02A1181 - Supremo Tribunal de Justiça

1. Local da residência do menor é aquele onde o mesmo se encontra com maior permanência e continuidade, que não o lugar em que no concreto momento ocasionalmente se encontre.

2. Não constitui modificação de facto atendível, para efeitos do nº 4, do artigo 79º, da Lei de Protecção de crianças e jovens em Perigo (Lei 147/99, de 09/01) a permanência em local onde o menor esteja e enquanto esteja a ser executada a nulidade aplicada.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No processo de Promoção e Protecção em que é requerido o menor A, nascido em 87.10.27, o Tribunal de Família e Menores de Aveiro e o Tribunal Judicial da Comarca de Ovar atribuíram-se mutuamente a competência, negando a própria para dele conhecer.

O Ministério Público requereu a resolução do conflito suscitado.

O menor fora colocado, por decisão proferida, ao abrigo dos arts. 15 a), 18 f) e 24 da OTM, em 98.01.14, pelo 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ovar, na Obra ....., em Lobão, Mira, onde se mantém.

Impondo-se a reapreciação da situação do menor, o Tribunal Judicial da Comarca de Ovar reclassificou o processo como de Promoção e Protecção e, à sombra do art. 79-4 da lei 147/99, de 09.01, declarou-se incompetente, em razão do território, para apreciação da pretensão - continuação do menor na situação anterior - do Ministério Público e ordenou a remessa dos autos ao Tribunal de Família e Menores de Aveiro o qual, por seu turno, na medida em que o menor não tinha mudado de residência após a aplicação da medida decretada por aquele, se declarou territorialmente incompetente.

Ouvidos os tribunais em conflito e o Mº Pº.

Colhidos os vistos.

Decidindo: -

1. - Um juízo cível e um tribunal de família são tribunais de competência especializada pertencentes à mesma ordem hierárquica e até integrados na mesma categoria de tribunais comuns que são os tribunais judiciais (A. Varela in RLJ 123/319).

Porque tribunais da mesma espécie (tribunais judiciais) e não de espécie diferente é o conflito de competência e não de jurisdição (idem aceitando o critério definido por Castro Mendes in Dir. Processual Civil I 405 e ss; vd, ainda, A. Varela in Manual de Proc. Civil p. 196-197 e Miguel Teixeira de Sousa in A Competência e a Incompetência nos Tribunais Comuns p. 102-105; doutrina esta que está de acordo com os arts. 209-1 a), 210-3 e 211-1 e 2 Const.).

Dentre os tribunais judiciais sub-distinguem-se, por critérios materiais de competência - já que a cada um cumpre, de acordo com o art. 64-1 LOFTJ conhecer de uma matéria determinada -, os diversos tribunais especializados nos arts. 78 (..., de família, de menores, ...) e 93 (juízos de competência especializada cível, ...).

A violação das regras de competência destes tribunais, levando à atribuição, a uma destas espécies de tribunais, de processos que, pela matéria que versam, melhor caberiam a outra, origina, pois, um caso de incompetência absoluta.

Se relativa fosse, não haveria conflito nem lugar a recurso (CPC - 111,4) e a questão seria resolvida pela decisão que transitasse em 1º lugar (CPC - 111,2 e 675,2).

2. - Factos com interesse apenas os que constam do relatório supra.

A reclassificação do processo é operada ex vi da lei 147/99, de 09.01, que aprovou a lei de protecção de crianças e jovens em perigo, de aplicação imediata (art. 2 n. 1) e publicada em anexo.

Dispõe o art. 79 n. 1 desta que a competência territorial se determina em função de dois factores conjugados - um, geográfico (a residência do menor), e um outro, temporal (aquela à data da comunicação da situação ou instauração do processo judicial), sendo irrelevantes as modificações de facto posteriores.

Aqui não difere da OTM (arts. 32, 33 e 155).

A inovação reside em, no seguimento da sugestão de Ary da Costa e Carlos Matias in Notas e Comentários à Lei Tutelar de Menores, se ter aberto uma excepção (o nº 4) - ‘se, após a aplicação da medida, a criança ou o jovem mudar de residência por período superior a três meses, o processo é remetido à comissão de protecção ou ao tribunal da área da nova residência’.

É na base nesta norma inovadora, divergindo na sua interpretação, que surge o conflito - constituir ou não a colocação do menor, por força da medida aplicada, alteração da sua residência.

Local da residência do menor é aquele onde ele se encontra com maior permanência e continuidade, que não o lugar em que no concreto momento ocasionalmente se encontre (cfr. ac. STJ de 00.01.18 in CJSTJ IX/1/69).

Fulcral neste tipo de processos o interesse do menor e este foi deslocado de onde tinha o seu centro de vida (área do concelho e comarca de Ovar) para outra área não por opção sua mas por tal lhe ter sido imposto na execução da medida a si aplicada.

Para o local onde a medida está a ser executada poder ser eleito como sua ‘residência’ dependeria, a ser possível ter-se por correcta a interpretação operada no Tribunal da Comarca de Ovar, de factores externos àquela como sejam a aceitação ou, pelo menos, a tolerância da execução naquele local, a duração da permanência nesse local (v.g., nada impede que o Tribunal, julgando mais conveniente e após ouvir as entidades competentes, decida a sua colocação em instituição existente noutro local ou confiá-lo a uma família de acolhimento ou entregá-lo a um ou a ambos os progenitores), o tipo de medida aplicada, etc.

Residência não se identifica com domicílio, quer ele seja o legal - que, aqui, seria na área do concelho de Ovar (CC - 85, n. 2) quer o ‘forçado’ (o da instituição onde foi colocado).

Quando a lei abriu a excepção do nº 4 fê-lo ainda na perspectiva do menor, foi no seu interesse - passando a ter voluntariamente organizada a sua vida, com maior permanência e estabilidade (daí que a lei fixe um mínimo temporal), num determinado local diferente do anteriormente considerado, será nesse que o tribunal, em ordem à eficácia de providência e à recuperação e desenvolvimento sadio do menor, poderá, por um lado, recolher melhor elementos e, por outro, melhor acompanhar o menor.

Não constitui modificação de facto atendível (nº 4) a permanência em local onde esteja e enquanto esteja a ser executada a medida aplicada.

Por não se verificar o condicionalismo da excepção, subsume-se o caso à regra geral.

Termos em que se resolve o conflito declarando-se o Tribunal Judicial da Comarca de Ovar territorialmente competente para conhecer do processo de Promoção e Protecção em que é requerido o menor A.

Sem custas.

Lisboa, 21 de Maio de 2002

Lopes Pinto,

Ribeiro Coelho,

Garcia Marques.