ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA.
I. –RELATÓRIO:
EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO, LDA, com sede na Rua ….., instaurou, em 05.10.2015, contra COOPERATIVA DE CONSTRUÇÃO E HABITAÇÃO, CRL, com sede ….., acção declarativa com processo comum, pedindo:
a) - Se declare resolvido o contrato promessa de compra e venda por causa imputável exclusivamente à ré;
b) - Condenar-se a ré a restituir 3 200 000€ correspondentes ao sinal em dobro, acrescida de juros desde a citação;
c) - Declarar-se que a autora tem a tradição da fracção desde 13.09.2013;
d) - E, consequentemente, lhe seja reconhecido o direito de retenção até integral pagamento da quantia peticionada.
Fundamentou a autora, no essencial, da forma seguinte:
1. – Em 28.02.2012 – que apuseram o ano de 2011 por lapso, posteriormente rectificado - celebrou com a ré contrato promessa de compra e venda relativo às fracções autónomas “A”, “B”, “C”, “D” e “E” do prédio sito na Rua Ferreira Borges tornejando para a Rua de Campo de Ourique, pelo preço de 1 600 000€, que a autora pagou;
2. – Ficou estipulado que a escritura de compra e venda teria lugar até ao final do ano de 2012;
3. – Apesar de interpelada diversas vezes, a ré não realizou a escritura; em 13.09.2013, as partes fizeram aditamento ao contrato promessa, pelo qual a ré concedeu à autora a posse das cinco fracções, fornecendo-lhes as respectivas chaves, fracção que a autora passou a utilizar as fracções, onde exerce a sua actividade comercial.
4. – A ré não mais promoveu a realização da escritura de compra e venda das fracções e, por carta de 15.09.2015, a autora concedeu-lhe um prazo de cinco dias para celebrar a escritura de compra e venda, sob pena de considerar o contrato definitivamente incumprido.
5. – A ré respondeu não poder celebrar a escritura de compra e venda por as fracções estarem penhoradas á ordem do credor hipotecário, Barclays Bank, PLC.
Citada, a ré apresentou contestação, em 29.02.2016, na qual invocou a excepção de incompetência territorial do Tribunal de Sintra, alegando ainda que:
1. – Não está em incumprimento definitivo, visto que estava estipulado que a escritura definitiva teria lugar após a constituição e registo em propriedade horizontal e a emissão da Licença de Utilização a qual, por complicações administrativas, apenas veio a ser emitida em 21.01.2015;
2. – Além disso, ficou estipulado que se a escritura não se viesse a celebrar até 30.10.2012, independentemente de culpa da ré, ela apenas deveria restituir o que recebeu em singelo.
3. – A autora prometeu comprar as lojas antes de a obra terminar e por isso estava consciente de possíveis derrapagens e atraso nos prazos de construção e licenciamento.
Por despacho de 31.03.2016, foi declarado incompetente a Secção Cível de Sintra, e ordenada a remessa dos autos para a Secção Cível de Lisboa, da Instância Central do Tribunal da Comarca de Lisboa.
Por despacho de 04.05.2016 foi a autora convidada a pronunciar-se sobre as excepções deduzidas pela ré na sua contestação.
A autora respondeu por escrito à matéria das excepções, em 19.05.2016. Reiterou que, em Julho de 2015, se instalou nas fracções “A”, “B” e “E” e, em final de Dezembro de 2015, a autora foi objecto de providência de restituição provisória de posse, que a obrigou a sair das lojas e encerrar a sua actividade nas fracções.
Em 18.11.2016, foi proferido despacho determinando a suspensão da instância, a requerimento das partes para concretização de acordo, tendo a autora, em 11.01.2017, comunicado ao Tribunal não ter o mesmo sido possível.
Em 18.01.2017, na data designada para a audiência prévia, a ré apresentou articulado superveniente, alegando que interpelou a autora, em 30 de Maio de 2016, para a celebração das escrituras definitivas a terem lugar a 14 de Junho de 2016 e a autora não compareceu à escritura. Voltou a interpelar a autora, em 11 de Julho e em 4 de Agosto, para a realização da escritura a ter lugar em 18.07.2016 e a autora não compareceu e voltou a interpelar a autora, em 19 de Agosto de 2016, para a realização da escritura em 30 de Agosto e a autora não compareceu.
Admitido o articulado superveniente, a autora respondeu, em 31.01.2017, dizendo que não foi interpelada em nenhuma das moradas acordadas.
Em 08.02.2017 foi realizada a audiência prévia, na qual foi proferido despacho saneador, fixado o valor da causa, identificado o objecto do litígio e enunciados os Temas da Prova, não tendo sido apresentada nenhuma reclamação.
Foi levada a efeito a audiência final, em 15.05.2017, após o que, o Tribunal a quo proferiu decisão, em 28.08.2017, constando do Dispositivo da Sentença, o seguinte
Em face do exposto, decide-se julgar a acção procedente e, em consequência:
a) - Declara-se resolvido o contrato promessa de compra e venda por causa imputável à ré; e,
b) - Condena-se a ré a restituir à autora 3 200 000€, correspondentes ao sinal em dobro, acrescida de juros desde a citação;
c) - Declara-se que a autora tem a tradição das fracções autónomas “A”, “B”, “C”, “D” e “E” desde 13/09/2013 e reconhece-se-lhe o direito de retenção sobre essas fracções até integral pagamento da quantia peticionada.
Custas: pela ré.
(…)
Inconformada com o assim decidido, a ré interpôs, em 04.10.2017, recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. - A apelante não pode conformar-se perante a decisão do tribunal a quo que julgou a acção proposta pela A. como procedente, declarando resolvido o contrato promessa de compra e venda por causa imputável exclusivamente à R., e condenando esta a restituir àquela 3.200.000€ correspondentes ao sinal em dobro, e reconhecendo o direito de retenção;
ii. - Acima de tudo, a decisão recorrida contém erros de apreciação e de enquadramento da matéria de direito, violando, designadamente os dispositivos legais contidos nos 436.º, 442.º, 755.º, 777.º, 804.º, 805.º, 808.º do Código Civil e no AUJ n.º 4/2014;
iii. - Contrariamente ao sustentado na aliás douta decisão recorrida, a R. não se constituiu em mora logo após a obtenção da licença de utilização e da constituição e registo da propriedade horizontal.
iv. - Na redação contida na cláusula terceira do contrato promessa celebrado entre as partes verifica-se claramente a inexistência da estipulação de prazo certo para a celebração da escritura e nada se convencionou sobre a data máxima de limite para a sua celebração, mencionando-se apenas que será celebrada “após” a obtenção da licença de utilização e da constituição e registo da propriedade horizontal;
v. - Se a menção “até ao fim de 2012” não consubstancia um prazo essencial ou absoluto porque é apenas estimado, também a menção “após a emissão de licença de utilização do imóvel, constituição em propriedade horizontal e respectiva inscrição na matriz predial e na conservatória do registo predial” não define um prazo determinado.
vi. - Não é seguramente a ocorrência destes dois eventos susceptível de constituir a R. ipso facto em mora;
vii. - Perante a inexistência de um prazo definido para a execução da prestação, apenas através do cumprimento do disposto no art. 805.º CC se poderia obter a mora do devedor;
viii. - Ora a interpelação efectuada pela A. em 15/09/2015 nunca poderia ter uma natureza admonitória pois a R. não se encontrava em situação moratória;
ix. - No n.º 3 da cláusula terceira do contrato promessa, as partes acordaram sobre uma condição resolutiva e não sobre um prazo certo;
x. - Com efeito, a interpelação realizada pela A. não se revestia de força admonitória porque a R. não se encontrava numa situação de mora, pelo que não há incumprimento definitivo e a A. não tem o direito de receber o sinal em dobro;
xi. - O tribunal a quo encontrou carácter admonitório numa “interpelação”, que realmente nunca existiu;
xii. - Antes de mais a A. deveria interpelar a R. nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art. 805.º do C.C., mas tal nunca aconteceu;
xiii. -Acresce que a declaração de resolução é inválida e inadequada;
xiv. - A A. nunca dirigiu à R. uma declaração clara e inequívoca de resolução, cujos efeitos só poderiam produzir-se através de uma comunicação expressa para esse fim e dirigida ao seu destinatário, que nunca aconteceu;
xv. - E nem poderia a R. pedir a condenação da A. no pagamento do sinal em dobro quando esta declaração de resolução não estava efetivamente recebida;
xvi. - Por outro lado, o indevidamente reconhecido direito de retenção não tem fundamento legal;
xvii. - Isto porque, na realidade, o fundamento do disposto na alínea f) do n.º 1 do art. 755.º CC, que lhe confere uma interpretação restritiva, é o de atribuir o direito de retenção ao promitente-comprador “consumidor” devendo negar-se ao credor que não tenha essa natureza - AUJ n.º 4/2014;
xviii. - Termos em que, pelo exposto e bem ainda com o demais a suprir, deve a sentença recorrida ser revogada por outra, de onde resulte, salvo o devido respeito, a devida aplicação do direito, nos vários pontos retro focados, com as legais consequências.
Impetra assim a apelante por uma correta aplicação do direito, em que haja nova decisão, substituindo-se por outra em que se reconheça que não houve incumprimento definitivo, nem resolução e que, como necessária consequência, não tem a A. direito de indemnização nem de retenção.
Pede, por isso, a apelante, que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra, em que se reconheça que não houve incumprimento definitivo, nem resolução, e que, como consequência necessária, não titula a apelada qualquer espécie de direito de indemnização ou de retenção, devendo a apelante ser absolvida do pedido.
A autora não apresentou contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. –ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.
O que implica a ponderação sobre:
a) - O CONTRATO-PROMESSA CELEBRADO ENTRE AUTORA E RÉ: (Obrigação Principal e Obrigações Secundárias) E O INCUMPRIMENTO DEFINITIVO E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS;
b) - DA FIGURA JURÍDICA DO DIREITO DE RETENÇÃO.
III. –FUNDAMENTAÇÃO.
A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:
1. – No dia 28/02/2012 – no contrato surge escrito, por lapso, 2011, posteriormente rectificado em aditamento de 07/02/2013 – autora e ré celebraram contrato promessa de compra e venda, pela qual a ré prometeu vender e a autora prometeu comprar as fracções autónomas em construção designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, e “E”, do prédio em propriedade horizontal, sito na Rua Campo de Ourique tornejando para a Rua Ferreira Borges, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o nº 4152 e inscrito na matriz urbana sob o artº 1169º da freguesia de Santa Isabel.
O preço das cinco fracções foi acordado em 1 600 000€, a pagar em três cheques no total de 1 251 000€ no dia do contrato promessa e 349 000€ no dia seguinte.
2. – Na cláusula terceira do contrato promessa, foi estipulado:
“1- A escritura de compra e venda…será celebrada após a emissão de licença de utilização do imóvel, constituição em propriedade horizontal e respectiva inscrição na matriz predial e na conservatória do registo predial o que se estima ocorra até ao fim de 2012 e marcada pela primeira outorgante para data hora e local a ser comunicado por carta registada com a antecedência de 15 dias.
2- Se a escritura não vier a ser realizada até ao fim de 2012 por falta de emissão do alvará de licença de utilização pela Câmara Municipal de Lisboa, e o edifício se encontrar construído, pode a segunda outorgante ocupar e utilizar as fracções autónomas objecto do presente contrato.
3- Se o edifício não se encontrar construído nem as fracções autónomas objecto do presente contrato se encontrarem prontas em condições de ser ocupadas e utilizadas e se a escritura não vier a ser realizada até à data limite de 30 de Outubro de 2012 e em consequência não vier a ser celebrado o contrato definitivo, independentemente de culpa imputável à primeira outorgante, esta deverá restituir à segunda outorgante o preço recebido, bem como as demais quantias pagas pela segunda outorgante, em singelo.”
3. – Na cláusula décima, as partes estipularam:
“Os contraentes deverão reciprocamente comunicar eventuais alterações aos respectivos domicílios.”
4. – A autora pagou à ré 1 600 000€ correspondente ao preço acordado para a compra e venda das cinco fracções.
5. – Por escrito de 13 de Setembro de 2013, autora e ré celebraram aditamento ao contrato promessa, pelo qual, em síntese, atribuíram preço (já pago) a cada um adas fracções; e, a promitente vendedora procedeu à entrega das fracções à autora.
6. – Posteriormente, em Janeiro de 2013, as partes procederam por escrito a aditamento ao contrato promessa pelo qual, em síntese, rectificaram a data de celebração do contrato promessa.
7. – A ré entregou à autora as cinco fracções prometidas vender, facultando-lhes as chaves de acesso.
8. – A autora fez obras de adaptação numa das fracções e passou a nela exercer a sua actividade.
9. – A autora insistiu diversas vezes com a ré para realizar a escritura de compra e venda das fracções.
10. – Por carta registada com aviso de recepção de 15/09/2015, a autora notificou a ré, invocando a cláusula 3ª do contrato promessa, diz que há muito tempo que expirou o prazo para a realização da escritura, “…é minha intenção formalizar aquela, atendendo a que foi feito o pagamento integral das cinco fracções, razão porque me deram as chaves e a posse das fracções em 13 de Setembro de 2013. Apesar de várias vezes ter interpelado Vexas para a realização da escritura, volvidos estes anos, a mesma ainda não foi feita. Assim sendo, aguardo pelo prazo de 05 dias para que me marque a escritura definitiva. Findo tal prazo, sem que a mesma esteja marcada, entendo tal comportamento como de incumprimento definitivo do contrato promessa por parte de Vexas, perdendo a signatária consequentemente o interesse nas mesmas fracções.”.
11. – A ré respondeu a essa carta, em 16/09/2015, dizendo “…não estarem reunidas as condições formais para alienação do imóvel (…) as fracções em causa encontra-se penhoradas à ordem do processo executivo intentado pelo Barclays Bank, PLC e hipotecas a favor deste credor hipotecário…”.
12. – A constituição da propriedade horizontal foi regista em 02/08/2011.
13. – O Alvará de Licença de Utilização do edifício foi emitido em 21/01/2015.
14. – Pela Ap. 19 de 28/07/2009, sobre o prédio foi registada hipoteca a favor de Barclays Bank PLC, até ao montante máximo de 5 093 840€.
15. – No âmbito do processo de execução 3161/15.0T8LSB, do juiz 9 do juízo de execução de Lisboa, em que é exequente Barclays Bank, PLC e executada COOPERATIVA DE CONSTRUÇÃO E HABITAÇÃO, CRL, em 04/02/2015 foi efectuada a penhora de 16 fracções do prédio sito na Rua Campo de Ourique tornejando para a Rua Ferreira Borges, entre elas as fracções “A”, “B”, “C”, “D” e “E”; e que no decurso da execução foram vendidas algumas fracções; em 24 de Março de 2016 o solicitador de execução promoveu a extinção da execução, mas mantêm-se activas as penhoras sobre as fracções “A”, “B”, “C”, “D” e “E”, por a EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO, LDA, ter requerido o prosseguimento da execução como credor reclamante.
16. – A ré enviou em 30/05/2016 carta dirigida a Rosa, para a Rua Campo de Ourique 105, 3º, Lisboa, a convoca-la para a realização da escritura no dia 14/06/2016 e a ré não compareceu no cartório Notarial;
17. – A ré enviou em 11/07/2016 carta dirigida a Rosa, para a Rua Campo de Ourique 105, 3º, Lisboa, e em 04/08/2016 carta dirigida à ré, para a Praceta Emídio Santana …., a convocá-la para a realização da escritura no dia 18/08/2016 e a ré não compareceu no cartório Notarial;
18. – A ré enviou em 19/08/2016 carta dirigida à ré, para a Praceta Emídio Santana …., a convocá-la para a realização da escritura no dia 30/08/2016 e a ré não compareceu no cartório Notarial.
B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
a) - DO CONTRATO-PROMESSA CELEBRADO ENTRE AUTORA E RÉ E O INCUMPRIMENTO DEFINITIVO E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS.
Peticiona, em suma, a autora nesta acção, a declaração de resolução do contrato-promessa celebrado entre autora e ré, a condenação desta a restituir à autora a quantia entregue, a título de sinal, em dobro, para além de ser reconhecido o direito de retenção, por parte da autora, sobre as fracções objecto do contrato-promessa, insurgindo-se a ré contra a sentença recorrida que julgou procedentes todas as pretensões peticionadas pela autora.
Como decorre dos artigos 410º e 411º do Código Civil, entende-se por contrato-promessa, a convenção pela qual ambas as partes ou apenas uma delas se obrigam a celebrar, dentro de certo prazo e verificados certos pressupostos, determinado contrato - v. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol. I., 264.
Com a celebração de um contrato-promessa emerge apenas para os contraentes, a obrigação de facto positivo de contratar, de outorgar o contrato definitivo.
No caso em apreciação está, efectivamente, em causa um contrato-promessa que autora e ré subscreveram, em 28.02.2011, nos termos do qual a ré declarou prometer vender à autora que, por sua vez, declarou prometer comprar, as fracções autónomas em construção designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, e “E”, do prédio em propriedade horizontal, sito na Rua Campo de Ourique tornejando para a Rua Ferreira Borges, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o nº 4152 e inscrito na matriz urbana sob o artº 1169º da freguesia de Santa Isabel, nas condições aí constantes, bem como nos aditamentos posteriores, tendo a autora pago à ré o preço acordado para a compra e venda das referidas cinco fracções - v. Nºs 1, 5 e 6 da Fundamentação de Facto.
Resulta do disposto no nº 2 do artigo 442º do Código Civil que: “Se quem constituiu o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele o direito de exigir o dobro do que houver prestado ou, se houve tradição da coisa que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago”.
Acresce que, em consonância com o disposto no artigo 441º do Código Civil, presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que como princípio de pagamento do preço, ou a título de antecipação do pagamento do preço, com sucedeu no caso em apreciação.
Pela letra do artigo 442º do C.C. se conclui que as sanções legais aplicáveis ao incumprimento, por parte de qualquer dos contraentes, pressupõem um incumprimento definitivo e não a simples mora, salvo se as partes expressamente convencionarem um regime específico de resolução.
Nos casos em que se conclua que alguma das partes deixou de cumprir o contrato em termos definitivos, a contraparte poderá resolver o contrato e invocar a sanção específica prevista no regime dos contratos-promessa - v. artigo 801º, nº 2 do C.C.
Antes das alterações introduzidas no artigo 442º do Código Civil pelo DL nº 379/86, era entendimento pacífico que a respectiva sanção só ocorria nas situações de incumprimento definitivo (cfr. ANTUNES VARELA, RLJ ano 119, 296 e ss.; BRANDÃO PROENÇA, Do Incumprimento do Contrato-Promessa, 117 e ss.
Após as aludidas alterações, passaram a perfilar-se duas correntes de opinião:
a) - Uma, no sentido da aplicação da sanção à simples mora – cfr. a propósito, ANTUNES VARELA, Das Obrigações, vol.I, 6ªed., 326, ALMEIDA COSTA, RLJ ano 124, 95, Ac. STJ de 10.02.98, CJ /STJ VI, 1, 63;
b) - Outra corrente, maioritária, no sentido de que só o inadimplemento definitivo do contrato é relevante para o efeito - v. a título meramente exemplificativo, CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção
Pecuniária, 297 e Sinal e Contrato-Promessa, 11ª edição, Almedina, 2006, 112 a 128; Ac. R.L. de 27.04.2006 (Pº 2000/2006-6) Ac. R.P. de 27.02.2007 (Pº 0720500) e Acs. STJ de 29.11.2006 (Pº 06A3723), de 14.09.2006 (Pº 06B2117) e de 07.03.2006 (Pº 05A3426), e ampla jurisprudência aí citada, todos acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Resulta da análise do citado artigo 442º, nºs 2 e 3, ao remeter para o artigo 830º, ambos do Código Civil, que o regime do sinal previsto no n.º 2 do artigo 442º do C. Civil, não é aplicável à simples mora e só se justifica no caso de incumprimento definitivo do contrato-promessa.
É que, não é crível que o legislador tivesse querido estabelecer a mesma sanção indemnizatória para dois distintos ilícitos como são a mora e o incumprimento definitivo.
Como se pode ler no Ac. do STJ de 2.2.2006 (05B3578), acessível no citado sítio da Internet “O incumprimento definitivo, tratando-se de um negócio bilateral, confere ao outro contraente o direito de resolver o contrato, constituindo o inadimplente na obrigação de indemnização que, no âmbito do contrato-promessa, se calcula nos termos do art. 442º, nº 2, do Código Civil, perda do sinal ou restituição do sinal em dobro”.
Como é sabido, acontece frequentemente, designadamente dos contratos-promessa de compra e venda que, paralelamente à prestação principal, derivam deles, as denominadas obrigações de meios, acessórias ou secundárias, em relação à obrigação principal decorrente do contrato-promessa, as quais se destinam a preparar o cumprimento ou assegurar a perfeita execução da prestação principal.
Com efeito, o contrato-promessa de compra e venda tem como objecto e obrigação principal a celebração da escritura de compra e venda, sendo esse o sinalagma específico do contrato.
Impende, assim, sobre o devedor/promitente, não só essa obrigação principal de celebrar o contrato prometido, mas também a obrigação instrumental dessa obrigação principal, de realizar os actos possibilitadores do cumprimento, permitindo que o negócio prometido se celebre nos exactos termos convencionados, isto é, todos os deveres secundários, acessórios ou instrumentais da obrigação principal necessários à viabilização/satisfação do interesse que levou à celebração do contrato.
Foi o que, efectivamente, sucedeu no caso em análise em que se provou que as partes convencionaram que a escritura do contrato prometido seria celebrada após a constituição do imóvel em propriedade horizontal e respectiva inscrição na matriz predial e na conservatória do registo predial, bem como a emissão da licença de utilização do dito imóvel no qual se inseriam as fracções objecto do contrato-promessa, momento temporal esse que se estimou que ocorresse até final de 2012 – v. Nº 2, 1 da Fundamentação de Facto.
Estamos, portanto, perante uma questão atinente ao cumprimento de uma obrigação secundária proveniente do contrato-promessa.
Quando tal sucede importa proceder à indagação da relação entre a obrigação secundária, porventura não cumprida, e a obrigação principal, por forma a determinar a autonomia ou instrumentalidade dessa obrigação relativamente à obrigação de contratar que constitui o cerne da eficácia do contrato-promessa.
Se a obrigação secundária não cumprida – total ou parcialmente, integral ou deficientemente, definitiva ou temporariamente, culposa ou não culposamente – revestir completa independência relativamente à obrigação principal, o seu inadimplemento gerará os efeitos próprios de qualquer incumprimento do seu tipo, mas não se repercutirá no regime da obrigação principal.
É que, enquanto a violação de um dever secundário com prestação autónoma não fará, por regra, o violador entrar em mora quanto à obrigação principal emergente do contrato, nem justificará, por maioria de razão, a resolução do negócio, embora seja susceptível de gerar obrigação de indemnizar pelos prejuízos emergentes, já a violação de um dever acessório da prestação principal pode gerar qualquer uma das supra referidas situações - mora ou incumprimento definitivo – no caso de o seu incumprimento determinar o retardamento ou o incumprimento da obrigação principal cujo cumprimento vise assegurar.
O atraso na realização da prestação secundárias pode, portanto, repercutir-se no inadimplemento da obrigação principal, implicando mora ou definitivo não cumprimento da obrigação principal.
Porém, nem sempre é fácil determinar o momento do vencimento da obrigação secundária, na medida em que as obrigações secundárias normalmente não têm prazo, não são exigíveis por si próprias, mas só em função do cumprimento da obrigação principal.
Tal sucedeu no caso em análise, em que não está determinado no contrato-promessa o momento do vencimento das obrigações acessórias, sendo certo que apenas se havia estimado um momento temporal para o cumprimento dessas obrigações acessórias e, consequentemente, para a celebração do contrato definitivo.
Como ensina J. BAPTISTA MACHADO – “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, Estudos em Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro – II Jurídica, págs. 348/349, que “[…] O incumprimento é uma categoria mais vasta onde cabem:
a) -O incumprimento definitivo, propriamente dito;
b) -A impossibilidade de cumprimento;
c) -A conversão da mora em incumprimento definitivo – art. 808º, nº1, do C. Civil;
d) -A declaração antecipada de não cumprimento e a recusa categórica de cumprimento, antecipada ou não;
e) -E, talvez ainda, o cumprimento defeituoso […]”.
O incumprimento definitivo constitui o pressuposto do direito à obtenção da resolução do contrato, e tanto pode resultar da impossibilidade da prestação, de perda do interesse do credor ou de recusa de cumprimento.
E, tanto pode existir nos casos previstos no artigo 801º, nº 1 do Código Civil, em que a prestação se torne impossível por causa imputável ao devedor, como nos casos em que, objectivamente, o credor tenha perdido o interesse que tinha na prestação, ou ainda quando esta não seja realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado ao devedor, conforme decorre do artigo 808º do Código Civil.
Esta última situação implica uma notificação que se traduz numa interpelação admonitória, designação doutrinária do acto previsto no nº 1 do artigo 808º do C.C. e que consiste na fixação pelo credor, ao devedor, de um prazo suplementar razoável para que cumpra a obrigação, sob pena de a considerar definitivamente não cumprida, podendo exercer todos os direitos em que esse definitivo não cumprimento o constitui.
A notificação admonitória ou intimação cominatória é uma declaração receptícia que contém três elementos, como salienta CALVÃO DA SILVA, ob. cit., pg. 127 e também em “Estudos de Direito Civil e Processo Civil”, 159:
i) - Intimação para o cumprimento;
ii) - Fixação de um termo peremptório para o cumprimento;
iii) - Admonição ou cominação de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não ocorrer o cumprimento dentro do prazo.
É certo que o incumprimento definitivo da obrigação pressupõe uma situação de mora no cumprimento de uma das partes e consuma-se pela via da perda do interesse na prestação, verificada em termos objectivos ou pela omissão de cumprimento pelo devedor em prazo razoável que lhe tenha sido fixado e comunicado pelo credor – v. Ac. STJ de 29.06.2006 (Pº 06B1991), acessível no supra citado sítio da Internet.
Como se referiu no Ac. STJ de 09.03.2010 (Pº 5647/05.6TVLSB.S1), acessível em www.dgsi.pt: A situação de mora ou retardamento da prestação ainda possível e com interesse para o credor, pode evoluir para uma situação de incumprimento definitivo em três situações distintas:
a) - quando, em consequência da mora, o credor perder o interesse na prestação, sendo essa perda de interesse apreciada objectivamente;
b) - quando o devedor em mora não realizar a prestação dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor para o efeito (interpelação admonitória);
c) - quando o devedor declara, de forma expressa ou tácita, que
não cumprirá ou não quer cumprir.
Preceitua, por seu turno, o artigo 808º, nº 1 do Código Civil que se o credor, em consequência da mora perder o interesse que tinha na prestação, (…) considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação, exigindo a lei, no nº 2 do citado normativo, que a perda de interesse seja apreciada objectivamente, visando assim evitar que o devedor fique sujeito a uma perda infundada do interesse na prestação.
Como refere INOCÊNCIO GALVÃO TELES, Obrigações, 4ª ed., 235, “não basta que o credor diga, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa”.
Não se contenta a lei, no aludido normativo, com a simples perda subjectiva do interesse do credor na prestação em mora, para decretar a resolubilidade do contrato, exigindo que a perda do interesse seja apreciada objectivamente, o que significa que a perda do interesse na prestação não pode filiar-se numa simples mudança de vontade do credor desacompanhada de qualquer circunstância além da mora, como seja, por exemplo, o facto de, por causa da mora, o negócio já não ser do agrado do credor. E, este regime aplica-se, quer esteja em causa um contrato definitivo, ou tão somente um contrato–promessa.
Quando a lei se refere a uma perda objectiva do interesse na prestação em mora, tem apenas em vista casos em que, pela natureza da própria obrigação, o retardamento no cumprimento destrói o objectivo do negócio.
Decorre de tudo o antes ficou dito, que a demonstração da perda do interesse do credor apenas releva nos casos em que se verifica mora na prestação, ou seja, mora na celebração do contrato definitivo, obviamente imputável ao devedor.
Há que estabelecer, todavia, uma distinção entre esta figura jurídica da “perda objectiva do interesse na prestação em mora”, prevista no artigo 808º do CPC, e o desinteresse ou desistência posterior à celebração do contrato.
Vejamos, então, se se deve considerar verificado o incumprimento definitivo imputável à ré, na qualidade de promitente alienante.
É consabido que, caso não esteja determinado no contrato-promessa o dia, hora e local certos para a celebração da escritura, esta está dependente de interpelação.
No caso em apreciação e como acima ficou dito, as partes subordinaram a celebração do contrato definitivo a determinadas condições documentais (obrigação acessória) – constituição de propriedade horizontal sobre o prédio onde se inseriam as fracções prometidas vender e a obtenção da respectiva licença de utilização.
Não se poderá, no entanto e em rigor, afirmar que as partes subordinaram o cumprimento do contrato definitivo a um “acontecimento futuro e incerto” nos termos do artigo 270º do Código Civil, visto ter sido indicado um prazo provável para o cumprimento do contrato.
Tão pouco o contrato promessa em causa estabelece uma cláusula “cum potueri”, prevista no artigo 778º do Código Civil, na medida em que o tempo do cumprimento, com relação à obtenção, por parte da ré, das condições documentais para tal, maxime licença de utilização, bem como a constituição da propriedade horizontal, não foi deixado para o momento da possibilidade da ré, i.e., quando as condições desta o permitissem ou ao seu arbítrio, porquanto no contrato-promessa se fixou um prazo, ainda que previsível, resultando dessas previstas condições documentais algumas decorrências - v. Nº 2.2 e 2.3 da Fundamentação de Facto.
Está provado nos autos que a constituição da propriedade horizontal relativamente ao edifício onde se inseriam as fracções prometidas vender foi registada em 02.08.2011 e a autorização de utilização do edifício foi emitida em 21.01.2015 – v. Nºs 12 e 13 Fundamentação de Facto.
Conclui-se, pois, que após 21.01.2015, as obrigações acessórias se encontravam cumpridas, encontrando-se verificadas todas as condicionantes para que fosse celebrado o contrato de compra e venda.
Como decorre dos termos da cláusula 3ª, nº 1 do contrato-promessa o dever de marcar a realização do contrato definitivo incumbia à ré, promitente-vendedora, o que significa que o prazo se tem de considerar fixado a favor desta, de harmonia com o disposto no artigo 779º do Código Civil. Todavia, a verdade é que a ré não procedeu à marcação da escritura.
Sucede que, como não se convencionou um prazo certo, fixo ou absoluto para a outorga da escritura pública de compra e venda, impunha-se a sua fixação para que se verificasse uma situação de exigibilidade e o devedor pudesse ficar em mora, já que esta existe, como acima ficou dito, como forma de não cumprimento da obrigação, desde que, por causa imputável ao devedor, a prestação ainda possível, não foi efectuada em devido tempo.
Daí que a autora notificou a ré, por carta registada de 15.09.2015, dela constando uma intimação formal para a celebração da escritura pública de compra e venda das prometidas fracções – v. Nº 10 da Fundamentação de Facto – pelo que não pode deixar de se considerar que, com a não marcação da escritura no prazo nela fixado, fez incorrer a ré em incumprimento definitivo, cominação essencial para se poder retirar as consequências legalmente prevenidas no artigo 808º, nº1, segunda parte, do Código Civil, isto é, o direito potestativo da autora à resolução do contrato – cfr. PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª edição, 72, e Ac. STJ de 22.11.2012 (Pº 98/11.6TVPRT.P1.S1) e ampla jurisprudência aí citada.
Com efeito, o incumprimento definitivo da obrigação, pressupondo uma situação de mora no cumprimento de uma das partes, consuma-se não só pela omissão de cumprimento pelo devedor em prazo razoável que lhe tenha haja sido fixado e comunicado pelo credor (interpelação admonitória), mas também, como antes ficou dito, pela via da perda do interesse na prestação, verificada em termos objectivos.
No caso vertente, verifica-se que a autora procedeu à interpelação admonitória, através da aludida carta registada de 15.09.2015, dela deixando transparecer a intenção da autora de ter a obrigação que impendia sobre a ré definitivamente não cumprida, caso o cumprimento se não verificasse dentro do prazo fixado na aludida carta.
Há, pois, que considerar que a referida interpelação admonitória produziu o efeito previsto no artigo 808º, nº 1 do Código Civil – conversão da mora em incumprimento definitivo do contrato-promessa em causa nos autos - sendo certo, aliás, que da própria resposta da ré à aludida carta da autora, datada de 16.09.2015, se poderá concluir que esta não pretendia cumprir o contrato-promessa, invocando a existência de penhoras e hipotecas sobre o imóvel que a ela incumbia solucionar.
Ora, como é sabido, a declaração da ré da qual se infere não estar disposta a cumprir o contrato-promessa, traduz-se num incumprimento definitivo da obrigação que sobre ela incumbia de celebrar o contrato prometido, com as legais consequências, designadamente gerando a obrigação da restituição do sinal em dobro, visto que o incumprimento é culposo e só pode ser imputado à ré – v. a propósito ANA PRATA, Contrato Promessa e seu Regime Civil, 2ª Reip., 776-778.
E, como bem se conclui na sentença recorrida, não obstante a autora não haja declarado extrajudicialmente à ré a resolução do contrato-promessa, formula tal declaração na presente acção, o que constitui um modo eficaz de comunicação do seu direito potestativo à resolução do aludido contrato.
É que, traduzindo-se essa declaração de resolução numa declaração receptícia ou recipienda (artigo 224º, nº 1 do C.C.) do contraente fiel ao contraente faltoso, essa declaração chegou ao conhecimento da ré inadimplente, com a citação para a presente acção.
Na verdade, como elucida MÁRIO JÚLIO ALMEIDA COSTA, "Contrato-Promessa - Uma Síntese do Regime Actual ", separata da ROA, ano 50 (1990), I, 60, " a exigência do sinal ou da indemnização actualizada constitui uma declaração tácita de resolução do contrato-promessa".
E, refere-se no Ac. STJ de 22.06.2006 (Pº 06B1272), acessível em www.dgsi.pt. que: “a própria citação para acção em que tal se peça envolve necessariamente essa declaração por parte do demandante. Por consequência, seja a sobredita exigência extrajudicial ou judicial, e mesmo que, neste último caso, só se mostre levada ao conhecimento da contraparte com a citação para a acção, não caberá, propriamente, ao tribunal declarar a resolução do contrato-promessa, mas sim, e apenas, apreciar a validade e eficácia da resolução operada pela parte mediante comunicação efectuada, quando não antes disso, ao menos com a citação para a acção, ou com notificação nela realizada.
Confirma-se, por conseguinte, nesta parte, a sentença recorrida, improcedendo tudo o que em adverso consta da alegação de recurso da ré.
b) –DA FIGURA JURÍDICA DO DIREITO DE RETENÇÃO.
Insurge-se igualmente a ré contra a sentença recorrida que reconheceu o direito de retenção da autora sobre as fracções objecto mediato do contrato-promessa.
Vejamos se lhe assiste razão.
O direito de retenção traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra em poder de coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de não a entregar enquanto esta não satisfizer o seu crédito, verificada que seja alguma das relações de conexão entre o crédito do detentor e a coisa que deva ser restituída a que a lei confere tal tutela - artigos 754º e 755º do Código Civil.
O direito de retenção constitui uma forma de autotutela de direitos, com uma dupla função (de garantia e coercitiva ou compulsória) e encontra-se previsto, com carácter genérico, no art.º 754º do Código Civil, podendo ser definido como a faculdade conferida pela lei ao credor de continuar na detenção de uma coisa pertencente a outrem e de não a entregar, como deveria, a outra pessoa enquanto o seu crédito não for satisfeito.
Constitui, por isso, o direito de retenção uma figura de natureza híbrida. Quando se perspectiva como instrumento que legitima o interessado a não proceder à entrega da coisa retida, evidencia-se a faceta de um verdadeiro direito real, oponível erga omnes. Já sob o prisma da acessoriedade face ao direito de crédito que necessariamente o acompanha, fica em evidência a sua função de garantia das obrigações.
O direito de retenção pressupõe a licitude da detenção da coisa, a reciprocidade de créditos e a conexão substancial entre a coisa retida e o crédito do autor da retenção – v. neste sentido A. VARELA, Das Obrigações em Geral, II, 91 e ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 699.
Tal significa que o direito de retenção depende de três requisitos:
a) - a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem;
b) - apresentar-se o detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega;
c) - a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida, quer dizer, resultante de despesas realizadas com ela ou de danos pela mesma produzidos.
Mas, para além do grupo de situações que derivam da aplicação autónoma do critério geral previsto no artigo 754º do C.C., em que a conexão material e directa de créditos constitui o seu alicerce, o artigo 755º do Cód. Civil consagra casos especiais de direito de retenção em que tal conexão objectiva se dilui, justificando, contudo, a garantia.
E, entre esses casos especiais figura na alínea f) do seu n.º 1, o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º do C.C.
Sucede que o Acórdão Uniformizador n.º 4/2004, de 20.03.2014, publicado no DR, I Série, n.º 95, de 19.05.2014 (Pº 92/05.6TYVNG-M.P1.S1), veio defender uma interpretação restritiva da alínea f) do artigo 755º nº 1 do CC, de molde a que apenas se encontre protegido pela prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que, obtendo a tradição da coisa, seja simultaneamente um consumidor.
E definiu o AUJ o conceito de consumidor, na nota 10, da seguinte forma: «o promitente comprador é in casu um consumidor no sentido de ser um utilizador final com o significado comum do termo, que utiliza os andares para seu uso próprio e não com escopo de revenda».
Tem sido, portanto, entendimento jurisprudencial que o aludido AUJ se reporta exclusivamente, ao promitente-comprador que detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor, considerada no seu sentido estrito, correspondente à pessoa que adquire um bem ou serviço para uso privado, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, não abrangendo quem obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa.
Muito embora o AUJ haja incidido unicamente sobre os pressupostos do reconhecimento do direito de retenção num quadro de insolvência do promitente-vendedor, sendo convocados para tal acórdão uniformizador não apenas os artigos 759º, nº 2, e 755º, nº 1, al. f), do CC, mas ainda preceitos do CIRE respeitantes a contratos-promessa celebrados antes da declaração de insolvência, a verdade é que o princípio da igualdade e a unidade do sistema jurídico impõem a sua aplicação em todas as outras situações.
É certo que o conceito de consumidor não foi objecto da referida uniformização, embora o AUJ tenha citado na sua fundamentação o preâmbulo do DL 379/86, de 11-11, diploma que introduziu a alínea f) ao artigo 755º do C.C. atribuindo prioridade à tutela dos particulares.
Importa, todavia, de apreciar qual a definição legal do aludido conceito.
A noção de consumidor segundo o artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 24/96, de 31/7 (com as alterações decorrentes do DL n.º 67/2003, de 08-04 e DL 84/2008, de 08-05), é a seguinte: «Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma atividade económica que vise a obtenção de benefícios».
Já o Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14.2 define consumidor, para efeitos deste normativo, como “a pessoa singular que actue com fins que não se integrem no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”.
Este diploma transpôs a Diretiva n.º 2011/83/EU do Parlamento e do Conselho, de 25.10.2011, que, no artigo 2.º, define, para efeitos dela mesma: “Consumidor: qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional;
Profissional: qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue, incluindo através de outra pessoa que actue em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional.”
Resulta claro que todos estes textos legais conferem ao conceito de consumidor um sentido estrito.
Há, de resto, que salientar que a noção de consumidor maioritariamente adoptada pela jurisprudência do STJ acentua a qualidade de sujeito final na transacção do bem, excluindo apenas os comerciantes e aqueles que destinam o imóvel a revenda para obtenção de lucro – cfr. a título meramente exemplificativo Ac. STJ de 13.07.2017 (Pº 1594/14.9TJVNF.2.G1.S2).
Assim, cientes de que o conceito de consumidor não foi objecto da referida uniformização, mas tendo em consideração a citada jurisprudência do STJ e, tendo essencialmente em consideração que o segmento normativo a que alude o artigo 755º, nº1, alínea f) do Código Civil, constitui uma disposição que em termos materiais visa a tutela do consumidor – cfr. Ac. STJ de 05.07.2016 (Pº 1129/11.5TBCVL-C.C1.S1) – há que concluir que, no caso concreto, não estamos perante um contraente com as apontadas características.
Com efeito, muito embora se não tenha provado que a autora destinasse as fracções em causa para revenda, demonstrado sempre ficou que as destinava ao exercício da sua actividade profissional, já que, pelo menos em uma dela fez obras de adaptação, passando nela a exercer a sua actividade – v. Nº 8 da Fundamentação de Facto – actividade essa que reside na cedência temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores – cfr. Portal M.J.
Ora, não estando demostrada a aplicação das fracções a um fim não profissional, consubstanciando, ao invés, um uso do contraente em causa, que exerce uma actividade profissional de carácter essencialmente económico, não pode a autora, nesta asserção, ser considerada consumidor.
Assim, e não obstante assista o direito de retenção ao promitente–comprador de fracções autónomas em caso de incumprimento definitivo, por banda do promitente vendedor, como se verificou, no caso em análise, a verdade é que não ficou demonstrado no processo ter a autora, enquanto promitente-compradora, a qualidade de consumidor, razão pela qual não se lhe poderá ser reconhecido o direito de retenção sobre as fracções autónomas objecto mediato do contrato promessa em causa nos autos.
Donde se conclui pela procedência parcial da apelação, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, mediante a eliminação do segmento c) do dispositivo da aludida sentença, mantendo-se, no mais, o que dela consta.
Apelante e apelada serão responsáveis pelas custas, nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, a proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente.
IV. –DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso, eliminando-se o segmento c) do dispositivo da sentença recorrida, mantendo-se, no mais, o que dela consta.
Condenam-se apelante e apelada nas custas, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente.
Lisboa, 17 de Maio de 2018
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Martins
Arlindo Crua
