02496/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

Do estatuído, nos artigos 83º ,n.ºs 1 e 10 e 91º , ambos do CIRC, resulta, de forma clara, que a Administração Tributária pode servir-se dos elementos probatórios apurados e comprovados, em resultado do procedimento de derrogação do sigilo bancário, de que foi alvo o sócio gerente da sociedade impugnante, para liquidar adicionalmente o imposto devido por esta

- O RFPública, por se não conformar com a decisão proferida pelo Mm.º juiz do TAF de Leiria e que julgou procedente esta impugnação judicial deduzida por «................... & ............... – S.................., Ldª»,com os sinais dos autos contra acto de liquidação de IRC, referente ao exercício de 2003, dela veio interpor o presente recurso apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões;

- O procedimento de derrogação do dever de sigilo bancário teve por sujeito o Sr. C......................... e não a sociedade impugnante ora recorrida;

- O procedimento de derrogação não tem de integrar o procedimento inspectivo da sociedade impugnante porque não são as suas contas bancárias o objecto da derrogação;

- As garantias da sociedade impugnante foram devidamente acauteladas no âmbito do procedimento inspectivo de que foi alvo e que deu causa à liquidação aqui impugnada;

- A sociedade impugnante além de se ter tentado evadir às suas responsabilidades em sede de IRC, compactuou com os adquirentes dos imóveis na fuga à Sisa e ao IMT e com C....................... na fuga ao IRS;

- A sociedade impugnante reconheceu a sua conduta fraudulenta e regularizou a sua situação tributária no que respeita ao ano de 2002, conformando-se com o apuramento da sua matéria colectável que não impugnou;

- A impugnante ora recorrida não logrou, por em crise nenhum dos motivos que levaram a AT à fixação da sua matéria tributável com base no registo de proveitos resultantes de omissões concernentes ao valor dos imóveis alienados.

- A impugnante não logrou por em crise nem a correcção nem a sua necessidade e muito menos a sua fundamentação;

- A sentença recorrida deu as circunstâncias de facto relacionadas com a fraude fiscal como provadas;

- Ainda que assim se não entenda, o que não concedemos, temos que a sentença recorrida peca igualmente pela desconsideração desses factos ao omiti-los à matéria assente;

- Foi demonstrado de forma clara, suficiente e consistente, quer o montante da correcção, quer a sua necessidade e razão de ser no relatório inspectivo;

- Na douta sentença recorrida não foram identificados outros vícios além dos atinentes à condução dos procedimentos inspectivos;

- Destarte, todo o conteúdo do relatório é aceite como correspondendo à realidade tributária;

- As ilegalidades eventualmente cometidas no procedimento inspectivo não se projectam na liquidação a que dá lugar;

- Não assiste, por conseguinte, à ora recorrida, quaisquer razões de facto ou de direito susceptíveis de anular ou revogar o acto tributário controvertido.

- Conclui que, pela procedência do recurso, seja revogada a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por outra que julgue a impugnação totalmente improcedente.

- Contra-alegou a recorrida «.................. & .................», pugnando pela manutenção do julgado nos termos do seguinte quadro conclusivo;

42. Entendeu e bem a douta decisão do Tribunal a quo, que, a derrogação do dever de sigilo bancário do Sr. C..............., foi utilizado como acto preparatório de uma acção inspectiva a realizar à impugnante, facto desde logo evidenciado através do ofício n.º 2377.

43. E também na fundamentação desse mesmo pedido de derrogação do dever do sigilo bancário, conforme parecer do Director de Finanças Adjunto, de 21/04/2006 exarado sobre essa informação que vem a substanciar o projecto de decisão do Director Geral dos Impostos, notificado pelo ofício n.º 5 705.

44. Donde, não teve a derrogação do dever do sigilo bancário apenas a ver com o Sr. C......................, em nome individual, como defende a ERFP, mas também, com a impugnante.

45. E nessa medida, a derrogação do dever do sigilo bancário de um sujeito passivo como forma de obter elementos para a fiscalização de outro é ilegal, determinando assim a anulação da liquidação impugnada, como bem decidiu a sentença do Tribunal a quo.

46. A ERFP não concorda e deduz recurso alegando que a factualidade dada como provada peca por defeito, designadamente não ter sido dado como provado que a derrogação do dever do sigilo bancário foi a C....................., sendo por via disso o alvo da investigação se dirigiu ao apuramento dos seus rendimentos.

47. Contudo e apesar desta perspectiva da Fazenda Pública, o certo é que acaba por alegar, que uma vez na posse da AT os elementos recolhidos da conta bancária do Sr. C............, na medida em que são do seu conhecimento, é pacífica a questão que os pode utilizar, in casu, para corrigir a matéria colectável da impugnante.

48. Ora, a impugnante não foi sujeita a qualquer procedimento de derrogação do dever do sigilo bancário.

49. A inspecção tributária serve-se dos elementos recolhidos da conta bancária do sócio da impugnante, sem que para tal tivesse iniciado qualquer procedimento de acção inspectiva e procede à correcção da matéria colectável.

50. A 11 de Abril de 2007 inicia então o procedimento de acção inspectiva, e conclui esse mesmo procedimento a 16 de Abril do mesmo ano (cinco dias depois).

51. O que fez a administração tributária foi derrogar o dever do sigilo bancário de um sujeito passivo como forma de obter elementos para a fiscalização de outro.

52. E a derrogação do dever do sigilo bancário como forma de preparar o procedimento de inspecção de outrém é ilegal.

53. A ERFP entende também que é reconhecido à administração fiscal legitimidade para usar de todos os elementos de que tenha conhecimento, remetendo a esse propósito para o artigo 44.º do RCPIT.

54. Sobre o enquadramento legal feito pela impugnante, no que se refere às acções preparatórias e na medida em que os actos prévios não podem ser confundidos com os actos substantivos da inspecção, conclui-se, que a derrogação do dever do sigilo bancário não pode ser utilizada como instrumento de preparação de um procedimento inspectivo, sujeito a critérios de discricionariedade e oportunidade por parte da administração fiscal.

55. Donde, mais do que a preterição de qualquer formalidade no âmbito de tal procedimento, estamos perante uma total ausência de formalidade, independentemente, da verificação ou não dos pressupostos de que a lei substantiva faz depender a derrogação do sigilo bancário.

56. Nesse sentido o Ac. do TCA sul, processo n.º 01187 de 11/07/2006.

57. A ERFP, ainda assim, desvaloriza preceitos legais, para desculpabilizar actuações da inspecção tributária praticadas á revelia do que a lei determina, designadamente no que se refere ao incumprimento das questões formais.

58. Na motivação que deduz, chega a ser arrogante, utilizando expressões que denotam errada percepção sobre o teor da sentença.

59. Afirma ainda a ERFP, que, a lei fiscal não proíbe a AT de produzir correcções à matéria colectável dos contribuintes com fundamento, entre outras formas de informação, no procedimento de derrogação do dever de sigilo bancário.

60. A este pretexto, convirá esclarecer, que a administração tributária, está vinculada ao princípio da legalidade tributária e, mesmo que pareça à ERFP que foi preterida uma formalidade menor, quem define a importância das questões formais ainda é o legislador.

61. As actuações da administração tributária consistentes no pedido de elementos, no pedido de informações e na vontade de aceder livremente a contas bancárias do sujeito passivo, integram-se indubitavelmente no elenco de actuações previstas no artigo 2.º n.º 2 do RCPIT.

62. Não estando verificado esse pressuposto, a administração tributária estará a proceder a uma inspecção externa sem que para tal tenha aberto qualquer procedimento de inspecção, nos termos da LGT e do RCPIT.

63. Donde, só pode ter andado bem a douta sentença, não havendo qualquer censura a fazer quando decide pela anulação da liquidação impugnada, na medida em que a correcção da matéria colectável foi feita à custa da derrogação do dever do sigilo bancário e este, como forma de preparar o procedimento de inspecção de outrém é ilegal.

- O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 168 pronunciando-se, a final, no sentido de ser negado provimento ao recurso, anuindo ao discurso da decisão recorrida na medida em que considerou que a derrogação do sigilo bancário não teve a ver, apenas, com o Sr. C................., mas também da impugnante, para daí extrapolar que tal derrogação serviu de preliminar da inspecção tributária à impugnante, sendo, nessa medida, ilegal, contaminando, de igual forma, o acto tributário impugnado.

- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

- A decisão recorrida, com suporte na prova documental carreada para os autos e referenciada no probatório e segundo alíneas da nossa iniciativa, deu, por provada, a seguinte;

- MATÉRIA DE FACTO -

A) . Mediante ofício n.º 2377 de 21/06/2006,a administração fiscal notificou o Sr. C................ nos termos que constam de fls. 15 e cujo conteúdo se dá por reproduzido.

B) . Desse ofício consta, designadamente o seguinte:

«1. Consta nos nossos registos que V. Exa. exerce funções de administrador da sociedade .......... e .............. ........ Lda...»;

«2. Havendo necessidade da ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ser convenientemente esclarecida sobre as relações entre V. Exa. e a citada Sociedade (...) fica V. Exa. notificado para (...) remeter (...) esclarecimentos

«2.1. Se, no período que decorreu entre 1 de Janeiro de 2002 e 31 de Dezembro de 2005, recepcionou em seu nome pessoa importâncias referentes à actividade da citada sociedade».

C) . Foi instaurado procedimento de derrogação do sigilo bancário contra C................, com os fundamentos que constam de fls.15 do apenso cujo conteúdo se dá por reproduzido.

D) . Nos fundamentos do pedido, menciona-se a existência de indícios de os adquirentes terem omitido € 260.892,55 nos valores das transacções dos fracções, «pelo que urge quantificar o montante total recebido em nome pessoal, nos negócios jurídicos efectuados pelo SP, enquanto legítimo representante da referida sociedade alienante».

E) . E diz-se ainda que «Na verdade, ao comprovar-se que os cheques emitidos em nome do sujeito passivo não concorreram para a formação dos proveitos da sociedade vendedora, poder-se-á estar, por um lado, perante uma situação de omissão de matéria colectável em sede de Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), na esfera tributária da sociedade vendedora, e por outro, uma omissão de rendimento colectável em sede de Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) na esfera tributária do sujeito passivo» (fls. 1 do relatório).

F) . Este argumento é retomado no despacho do Exmo. Director de Finanças Adjunto.

G) . Ainda na fundamentação do pedido de derrogação do dever de sigilo bancário, diz-se no ponto 3, que «.... dada a existência de omissões admitidas por parte dos adquirentes, urge analisar os restantes casos, pelo que a não autorização de acesso a prova documental bancária, impede que se possa quantificar em concreto as importâncias efectivamente recepcionadas pelo S.P. aquando da realização dos negócios da venda de imóveis, inviabilizando a recolha de prova documental que permita fundamentar eventuais correcções junto da Sociedade alienante ....».

H) . Por despacho do Exmo. Sr. Director Geral dos Impostos de 11/7/2006 foi autorizada a derrogação do dever do sigilo bancário do contribuinte C............... (fls 48 do apenso cujo conteúdo se dá por reproduzido).

I) . Mediante ordem de serviço n.º OI............ foi efectuado procedimento externo de inspecção à impugnante, iniciada em 11/4/2007 e concluída em 16/4/2007.

J) . No âmbito dessa inspecção foi elaborado o relatório da inspecção junto a fls. 51 e segs. do apenso cujo conteúdo se dá por reproduzido.

K) . No relatório mencionam-se duas fases para apuramento do lucro tributável da impugnante. A primeira fase, iniciou-se com a comparação entre os valores constantes das escrituras de compra e venda, e os mútuos; a segunda fase, inclui o procedimento de derrogação do sigilo bancário dos sócios gerentes (pgs.4 do relatório; fls. 54 do apenso cujo conteúdo se dá por reproduzido).

L) . Em consequência, foram efectuadas correcções ao lucro tributável, de que resultou a liquidação adicional – referente ao exercício de 2003.

- Mais se deram, como não provados, quaisquer outros factos, diversos dos referidos nas alíneas que antecedem, enquanto relevantes à decisão de mérito a proferir.

- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -

- A recorrente imputa, desde logo, à decisão recorrida, erro de julgamento no âmbito da matéria de facto na medida em que foi coligida prova para os autos que permitiria dar por assente de que o procedimento de derrogação do sigilo bancário, aqui referido, se reportou apenas a C..............., ao apuramento de cuja situação fiscal se destinou e, como inerência, que se não tratou de procedimento “(...) dirigido única e exclusivamente ao apuramento (...)” da situação fiscal da recorrida/impugnante, como decorre do cotejo das conclusões do recurso (sua segunda metade) com as respectivas alegações, particularmente dos seus pontos 2 a 12.

- Ora, independentemente de tal matéria se encontrar demonstrada, a verdade é que se crê que, ainda que o esteja, ela nenhum acrescento traz àquela que se revela necessária á decisão a proferir, tendo em linha de conta, por um lado, a que foi dada por assente pelo tribunal recorrido e, por outro, a linha discursiva da recorrente (já que, como é evidente, os erro se julgamento que neste domínio imputa à decisão no sentido de ver aditada como provada e como não provada determinada matéria de facto, apenas seria susceptível de ser relevante em caso de ganho de causa da tese que advoga).

- Assim, a questão que aqui se controverte prende-se em saber se a circunstância da AF se ter servido de elementos coligidos em sede de procedimento de derrogação do sigilo bancário de C..............., que tinha a qualidade de sócio-gerente da recorrida, para proceder à correcção dos rendimentos por esta declarados em sede de IRC e com referência a IRC e, nessa sequência, ter procedido ao acto tributário impugnado, padece de ilegalidade que inquine esse mesmo acto tributário, como foi entendido pela decisão recorrida, acolhendo a posição sustentada pela impugnante.

- E, para decidir como decidiu, considerou a sentença recorrida;

«(...) parece claro que a derrogação do dever do sigilo bancário foi utilizada como acto preparatório de uma inspecção a realizar à impugnante.

Com efeito a notificação efectuada através do ofício n.º 2377 logo indicia que o objectivo que se pretende alcançar se situa nas relações entre a impugnante e o seu sócio gerente, designadamente, se entre 2002 e 2005 recepcionou em seu nome pessoal importâncias referentes á actividade da sociedade.

O que é que isto quer dizer?

Bem, pelo menos quer dizer que «... ao comprovar-se que os cheques emitidos em nome do sujeito passivo não concorreram para a formação dos proveitos da sociedade vendedora, poder-se-á estar, por um lado, perante uma situação de omissão de matéria colectável em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), na esfera tributária da sociedade vendedora, e por outro, uma omissão de rendimento colectável em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) na esfera tributária do sujeito passivo».

Ou seja, haverá omissão de proveitos na esfera da impugnante e omissão de rendimentos na esfera do sócio gerente.

Por isso, a derrogação do dever de sigilo bancário não teve apenas a ver com o Sr. C............., em nome individual, como defende a ERFP, mas sim e também, com a impugnante

E é por essa razão, crê-se, que no relatório da inspecção se desenvolve a tramitação do procedimento de inspecção à impugnante em duas fases: uma que se inicia com a comparação, entre os valores constantes das escrituras de compra e venda, e os mútuos celebrados; e outra, que inclui o procedimento de derrogação do sigilo bancário dos sócios gerentes.

Portanto, parece claro que o procedimento de derrogação do sigilo bancário tinha como objectivo, também, [ou apenas só em relação à impugnante, já que não houve qualquer correcção da esfera do Sr. C............] a fiscalização à impugnante, e que tal desiderato foi assumido pela administração fiscal, logo na fundamentação daquele pedido.

Assim, nestas condições, teria de se inserir no procedimento de inspecção respectivo como forma de garantir as defesas do contribuinte.

Com efeito só em sede de procedimento de inspecção contra o titular do direito ao sigilo é possível aferir se se encontram reunidos os pressupostos enunciados no Art. 63-B/LGT, facultando-lhe ainda o exercício do direito ao recurso previsto no Art.º 146.º-B CPPT.

Mas este não foi o procedimento seguido pela administração fiscal. Derrogou o dever de sigilo bancário de um sujeito passivo como forma de obter elementos para a fiscalização de outro.

Mas a derrogação do dever de sigilo bancário deferida ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 2 do Art.º 63-B LGT, na redacção original, como forma de preparar o procedimento de inspecção de outrém é ilegal.

O que determina a anulação da liquidação impugnada.»

- Trata-se, contudo, de entendimento, que se não sufraga em absoluto.

- Na realidade, crê-se que, na decisão recorrida se misturam, a nosso ver, duas realidades que são, de todo diferenciadas, quais sejam a da consideração, por reporte ao mesmo procedimento de derrogação do sigilo bancário, das pessoas do referido C.................. e da recorrida impugnante, de quem aquele, sendo sócio gerente, era, no entanto, um sujeito jurídico distinto.

- Ora, da matéria de facto provada resulta evidente e incontrovertido (como, aliás, ninguém contesta) que o procedimento de derrogação do sigilo bancário teve por destinatário o referido Cristóvão Catarino, bastando, para o efeito, atentar nas als. C)., e H)., sendo que o despacho do Sr. DGImpostos de 2006JUL11 concretiza na pessoa do referido C...............a autorização para acesso dos respectivo documentos bancários.

- Ora, sendo assim temos por axiomático que as referências, na sentença, à necessidade da prévia instauração de procedimento de inspecção para legitimar uma eventual mas, por isso, necessariamente subsequente derrogação do sigilo bancário, a coberto do art.º 63.º-B da LGT, na medida em que só assim se acautelarão os direitos de defesa do visado, designadamente pelo recurso previsto no art.º 146.º-B do CPPT, não têm qualquer aplicação ao caso dos autos, pela simples razão que tendo sido destinatário do procedimento de derrogação do sigilo bancário um sujeito distinto da recorrida/impugnante, esta nenhum direito de defesa tem de exercer naquele domínio, sendo que não foi lançado mão pela AF, do art.º 63.º-B da LGT enquanto suporte jurídico das correcções operadas à matéria colectável da recorrida e que vieram a dar origem ao acto tributário impugnado.

- E o suporte a que se ancora o Mm.º juiz recorrido, para decidir como decidiu, ou seja a excerto da fundamentação utilizada pela AF para derrogar o sigilo bancário do referido C...............e que transcreve no seu discurso jurídico (cfr. fls. 104), na sequência da matéria de facto dada por provada na al. E). do probatório não legitima, a nosso ver, a ilação que dali extrapola; De facto crê-se que ali mais se não diz que, não só o óbvio, mas, como pressuposto disso mesmo, o forçoso.

- Na realidade é um axioma que se;

a) estão em causa vendas de imóveis que faziam parte do activo permutável da recorrida;

b) que se existiam indícios que, para pagamento, pelos compradores desses mesmos imóveis, haviam sido emitidos meios de pagamento em favor do seu sócio gerente, como sujeito individual e distinto da impugnante;

é conclusivo que se tais importâncias entraram na conta/património desse mesmo sócio gerente e não se reflectiram nos proveitos da recorrido, se estaria, necessariamente e nessa mesma medida, perante omissão de proveitos na declaração Mod./22 apresentada pela recorrida relativamente ao exercício pertinente e, do mesmo passo, perante a omissão de rendimento/acréscimo na declaração de IRS apresentada pelo referido C.............; Ora o que aquele excerto não é nada mais do que isso, isto é que, a comprovar-se que os referidos meios pagamentos entraram nas contas bancárias do sócio gerente e que não contribuíram para a formação dos proveitos da recorrida, se estaria perante matéria tributável, relativamente a qualquer deles, sem aderência à realidade, justificativa do controlo e correcção que se impõe à AT, por força do princípio da legalidade a que se encontra adstrita.

- Por outro lado, nada obsta, como nunca obstou, que a AF se sirva dos elementos de prova de que disponha, desde que, evidentemente, credíveis e legais, para corrigir a matéria tributável e, sendo caso disso, liquidar adicionalmente o imposto devido, como, no caso de IRC que aqui nos ocupa, resulta de forma clara, do estatuído nos art.ºs 83.º/1/10 e 91.º do CIRC.

- Ou seja, na medida em que se não acusa de padecer de qualquer ilegalidade o procedimento de derrogação do sigilo bancário do sócio gerente da recorrida, o conhecimento de factos relevantes, relativamente à matéria tributável da impugnante apurada em resultado daquele é de todo legítima, não padecendo de qualquer ilegalidade, designadamente na linha sustentada, quer pela decisão recorrida, quer pela impugnante, já que a prévia necessidade de procedimento de inspecção apenas é colocar no âmbito daquele que é objecto do procedimento de derrogação do sigilo e no domínio do qual (procedimento de inspecção) este se deverá inserir.

- E, como temos por manifesto, não é coisa diferente disto, o que se diz no Ac. deste Tribunal, tirado no Rec. 1.187/06, do qual, aliás e por mera coincidência, foi relator o relator do presente acórdão, que continua a subscrever o entendimento que ali defendeu; isto porque é, a nosso ver, inquestionável que, como aliás o refere a recorrente, aquele aresto teve por objecto a análise de procedimento de derrogação do sigilo bancário, por referência a procedimento inspectivo onde se dev(i)a inserir, na consideração daquele que é visado com aquele procedimento de derrogação do sigilo bancário e que, em última análise, se encontra concretizado no despacho da AT que o autoriza.

- E sendo essa a única questão que se controverte nos autos, é conclusivo, não só que a decisão recorrida se não pode manter na ordem jurídica, mas também que o acto tributário não padece da ilegalidade que lhe é assacada.

- D E C I S Ã O -

- Nestes termos acordam, os juízes da secção de contencioso tributário do TCASul, em conceder provimento ao revogar a decisão recorrida e, por substituição, em julgar a improcedente a presente impugnação, mantendo-se válido o acto tributário impugnando.

- Custas pela recorrida/impugnante em ambas as instâncias.

08DEZ18

LUCAS MARTINS

PEREIRA GAMEIRO

JOSÉ CORREIA