02635/06.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A utilização de um espaço como armazém não implica, necessariamente, dar-lhe um destino estático, embora o destino dinâmico deva estar sempre associado à ideia de arrecadar, ou, pelo menos, a uma actividade grossista;

II. No sentido etimológico, o substantivo outlet significa saída, passagem, canal, e dá-se bem com a ideia de escoamento de artigos que, tendo percorrido as várias fases de venda em lojas full-price, encontram a sua última etapa de saída para o mercado, sendo vendidos a preço muito mais reduzido do que o seriam numa loja de preço normal;

III. O conceito de outlet, oriundo do mundo comercial, tem a ver, essencialmente, com a utilização de certo espaço para armazenar produtos cujo escoamento não ocorreu no período da respectiva comercialização sazonal, nomeadamente por serem excedentários ou terem alguns defeitos, e que aí também são vendidos ao público a preços substancialmente inferiores ao da respectiva comercialização inicial;

IV. Ao conceito de outlet está associada, assim, a ideia de escoar artigos de venda a retalho, pondo-os fora do circuito comercial normal e depositando-os em armazém, para aí poderem ser vendidos a uma clientela que, em princípio, não concorre com a clientela do mercado de estação;

V. O conceito de outlet, assim configurado, mostra-se bastante compatível com o destino dinâmico atribuído ao armazém, questão é que esteja sempre presente o uso básico de armazenagem, que no outlet terá a ver, sobretudo, com a pretensão de escoar produtos do circuito comercial normal, não para os guardar, conservar na prateleira, mas para os vender a preços muito reduzidos;

VI. Uma alegada actividade de outlet que se reduza à mera comercialização de produtos excedentários, ou defeituosos, nomeadamente por terem sido comprados com a exclusiva finalidade da sua venda ao público [a retalho], será incompatível com o destino de armazenagem, mesmo no seu sentido dinâmico.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA [MVNG] interpõe recurso da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 15.12.2008 – que anulou o despacho de 20.06.2006 do Vereador da sua Câmara Municipal que determinou [no uso de competência delegada] a cessação de utilização da loja nº… do G... OUTLET [rua da Fonte Branca, 380, G...] no prazo de oito dias, por desconformidade com o uso previsto no alvará de utilização – a decisão judicial recorrida culminou acção administrativa especial em que A… - Sociedade Portuguesa de Confecções Lda. demandou o MVNG pedindo a declaração de nulidade ou anulação do referido acto administrativo.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- A decisão judicial recorrida errou ao considerar que houve erro nos pressupostos de facto e ao concluir que a actividade da autora tem cabimento com o fim licenciado de armazém [com actividade complementar de venda ao público];

2- Os factos provados e assentes demonstram que a autora utiliza o local exclusivamente para estabelecimento de comércio de vestuário para venda ao público, e, por isso, existe utilização em desconformidade com o alvará, dado que não utiliza o local com a actividade prevista de armazenagem nem pratica a venda nas circunstâncias em que o alvará o permite;

3- A decisão judicial recorrida, na sua fundamentação, admite que o que resulta dos elementos juntos aos autos é que a autora terá todos os bens expostos no espaço com a finalidade de os comercializar junto do público que aí se dirija, sendo que este facto assente e incontroverso obviamente consubstancia uma utilização pela autora do espaço como estabelecimento comercial; 4- Por isso, a única conclusão que se pode retirar é que a autora utiliza o local em desconformidade com o previsto no alvará porque uma coisa é estabelecimento comercial, e outra é armazém, com possibilidade de actividade complementar de venda ao público;

5- A decisão judicial recorrida conclui que a actividade da autora tem pleno cabimento com o fim licenciado porque diz que não se deve reduzir a questão a um conceito estrito de armazenagem tornando-se necessário considerar um conceito mais elástico ou dinâmico, tomando como referência o seu enquadramento em espaços como o descrito nos autos e que justificam a actividade complementar de venda ao público;

6- Todavia, no caso não houve a redução a um qualquer conceito restrito de armazenagem o que não se pode é dizer que num espaço onde é exercida exclusivamente a actividade comercial de venda ao público se faz também armazenagem e, por isso, está em conformidade com o alvará;

7- O alvará permite a venda ao público mas em determinadas circunstâncias e não em exclusivo, como ficou demonstrado nos autos que acontecia no caso em apreço, além disso o local não é utilizado com a actividade prevista de armazenagem, pelo que só se pode concluir pela desconformidade com o licenciado;

8- No caso, não podemos considerar o cumprimento de apenas parte da utilização prevista porque o alvará só prevê uma utilização, de armazenagem [com actividade complementar de venda a público] e não prevê várias utilizações e o local não é utilizado com a actividade prevista de armazenagem, sendo certo que, independentemente de ambas poderem ser exercidas em simultâneo, a de armazenagem é a actividade principal;

9- É facto incontestável que na licença de utilização se refere que o edifício é destinado a armazéns e só entre parêntesis se refere com actividade complementar de venda a público;

10- Na língua portuguesa, uma das funções dos parênteses é exactamente a de marcar uma informação acessória intercalada no texto, por isso o que está dentro dos parênteses não tem o mesmo valor do que está fora;

11- Nesta perspectiva o que está fora será a actividade principal e o que está dentro será uma actividade secundária;

12- A decisão recorrida tem ainda subjacente que o licenciamento foi para um Outlet, como consta dos contratos de utilização, quando tal não é verdade;

13- À entidade demandada nunca foi dado a conhecer a existência e os termos dos contratos de utilização que a ESAF fez com terceiros, entidade esta que não foi a promotora do licenciamento mas a empresa RENIT-Construção e Obras Públicas, SA;

14- Tais contratos, entre particulares, não vinculam o MVNG, as outorgantes desses contratos é que estão vinculadas ao licenciamento do edifício em causa;

15- De acordo com o processo de licenciamento de obras que culminou com a emissão do alvará de licença de utilização em questão para o espaço em causa não foi licenciado um Outlet, nem tão pouco existem nos autos factos provados que permitam tal conclusão;

16- Nesse processo de licenciamento a ESAF, entidade que celebrou os contratos de utilização, requereu em 2002 que lhe fosse atestado a existência de um Centro Comercial-G... Outlet, e, em reposta, foi-lhe comunicado que não existe nenhum Centro Comercial licenciado para o local;

17- Face a isto, a decisão judicial recorrida só poderia concluir pela validade do acto impugnado, ao concluir de modo diferente errou nos pressupostos de facto, violando o disposto no artigo 659º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA, pelo que deve ser revogada;

18- Em consequência errou também nos pressupostos de direito, uma vez que tendo ficado demonstrado que o edifício está afecto a um fim diferente do previsto no alvará de licença de utilização, a medida de tutela urbanística adequada é a ordem de cessação de utilização, nos termos do artigo 109º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro;

19- Pelo que a decisão judicial recorrida, ao concluir que não poderá ser aplicável esta norma legal, padece de erro de julgamento por violação deste mesmo preceito legal, devendo, também por isso, ser revogada;

20- A decisão judicial recorrida também erra quando considera que seria suficiente o processo contra-ordenacional para persuadir o autor a cumprir integralmente o disposto no alvará de licença de utilização e satisfazer o interesse público visado não sendo necessário lançar mão da ultima ratio [cessação de utilização];

21- Na verdade, o auto de notícia, que consta da matéria de facto assente, deu origem à instrução de processo contra-ordenacional e, não obstante a existência do mesmo, a autora continuou a utilizar a fracção em desconformidade com o previsto no alvará, pelo que não é verdade nem correcto que a instrução de processo contra-ordenacional seria a medida adequada, necessária e proporcional, uma vez que ela foi tomada e não surtiu qualquer efeito.

22- Pelo que também não se verifica a violação do princípio da proporcionalidade por a entidade demandada ter lançado mão da ultima ratio: a cessação da utilização;

23- Na verdade, está sempre na possibilidade da autora utilizar a fracção em conformidade com a licença de utilização, isto é, passar a armazenar, também, os produtos que vende, todavia e, não obstante a delonga do procedimento, a autora nunca o fez, obviamente que se o tivesse efectuado a cessação não seria ordenada;

24- Quando se ordena para cessar a utilização em desconformidade com o licenciado está implícita a ordem de utilizar em conformidade com o licenciado, que, no caso, seria de também passar a armazenar os produtos que vende, por isso, a medida ordenada é a mais adequada para impor a utilização em conformidade com o licenciado;

25- O recorrente está subordinado ao princípio da legalidade, se a lei [artigo 109º DL 555/99] estipula que a medida a tomar nas circunstâncias de fracções estarem afectas a fim diverso do previsto no alvará é a cessação de utilização, perante essas situações a medida adequada é a ordem de cessação;

26- Numa situação de incumprimento da ordem de cessação de utilização, isto é, na manutenção da utilização em desconformidade, é legal, adequado e proporcional, que se tome posse administrativa com selagem do estabelecimento como medida de execução coerciva daquela ordem de cessação de utilização, implicando, só aí, o encerramento do espaço;

27- Porém, saliente-se e esclareça-se que o despacho impugnado apenas ordenou a cessação de utilização e sem selagem das instalações, ao contrário do que a sentença pressupõe, pelo que o seu cumprimento implica apenas que o autor teria de passar a utilizar a fracção em conformidade e não o encerramento do espaço;

28- Deste modo, também não é correcta a conclusão constante da sentença que o acto em crise revela-se muito gravoso por pressupor que o autor deixe de utilizar o espaço em causa, pois o acto apenas pressupõe que o autor deve deixar de utilizar o espaço com a actividade em desconformidade da prevista e não deixar de utilizar o espaço em absoluto;

29- Assim, em face de todo o exposto, a decisão judicial recorrida, ao decidir como decidiu, violou os normativos invocados e ofendeu o princípio da proporcionalidade, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente e, em consequência, conclua pela validade e legalidade do acto impugnado

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, com as legais consequências.

A recorrida [A...] contra-alegou, concluindo assim:

1- O acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento, não errando nos pressupostos de facto ou de direito em que assentou a sua decisão, não violando, assim, por qualquer forma, os normativos invocados pelo ora recorrente;

2- O documento nº1, junto pela recorrente com as suas alegações, é inócuo em nada alterando a factualidade provada nos presentes autos pelo que, não se compreende as conclusões que a ora recorrente tenta extrair do mesmo – o espaço onde se insere o espaço utilizado pela ora recorrida foi licenciado em Novembro de 2003, o documento junto pela ora recorrente data de Julho de 2002;

3- O acórdão recorrido não merece qualquer censura pois:

a) O despacho impugnado ao ordenar a cessação de utilização do espaço nº... do G... Outlet, ao abrigo do disposto nos artigos 4º e 109º do DL nº555/99, de 16.12, e 34º do Regulamento do Plano Director Municipal, violou o disposto nos artigos 2º, 9º b), 122º e 266º da CRP;

b) O despacho impugnado enferma de erros de facto e de direito, pois a utilização dada pelo ora recorrido ao espaço em referência está conforme a consentida pelo alvará de licença de utilização emitido para o local;

c) Actividade complementar não é sinónimo de residual:

Complementar significa dar complemento a ou receber complemento; que é ou serve de complemento; que se segue ao elementar; é relativo a complemento ou que constitui o complemento de algo; interdependente; que completa; deixar ou ficar completo, concluído, acabado, complementado;

Residual significa que é meramente relativo àquilo que resta; que remanesce; sem significado ou desnecessário; resto; restante;

d) A actividade complementar de venda ao público, consentida pelo alvará de licença de utilização sub judice, não significa “[…] eventual possibilidade de realização de venda, com um carácter meramente residual” nem, tão pouco foi esse o espírito subjacente à autorização expressa no alvará em causa;

4- O acórdão recorrido não enferma de erros de direito. É o acto impugnado que [para além de enfermar de erros de facto] enferma de erros de direito uma vez que não se verificam os pressupostos de aplicação dos artigos 4º e 109º do DL nº555/99, de 16.12, e 34º do Regulamento do Plano Director Municipal;

5- O despacho impugnado, sem qualquer fundamentação legal, e não obstante a utilização dada pela ora recorrido não violar a legalidade consentida e licenciada pela CMVNG [a qual, aliás, sempre conheceu, tendo-se inclusive feito representar pelos seus vereadores na respectiva inauguração], contra o respectivo alvará e legislação em vigor, impôs a proibição de utilização do espaço nº... do G... Outlet;

6- O acórdão recorrido não merece reparo pois o despacho sub judice violou frontalmente o princípio da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e o conteúdo essencial dos direitos de propriedade, ius utendi e iniciativa económica privada do proprietário do G... Outlet e do ora recorrido;

7- O despacho impugnado violou o princípio da proporcionalidade, pois impôs à recorrida um sacrifício injusto e desproporcionado, na medida em que, sem qualquer fundamento legal, determinou a proibição de utilização do espaço em causa nos termos consentidos e licenciados pelo MVNG;

8- O acórdão recorrido não enferma, assim, de qualquer nulidade, nem viola o disposto no artigo 659º do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 1º do CPTA;

9- Igualmente, não viola o acórdão recorrido o disposto no artigo 109º do DL nº555/99, de 16.12, ao contrário, é o despacho anulado pelo acórdão recorrido que viola esse dispositivo legal. O acórdão recorrido, exaustivamente, demonstra a violação daquela norma jurídicas por parte da entidade demandada e o sem razão da ora recorrente com a prolação do despacho impugnado e com a interposição do presente recurso.

Termina pedindo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público [artigo 146º nº1º do CPTA] não se pronunciou.

Cumpre apreciar o recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na decisão judicial recorrida:

A- Em 25.11.2003, foi registado na Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia [CMVNG] o alvará de licença de utilização de edifício nº826/03, emitido no âmbito do processo nº2792/99, a favor de R… - Construção e Obras Públicas, SA, titulando a utilização do edifício sito na rua da Fonte Branca, nº380, e na rua sem designação oficial, nº540, em G..., sendo este destinado a armazéns [com actividade complementar de venda a público] – ver documento nº3 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

B- Em 27.01.2002, a autora e a ESAF, na qualidade de responsável pela organização e exploração do Parque Comercial designado por G... Outlet, celebraram acordo escrito denominado contrato de utilização de armazém em outlet, visando a utilização do espaço correspondente ao armazém nº... tendo-se a autora obrigado a usar a denominação A… – ver documento nº2 junto aos autos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

C- No dia 16.01.2006, foi lavrado auto de notícia, sob o nº60/06, atestando que a ora autora se encontrava a utilizar fracção [sita na Rua da Fonte Branca, em G...] como estabelecimento de comércio de vestuário, em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização – ver folha 4 do PA [processo administrativo], cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

D- No dia 26.01.2006, foi elaborado parecer por técnico da Gaiurb no sentido de a actividade desenvolvida pela autora não ser licenciável, já que não observa o cumprimento do titulado no alvará de licença de utilização nº826/03, incumprindo, igualmente, o ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do Plano Director Municipal, que determina uma ocupação exclusiva, na área em questão, dos usos industriais, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, inviabilizando o licenciamento da actividade comercial a retalho existente – ver folhas 5 e 6 do PA, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

E- Por ofício datado de 27.01.2006, a autora foi notificada da intenção de ordenar a cessação da utilização da fracção correspondente à loja nº... do G... Outlet, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, nos termos do previsto no nº1 do artigo 109º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, com base no parecer emitido em 26.01.2006 – ver folhas 10 e 11 do processo, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;

F- A autora pronunciou-se em 09.02.2006, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 100º e seguintes do CPA – ver folhas 13 e 14 do PA que se tem por integralmente reproduzido;

G- No dia 10.04.2006 foi elaborada informação, por um jurista da Gaiurb, EM, da qual se extrai o seguinte:

[…]

“Nestas circunstâncias, propõe-se seja ordenada a cessação de utilização da loja ..., sita no local identificado em epígrafe, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, de acordo com o parecer comunicado ao infractor através do nosso nº152/2006, de 27.01.2006, para cumprimento do disposto no nº1 do artigo 109º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações que foram introduzidas pelo DL nº177/2001, de 4 de Junho, notificando-se a legal representante da infractora.

Mais deverá a mesma ser informada de que não dando cumprimento ao solicitado, será determinada a posse administrativa do local, para execução coerciva da referida ordem com selagem das instalações e despejo administrativo, nos termo do preceituado nas disposições conjugadas com o nº2 do artigo 109º e artigo 92º do referido DL nº555/99, de 16 de Dezembro” - ver folhas 20 a 23 do PA que se dão por integralmente reproduzidas;

H- O Vereador da CMVN, António Guedes Barbosa, em 20.06.2006 [ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Presidente da Câmara, de 28.10.2005], sobre a informação supra referida exarou o seguinte despacho:

“Concordo.

Notifique-se nos termos propostos” – [acto impugnado] – ver folha 20 do PA;

I- A autora foi notificada do aludido despacho no dia 27.06.2006, através do ofício nº1070/2006, datado de 22.06.2006 – ver folha 24 do PA e aviso de recepção do mesmo constante;

J- A petição inicial relativa à presente acção administrativa especial foi remetida a tribunal, por correio registado, no dia 17.10.2006 – ver folha 46 dos autos.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. A autora da acção administrativa especial [A...] pediu ao tribunal que declarasse nulo, ou anulasse, o acto que lhe ordenou a cessação de utilização da Loja nº..., no prazo de 8 dias, por estar a ser usada em desconformidade com o fim permitido pelo alvará de licença de utilização, e não poder ser licenciado o seu uso actual [acto de 20.06.2006 do vereador António Guedes Barbosa, proferido ao abrigo de competência delegada, conforme ponto H da matéria de facto provada].

Para o efeito, invocou que o acto impugnado carecia da devida fundamentação [artigos 268º nº3 CRP, 124º e 125º CPA, e 63º nº3 DL nº445/91 de 20.11], errava nos pressupostos de facto e de direito, violava o direito de propriedade do dono G... OUTLET, o seu próprio ius utendi sobre o espaço em causa [Loja nº...], os princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, e, por fim, violava ainda o disposto nos artigos 55º nº1, 140º e 141º, do CPA.

O tribunal de primeira instância conheceu todas estas invocadas ilegalidades, formais e substanciais, e acabou por anular o despacho impugnado com fundamento em erro nos seus pressupostos de facto e violação do artigo 109º nº1 do RJUE [DL nº555/99, de 16.12, na redacção dada pelo DL nº177/2001, de 04.06] e do princípio da proporcionalidade [artigo 5º do CPA].

Desta decisão discorda o réu na acção [MVNG] que, na qualidade de recorrente, lhe vem imputar erro de julgamento de direito cingido a essas procedências.

Temos, assim, que o objecto do recurso jurisdicional se reduz ao conhecimento deste erro de julgamento, relativo à procedência do vício de erro sobre os pressupostos de facto do acto impugnado, e à procedência da referida violação dos artigos 109º nº1 do RJUE e 5º nº2 do CPA.

III. O despacho impugnado mandou cessar a utilização da Loja nº..., integrada no edifício conhecido como G... OUTLET, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização, e ter sido considerado, o actual uso, como insusceptível de licenciamento em face do disposto no ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do Plano Director Municipal [PDM] de Vila Nova de Gaia [acto de 20.06.2006; alvará nº826/03; e parecer de 26.01.2006]. Fê-lo ao abrigo do disposto no artigo 109º nº1 do RJUE.

O alvará de licença de utilização nº826/03, que titula despacho de 21.11.2003, diz que o edifício em causa [que se tornou conhecido como G... OUTLET] se destina a armazéns [com actividade complementar de venda ao público].

Por sua vez, o artigo 34º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia estipulava, na altura da emissão do referido alvará de utilização, e até há bem pouco tempo, que na zona em causa [qualificada de zona de concentração industrial] não são permitidos outros usos para além dos industriais, de armazenagem e de serviços ligados àquelas actividades [ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia aprovado pela Resolução nº28/94 da Assembleia da República, publicada no nº105 da I série B do DR de 06.05.1994]. Sublinhamos, todavia, que esta norma regulamentar foi recentemente alterada, passando a admitir também, nas zonas de concentração industrial, e para além dos usos industriais e de armazenagem, o uso de comércio ou de serviços [ver redacção dada ao ponto 1 do artigo 34º do PDM de Vila Nova de Gaia pelo Regulamento nº21/09 publicado no nº8 da 2ª série do DR de 13.01.2009]. Temos, pois, que em face desta alteração, mesmo a qualificar a utilização que está a ser dada à Loja nº... como uso comercial, o seu licenciamento passou a ser possível desde meados de Janeiro de 2009, tendo sucumbido, assim, um dos fundamentos do acto administrativo em causa. Aliás, isto mesmo foi reconhecido pelo município ora recorrente, na sequência de convite ao esclarecimento feito por este tribunal, o qual, porém, persistiu na pretensão de reconhecimento da legalidade da ordem de cessação de utilização da Loja nº... por violar o uso previsto no alvará de licença de utilização.

O objecto deste recurso jurisdicional, atenta a actual redacção do ponto 1 do artigo 34º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia, reduz-se, assim, a apreciar se a utilização que está a ser dada à Loja nº... desrespeita, ou não, o alvará de licença de utilização nº826/03, e deixa de ter a ver, pelo menos directamente, com a impossibilidade de legalização da actividade nela efectivamente exercida.

Por último, no tocante ao cotejo das normas legais convocadas, estipula o artigo 109º nº1 do RJUE [cessação da utilização] que […] o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando […] estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará, e prescreve o artigo 5º nº2 do CPA que as decisões da administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar. A sentença recorrida, como já referimos acima [parte II], anulou o acto administrativo impugnado por erro sobre os seus pressupostos de facto e por violação do artigo 109º nº1 do RJUE e do princípio da proporcionalidade [artigo 5º nº2 do CPA].

Efectivamente, e no que concerne àquele primeiro fundamento de anulação, a autora defendeu, na sua petição inicial, que o acto impugnado erra ao ter como pressuposto que a Loja nº... está a ser usada apenas como estabelecimento de comércio de vestuário, e alegou que utiliza essa loja para armazenar stocks de produtos excedentários e defeituosos da marca A..., que representa, oriundos da rede de estabelecimentos que possui no país, para aí os escoar mediante a venda ao público a preços substancialmente mais baixos [ver artigos 8º, 11º e 12º da petição inicial]. E arrolou cinco testemunhas.

Esta matéria factual pretensamente integradora do erro sobre os pressupostos de facto foi impugnada pelo réu na sua contestação, na qual, confrontado com a versão da autora, continuou a sustentar que ela utiliza a Loja nº... apenas como estabelecimento de comércio de vestuário [ver artigos 27º, 28º e 29º da contestação].

Apesar de não ter procedido ao apuramento desta factualidade controvertida, o tribunal a quo julgou procedente o dito erro sobre os pressupostos de facto, e fê-lo, em síntese, com esta fundamentação: […] No caso presente, estamos perante espaços que visam acolher o público em geral a quem procuram cativar para venda dos bens à disposição, o que justifica o enquadramento e disposição dos espaços que, neste sentido, apresentam poucas semelhanças com o conceito de armazém que, no caso em apreço, é atinente a um conjunto de bens que, por razões de mercado, normalmente atinentes com as várias estações a considerar – estamos perante peças de vestuário – não foram oportunamente escoados e que encontram nestes espaços para a respectiva venda a preços mais convidativos para o público. […] Assim sendo, entende-se que a actividade da autora tem pleno cabimento com o fim licenciado, dado não poder alhear-se do cabal enquadramento da matéria e reduzir a questão a um conceito estrito de armazenagem nos termos acima descritos, tornando-se necessário considerar um conceito mais elástico ou dinâmico, tomando como referência o seu enquadramento em espaços como o descrito nos autos e que justificam a aludida actividade complementar de venda ao público. […] De todo o modo, e mesmo adoptando a concepção mais restritiva adoptada pelo réu, e tendo presente que os artigos de vestuário podem ser guardados e acondicionados em caixas no mesmo espaço onde, complementarmente, são vendidos, apenas se poderia, no limite, sustentar que a autora não estaria a cumprir em parte o licenciado para a utilização do local, uma vez que procede a venda ao público, tudo indicando não se encontrarem armazenados produtos nos termos defendidos pelo réu. […] No entanto, tomando em consideração a leitura que o tribunal faz da realidade subjacente aos autos, entende-se que a entidade demandada laborou em erro de facto, nos termos sustentados pela autora. […].

Todavia, apesar desta decisão sobre o erro nos pressupostos de facto, o tribunal a quo acabou por anular também o acto impugnado porque entendeu, por um lado, que não era aplicável ao caso o disposto no artigo 109º nº1 do RJUE, e, por outro lado, que a ordem de cessação de utilização era concretamente desproporcionada [artigo 5º nº2 do CPA].

Aquele primeiro fundamento de anulação, para além de ter na sua base a dita visão sobre o erro nos pressupostos de facto, resulta, também, de entendimento singular: sendo permitidas pelo alvará de licença de utilização a actividade de armazenagem e a actividade de venda, não se poderá concluir que a loja nº... esteja a ser utilizada para fim diverso do que foi licenciado, o que acontece é que está a ter um uso parcelar, pois está omissa a armazenagem. Por sua vez, o segundo fundamento é um mero corolário do primeiro: estando o autor, pelo menos em parte, a utilizar a loja nº... para um fim legal [a venda ao público], a cessação de utilização surge como desproporcionada, pois seria bastante o processo contra-ordenacional para ser satisfeito o interesse público visado.

Vejamos se, como defende o município recorrente, são errados estes julgamentos.

Embora a loja nº... esteja integrada num edifício designado por G... OUTLET, o certo é que o âmbito legal da sua utilização não pode ser buscado, nem deriva, do conceito comercial de outlet, mas antes da interpretação do respectivo alvará de utilização.

É sabido que armazenar significa depositar, conservar, guardar, e que armazém significa o local onde se arrecadam as mercadorias, ou, também, o estabelecimento onde as mesmas costumam ser vendidas por grosso. São estes os sentidos normais, comuns. E é interessante notar que o significado de armazém tanto pode andar associado a um uso meramente passivo [local onde se deposita, conserva, guarda] como a um uso tendencialmente dinâmico [local onde se arrecadam mercadorias para ser vendidas por grosso].

Daqui se poderá extrair a ideia, cremos, de que a utilização de um espaço como armazém não implica, necessariamente, dar-lhe um destino estático, embora o destino dinâmico esteja sempre associado à ideia de arrecadar, ou, pelo menos, a uma actividade grossista.

No sentido etimológico, o substantivo outlet significa saída [let out = deixar sair], passagem, canal, e dá-se bem com a ideia de escoamento de artigos que, tendo percorrido as várias fases de venda em lojas full-price, encontram a sua última etapa de saída para o mercado, sendo vendidos a preço muito mais reduzido do que o seriam numa loja de preço normal.

Este conceito de outlet, oriundo do mundo comercial, tem a ver, essencialmente, com a utilização de um certo espaço para armazenar produtos cujo escoamento não ocorreu no período da sua respectiva comercialização sazonal, nomeadamente por serem excedentários ou terem pequenos defeitos, e que aí também são vendidos ao público a preços substancialmente inferiores ao da respectiva comercialização inicial. Ao conceito de outlet está associada, assim, a ideia de escoar artigos de venda a retalho, pondo-os fora do circuito comercial normal e depositando-os em armazém, para aí poderem ser vendidos a uma clientela que, em princípio, não concorre com a clientela do mercado de estação.

Temos, pois, que este conceito de outlet, assim configurado, se mostra bastante compatível com o destino dinâmico que atribuímos ao armazém [embora sem conotação necessária com actividade grossista]. Questão é que esteja sempre presente o uso básico de armazenagem, que no outlet terá a ver, sobretudo, com a pretensão de escoar produtos do circuito comercial normal, não para os guardar, conservar, na prateleira [sentido passivo], mas para os vender a preços muito reduzidos [sentido dinâmico].

Assim, cremos, uma alegada actividade de outlet que se reduza à mera comercialização de produtos excedentários, ou defeituosos, nomeadamente por terem sido comprados com a exclusiva finalidade da sua venda ao público [a retalho], será incompatível com o destino de armazenagem, mesmo no seu sentido dinâmico.

Pensamos, efectivamente, que foi esta armazenagem entendida em sentido dinâmico a que foi permitida pelo alvará em causa. E isto por duas razões: atendendo ao teor literal da licença, que coloca em inquestionável lugar de destaque o destino de armazenagem [note-se que a venda ao público é qualificada como actividade complementar, e, para além disso, surge balizada por parêntesis], e atendendo à norma fonte, já que, na altura [mas não agora, como vimos], o ponto nº1 do artigo 34º do respectivo PDM apenas permitia a venda ao público como serviço ligado à actividade de armazenagem.

Ao discordar do principal pressuposto de facto que alicerçou o acto impugnado, e ao pedir a anulação deste por considerar, além do mais, ser errado esse fundamento de facto, competia à autora alegar e provar que assim não era, ou seja, que armazenava ou arrecadava na loja nº... os artigos excedentários ou defeituosos de outras lojas suas, com a finalidade de os retirar do circuito comercial normal e os vender a preços substancialmente mais baixos, ou seja, que estava a dar à loja uma utilização de armazenagem em sentido dinâmico [outlet] - [artigo 342º do CC].

Alegar, alegou, como vimos [artigos 8º, 11º e 12º da PI], e arrolou cinco testemunhas para prova dos factos, caso viessem a ser impugnados pelo réu, o que efectivamente aconteceu [artigos 27º a 29º da contestação].

Todavia, o tribunal a quo conheceu e julgou procedente o vício de erro sobre os pressupostos de facto do despacho impugnado sem ter apurado essa factualidade que, articulada pela autora e impugnada pelo réu, se mostra fundamental para decidir desse vício. Ao fazê-lo assim, sem mais, proferiu decisão que não poderá deixar de ser tida como errada, na medida em que se alicerça numa matéria de facto que é manifestamente insuficiente para decidir se ocorre, ou não, o invocado vício de erro sobre a base factual do acto em causa.

Ou seja, se aquilo que está verdadeiramente em causa consiste em saber se a recorrida utiliza ou não a dita loja para armazenagem, com actividade complementar de venda ao público, nos termos que deixamos explicados supra, mostra-se essencial permitir às partes que produzam prova sobre a matéria de facto alegada quanto a essa questão.

Conclui-se, assim, que ocorre erro de julgamento no tocante à apreciação do vício de erro sobre os pressupostos de facto, porque se decidiu com base em pressuposto factual insuficiente, sendo que, nesta medida, se nos impõe a revogação do acórdão recorrido.

Deste modo, ou seja, atenta a insuficiência da factualidade em que assentou a decisão judicial recorrida, a qual foi articulada pela autora de forma devida e oportuna, é evidente que os autos carecem de instrução para que as partes possam, de acordo com a repartição do respectivo ónus, provar os factos que contendem com a utilização que está efectivamente a ser dada à Loja nº

Nestes termos, e ao abrigo do artigo 712º nº 4 do CPC [ex vi artigo 140º do CPTA], impõe-se a baixa dos autos ao tribunal a quo para que aí se proceda à necessária prova quanto aos factos articulados e com interesse para apurar a efectiva utilização que está a ser dada à loja em causa, uma vez que do provado nada consta a esse respeito, nem é possível a este tribunal ad quem, agora, suprir tal deficiência.

Assim, em face do que ficou exposto, cremos que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, com a revogação da decisão judicial recorrida e a baixa dos autos ao tribunal de primeira instância para devida instrução.

DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a decisão judicial recorrida;

- Ordenar que o processo baixe ao tribunal de origem, para produção de prova, nos termos que ficaram referidos, caso nada mais obste a tal. Custas pela recorrida, com taxa de justiça reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

Porto, 25 de Junho de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro