág. 245).

Praticando, no caso concreto, a Sra. Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde o acto contenciosamente anulado e do qual não cabia recurso hierárquico necessário, então a mesma tem o dever de executar o acórdão anulatório do acto por si praticado. Improcede, de acordo com o exposto, esta invocada excepção dilatória, gozando, por isso, a Sra. Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde de legitimidade.

O IPO invoca a sua ilegitimidade, alegando que nos termos do art° l74° n° 1 do CPTA o cumprimento do dever de executar o julgado anulatório de um acto administrativo é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o acto anulado, que no caso dos autos foi o Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde.

Só que o n° 2 do mesmo artigo prevê que “se a execução competir, cumulativa ou exclusivamente, a outro ou outros órgãos, deve o órgão referido no número anterior enviar-lhes os elementos necessários para o efeito”.

Estando em causa a reconstituição da carreira do exequente e o direito a indemnização pelo não pagamento ao mesmo requerente de vencimentos e respectivos juros, enquanto esteve impossibilitado do exercício da sua profissão, a execução do julgado incumbe ao organismo onde o mesmo exerceu e devia continuar a exercer funções, ou seja o IPO de Lisboa Francisco Gentil.

Aliás, é o que decorre do princípio geral ínsito no n° 2 do art° 10° do CPTA, onde se estatui que “quando a acção tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos”.

Não procede, pois, a excepção de ilegitimidade invocada pelo IPO.

Passando a conhecer-se da existência, ou inexistência, no caso sub judice, de causa legítima de inexecução do acórdão anulatório, refira-se que tal causa não existe.

Nos termos da lei (art° 163° n° 1 do CPTA) “só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença”.

Estando em causa a reconstituição da carreira do exequente e o pagamento de quantia respeitante aos danos sofridos com a prática do acto anulado, tais factos além de não se revestirem de grande dificuldade, pois, por um lado, trata-se de contagem de tempo de serviço e consequente progressão na carreira, e por outro, no pagamento da quantia monetária equivalente ao diferencial entre o efectivamente recebido e o que tinha direito a receber, também da prática destes dois factos não advém qualquer lesão para o interesse público.

A impossibilidade absoluta na execução não tem a ver com a sua maior ou menor dificuldade, maior ou menor onerosidade da execução (Ac. do STA de 18/2/2002 - rec. n° 40494-A) mas sim com a existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável (Ac. do STA de 2/4/1998-rec n° 19815-A) e nem o interesse geral ou o bem comum fica atingido de forma tão negativamente quer pela reconstituição da carreira profissional do exequente, pois não vai afectar a eficiência e a operacionalidade dos serviços (Ac. do STA de 29/1/2002 - rec. n° 29818-A), quer pela potencial indemnização a que tiver direito por força do acto anulado (Ac. do STA de 30/6/1998-rec. n° 29719-A).

Não se verifica, assim, causa legítima para a inexecução do acórdão.

Portanto, o que importa, neste momento e em execução do acórdão anulatório, é reconstituir a carreira profissional do exequente como se o acto que o demitiu (despacho da Sra. Secretária de Estado Adjunta do Ministro da Saúde de 15/12/1988) nunca tivesse sido praticado, por um lado, e por outro averiguar qual a importância que lhe é devida a título de indemnização pelos danos que teve em virtude da pratica do mesmo acto.

Quanto à reconstituição da carreira profissional do exequente, ele próprio confessa que o IPO já a tal procedeu desde a data em que foi demitido até ao momento da sua aposentação. Portanto, entende-se que, neste aspecto, o acórdão anulatório está totalmente executado pela Administração.

Resta-nos, de seguida, conhecer do pedido de indemnização feito pelo exequente quanto aos danos patrimoniais por si sofridos, dado que quanto aos danos morais limita-se a afirmar que “teve sofrimento e desconforto intenso que o acto ilegal de demissão causou ao ora exequente, que viu a sua reputação pessoal e profissional significativamente afectada”, não tendo todavia indicado qualquer valor para tais danos, sendo certo que não lhes atribuiu qualquer valor no pedido final, pois que este representa, como resulta dos autos e o requerente o afirma, o somatório dos vencimentos não recebidos durante o período abrangido pela existência do despacho punitivo.

A tese do requerente é a de que a execução integral do acórdão anulatório implica, além da reconstituição da situação actual hipotética que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, ainda, o pagamento de vencimentos, subsídios e juros sobre o montante apurado, desde a citação até integralmente pagamento.

Este entendimento, que corresponde à chamada teoria do vencimento por aplicação do princípio consignado no art° 538° n° 4 do Código Administrativo, não tem tido seguimento na doutrina e jurisprudência.

O princípio básico que vigora no ordenamento jurídico português é o de que o vencimento corresponde à remuneração pelo efectivo exercício do cargo, salvo previsão legal expressa em contrário. Não se trata de uma prestação devida pela mera titularidade do cargo, mas de remuneração correspondente à contraprestação pelo efectivo desempenho da função (cfr. Ac. do STA de 14 de Abril de 1988, in AD n° 370, pág. 748).

Esse princípio encontra um afloramento, no domínio do procedimento disciplinar, na norma do art.° 83.°, n° 6, do Estatuto Disciplinar, que dispõe:

“o funcionário tem direito, em caso de revisão procedente, à reconstituição da carreira, devendo ser consideradas as expectativas legítimas de promoção que não se efectivarem por efeito da punição, sem prejuízo da indemnização a que tenha direito, nos termos gerais, pelos danos morais e materiais sofridos”.

Neste contexto, a regra do art° 538° n° 4, ao conferir o direito aos vencimentos de categoria e exercício “aos funcionários reintegrados nos seus cargos por sentença que anule o acto que os puniu, em relação ao tempo em que estiveram ilegalmente afastados do cargo” constitui um regime excepcional em matéria de vencimentos que - como tal - não é susceptível de aplicação analógica e não poderá ter directa aplicação no funcionalismo da administração central e regional.

Fora do âmbito de aplicação da referida disposição, o funcionário ilegalmente punido que venha a ser reintegrado nos quadros da Administração, tem direito a uma indemnização pelos danos decorrentes da prática do acto ilegal, e cujo montante indemnizatório deverá ser fixado, segundo o princípio “compensatio damni cum lucro”, pela diferença entre a situação real e aquela que existiria se não tivesse ocorrido o afastamento (cfr. citado ac. STA de 14 de Abril de 1988, e de 8 de Outubro de 1987, in BMJ, 370, 342, de 15 de Dezembro de 1988, in BMJ 382, 372, de 6 de Abril de 1989, in Ac. Dout. n.° 325, de 19 de Outubro de 1989, in Ap. ao DR de 30 de Dezembro de 1994, pg. 5836, de 16 de Outubro de 1990, in Ap. ao DR de 22 de Março de 1995, pg. 5779, de 6 de Junho de 1991, e in Ap. ao DR. de 15 de Setembro de 1995 pág. 3614).

Foi esta a solução que foi adoptada pelo IPO, no caso concreto, que reconstituiu a sua carreira profissional, em execução do acórdão anulatório mas sem direito ao abono dos vencimentos correspondentes ao período do afastamento, deixando em aberto a possibilidade de o interessado obter, através da competente acção de indemnização, o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do acto punitivo, designadamente em matéria salarial.

O requerente alega que apesar da reconstituição da sua carreira profissional, se viu, por um lado, privado de exercer a sua actividade profissional no período que medeia entre a data da prática do acto contenciosamente anulado e a data da sua aposentação, e assim, de auferir a respectiva retribuição e, por outro lado, porque que não lhe foram processados quaisquer vencimentos, também não houve descontos para a CGA, o que tudo se reflecte no montante da sua pensão de aposentação.

Segundo o requerente tem “direito ao pagamento dos vencimentos que houvera auferido não fora o acto ilegal e que perfazem o valor ilíquido de 353.039,23 euros” (fls. 25 do Processo B1), embora não exercesse as suas funções no IPO em regime de exclusividade, as reduzidas remunerações auferidas na actividade privada podem ser comprovadas pelas declarações de IRS.

Quanto a esta matéria, sobre o ónus da prova segue-se, por com ela se concordar, a posição exposta no acórdão deste STA de 28/5/2008 e que parcialmente se transcreve:

«No art. 40º da petição inicial, pediu o ressarcimento; “a título de indemnização pelos vencimentos, subsídios e anos deixados de auferir enquanto esteve afastado do serviço na sequência da aplicação ilegal da pena de demissão”.

Isto é, apesar da pretensão ser feita a título de indemnização, considerou que a mesma tinha a medida dos vencimentos e abonos deixados de auferir.

A sua pretensão só se poderia considerar no âmbito da teoria da indemnização se o autor não tivesse obtido quaisquer outros rendimentos do trabalho, pois só em tais condições a indemnização correspondia exactamente aos vencimentos e abonos deixados de receber.

Em termos exactos e rigorosos, o autor tinha direito a uma indemnização que o ressarcisse de todos os danos sofridos, mas cuja quantificação, neste ponto, resultava da diferença - se a houvesse - entre os vencimentos perdidos e as remunerações auferidas, durante o período em que esteve ilegalmente afastado. É isso que importa averiguar, neste recurso. Saber se, perante a matéria de facto dada como provada - e não houve recurso nessa parte - se provou algum prejuízo.

Nos presentes autos ficou provado que o autor esteve afastado do serviço entre 8 de Julho de 1993 e 12 de Outubro de 1995 (alínea u) da matéria de facto provada) e que exerceu a tempo inteiro, clínica privada no período de 8 de Julho de 1993 a 12 de Outubro de 1995 (alínea tt) da matéria de facto provada).

Não se provou quais os montantes deixados de auferir.

Também se não provou que a imagem profissional do autor tivesse ficado gravemente afectada, com perda de clientela (resposta negativa ao quesito 11º - fls. 258 e 260: “pese embora as testemunhas tenham praticamente todas começado (instintivamente) por afirmar que a imagem profissional do autor ficou gravemente afectada com a decisão disciplinar, a verdade é que depois, cada uma delas, foi dizendo que o autor continuava a merecer crédito e confiança por banda dos colegas e dos seus clientes”).

Está, pois, assente que o autor durante o período em que esteve ilegalmente demitido, auferiu rendimentos não concretizados, decorrentes do exercício a tempo inteiro de clínica privada.

Perante estes factos não se pode concluir que o autor tenha tido qualquer prejuízo.

Tais factos interpretados de acordo com as regras da experiência comum e normalidade das coisas não permitem concluir que o autor tenha auferido mais, menos, ou os mesmos rendimentos. Deste modo os factos provados são insuficientes para se considerar provado o dano, sendo que sem tal prova a acção improcede necessariamente.

Defende, todavia, o autor que cabia ao réu fazer a prova das quantias exactas que o autor recebeu citando o acórdão deste Supremo Tribunal de 19-05-2004, proferido no processo 0222/04.

Mas não tem razão.

Das regras gerais, o entendimento geral sobre a repartição do ónus da prova “Nas acções de indemnização por flicto ilícito (responsabilidade extracontratual) a (doutrina corrente é no sentido de ser o autor, como regra geral, quem terá de provar o facto, a culpa, o dano e a causalidade: cfr. art. 487º, n.° 1 do c. civil” - Manuel de Andrade, noções elementares de processo civil, 1979, pág. 204 Pires de Lima e Antunes Vareta, Código Civil Anotado, Coimbra, 1982, pág. 402, reconduzem o art. 487°, 2, do C. Civil à regra geral do art. 342°, 1, de onde resulta caber ao lesado o ónus da prova dos elementos integrantes da responsabilidade civil, os mesmos autores, a pág. 303, consideram “factos constitutivos” do direito invocado, a provar pelo lesado “ (...) os pressupostos da responsabilidade civil: o facto, a ilicitude do facto, a culpa o dano e o nexo de causalidade”. os proveitos obtidos pelo lesado (compensatio lucri cum damno) causados pelo facto ilícito são constitutivos do conceito de prejuízo, como já defendia Pereira Coelho, o problema da causa virtual na responsabilidade civil, pág. 283: “Por fim o reconhecimento, embora tácito, do instituto da compensatio lucri cum damno no nosso Código Civil pode também invocar-se em favor do ponto de vista que defendemos: da ideia de que o conceito de dano como diferença no património foi acolhida no direito português”. No actual Código Civil, a teoria da diferença foi acolhida no n.° 2 do art. 566.°, a conceito de prejuízo é recortado também pela diminuição das vantagens obtidas pelo lesado - Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10° edição, pág. 937. Num caso como o presente, o acórdão deste Supremo Tribunal de 19-4-2005, proferido no recurso 046339, com ampla fundamentação também considerou ser do lesado o ónus da prova do dano, configurando este como a diferença entre as remunerações deixadas de receber e as efectivamente auferidas: “(...) Assim, como atrás se referiu, a existência e extensão do direito de indemnização do Recorrente dependia da alegação e prova da existência de danos. Não se pode concluir que a não prestação de serviço pelo Autor na Direcção Regional de Agricultura e o não recebimento dos vencimentos que auferiria tenham provocado necessariamente prejuízos para o Autor, pois, pode ter auferido outros proventos, aproveitando a disponibilidade de tempo que lhe proporcionou a não prestação daquele serviço. Assim, sem alegação de que tenham ocorrido danos e indicada a sua extensão não se pode considerar demonstrada a sua existência.”.Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 8ª Edição, pág. 501, sobre a repartição do ónus da prova, sustenta a necessidade de tomar em consideração “o caso ou o tipo de caso em litígio, avaliando os dados normativos que regulam a situação (quer as regras substantivas, quer as regras do procedimento decisório) e procurando extrair deles argumentos para o necessário juízo (reconstrutivo) sobre o quadro de normalidade” Podendo ser “ponderadas circunstâncias relativas aos próprios factos probatórios ou pro bandos: se a disponibilidade probatória relevante pertencer a uma das partes, deve ser essa a parte onerada, deve onerar-se a parte favorecida pela prova de facto positivo, não se onerando, em regra, a que tem a seu cargo a prova de facto negativo” (fls. 502). sobre o ónus da prova, tendo em conta a situação dos autos, decorre o seguinte:

Nas acções de responsabilidade civil, o ónus da prova do dano - elemento constitutivo da responsabilidade civil - é do lesado (autor nesta acção) - art. 342°, 1 do C. Civil.

Nestas condições, o réu não está obrigado a provar o contrário; basta-lhe fazer a contraprova do dano; basta-lhe provar factos que ponham em dúvida a existência do dano - ónus da contra-prova.

Apesar da “compensatio lucri cum damno” ser um elemento integrante do próprio dano, a verdade é que, segundo critérios de normalidade, em regra, um dano não gera lucros, na esfera jurídica de quem o sofre. A excepção à regra geral e normal deve ser provada pelo réu (causador do dano), pois configura uma causa modificativa ou extintiva do direito à indemnização - art. 342°, 2 do C. Civil. Se o autor provar que ficou privado de rendimentos e o réu não provar factos que ponham em crise a existência do dano, o mesmo deve ser dado como assente: ou por não ter feito a contra-prova dos factos constitutivos; ou por não ter feito a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos.

Assim, se o réu não provar que o autor obteve rendimentos, enquanto esteve afastado ilegalmente do serviço, basta ao autor provar que sofreu os danos correspondentes à perda de benefícios para estar demonstrada a existência de um prejuízo (o dano). Nestas condições a existência de factos que enquadrem a “compensaria lucri cum dano” fica a cargo do réu (como decidiu o acórdão do STA de 19-5-2004, rec. 0222/04: “(...) visto não haver prova da existência de rendimentos susceptíveis de serem descontados” - disse o acórdão. E coisa diferente de haver prova da existência de rendimentos, embora sem se provarem os montantes exactos).

A prova de que o autor trabalhou e auferiu rendimentos é, todavia, bastante para criar um estado de dúvida sobre a ocorrência do prejuízo. Tendo o autor alegado um prejuízo decorrente da perda de vencimentos e tendo-se provado que o autor, durante o período em que esteve ilegalmente demitido, auferiu rendimentos do trabalho, o estado de incerteza radica num elemento constitutivo do direito à indemnização. Ou seja, depois de provados factos que integram a “compensatio lucri cum damno” torna-se incerta ou duvidosa a própria constituição da responsabilidade civil, e portanto, o non liquet, em bom rigor, é sobre um elemento constitutivo do direito do autor à indemnização (o prejuízo) - 342.°, 1, do C. Civil. Aliás, na dúvida, considera-se que o facto a provar é constitutivo (art. 342.°, 3 do C. Civil).

Deste modo, estando provado que o autor auferiu remunerações durante o período temporal em que esteve ilegalmente demitido, sem se provar em concreto quais as quantias deixadas de auferir e quais quantias efectivamente auferidas, fica por provar que tenha havido uma diferença, isto é, fica por demonstrar que houve prejuízo.

Aliás, com esta configuração, o prejuízo nem sequer chegou a ser alegado.

Sem que se tenha provado a ocorrência de prejuízo efectivo o recurso do réu merece provimento, devendo em consequência julgar-se a acção totalmente improcedente.» (rec. nº 69/2008).

No caso dos autos, alega o IPO que o exequente sofre, pelo menos desde 1989, de anomalia psíquica grave que seguramente o impossibilitaria de exercer as funções públicas para as quais estava nomeado (art° 16º da sua contestação), e o mesmo exerceu, como confessa, actividade profissional no seu consultório até 1997, podendo até ter uma actividade mais rentável (art° 19º da mesma resposta).

Ou seja, o IPO fez a prova, como se lhe impunha, de que o requerente exerceu outras funções no período coberto pelo pedido de vencimentos, sendo certo que o conteúdo das declarações de rendimentos apresentadas pelo requerente e referentes ao IRS, e o facto de as mesmas não terem sido postas em causa pela administração, só por si, não constitui prova bastante de que aquele não tenha exercido no período em questão outra ou outras actividades.

Neste sentido, este STA já se pronunciou que “...o conteúdo das declarações de rendimentos apresentadas pelo requerente e referentes ao Imposto Complementar e ao IRS, e o facto de as mesmas não terem sido postas em causa pela administração, só por si, não constitui prova bastante de que aquele não tenha exercido no período em questão outra ou outras actividades” (Ac. da 1ª Secção de 17/10/1996-rec. n° 23405).

De acordo com a jurisprudência deste STA e seguida no acórdão que acima parcialmente se transcreveu e de que nos apropriamos, impunha-se agora ao requerente fazer a prova do prejuízo efectivamente por si sofrido.

Ora, o requerente limitou-se a pedir o somatório de todos os vencimentos não pagos no período coberto pelo acto punitivo contenciosamente anulado até à data da sua aposentação que correspondem, em seu entender aos danos por si sofridos (fls. 26).

Só que face aos documentos por ele juntos aos autos e aos solicitados pelo tribunal à Direcção Geral das Contribuições e Impostos apura-se que o exequente em tal período auferiu o montante de 852.236,62 euros por prestação de serviços, tendo desta importância sido descontados 296.447,88 euros a título de despesas, auferindo o montante tributável, portanto líquido, de 555.788,74 euros.

E esta importância de 555.788,74 euros que o exequente auferiu durante aquele período é muito superior ao pedido feito na petição que foi de 353.039,23 euros que o mesmo qualifica como de danos sofridos pela prática do acto contenciosamente anulado.

O requerente não fez, assim, prova do dano invocado, como face aos elementos constantes dos autos apurou-se objectivamente que o mesmo até lucrou, durante o período em causa, com a situação criada pelo acto punitivo que fora posteriormente contenciosamente anulado.

Em concordância com tudo o exposto, julgam-se improcedentes não só as suscitadas excepções como também a pretensão do autor exequente, absolvendo os réus executados do pedido.

Custas pelo requerente autor.

Lisboa 14 de Julho de 2008. - Américo Joaquim Pires Esteves (relator) - António Bento São Pedro - Fernanda Martins Xavier e Nunes.