314/2021 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 314/2021 Processo n.º 1073/19 3.ª Secção Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, em que é recorrente o Ministério Público e são recorridos A. , B. , C., Lda. , D. e E., Lda. , o primeiro veio interpor recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão proferida por aquele tribunal que recusou a aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, da norma incriminatória relativa ao crime de lenocínio – i.e. , o n.º 1 do artigo 169.º do Código Penal – e, consequentemente, absolveu os arguidos. O Ministério Público alegou no sentido da não inconstitucionalidade, concluindo: A norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, na qual se prevê e pune o crime de lenocínio, não viola o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.» Os recorridos D. e E., Lda., contra-alegaram, concluindo: «1ª – O artº169º-1 do CP é uma norma inconstitucional por violar o tecido do preceituado normativo nos artºs 18º-2 e 17º da CRP; 2ª – Deverá ser declara a inconstitucionalidade do crime de lenocínio simples incutido naquele inciso legal.» 4. As recorridas A. e B. também contra-alegaram, concluindo: «1ª O objeto do recurso (obrigatório) apresentado pelo Ministério Público circunscreve-se à questão da conformidade ou inconformidade constitucional, da norma do nº 1 do artº 169º do Código Penal. 2ª A alteração ao Código Penal levada a cabo pela Lei nº 65/98, de 2/09, tornou evidente, sem qualquer margem para dúvidas, que a incriminação do comportamento subjacente ao lenocínio, p.p. então no nº 1 do art. 170º, prendia-se (e ainda se prende) com razões de ordem moral. 3ª Ao eliminar o requisito “ explorando situações de abandono ou de necessidade económica ”, o legislador destapou o “ fraco véu ” que ainda permitia considerar estar aqui em causa o bem jurídico “ liberdade sexual ”, verificando-se objetivamente que uma tal incriminação em nada contende ou abarca a defesa da liberdade sexual. 4ª Com a tipificação do lenocínio na sua versão atual (herdeira da alteração da Lei nº 65/98), não temos quaisquer dúvidas que a norma do nº 1 do art. 169º do CP padece do vício de inconstitucionalidade. 5ª Temos por unanimemente aceite que no nosso ordenamento jurídico, o Direito Penal tem como função a tutela subsidiária de bens juridicamente reconhecidos como valiosos, tendo como referente a “ consciência jurídica geral ” – a tutela penal só deve intervir quando haja lesões a bens jurídicos dignos de tutela e, havendo, quando tais lesões não possam ser contrariadas por meios não criminais de política social. 6ª A intervenção do direito penal implica graves restrições em matéria de direitos e liberdades fundamentais, pelo que a tutela penal só se justifica quando for o único modo de política social para a preservação das condições indispensáveis da mais livre realização possível da personalidade de cada homem na comunidade . 7ª Aliada a esta abordagem da necessidade da tutela penal e da intervenção do direito penal como ultima ratio da política social, importa fazer uma clara distinção do que pertence ao mundo do “ direito ” do que pertence ao mundo da “ moral ”. 8ª Comportamentos que não violem bens jurídicos individualizáveis, por mais imorais ou pecaminosos que se apresentem não devem ser criminalizados, por se ter como ilegítima tal criminalização. 9ª Não se descortina, salvo melhor entendimento, qual o bem jurídico (mormente o da liberdade sexual) que se pretende tutelar com a incriminação constante do nº 1 do art. 169º CP. 10ª Todas as interpretações que sufragam o entendimento de constitucionalidade da norma incriminatória têm sempre subjacente um pressuposto de censurabilidade moral, qual seja o de entenderem a prática da prostituição como “ degradação pessoal de um indivíduo ” ou considerarem que as/os prostitutas(os) são “ pessoas em estado de carência social ” (v. Ac. nº 144/2004 do TC), isto é pessoas intrinsecamente “ afetadas ” na sua liberdade e integridade moral, na sua dignidade, daí decorrendo que quem pratica os factos típicos da norma em questão estará sempre a aproveitar-se (ganho desonesto) “ das carências alheias ou a lucrar com a utilização da sexualidade alheia ”… 11ª Quando determinado comportamento é lícito, ou seja, não viola qualquer bem jurídico digno de tutela, no caso, de tutela penal, temos por evidente que surge sem restrições o direito fundamental da liberdade de consciência, consagrado no artº 41º da CRP, consistindo “ essencialmente na liberdade de opção, de convicções e de valores, ou seja, a faculdade de escolher os próprios padrões de valoração ética ou moral da conduta própria e alheia ” . 12ª O direito penal sexual há muito que deixou de ser um direito tutelar da “ honestidade ”, para ser agora tutelar de um bem jurídico definido e valioso como o é a liberdade sexual! 13ª Se o bem jurídico tutelado (complexo, no dizer do Ac. do TC 144/2004) é a “ proteção da liberdade e de uma autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem ” tal é incompatível com a opção do legislador quando excluiu do tipo de crime a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica. 14ª Com salvaguarda do devido respeito, no douto acórdão desse Venerando Tribunal (Ac. nº 178/18) encontramos expendidos os mesmos argumentos de moralidade, desta feita, sob a capa de ideologias feministas ou de género, agora tão em voga contra o denominado “terrorismo machista”. 15ª Se num Estado de Direito Democrático, de matriz pluralista, o Direito Penal não serve para implementação de conceções morais, também não servirá para impôr ideologias, de qualquer natureza. 16ª Muitos dos movimentos feministas, por considerarem a prostituição (sempre) uma “forma escravatura”, uma forma de violência contra as mulheres, recusam qualquer distinção entre “prostituição forçada” e “prostituição de livre escolha”. 17ª A verdade é que subjacente a estes movimentos sociais está sempre (e de novo) a estigmatização e marginalização de quem se prostitui, não se lhes reconhecendo dignidade, nem vontade própria e naturalmente, vítimas, carentes de “reabilitação”… 18ª Algumas destas conceções sociais/ideológico-feministas entrecruzam-se e interligam-se com as posições moralistas e conservadoras. 19ª A incriminação constante da norma em apreço, mais não é que o reflexo consequente da estigmatização e do preconceito em que se veem envoltos todos os que optam por se prostituir, todos os que se querem prostituir. 20ª E, numa sociedade livre e pluralista, haverá sempre espaço para os que optem por comportamentos, que não lesando direitos alheios, possam ser moral e socialmente condenados como “desviantes” ou “desviados”… 21ª Pressuposto essencial é que aqueles que se prostituem (mulheres, homens ou transexuais) sejam e se comportem como “donos e senhores dos seus corpos e das suas vontades”, sem interferências de qualquer espécie ou grau, nessa livre determinação. 22ª Pressuposto essencial é que aqueles que se prostituem sejam reconhecidos e tratados com igual dignidade social, sem estigmatização ou exclusão, vinda de movimentos sociais, conservadores, religiosos, moralistas, feministas, abolicionistas ou de qualquer outra índole. 23ª O Direito (e menos ainda o Direito Penal) não serve para promover ideologias ou moralismos, nem servirá certamente como veículo de estigmatização ou exclusão social. Para além do que, estamos certos (e a experiência histórica confirma-o) é sobretudo da estigmatização e da marginalização que surgem os fenómenos de exploração. 24ª A dignidade da pessoa humana : “- ergue-se como linha decisiva de fronteira («valor-limite») contra totalitarismos (políticos, sociais, religiosos); -alimenta materialmente o princípio da igualdade proibindo qualquer diferenciação ou qualquer pesagem de dignidade: os «deficientes», os «criminosos», os «desviantes», têm a mesma dignidade da chamada «pessoa normal»; -articula-se com a liberdade de conformação e de orientação da vida segundo o projeto espiritual de cada pessoa; - pressupõe ainda relações de reconhecimento intersubjetivo, pois a dignidade de cada pessoa deve ser compreendida e respeitada em termos de reciprocidade de uns com os outros.” 25ª Assim a norma do art. 169º nº 1 do CP padece de inconstitucionalidade material porque não se vislumbra bem jurídico, carecido de tutela penal, correspondendo assim a incriminação operada (para além de tutelar valores de cariz moral e ideológico, estranhos ao direito) a uma restrição intolerável dos direitos, liberdades e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados, em violação frontal do disposto no artº 18º, nºs 1 e 2 CRP, com idêntica violação dos princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade, sem que se olvide a inerente violação dos direitos à liberdade e à liberdade de consciência, consagrados respetivamente nos artºs 27º, nº 1 e 41º, nº1 da CRP. 26ª Evidente é também que o direito à liberdade em geral e o direito à liberdade de consciência em particular (artº 27º, nº1 e 41º, nº 1 da CRP) decorrem do respeito pelo valioso bem jurídico da dignidade da pessoa humana, consagrado no artº 1º da Lei Fundamental, pelo também este normativo constitucional se mostra violado com a incriminação operada, ocorrendo idêntica violação deste princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. 27ª Para além do que, a incriminação, para tutela de sentimentos gerais de moralidade ou de grupos sociais ideologicamente engajados, é ilegítima face ao princípio do Estado de Direito Democrático, com matriz pluralista consagrado no artº 2º da CRP, princípio que aqui também se afirma como violado.» 5. Decorrido o prazo de que dispunha para o efeito, a recorrida C., Lda., não contra-alegou. 6. Na pendência do presente processo, foi prolatado, nesta mesma 3.ª Secção do Tribunal Constitucional e tendo como relator o relator do presente Acórdão, o Acórdão n.º 134/2020, que julgou inconstitucional a norma incriminatória contida do artigo 169.º, n.º1, do Código Penal, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, da Constituição, conjugadamente. Uma vez que esta norma fora julgada não inconstitucional em Acórdãos anteriores deste Tribunal, o Acórdão n.º 134/2020 veio provocar uma divergência jurisprudencial, pelo que foi dele interposto recurso pelo Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, para o Plenário do Tribunal Constitucional. Os recorrentes foram notificados para aguardar a pronúncia do Plenário, com indicação de que seria então prolatado Acórdão nos presentes autos. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 7. Através do Acórdão n.º 72/2021, o Plenário do Tribunal Constitucional pronunciou-se pela não inconstitucionalidade da norma do lenocínio simples, prevista no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, reiterando aí a linha jurisprudencial que o Acórdão n.º 134/2020 viera abalar. Em face da decisão agora prolatada pelo Plenário do Tribunal Constitucional, embora divergente daquela que fez maioria nesta 3.ª Secção do Tribunal Constitucional e se consignou no Acórdão n.º 134/2020, não faria sentido, tanto em perspetiva procedimental quanto institucional, prolatar agora decisão cujo sentido não correspondesse ao adotado no dito Acórdão n.º 72/2021, para cuja fundamentação, portanto, se remete. III – Decisão Pelo exposto, decide-se: a) Não julgar inconstitucional a norma incriminatória do lenocínio simples, prevista no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal; e, consequentemente, b) Conceder provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 13 de maio de 2021 - Lino Rodrigues Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers