2248/16.7BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A forma como o Recorrente contestou a acção revela ter ele interpretado plenamente a petição inicial, tendo compreendido perfeitamente o que na mesma se alegou, o que, à luz do artigo 186º, nº 3 do CPC, determina a improcedência da arguida ineptidão da petição inicial.

II- A consagração de um preço anormalmente baixo, nos exactos termos em que foi estipulado no caderno de encargos, resultou no estabelecimento a prioristico de uma diferenciação objectiva, logo à partida, de um dos concorrentes do procedimento, pelo que desta forma foram violados os princípios da igualdade, da transparência, da imparcialidade e da concorrência.

III- A possibilidade de impugnação de normas a título principal não obsta a que se invoque a ilegalidade da norma nos processos de impugnação de actos que as tenha aplicado, para efeitos de obter a anulação.

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

O MUNICÍPIO DE TORRES NOVAS, inconformado com a sentença do TAF de Leiria, de 16 de Janeiro de 2017, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por U........ – Sociedade de ………………., S.A., e em consequência:

- anulou, por violação dos princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade, a deliberação da Câmara Municipal de Torres Novas, de 30 de Agosto de 2016, que, no âmbito do procedimento para aquisição de refeições escolares, excluiu a proposta da Autora e adjudicou a proposta do contra-interessado Consórcio Externo formado entre a G........ SA, I........ SA e S........ Lda;

- anulou o contrato entretanto celebrado entre a entidade demandada e o contra-interessado;

- condenou a entidade demandada a retomar o procedimento praticando um acto expurgado da ilegalidade detectada,

veio interpor para este TCAS o presente recurso jurisdicional e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:

.“

DA INEPTIDÃO DA PI

1ª

A A. não juntou aos autos o teor da deliberação, não se referiu à data de deliberação nem aludiu ao seu teor e, todavia, pediu a sua anulação.

2ª

E o pedido foi aceite.

3. ª

O art.º 78.º, n.º 2, al. c) do CPTA dispõe que um dos requisitos da P.I. é a identificação do ato jurídico impugnado.

4. ª

A douta Sentença desvalorizou os cânones da tramitação processual.

5. ª

O afrouxamento quanto ao ritual processual, a tal ponto, leva-nos a uma deriva de simplificação, ad hoc, que não augura nada de bom.

6. ª

A Câmara continua a entender, não obstante a argumentação produzida no Saneamento que era essencial, na altura própria, a A. ter sido convidada a aperfeiçoar a P.I.,

7. ª

A decisão recorrida viola o disposto no art.º 78.º, n.º 2, al. e) do CPTA.

8. ª

A ausência da identificação do objeto da impugnação deve determinar a Ineptidão da P.I.

DA SENTENÇA

9. ª

Contrariamente ao entendido pelo Sr. Juiz recorrido o caderno de encargos, designadamente, a fixar no art.º 10.º; o preço máximo e ao fixar no art.º 11.º, o entendimento de preço anormalmente baixo, não viola os princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, antes veicula o legítimo poder/dever da Câmara de defender o interesse público no âmbito das suas prerrogativas legais.

10. ª

A Sentença recorrida ao entender que as disposições dos art.ºs 10.º e 11.º do caderno de encargos põem em causa tais princípios, viola, desde logo, o disposto nos art.ºs 6.º e 9.º do CPA e no art.º 1.º, n.º 4 do CCP e ofende ainda o disposto nos art.ºs 115.º, n.º 3 do CCP.

11. ª

No caderno de encargos como se menciona nos supra art.ºs 17.º a 21.º quis a Câmara dar um sinal que estava particularmente atenta, no que tange às refeições das crianças, à contenção dos preços mas também às condições para o cumprimento da qualidade e quantidade e daí o aperto de 12,5% sobre o valor base para estabelecer o limiar a partir do qual o preço é considerado anormalmente baixo.

12. ª

Por outro lado, a Sentença recorrida conduz-nos à aplicação da figura contida no art.º 38.º do CPTA: conhecimento a título incidental da ilegalidade do acto administrativo inimpugnável.

13. ª

Ora o Sr. Juiz para poder conferir utilidade à apreciada alegada ilegalidade do ato inimpugnável, teve necessidade de ver erradicado da ordem jurídica o caderno de encargos e daí a formulação da eufemística decisão do ponto 4.1 da Sentença a “condenar a entidade demandada a praticar um ato expurgado da ilegalidade detetada” e ainda daí o caminho que abriu à Câmara Municipal para anular o procedimento com fundamento em invalidade (parágrafo CXXVIII); e isto não é conhecer incidentalmente da ilegalidade do ato.

14. ª

Está-se perante acção de impugnação de ato administrativo.

15. ª

Cotejando o conteúdo do art.º 38.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA na redacção actual e na anterior, é forçoso concluir que o conhecimento a título incidental da ilegalidade de ato administrativo inimpugnável só é possível na acção que na anterior versão do código era designada por “acção comum”.

16. ª

Continua a ser vedado conhecer-se, incidentalmente, na acção de impugnação da ilegalidade do ato administrativo inimpugnável, pois este está consolidado na ordem jurídica.

17. ª

A Sentença recorrida ao apreciar e considerar, incidentalmente, ilegais as disposições contidas nos art.ºs 10.º e 11.º do caderno de encargos violou o disposto no art.º 38.º, n.ºs 1 e 2 , do CPTA, pois o Sr. Juíz estava impedido de o fazer.

18. ª

E a Sentença despida de tal percurso cognitivo fica sem qualquer lastro para condenar o Município, impondo-se a absolvição deste.”

A ora Recorrida U........ contra- alegou pugnando pela manutenção do decidido.

Sem vistos vem o processo submetido à conferência para julgamento.

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso interposto da sentença do TAF de Leiria, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por U........ – Sociedade ……………………….., S.A., e em consequência:

- anulou, por violação dos princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade, a deliberação da Câmara Municipal de Torres Novas, de 30 de Agosto de 2016, que, no âmbito do procedimento para aquisição de refeições escolares, excluiu a proposta da Autora e adjudicou a proposta do contra-interessado Consórcio Externo formado entre a G........ SA, I........ SA e S........ Lda;

- anulou o contrato entretanto celebrado entre a entidade demandada e o contra-interessado;

- condenou a entidade demandada a retomar o procedimento praticando um acto expurgado da ilegalidade detectada.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 608º, nº 2, 5º, nº 2, 635º, nº 3 e 639º, nº 1, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA.

As questões a dilucidar circunscrevem-se nos seguintes termos:

A- Erro de julgamento, porquanto entende o Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter julgado procedente a invocada excepção de ineptidão da petição inicial, por não ter a Recorrida alegadamente identificado o objecto de impugnação violando destarte o Tribunal a quo o disposto no artigo 78.º , n.º 2, al. e) do CPTA (cfr. conclusões 1.ª a 8.ª da alegação do Recorrente);

B- Erro de julgamento, na medida em que o Caderno de Encargos, designadamente, ao fixar no artigo 10º o preço máximo e ao fixar no artigo 11º o entendimento de preço anormalmente baixo, não viola os princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, antes veicula o legitimo poder/dever da Câmara de defender o interesse público no âmbito das suas prorrogativas legais, pelo que o Tribunal a quo violou os artigo 6.º e 9.º do CPA e os artigos 1.º, nº 4 e 115.º, nº 3 do CCP (cfr. conclusões 9.ª a 11.ª da alegação do Recorrente);

C- Erro de julgamento, porquanto a sentença recorrida conduz-nos à aplicação da figura contida no artigo 38.º do CPTA e cotejando o conteúdo do artigo 38.º nº 1 e 2 do CPTA, na redacção actual e anterior, é forçoso concluir que o conhecimento a título incidental da ilegalidade do acto administrativo inimpugnável só é possível na acção que na anterior versão do Código era designada por “acção comum” (cfr. conclusões 12.ª a 18.ª da alegação do Recorrente).

Analisemos então as diversas questões, em separado.

A- Do alegado erro de julgamento quanto à excepção de ineptidão da petição inicial

Como vimos, o Recorrente sustenta que a Recorrida não identificou na sua petição inicial o acto impugnado nem procedeu à sua junção, tendo ao invés procedido à junção do relatório do Júri, pelo que não tendo sido oficiosamente ordenado o aperfeiçoamento da petição inicial o Tribunal a quo deveria ter julgado procedente a excepção de ineptidão da petição inicial invocada na contestação, sob pena de violação do artigo 78.º, nº 2 al. e) do CPTA que dispõe que um dos requisitos da petição inicial é a identificação do acto impugnado.

A propósito refere-se na sentença em crise que “ uma simples leitura da petição inicial apresentada permite, de imediato e com bastante facilidade, perceber que a Autora não só identificou em concreto o acto administrativo que pretende impugnar, como inclusive procedeu à junção desse mesmo acto aos autos (enquanto doc. nº 1 que contém a notificação da decisão de adjudicação e o Relatório Final de avaliação das propostas).” E desta forma concluiu pela improcedência da nulidade suscitada - artigo 186.º, nº 1 do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

Não merece censura o decidido.

Com efeito, na petição inicial a Recorrida foi bastante clara na identificação do acto a impugnar. Fê-lo, desde logo, no artigo 1.º, quando referiu estar em causa “a exclusão ilegal da proposta da U........ e a posterior adjudicação ilegal de um contrato público“ e no subsequente artigo 2.º :” o acto impugnado é a decisão constante da notificação recebida pela U........ no dia 31.08.2016, e que ora se junta como doc. nº 1”. Continuou a ora Recorrida, no artigo 3.º da sua petição inicial, alegando que “através daquela decisão ( junta com o Relatório Final de avaliação de propostas), o Município de Torres Novas adjudicou o contrato de fornecimento de refeições escolares para o ano lectivo 2016-2017 ( o “contrato”) e adjudicou à proposta do Consórcio Externo das Empresas G........ SA, I........, SA e S........ Lda, ( o “Consórcio Externo”), contra-interessado na acção”.

Ao que acresce, de todo o modo, que a forma como o Recorrente contestou a acção revela ter ele interpretado plenamente a petição inicial, tendo compreendido o que na mesma se alegou, o que face ao disposto no artigo 186.º, nº 3 do CPC, sempre determina a improcedência da arguida ineptidão da petição inicial.

Concluímos do exposto, que a sentença em crise não violou o disposto no artigo 78.º, nº 2 al. e) do CPTA , improcedendo necessariamente as conclusões 1.ª a 8.ª da alegação do Recorrente.

B- Do alegado erro de julgamento por violação dos artigo 6.º e 9.º do CPA e dos artigos 1.º, nº 4 e 115.º, nº 3 do CCP

Sustenta o Município Recorrente que a sentença recorrida terá violado desde logo os artigos 6.º e 9.º do CPA e os artigos 1.º, nº 4 e 115.º, nº 3 do CCP (cfr. pag. 4 das alegações e conclusão 10ª).

A tese do Recorrente assenta nas seguintes premissas: ao deliberar pela aplicação das regras contidas no ponto 2 do artigo 10º e no artigo 11º do caderno de encargos teve em conta três aspectos, a saber:

i) A evolução dos preços verificada nos últimos anos no fornecimento das refeições escolares;

ii) A dificuldade sentida em obter o cumprimento do caderno de encargos num anterior contrato para fornecimento de refeições;

iii) A percepção que a protecção da qualidade das refeições das crianças pode ocorrer, apertando a percentagem entre o preço – base e o limiar do preço anormalmente baixo ( cfr. pág. 3 das alegações).

Alega por isso que foi fixado um determinado limiar a partir do qual um preço seria considerado anormalmente baixo, “contribuindo, assim, para que os fornecedores não sucumbam à tentação de diminuir a qualidade para ganharem o concurso”.

Para contextualizar a questão importa destacar a seguinte factualidade, que não foi objecto de impugnação:

1- Em 2016, o Recorrente lançou um procedimento pré-contratual ao abrigo de acordo-quadro, para o lote 5, tendo por objecto a aquisição de refeições escolares em regime de confecção local e entrega a quente.

2- O artigo 10º do caderno de encargos do procedimento, sob epígrafe “ Preço base”, estabelece que este “(…) não pode, em qualquer caso, ser superior a (…) € 1.60/ refeição de aluno e €3.30 / refeição de adulto.

3- O artigo 10º do caderno de encargos do procedimento, sob epígrafe “ Preço anormalmente baixo”, estabelece que “ considera-se, tendo em conta a tipologia do fornecimento, como preço anormalmente baixo o valor inferior a 453 397,65 € ano lectivo (1,40€/refeição de aluno e 1,65€ / refeição de adulto)”.

4- A Recorrida e o agrupamento contra-interessado apresentaram propostas de preço anormalmente baixo, instruindo-as com o respectivo documento justificativo.

5- A Recorrida justificou a sua proposta nas condições de mercado existentes, invocando a sua aposta num sistema de “ centralização de produtos numa plataforma de distribuição, optimizando assim recursos, nomeadamente transportes e equipas “, estratégia esta que “permite uma economia de escala bastante elevada”, fazendo ainda menção à circunstância de a “parcela do preço correspondente ao pessoal e outros encargos seria suficiente para cobrir os gastos que a U........ teria com esses factores de produção” .

6- O agrupamento contra-interessado justificou a sua proposta com a imperiosidade de cumprir as regras que resultam do acordo quadro celebrado com a CIMT (Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo). Uma vez que os valores do acordo quadro eram de €1,38 (alunos ) e €1,48 (adultos) viu-se “obrigado” a apresentar um preço anormalmente baixo.

7- A proposta do agrupamento contra-interessado foi objecto de adjudicação.

Ora, a tal propósito a sentença recorrida refere o seguinte: “ O artigo 11 do Caderno de Encargos do procedimento, no âmbito do qual foi praticado o acto impugnado, ao impor como limiar de anomalia para efeitos do artigo 70º e 71º do Código dos Contratos Públicos (…) o valor unitário de €1.40/refeição para alunos , introduziu uma entropia ou entorse intolerável às regras da concorrência deste procedimento”, sendo ceto que o Recorrente “ao construir as peças do procedimento sub iudicio, não se podia olvidar, nem desconsiderar o enquadramento do mesmo procedimento, o qual foi lançado ainda no âmbito do acordo quadro de 2013”, no âmbito do qual “havia um dos concorrentes a convidar que apresentara uma proposta de preço por refeição por aluno inferior àquele limiar de anomalia” .

De acordo com o artigo 33º nº 1 do Caderno de Encargos (doc. acordo quadro) “ esse concorrente ficou desde logo impedido de, em qualquer procedimento adjudicatário lançado ao abrigo daquele acordo, apresentar uma proposta de valor superior ao preço que aí estabelecera”. Por outras palavras, “a contra-interessada estava impedida de apresentar, no âmbito do procedimento aqui sindicado, uma proposta de preço superior a €1.31/refeição de aluno (…) tratava-se, pois, de uma adstrição que decorrida de um procedimento no âmbito do qual a entidade demandada figurava como potencial adjudicante. Logo, não podia (ou não devia) tal vicissitude ser desconhecida do município impugnado. Significa isto que a entidade demandada, ao estipular, no procedimento aqui em apreço, aquele valor como consubstanciando uma proposta com um preço anormalmente baixo, sabia que: i) teria de convidar todas as sociedades admitidas ao acordo-quadro, inclusive uma cujo preço se situava abaixo dessa anomalia; ii) todos os concorrentes, excepto um, estavam impedidos ( ou fortemente limitados) de apresentar, à partida, uma proposta com um valor situado aquém do limiar de anomalia; iii) a contra-interessada não iria necessariamente respeitar o mesmo limiar de anomalia, e estava obrigada a apresentar uma proposta de preço anormalmente baixo; iv) o júri do procedimento teria de aceitar essa proposta abaixo do limiar, por circunstâncias idiossincráticas daquela proposta e do estabelecido no âmbito do acordo-quadro; e porque assim, no mínimo v) o júri do procedimento teria de usar de dualidade de critérios na apreciação de preços anormalmente baixos, usando necessariamente de maior rigor em qualquer uma das restantes propostas.”

Daí concluiu o Tribunal a quo que “tudo isto consubstancia o estabelecimento de uma regra do procedimento que introduziu uma entropia na igualdade das candidaturas ao procedimento, beneficiando, logo à partida, um dos concorrentes”, acrescentando que, “mais premente se torna esse entorse na igualdade quando constatamos que o critério de adjudicação estabelecido era precisamente o do mais baixo preço” ou seja, “ a consagração de um preço anormalmente baixo, nos exactos termos em que foi estipulado no caderno de encargos, resultou num estabelecimento a prioristico de uma diferenciação objectiva e logo à partida de um dos concorrentes ao procedimento”.

Perante isto o Tribunal a quo entendeu que “os aludidos princípios da igualdade, da transparência, da imparcialidade e da concorrência foram efectivamente violados pela entidade demandada” .

Não merece censura o decidido.

Com efeito, o modo como o Município Recorrente regulou a matéria do preço anormalmente baixo – regulação essa que foi aplicada pelo acto impugnado— que redunda na violação do artigo 1º nº 4 do Código dos Contratos Públicos atinente aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da concorrência.

De igual modo, não se vislumbra por parte do Mmo. Juiz a quo a violação do disposto no artigo 115.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos, bem como dos artigos 6.º e 9.º do CPA, pelas mesmas razões aduzidas no parágrafo anterior.

Termos em que improcede o invocado erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 6.º e 9.º do CPA e dos artigos 1.º, nº 4 e 115.º, nº 3 do CCP e as conclusões da alegação do Recorrente a ele atinentes.

C- – Do alegado erro de julgamento por violação do artigo 38.º do CPTA.

Entende o Recorrente que a sentença a quo padece de erro de julgamento por violação do artigo 38.º do CPTA.

Alega a propósito que “ o Sr. Juiz para poder conferir utilidade à apreciada alegada ilegalidade do acto impugnado, teve necessidade de ver erradicado da ordem jurídica o Caderno de Encargos” e ainda que “a figura contida no arigo 38.º do CPTA (acto administrativo inimpugnável) está maltratada na douta sentença” (cfr. pag. 5 das alegações).

Mais alega que “ está-se em acção de impugnação de acto administrativo “, pelo que “continua a ser vedado conhecer-se, incidentalmente, na acção de impugnação de acto administrativo, da ilegalidade do acto administrativo inimpugnável, pois este está consolidado na ordem jurídica” e desse modo “a sentença recorrida ao apreciar e considerar, incidentalmente, ilegais as disposições contidas nos artigos 10º e 11º do Caderno de encargos violou o disposto no artigo 38.º, nº 1 e 2 do CPTA, pois o Sr. Juiz estava impedido de o fazer “ (cfr. pag. 6 das alegações).

Analisemos a questão.

Como é pacífico, o Caderno de Encargos é um documento conformador de um procedimento de contratação pública.

Existindo dúvidas sobre a legalidade de qualquer disposição contida nessa peça do procedimento, deverá ser pedida a declaração de ilegalidade de disposições nela contidas ( artigo 103.º, n.º 1 do CPTA).

Porém, o Tribunal a quo, ao contrário do afirmado pelo Recorrente, não declarou a ilegalidade de qualquer disposição do Caderno de Encargos.

Na verdade, o que está aqui em causa é a invalidade derivada do acto impugnado por aplicação de uma norma procedimental, ela própria inválida.

O iter decisório seguido pelo Tribunal a quo é eloquente ao afirmar que: “ o acto aqui impugnado, ao excluir a proposta da autora, limitou-se a dar cumprimento a uma disposição contida no caderno de encargos do procedimento adjudicatório aqui em apreço, nomeadamente a do artigo 11º, que estabelecia o limiar abaixo do qual se considerava o preço apresentado nas propostas dos concorrentes como anormalmente baixo (…) ou seja: o acto impugnado é um acto de aplicação de uma norma procedimental “. Mais acrescenta: “ a disposição do caderno de encargos aplicada pelo acto impugnado é, ela sim, ilícita, precisamente por violação dos princípios da igualdade, transparência imparcialidade e concorrência. E se o é a disposição aplicada, também o será o acto de adjudicação, que é o acto aqui sindicado”.

Suscita-se no entanto a seguinte questão na sentença: “Dir-se-á que a ilicitude aqui apontada não reside no acto impugnado “a se” , mas sim uma concreta norma regulamentar que enforma o procedimento pré-contratual. Dir-se –á igualmente que ao pedido de anulação do acto impugnado a Autora não associou qualquer pedido que visasse impugnar aquela disposição do caderno de encargos (…) Porém, sem que se possa negar pertinência a estas constatações, daí não resulta qualquer preclusão do conhecimento desta ilegalidade”.

Nesse âmbito, o Tribunal a quo enunciou os diversos argumentos, num sentido e noutro, concluindo que “a Autora não tinha de impugnar o artigo 11º do caderno de encargos do procedimento sub iudicio; Tinha, isso sim, de impugnar o concreto acto administrativo que lhe deu aplicação, e que se traduziu, bem vistas as coisas, no acto ora impugnado, que excluiu a sua proposta e adjudicou a proposta da contra-interessada (…) Não nos está vedado, portanto, conhecer dessa ilegalidade, na medida em que acabou por se repercutir no acto impugnado”.

Vejamos.

A possibilidade de vir a ser apreciada, a título incidental num processo de contencioso pré-contratual, a ilegalidade de determinada norma contida num documento conformador de um procedimento de contratação pública, em virtude de essa ilegalidade se repercutir no acto impugnado, era já na anterior versão do CPTA reconhecida, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

MÁRIO CALDEIRA “ Da legitimidade activa no contencioso pré-contratual – em especial, os pedidos impugnatórios baseados na ilegalidade das peças procedimentais” in Revista do Ministério Púbico, nº 134, 2013, pag. 208 e seg., afirmava ser “ de entender que o interessado pode impugnar um acto administrativo praticado no seio de um procedimento pré-contratual com fundamento na ilegalidade de uma norma contida nas peças procedimentais desde que respeite o prazo de um mês estabelecido pelo artigo 101º do CPTA (…), e independentemente da natureza – própria ou derivada – dos vícios que estão na base da impugnação.”

Também a jurisprudência reconhecia tal possibilidade.

O STA no seu Acórdão de 5 de Fevereiro de 2013, in Proc. nº 0925/12, entendeu que “ a possibilidade de impugnação de normas a título principal não obsta a que se invoque a ilegalidade da norma nos processos de impugnação de actos que as tenha aplicado, para efeitos de obter a anulação”.

De igual modo, no mesmo sentido se pronunciou o Acórdão deste TCAS de 29 de Março de 2012 in Proc. nº 8271/11, ao referir que “ (…) A Autora pode impugnar o acto de adjudicação do concurso em causa com base em ilegalidades dessas normas concursais, acto esse em que defende que essas ilegalidades se repercutem, invalidando-o”.

Não obstante, o certo é que o Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, dissipou eventuais dúvidas sobre a questão.

Como se refere na sentença recorrida “ hoje, porém, o artigo 103º do CPTA resolveu qualquer controvérsia que ainda se pudesse fazer sentir a respeito de qualquer daqueles pontos (…) é ao nível do ónus de impugnação, no entanto, que a redacção atribuída ao CPTA pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015 mais clarifica” , decorrendo dos relevantes preceitos da lei que “ existe, de facto, um ónus de impugnação sobre o interessado, só que esse ónus não se reporta à impugnação da norma procedimental, mas sim do acto que lhe dê aplicação”.

Em sentido explicito afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in “Manual de Processo Administrativo” , 2016, pag. 330: “ A revisão de 2015 deu, deste modo, resposta à questão que anteriormente se colocava, de saber se o não eventual não exercício da faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual precludia a possibilidade de impugnação dos actos administrativos que, ao longo do procedimento, viessem a ser praticados em aplicação ou, pelo menos, no pressuposto da determinação ilegal contida no documento conformador não impugnado (…).

Como defendemos nesse contexto, a solução da não preclusão, hoje consagrada no artigo 103.º, impunha-se atendendo a que a faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento, apesar da sua natureza geral e abstracta, foi introduzida na nossa ordem jurídica no propósito, imposto pelas directivas ad União Europeia, de assegurar um acréscimo de tutela aos eventuais interessados em impugnar”.

Concluiu assim a sentença recorrida afirmando que “ os aludidos princípios da igualdade, da transparência, da imparcialidade e da concorrência foram efectivamente violados pela entidade demandada (…) essa violação dos princípios aludidos decorreu do acto aqui impugnado, não em si mesmo (...) mas sim, a montante, nas próprias peças do procedimento – logo, decorrentemente e incidentalmente, também no acto impugnado, que as aplicou”.

Forçoso é pois reconhecer que improcede, pelas razões expostas, o alegado erro de julgamento por violação do disposto no artigo 38.º do CPTA.

Em conformidade com o exposto, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida com a consequente anulação da deliberação impugnada e condenação da entidade demandada a retomar o procedimento concursal expurgado da ilegalidade apontada.

Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida com as legais consequências.

Custas pelo Recorrente .

Lisboa, 18 de Maio de 2017

António Vasconcelos

Pedro Marchão

Helena Canelas