10/2020 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. O artigo 5.º, n.º 1, da LCPA determina que «os titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis». 2. Sob pena de nulidade, «nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: a) verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; b) registado no sistema informático de apoio à execução orçamental; c) emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 7.º, n.º 3, Decreto-Lei n.º 127/2012). 3. No âmbito dos contratos com duração limitada ao ano civil, a assunção deve ser «efetuada pelo seu valor integral aquando da outorga do respetivo contrato, emissão da ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 8.º, n.º 1, Decreto-Lei n.º 127/2012). 4. A despesa gerada pelo contrato de fornecimento em apreço no momento em que foi inscrito o compromisso não podia ser assegurada por fundos disponíveis positivos. 5. O complexo normativo constituído pelas disposições conjugadas do artigo 5.º, n.ºs 1 e 3, da LCPA e dos artigos 7.º, n.ºs 2 e 3, e 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 não padece de inconstitucionalidade material por violação do artigo 64.º, n.ºs 2, 3 e 4, da Constituição e a repartição de funções constitucionalmente estabelecida impõe aos tribunais o respeito dessas regras legais. 6. As normas dos artigos 3.º, 5.º e 11.º da LCPA têm, nos termos do artigo 13.º do mesmo diploma, «natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais que disponham em sentido contrário». 7. A violação das normas previstas nas disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do artigo 5.º da LCPA e nos artigos 7.º, n.ºs 2 e 3, e 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012, as quais têm natureza financeira, geram a nulidade do contrato, o que implica a recusa do visto por força do disposto no artigo 44.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LOPTC. 8. A nulidade do contrato e a violação direta de normas financeiras são fundamentos de recusa de visto, que não permitem a sua concessão ainda que acompanhada de eventuais recomendações, atento o disposto no artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 (este a contrario sensu), da LOPTC.

Secção – 1.ªS/SS Data: 06/02/2020 Processo: 2926/2019 RELATOR: Conselheiro Paulo Dá Mesquita NÃO TRANSITADO EM JULGADO Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção: Relatório O presente processo compreendeu as seguintes etapas fundamentais: O Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, EPE (CHULN) remeteu ao Tribunal de Contas (TdC), para efeitos de fiscalização prévia, o contrato de fornecimento de fator VIII recombinante (Octocog Alfa 3ª geração), celebrado em 2-9-2019 entre essa entidade e Shire Pharmaceuticals Portugal, Ld.ª pelo valor global de 750.118,56 € (acrescido de IVA). O processo foi objeto de devolução pelo Departamento de Controlo Prévio (DECOP) da Direção-Geral do TdC e pelo próprio Tribunal ao requerente para prestação de informação complementar, tendo a entidade requerente remetido dados informativos adicionais (acompanhados de provas complementares) e apresentado a sua alegação, os quais foram ponderados no presente Acórdão. Fundamentação Factos provados Com relevo para a decisão de fiscalização prévia consideram-se provados os seguintes factos: O contrato celebrado entre o CHULN e CELGENE em 2-9-2019: Tem por objeto fornecimento de medicamentos; Apresenta o encargo global de 750.118,56 € (acrescido de IVA); De acordo com o clausulado do contrato, foi emitido compromisso para satisfazer obrigações advenientes do contrato. O contrato visa produzir efeitos por 30 dias sendo, eventualmente, prorrogável por 2 períodos de 30 dias. O contrato em apreço foi precedido de ajuste direto sem consulta, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP. O Mapa de Fundos Disponíveis do CHULN extraído da base da DGO relativo ao mês de setembro reporta um valor de Fundos disponíveis(negativo) de -53.303.721 €. O CHULN solicitou, em 30 de julho de 2019, o aumento temporário de fundos disponíveis à tutela, não tendo sido junta qualquer resposta do Ministério da Saúde a esse pedido até à presente data. Em 28-1-2020, a entidade requerente comunicou o seguinte: «[…] cumpre evidenciar que esta instituição hospitalar se encontra numa situação financeira crítica, decorrente de um crónico subfinanciamento tendo em 2019 a instituição efetuado varias instâncias junto à tutela nos dias 30 Julho, 5 e 20 de Setembro e 24 de Outubro de 2019, o que justifica a circunstância evidenciada no pedido de esclarecimento desse douto Tribunal». MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO Relativamente à matéria de facto julgada provada impõe-se destacar: A entidade fiscalizada tem o ónus de alegar e provar o preenchimento dos requisitos legais para obtenção do visto, atento o disposto no artigo 81.º, n.º 1, da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) aprovada pela Lei 98/97 , de 26-8 , as instruções constantes da Resolução n.º 14/2011 do Tribunal de Contas, aprovada ao abrigo do artigo 77.º, n.º 1, alínea b), da LOPTC e os respetivos encargos instrutórios decorrentes do conteúdo das devoluções determinadas pelo DECOP e pelo TdC, com suporte no disposto no artigo 81.º, n.º 1, da LOPTC. Os deveres da entidade fiscalizada, poderes de cognição e deveres de gestão processual do tribunal, princípios da cooperação, boa-fé processual e critérios que se devem observar em casos de dúvida são, ainda, conformados pelo disposto nas normas dos artigos 5.º a 8.º , 414.º , 417.º , n.º 2, do Código de Processo Civil (CPC) ex vi artigo 80.º da LOPTC — complexo normativo interpretado à luz da natureza do presente processo jurisdicional, que não prevê produção oficiosa de meios de prova, não compreende qualquer auditoria ou investigação direta do tribunal sobre ficheiros e arquivos (em suporte digital e papel) existentes nos serviços daquela entidade, sendo as inferências judiciais confinadas teleologicamente pela arquitetura procedimental e substantiva da fiscalização prévia. O julgamento sobre a matéria de facto baseou-se em factualidade expressamente reconhecida pela requerente e na prova documental junta (em particular a fornecida pela requerente), derivando os juízos sobre a matéria de facto provada de estritas inferências diretas do Tribunal sobre enunciados factuais extraídos daqueles elementos probatórios. ENQUADRAMENTO JURÍDICO A principal questão jurídica suscitada no presente caso reporta-se às estatuições e força imperativa da norma do artigo 5.º da lei dos compromissos e dos pagamentos em atraso das entidades públicas (LCPA) aprovada pela Lei n.º 8/2012 , de 21 de fevereiro , em articulação com o regime de fiscalização prévia dos contratos pelo TdC, em particular os fundamentos para recusa de visto previstos no artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), da LOPTC; A motivação vai compreender uma análise em duas etapas: Contrato submetido a fiscalização prévia em face do regime sobre compromissos e pagamentos em atraso; Efeito das ilegalidades do contrato no processo de fiscalização prévia: recusa de visto. Contrato submetido a fiscalização prévia em face do regime sobre compromissos e pagamentos em atraso A interpretação das regras financeiras centrais relativas à LCPA no enquadramento jurídico do presente caso é conformada por duas categorias conceptuais com direta regulação legal: Compromissos para efeitos da LCPA que são as «obrigações de efetuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições» (artigo 3.º, alínea a), da LCPA). Fundos disponíveis para efeitos da LCPA constituídos «pelas verbas disponíveis a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido comprometidos ou gastos: a) a dotação corrigida líquida de cativos, relativa aos três meses seguintes; b) as transferências ou subsídios com origem no Orçamento do Estado, relativos aos três meses seguintes; c) a receita efetiva própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento; d) a previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes; e) o produto de empréstimos contraídos nos termos da lei; f) as transferências ainda não efetuadas decorrentes de programas e projetos do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) e de outros programas estruturais, cujas faturas se encontrem liquidadas e devidamente certificadas ou validadas; g) outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º da LCPA» (artigos 3.º, alínea f), da LCPA e 5.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , de 21 de junho , que aprovou as normas legais disciplinadoras dos procedimentos necessários à aplicação da LCPA). Quanto à articulação entre assunção de compromissos e fundos disponíveis, o artigo 5.º, n.º 1, da LCPA é taxativo ao determinar que «os titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis». Em matéria de assunção de compromissos encontra-se estabelecido que: Sob pena da respetiva nulidade, «nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: a) verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; b) registado no sistema informático de apoio à execução orçamental; c) emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 7.º, n.º 3, Decreto-Lei n.º 127/2012 ). No âmbito dos contratos com duração limitada ao ano civil, a assunção deve ser «efetuada pelo seu valor integral aquando da outorga do respetivo contrato, emissão da ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente» (artigo 8.º, n.º 1, Decreto-Lei n.º 127/2012 ). As normas analisadas sobre assunção de compromissos e fundos disponíveis decorrem de um programa legislativo sobre controlo da despesa pública e transparência orçamental determinado historicamente pela solicitação, pelo XVIII Governo Constitucional, ainda no quadro da XI Legislatura, da concessão de assistência financeira da União Europeia a Portugal, de acordo com programa de auxílio financeiro a Portugal estabelecido em «Memorando de Entendimento Sobre as Condicionalidades de Política Económica», acordado, em maio de 2011, entre a República Portuguesa e o Banco Central Europeu, a União Europeia e o Fundo Monetário Internacional, o qual, embora estabelecido durante a XI Legislatura, veio a ser sobretudo executado no âmbito da XII Legislatura, iniciada em 20 de junho de 2011, tendo o mesmo sido concluído ainda durante essa legislatura, em 30 de junho de 2014. Como se destacou no preâmbulo da Proposta de Lei n.º 40/XII que esteve na base da LCPA este compreende um modelo dirigido à eficácia do controlo da despesa o qual obriga a que o mesmo fosse «antecipado para o momento da assunção do compromisso, momento a partir do qual a despesa é incorrida, não havendo alternativa que não seja o pagamento», pretendendo-se obstar «à acumulação de pagamentos em atraso» através de «um novo modelo legislativo que permita inverter a tendência de acumulação de dívida» de acordo com o «princípio fundamental» «de que a execução orçamental não pode conduzir à acumulação de pagamentos em atraso». Em face da matéria de facto provada, conclui-se que a despesa gerada pelo contrato no momento em que foi inscrito o compromisso não podia ser assegurada por fundos disponíveis positivos. A entidade fiscalizada não colocou em causa os factos provados, nem apresentou qualquer motivo que permita, no plano jurídico, ultrapassar a constatada violação de dois complexos normativos de natureza financeira constituídos pelas disposições conjugadas: Dos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 que proíbem a assunção de compromissos que ultrapassem os fundos disponíveis; Do artigo 5.º, n.º 3, da LCPA e dos artigos 7.º , n.º 3, e 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 sobre os imperativos em matéria de assunção de compromissos e a consequência obrigacional do incumprimento: a nulidade do contrato. No caso concreto, a situação de fundos indisponíveis resulta insofismável, bem como a circunstância de a entidade requerente ter solicitado à tutela medidas que visavam superar o problema, não tendo esse pedido sido acolhido. Plano em que importa, em termos de arquitetura jurídico-constitucional sobre responsabilidades jurídico-financeiras pela situação descrita, reiterar a jurisprudência deste Tribunal, nomeadamente, expressa no Acórdão n.º 44/2019-12.NOV-1.ªS/PL : O Serviço Nacional de Saúde (SNS) foi instituído como «um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde» de âmbito nacional, ao qual cabe a responsabilidade da «efetivação, por parte do Estado, da responsabilidade que lhe cabe na proteção da saúde individual e coletiva», de carácter universal, porque dele pode beneficiar toda a população residente no território nacional, e geral, na medida em que abrange todos os serviços públicos de saúde e presta integralmente todos os cuidados de saúde (primários e diferenciados) ou garante a sua prestação, estendendo-se, por isso, a todos os domínios da proteção da saúde e dando, assim, satisfação ao preceituado no artigo 64.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, da Constituição. A universalidade do SNS constitui um valor constitucional no sentido de que o acesso ao SNS é garantido a todos os cidadãos portugueses, independentemente da sua condição económica e social, sendo os respetivos direitos enquanto beneficiários do SNS a base da respetiva relação jurídico-administrativa com entidades prestadoras do SNS. A relação jurídico-administrativa do cidadão com o SNS não afasta a repartição de competências administrativas e financeiras que têm de ser respeitadas por entidades do SNS e os procedimentos administrativos e contabilísticos estabelecidos na LCPA, num quadro em que a execução do orçamento de Estado envolve poderes e responsabilidades constitucionais próprios do Governo, órgão constitucional ao qual compete, nomeadamente, no exercício de funções administrativas dirigir os serviços e a atividade da administração direta do Estado, civil e militar, superintender na administração indireta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma, nos termos do artigo 199.º, alínea d), da CRP. A fiscalização concreta de alegada inconstitucionalidade normativa dos artigos 7.º , n.º 3, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , 3.º, 5.º, n.º 1, 9.º, 11.º e 13.º da LCPA constitui uma operação hermenêutica inconfundível com a valoração casuística da atividade administrativa e financeira na prossecução ativa dos valores constitucionais, não sendo a fiscalização prévia da legalidade de atos e contratos a sede adequada para sindicar o desempenho da missão constitucional das entidades com o poder jurídico de afetação e cativação de meios financeiros com origem no orçamento de Estado. O julgamento no âmbito da fiscalização prévia não envolve escrutínio global sobre omissões e ações de entidades com obrigação de providenciar meios financeiros adequados e necessários para a prossecução das finalidades do SNS, plano em que a LCPA reconhece a membros do Governo poderes próprios para suprir problemas de fundos disponíveis de entidades integrantes do SNS. As normas sobre os procedimentos administrativos e contabilísticos relativos a fundos disponíveis não implicam, por si só, violação de deveres do Estado no domínio do SNS, a qual a ocorrer constituirá o resultado de concretas opções dos órgãos administrativos competentes na afetação de recursos, nomeadamente, concretizados em atos e omissões relativos à (in)disponibilização de fundos disponíveis necessários para finalidades que devem ser prosseguidas no âmbito do SNS. O julgamento da atuação administrativo-financeira dos órgãos competentes em matéria de afetação de recursos do orçamento de Estado a entidades do SNS não integra o objeto do presente julgamento. Na medida em que, como se refere no Acórdão n.º 3/2018-20.MAR-1.ªS/PL, «não se pode imputar diretamente à LCPA qualquer efeito negativo em matéria de saúde dos cidadãos», o complexo normativo constituído pelas disposições conjugadas do artigo 5.º, n. os 1 e 3, da LCPA e dos artigos 7.º , n. os 2 e 3, e 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 não padece de inconstitucionalidade material por violação do artigo 64.º, n. os 2, 3 e 4, da Constituição e a repartição de funções constitucionalmente estabelecida impõe aos tribunais o respeito dessas regras legais. Efeito das ilegalidades do contrato no processo de fiscalização prévia: recusa de visto O TdC tem vasta e constante jurisprudência sobre as implicações da violação das regras em matéria de compromissos na recusa de visto prévio em que se destacam duas pautas centrais que se voltam a reiterar: As normas dos artigos 3.º, 5.º e 11.º da LCPA têm, nos termos do artigo 13.º do mesmo diploma, «natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais que disponham em sentido contrário». A nulidade do contrato e a violação direta de normas financeiras são fundamentos absolutos de recusa de visto, que não permitem a sua concessão ainda que acompanhada de eventuais recomendações, atento o disposto no artigo 44.º, n. º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 (este a contrario sensu), da LOPTC. Relativamente ao efeito imperativo das nulidades insuscetível de suprimento pelo TdC, como se destacou no Acórdão n.º 27/2018-30.OUT-1.ªS/PL, «a LOPTC não prevê qualquer declaração de nulidade mas apenas que o sancionamento como nulidade de uma violação de lei ocorrida em ato procedimental ou no próprio contrato constitui um fundamento de recusa de visto, legitimando, apenas, que o tribunal recuse o visto (artigo 44.º, n.º 3, alínea a), da LOPTC)» — orientação jurisprudencial sobre a função do TdC relativamente ao conhecimento de nulidades para efeitos de recusa de visto desde então adotada pacificamente, v.g. nos Acórdãos n.º 27/2018-30.OUT-1.ªS/PL, n.º 30/2018-20.DEZ-1.ªS/PL, n.º 9/2019-28.MAR-1.ªS/PL e n.º 13/2019-28.MAI-1.ªS/PL. Sublinhe-se que de acordo com essa jurisprudência, reiterada no Acórdão n.º 44/2019-12.NOV-1.ªS/PL, as decisões do TdC de recusa de visto podem ter efeitos reflexos na esfera contratual, nomeadamente, quando (independentemente de qualquer nulidade) obstam à eficácia do contrato (cf., ainda, infra § 20), mas no processo de fiscalização prévia o TdC não pode declarar judicialmente a nulidade do contrato, embora deva conhecer nulidades relevantes para a decisão sobre a concessão ou recusa de visto. Por outro lado, o desrespeito direto de normas de natureza financeira também implica obrigatoriamente e por si só a obrigatória recusa de visto por força do artigo 44.º, n.º 3, alínea b), da LOPTC. Em síntese: foram violadas as normas previstas nas disposições conjugadas dos números 1 e 3 do artigo 5.º da LCPA e nos artigos 7.º , n. os 2 e 3, e 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , as quais têm natureza financeira, gerando o seu desrespeito nulidade do contrato, o que implica a recusa do visto por força do disposto no artigo 44.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LOPTC. Refira-se, por fim, que a recusa de visto imposta por lei ao Tribunal, sendo suscetível de se repercutir na ineficácia parcial ou total dos contratos em causa (atentas as variantes estabelecidas nos n. os 3 a 5 do artigo 45.º da LOPTC), não compreende um juízo final sobre a eventual execução pretérita (parcial ou total) do contrato, pois reporta-se a matéria que, além de ser objeto de um regime específico sobre eventuais efeitos putativos de contrato a que se recusou o visto, envolve apreciação casuística de factos que não integram o objeto do julgamento sobre a concessão ou recusa de visto, atento, nomeadamente, o disposto nas aludidas normas do artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b), e do artigo 45.º, n. os 3 a 5, da LOPTC — sem olvidar que o processo de fiscalização prévia não constitui sede para sindicar o desempenho da missão constitucional, e respetivas responsabilidades, das entidades com o poder jurídico de afetação e cativação de meios financeiros com origem no orçamento de Estado (supra § 14). Em conclusão, o ordenamento jurídico impõe ao Tribunal de Contas a recusa de visto ao contrato sub judice. DECISÃO Em face do exposto, decide-se recusar o visto ao contrato objeto de fiscalização prévia nos presentes autos. Emolumentos legais (ao abrigo do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31-5). Remeta-se cópia do Acórdão à Área V da 2.ª Secção do TdC. Remeta cópia do Acórdão aos Gabinetes dos Ministros das Finanças e da Saúde, atentas as anteriores comunicações do Tribunal sobre recorrentes situações de Centros Hospitalares em matéria de fundos disponíveis (cf., nomeadamente, §§ 2.4, 2.5, 14 e 15 do presente Acórdão). Registe e notifique. Lisboa, 6 de fevereiro de 2020 Os Juízes Conselheiros, (Paulo Dá Mesquita – Relator) (Fernando Oliveira Silva) (Alziro Cardoso) [1] Revista pelas Leis n.os 87-B/98, de 31-12; 1/2001, de 4-1; 55-B/2004, de 30-12; 48/2006, de 29-8; 35/2007, de 13-8; 3-B/2010, de 28-4; 61/2011, de 7-12; 2/2012, de 6-1; 20/2015, de 9-3, e 42/2016, de 28-12. [2] Revista pelas Leis n.os 20/2012, de 14-5; 64/2012, de 20/12; 66-B/2012, de 31-12, e 22/2015, de 17-3. [3] Revisto pelas Leis n.º 64/2012, de 20-12, e n.º 66-B/2012, de 31-12, e pelo Decreto-Lei n.º 99/2015 , de 2-6. [4] O qual pode ser consultado no sítio eletrónico do TdC, assim como todos os Acórdãos e Decisões citados sem menção da publicação. [5] Podendo referir-se, a título meramente ilustrativo, os Acórdãos n.º 8/2017-11.JUL-1ªS/SS, n.º 10/2017- 17.JUL-1ªS/SS, n.º 11/2017– 17.JUL-1ªS/SS, n.º 17/2017-30.NOV-1.ª S/SS, n.º 10/2017 – 17.OUT-1.ª S/SS, n.º 11/2017 – 17.OUT-1.ª S/SS, n.º 18/2017-30.NOV-1.ª S/SS, n.º 3/2018-16.JAN-1.ª S/SS, n.º 12/2018-13.MAR-1.ª S/SS, n.º 14/2018-20.MAR-1.ªS/SS, 19/2018-2.MAI-1.ªS/SS, 35/2018-18.SET-1.ªS/SS, 18/2019-18.JUN-1.ªS/SS, 23/2019-10.JUL-1.ªS/SS, 47/2019-11.DEZ-1.ªS/SS e 6/2020-28.JAN-1.ªS/SS (este último, no respetivo § 18, compreende ampla e atualizada recensão de Acórdãos deste Tribunal que se dá por reproduzida).