1504/21.7PLLSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

- A não concordância do requerente com a convicção formada pelo tribunal a quo de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, não é fundamento da impugnação ampla da matéria de facto (nos termos do artigo 412.º do Código Processo Penal).

- Desde que a convicção do tribunal a quo seja plausível, a mesma prevalece face ao princípio da imediação da prova.

- O STJ tem vindo a decidir, de forma uniforme, pela inaplicabilidade da figura do trato sucessivo aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.

- Não é excessiva a imposição da pena única de 20 anos de prisão do arguido que praticou 86 crimes de abuso sexual de criança agravado e de 86 crimes de coacção agravado durante um período superior a um ano, tenho um dos crimes ocorrido quando a vítima tinha 6 anos e os restantes quando a vítima tinha 10-11 anos de idade.

- É adequada e proporcional o montante de €60.000,00 fixado equitativamente para a reparação dos danos não patrimoniais causados à vítima do comportamento do arguido.

(sumário elaborado pelo relator)

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo 1504/21.7PLLSB, foi proferido acórdão a 24/11/2022 pelo Juiz 18 do Juízo Central Criminal de Lisboa do Tribunal Judicial da comarca de Lisboa que decidiu:

"Condenar o arguido RJP pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º, n.º 1 als. b) e c) do Código Penal, na pena de DOIS anos e SEIS meses de prisão;

B. Condenar o arguido RJP pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 85 (oitenta e cinco) crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1 als. b) e c) do Código Penal, cada um deles, na pena de DEZ anos de prisão;

C. Condenar o arguido RJP pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 86 (oitenta e seis) crimes de coacção agravada, p. e p. pelos artigos 154.º n.º 1 e 155.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, cada um deles, na pena de UM ano e SEIS meses de prisão;

* Em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º, números 1 e 2 do Código Penal, condenar o arguido RJP na pena unitária de VINTE anos de prisão.

D. Absolver o arguido RJP da prática, em autoria material e na forma consumada de 479 (quatrocentos e setenta e nove) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, als. b) e c), ambos do Código Penal.

E. Absolver o arguido RJP da prática, em autoria material e na forma consumada de 83 (oitenta e três) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, als. b) e c), ambos do Código Penal.

F. Absolver o arguido RJP da prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 3, alínea a) e 177.º, n.º 1, als. b) e c), ambos do Código Penal.

G. Absolver o arguido RJP da prática, em autoria material e na forma consumada de 562 (quinhentos e sessenta e dois) crimes de coacção agravada, p. e p. pelos artigos 154.º n.º 1 e 155.º, n.º 1 al. b) do Código Penal.

H. Condenar o arguido RJP, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de quinze anos (artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal);

I. Condenar o arguido RJP, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de quinze anos (artigo 69.º-C, n.º 2 do Código Penal);

J. Condenar o arguido RJP, na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pelo período de quinze anos (artigo 69.º-C, n.º 2 do Código Penal).

K. Condenar o arguido RJP, no pagamento à ofendida LFA da quantia reparatória de €60.000,00 (sessenta mil euros), ao abrigo do disposto no art.º 82.º-A, do Código de Processo Penal".

Inconformado o arguido apresentou as seguintes conclusões:

"D- Não obstante, não pode o Recorrente, aceitar a condenação do tribunal a quo, centrando-se os seus fundamentos de recurso, essencialmente naquilo que acredita ser, por um lado, e quanto à matéria de facto, a Insuficiência da Prova produzida em Audiência de Julgamento, nomeadamente no que concerne à condenação pela prática de 86 crimes de coação agravada, no seu elemento objetivo, e na personalidade do arguido com influência na medida da pena;

E- E por outro, na qualificação jurídico-penal efetuada pelo Tribunal a quo, que, ao afastar o crime de trato sucessivo, no crime de abuso sexual de criança agravado condenou, invariavelmente, tendo em conta a posição adoptada, exacerbando o quantum da Medida da Pena (Parcelares e Única) aplicada ao Recorrente.

F- Doutro passo, no montante indemnizatório não foram tidos em conta os critérios legais essenciais, se observou o princípio da equidade, ou mesmo os padrões da indemnização geralmente adotados na jurisprudência para casos semelhantes.

G- Vejamos, no que concerne, ao Ponto 16. Da Matéria de facto dado como provada, resultou provado que, Após os actos descritos em 10. a 15., o arguido dizia à criança para não contar a ninguém o que ocorria entre ambos, referindo-lhe que se o fizesse este iria preso e LFA iria para um colégio interno, entregando-lhe, ainda, quantias monetárias, em valores situados entre os cinco a dez euros.

H- Ora, não foi feita, nem em sede de julgamento nem em qualquer outra fase do processo, prova cabal que sustente esta versão de que em cada acto sexual no final tivesse sido sempre proferidas tais expressões aliás bastaria conforme resulta do senso comum dizer uma única vez para a menor deter tal ameaça.

I- Aliás, uma condenação, nunca pode basear-se em teses, versões ou teorias, mais ou menos prováveis, mas sim em factos concretos e na sua verificação, o que não ocorreu no caso em apreço.

J- Apesar de o nosso sistema jurídico-penal prever que o Tribunal possa formar a sua convicção na análise crítica do conjunto das provas produzidas e examinadas em audiência, de acordo com as regras da experiência comum e a sua livre convicção, tal como preceitua o artigo 127 º do C.P.P., tal não lhe permite que o faça de forma totalmente arbitrária e em detrimento daquilo que são de facto os factos trazidos a julgamento,

K- Pois que, no caso concreto, no depoimento para memória futura, da menor, nunca a mesma afirmou que sempre após os actos descritos, o Arguido dizia para não contar a ninguém, aliás, o que se verifica no seu depoimento, é que apenas lhe foi dito uma única vez.

L- Limitando-se o tribunal a quo a presumir que tal discurso do arguido sucedia sempre que existiram contactos sexuais, porque seria o expetável.

M- Ora, apenas em casos muito particulares de pode juridicamente falar em presunção, não estando perante a sede em que tal presunção possa aplicar-se;

N- Pelo contrário, para a existência de uma condenação penal, é necessário que a mesma resulte da prova carreada nos autos, uma vez que é esta que fundamentalmente comprova a existência ou inexistência dos factos, para além de toda a dúvida razoável.

O- Contudo, no caso ora sub judice, não existe prova que possa oferecer com segurança e sem margem para erro, ao tribunal para tal presunção que tais expressões que preenchem o elemento objectivo tenham sido ditas 86 vezes.

P- O juízo de inferência deve ser razoável, respeitando a lógica da experiência e da vida, assim dos factos base terá de derivar o elemento que se pretende provar, no caso os elementos objetivos do crime de coação agravada, existindo entre ambos um nexo preciso, direto segundo ditam as regras da experiência, o que não sucede de todo resultar do depoimento da menor LFA.

Q- Razão pela qual, andou mal, o tribunal a quo ao ter dado como provados os 86 crimes de coação agravada pelos quais condenou o arguido.

R- Requerendo-se, forçosamente, a sua absolvição pela prática de 85 crimes de coação agravada.

S- Não obstante, esta questão leva-nos também a outra, que se prende com a questão de direito no que tange ao trato sucessivo.

T- Nesta senda, somos levados a concluir pela existência, no que concerne ao crime de abuso sexual de criança agravado, da prática de um crime, e não de 86, como foi o entendimento do Tribunal a quo.

U- Vejamos,

V- O Tribunal a quo sustentou a consumação dos 86 crimes de abuso sexual de menor agravado e, consequentemente os de coação agravada, pois entendeu que se seguiam sempre aos primeiros, entendendo que: "(…) cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa diversidade de contextos separados por hiatos temporais e comandados por diversas resoluções, traduzindo-se cada uma delas numa autónoma lesão do bem jurídico protegido pelo tipo penal em causa."

W- E "Cada um desses actos não constituiu, pois, um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte de uma actividade, mas cada um deles constituiu por si mesmo facto autónomo que espelha, pelo menos, 86 actos sexuais de relevo, sendo 85 deles os concretamente discriminados pelo n.º 2 do artigo 171.º do Código Penal."

X- Ora, não pode o ora recorrente concordar com este entendimento, pois que, se existem casos em que os actos sexuais ilícitos são perfeitamente identificáveis no tempo e sendo muitas vezes atos isolados, fruto de circunstâncias, algumas irrepetíveis, outros há, como no caso em apreço, em que seguem um percurso que se prolonga no tempo, isto é, em vez de um ato ou de vários atos ilícitos, há uma actividade sexual ilícita.

Y- Existe um paralelismo entre aquilo que é próprio da natureza humana, em circunstâncias de não observância de ilícito, no que concerne à manutenção no tempo dos mesmos parceiros sexuais e aquilo que, muitas vezes ocorre nos crimes sexuais, sempre que as circunstâncias o proporcionam, trata-se da circunstância de nos casos criminosos existir uma vítima, alguém a quem o agente retira [ou condiciona] a liberdade ou a autodeterminação sexual.

Z- Nesses casos, os crimes sexuais tendem a ter uma frequência por um período prolongado no tempo e a juntar os mesmos «parceiros», um deles vitimizado sucessivamente.

AA- Ora, quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.

AB- A doutrina e a jurisprudência têm resolvido esta questão, de contagem do número de crimes, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – Não significa isto que exista uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.

AC- Assim, reiteramos a defesa deste entendimento, por maioria de razão e por manifesta impossibilidade de recurso a uma determinação precisa.

AD- Uma vez que, no caso ora em apreço, não se poderá recorrer a "uma regra de três simples" para condenar o Arguido pela prática de 86 crime de abuso sexual de crianças agravado.

Pois que tal contagem será arbitrária ou, pelo menos, "imaginativa".

AE- O que se exige para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo é a existência de uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no Código Penal anotado" de P. P. Albuquerque).

AF- Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma como no caso em concreto.

AH- Tem existido por parte da jurisprudência, não com unanimidade mas seguramente com argumentos juridicamente atendíveis e dificilmente rebatíveis, o entendimento de optar pela atribuição de um carácter de trato sucessivo a casos semelhantes ao que ora se recorre.

AI- Doutro passo, apesar ser indiscutível que os factos criminosos praticados pelo Arguido revestem um juízo de censura forte, quer do ponto de vista jurídico-penal e até mesmo moral e um alarme social elevado, dada a sua natureza, não pode deixar de se lhe conferir o direito a uma sentença justa, na qual não são postos em causa os mais fundamentais e basilares princípios do sistema penal.

AJ- Assim, e sem conceder, as penas parcelares aplicadas e a pena resultante do cúmulo jurídico operado ao Recorrente, acham-se manifestamente exageradas.

AK- Na determinação da medida da pena, à luz do disposto no artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo Código, há que considerar, para além das circunstâncias consideradas no acórdão recorrido na determinação da pena parcelar e unitária relativa aos crimes de abuso sexual de criança agravado e coação agravada.

AL- Na determinação da pena concreta a aplicar ao arguido, o tribunal a quo atendeu, para aplicação da pena a critérios em favor e desfavor do arguido, sendo que, para o que aqui releva, não podemos deixar de destacar que, apesar das elevadíssimas necessidades de prevenção geral, especial, o dolo directo e a elevada intensidade do mesmo e bem assim da culpa,

AM- Não podemos deixar também de ressalvar a equilibrada inserção social do arguido que dispõe de um sólido suporte familiar e o facto de não ter antecedentes criminais.

AN- O seu genuíno e sincero arrependimento, arrependimento esse que se retira também da sua pronta confissão dos factos,

AO- Entende o Recorrente que os critérios legais ínsitos nos artgsº. 70º. e 71º. do CPenal impunham que fossem aplicadas as seguintes penas:

- a pena de Um ano e SEIS meses de prisão relativamente à prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 als. b) e c) do Código Penal;

- a pena de oito anos de prisão por um crime de abuso sexual de crianças agravado, tendo em conta que se trata de um crime de trato sucessivo em que no quantum da pena já foi tido em conta o número de vezes que foi cometido ficando assim perto do limite máximo no que a este ilícito corresponde;

- a pena de UM ano e SEIS meses de prisão por um crime de coacção agravada, p. e p. pelos artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1 al. b) do Código Penal;

AP- Sem prescindir, e por mero dever de patrocínio, caso não seja considerado o crime de abuso sexual de crianças agravado como sendo de trato sucessivo a pena unitária para cada número de crimes cometidos, reiterando-se que este não é o entendimento sufragado, pois que será sempre de forma arbitrária desprovida de qualquer prova e violadora do principio do in dubio pro reu e dos critérios para a determinação da medida da pena, à luz do disposto no artigo 71 º, n.ºs 1 e 2, do mesmo CP, devendo nunca exceder os 4 anos em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

AQ- Doutro passo e no que concerne ao montante indemnizatório, o mesmo há-de achar-se e fixar-se, como determina o nº. 3 do artgº. 496º. do Código Civil "…equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artgº. 494º.", sendo que tal valor ou montante indemnizatório terá de ser apurado sempre segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado, aos padrões da indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, como aliás se reconhece no aresto recorrido.

AR- Posto isto, face à prova produzida e ao que tem sido entendimento jurisprudencial quanto a esta matéria, entendemos que a quantia de €20.000,00 (vinte mil euros) será aquela que melhor respeita o princípio da equidade e está mais de acordo com os padrões da indemnização geralmente adoptados na jurisprudência e que repara o dano causado e que não pode ser, nem é considerada miserabilista e é suficiente para compensar, reparar o dano e que não tem nem pode ser considerada não significativo ou meramente simbólica, e que respeita, também, a capacidade económica do arguido que auferia à data dos factos, o rendimento e inserção social no valor mensal de 140€ conforme alínea s) dos factos dados como provados pelo Tribunal no acórdão recorrido, sendo obediente aos critérios legais que a lei manda atender.

AS- Pois, ao fixar o montante indemnizatório em €60.000,00 o acórdão recorrido não obedeceu aos critérios legais, ao princípio da equidade, nem aos padrões da indemnização geralmente adoptados na jurisprudência muito menos teve em conta a situação económica do arguido que para além padecer de problemas de saúde está desempregado, conforme ponto 24 alíneas l), m) e n) dos factos dados como provados no acórdão ora recorrido".

O Ministério Público apresentou resposta, tendo concluído pela improcedência do recurso.

Os autos subiram a este Tribunal e nos mesmos o Ministério Público elaborou parecer em que conclui pela improcedência do recurso.

Os autos foram a vistos e a conferência.

2. Âmbito do recurso e identificação das questões a decidir

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º n.º 2 do Código Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr., Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/1995, Diário da República, Série I-A, de 28/12/1995 e artigos 403.º n.º 1 e 412.º n.º 1 e n.º 2, ambos do Código Processo Penal).

Inexistindo questões de conhecimento oficioso que importe decidir e face ao teor das conclusões da motivação apresentadas, nos presentes autos as questões a apreciar respeitam: à insuficiência da prova produzida para fundamentar a decisão da matéria de facto, à qualificação jurídica penal pluralidade criminosa, à determinação da medida da pena e ao quantum indemnizatório.

3. Fundamentação

O teor do acórdão recorrido no que respeita à factualidade provada e não provada e respectiva fundamentação é o seguinte:

"II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Factos Provados

Produzida a prova e discutida a causa, o Tribunal julga assente a seguinte factualidade:

1. LFA nasceu a 18.01.2009, é filha de HBA e de DSF e reside com a progenitora, com o tio JP e com a sua avó materna, DF, na habitação sita na Rua (…) em Lisboa.

2. LFA sofre de distrofia muscular desde os seis meses de idade e desde os sete/oito anos de idade que se movimenta com auxílio de cadeira de rodas, encontrando-se dependente de terceiros para subir escadas, para a sua higiene diária, para se vestir e despir, para se levantar e deitar, apenas conseguindo, sozinha, alimentar-se.

3. O arguido RJP conhecia o agregado familiar da vítima, mesmo antes desta nascer, tendo mantido com a avó materna DF, uma relação amorosa, desde data não concretamente apurada, mas que perdurou cerca de dois anos.

4. Após o términus da relação amorosa entre o arguido e a avó materna da vítima, aquele continuou a manter uma relação de amizade com esta, incluindo com o restante agregado familiar, tendo continuado a privar com LFA.

5. LFA apelidava o arguido de "avô".

6. A relação existente entre o arguido e o agregado familiar era caracterizada por uma relação de vizinhança, proximidade e de confiança, motivo pelo qual a vítima frequentava a residência do arguido.

7. Assim, pelo menos, uma vez por semana, entre os cinco e os onze anos da LFA, a progenitora da vítima e a sua avó deixavam-na, por algumas horas, aos cuidados do arguido, na habitação do mesmo e sozinha com este, tendo acontecido, nessas ocasiões, a criança aí pernoitar sozinha por duas ou três vezes e outras vezes na companhia da avó DF.

8. Em data e hora não concretamente apuradas, mas situadas entre os cinco e os seis anos de idade de LFA, no interior da habitação da vítima, o arguido aproveitando a circunstância de a progenitora e a avó da criança estarem na cozinha, chamou LFA para o acompanhar até à casa de banho e aí retirou para fora das calças o pénis, erecto, exibiu-o à criança e agarrando na mão desta colocou-a sobre o seu pénis.

9. Em seguida, o arguido disse à vítima para estar calada, não contar nada a ninguém, pois que se o fizesse aconteceria uma coisa má, tendo esta saído de imediato do interior da casa de banho e nada relatando a ninguém.

10. A partir deste episódio, aproveitando-se da relação de confiança existente entre si e o agregado familiar da vítima, o fácil acesso à criança que lhe era confiada para proteger e cuidar nos termos descritos em 7. e mesmo conhecendo as fragilidades motoras de LFA, em datas não concretamente apuradas, mas que se situam entre 18 de Janeiro de 2019 e Setembro de 2020, e com uma periocidade de pelo menos uma vez por semana, o arguido, ora na sala, ora num dos quartos da sua habitação – caso, este último, em que pegava na vítima ao colo e subia as escadas para o primeiro andar da sua residência – despia a roupa que LFA trajava.

11. Em acto contínuo, o arguido despia a sua roupa e deitando-se junto ao corpo da criança acariciava e beijava o corpo desta na cara, na boca, na barriga, nos seios e na vagina.

12. Por vezes, nos momentos referidos em 11., o arguido colocava a sua boca nos lábios vaginais de LFA beijando-a nessa zona do corpo, usando a sua língua e colocava a criança em posição de ao mesmo tempo lhe introduzir o seu pénis na boca daquela.

13. Em seguida, o arguido cuspia a sua saliva para a vagina e o ânus da criança, tendo por uma ou duas vezes usado vaselina ou outro produto, e, após, introduzia o seu pénis erecto ora na vagina, ora no ânus de LFA, fazendo movimentos de vaivém, sem uso de preservativo, o que provocava dores na criança, pedindo a mesma ao arguido que parasse, ao que este último não acedia.

14. Após, e sem que ainda tivesse ejaculado, o arguido retirava o pénis do interior da vagina de LFA e colocava-o na boca da criança, aí fazendo movimentos de vaivém e, de seguida, instantes antes de ejacular, colocava o pénis erecto nas mãos da criança, colocando as suas mãos sobre as dela e friccionando esta zona do seu corpo até ejacular, o que fazia para cima da sua barriga ou para um pano ou camisola.

15. Sempre que os actos descritos em 10. a 14. ocorriam no quarto sito no primeiro andar da residência do arguido, este, em momento prévio àqueles, dirigia-se a um móvel que aí se encontrava, retirava um CD com um filme pornográfico (onde se visualizava adultos a manterem relações sexuais) e, colocando-o no leitor de dvd’s e televisão existentes naquela divisão, exibia-o à criança, iniciando os actos descritos durante essa exibição.

16. Após os actos descritos em 10. a 15., o arguido dizia à criança para não contar a ninguém o que ocorria entre ambos, referindo-lhe que se o fizesse este iria preso e LFA iria para um colégio interno, entregando-lhe, ainda, quantias monetárias, em valores situados entre os cinco a dez euros.

17. No ano de 2020, em data não concretamente apurada, mas aos 11 anos de LFA, a criança começou a ter menstruação, facto que foi do conhecimento do arguido, tendo o mesmo passado a fazer uso do preservativo nas ocasiões descritas em 10. a 15.

18. Sempre que nas ocasiões descritas em 10. LFA estava menstruada, o arguido tendo conhecimento desse facto, praticava só os actos descritos em 10. a 12. e 14. a 15.

19. No dia 22.12.2021, pelas 15h45m, na Rua (…) em Lisboa, residência do arguido, foram encontrados no interior do seu quarto e guardados na cómoda que ali se encontrava, três pastas próprias para acondicionar CD’S, contendo um total de 98 CD’S com filmes de natureza pornográfica; no interior do outro quarto uma caixa de preservativos de marca DUREX, contendo no seu interior sete embalagens que se encontrava guardado num roupeiro.

20. O arguido tinha conhecimento da idade de LFA nos diferentes momentos descritos e da sua deficiência motora e não obstante, ao exibir a LFA os filmes nos quais se visualizavam adultos em práticas sexuais, para depois com ela manter as mesmas práticas, como manteve, agiu deliberada, livre e conscientemente, com a intenção de satisfazer os seus próprios impulsos sexuais e com vontade de dominar a liberdade de autodeterminação sexual daquela, bem sabendo que esta em razão da sua idade, ainda não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente e que com a sua conduta molestava a integridade psicológica e emocional daquela, prejudicando gravemente o seu desenvolvimento sexual.

21. Além disso, o arguido ao referir a LFA para nada contar aos seus familiares sobre as práticas sexuais às quais a submetia porque senão iria preso e a criança institucionalizada, sabia que tais expressões eram aptas a limitar a liberdade e livre determinação da mesma, por forma a constrangê-la a assumir um comportamento contrário à sua vontade, dadas as circunstâncias e o modo como proferiu as expressões, o que logrou.

22. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente.

23. Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

24. Sobre os elementos de caracterização pessoal do arguido apurou-se a seguinte factualidade:

a) RJP é o 8º filho de uma fratria de 9 irmãos, e o seu desenvolvimento decorreu no seio de uma família de baixo estrato socio económico, cuja situação financeira se agravou após o falecimento do pai, quando tinha cerca de 6 anos. A mãe então com fracos recursos, distribuiu os filhos por outros familiares, embora o arguido e o outro irmão tenham ficado junto da progenitora.

b) Esta veio posteriormente a constituir nova família com outro companheiro, sapateiro de profissão, que manteve uma boa relação com os enteados e mostrou uma pessoa trabalhadora, e, apesar de ingerir álcool em excesso, não se registaram segundo o arguido situações de maus tratos quer relativamente à progenitora ou aos enteados.

c) O arguido descreve-se como um aluno desinteressado pela escola e com comportamento rebelde nesse contexto, o que levou a progenitora a coloca-lo na Mitra entre os 11 e 13 anos, onde concluiu apenas a 3ª classe.

d) Quando reintegrou o agregado familiar, optou por começar a trabalhar na área de transportes, iniciando funções aos 14 anos em armazéns, onde veio a adquirir prática para manusear empilhadoras. Permaneceu em empregos similares durante alguns anos, trabalhando de forma continua e regular, contribuindo com o seu vencimento para as despesas familiares.

e) Aos 18 anos casou com uma namorada com quem já se relacionava há alguns anos e segundo as fontes o casamento foi harmonioso durante os 20 anos de vida em comum, nascendo 2 filhos desta relação.

f) A separação deveu-se a uma nova relação por parte da esposa, tendo o arguido aceite a separação e permanecido com uma ligação próxima à ex-companheira e filhos, após a rotura conjugal.

g) Foi sempre considerado um excelente pai, presente e preocupado com o bem estar da família, uma pessoa trabalhadora, sociável e com boas relações com terceiros, nada havendo a apontar em seu desabono, segundo as fontes.

h) Após a separação conjugal, manteve alguns relacionamentos de convívio e namoro, sem, contudo, fazer vida em comum com as parceiras, pelo facto de estar, segundo o próprio, mais focado no trabalho e na angariação de meios de subsistência.

i) O seu percurso profissional caracterizou-se assim por uma grande mobilidade de empregos, quer na área de transportes, construção civil, serralharia e outros trabalhos indiferenciados, sem períodos de desemprego, sendo as suas mudanças de emprego sobretudo movidas pela procura de uma melhor remuneração.

j) Até cerca dos 50 anos, o modo de vida de RJP dividia-se entre o trabalho, o contacto com a família – filhos e netos – e algumas atividades desenvolvidas junto da vizinhança e conhecidos, onde os seus serviços eram solicitados para reparações locais, sendo por isso bem conhecido localmente.

k) Em 2013 e 2014 começou a manifestar alguns problemas de saúde que limitaram o exercício profissional, tendo ficado temporariamente a viver junto do filho mais novo no Cartaxo.

l) O agravamento do seu estado de saúde, levou a um internamento hospitalar prologado nos cuidados intensivos.

m) Foi diagnosticado com um síndrome respiratória e apneia do sono, condição que o obrigou a ter de usar oxigénio durante o período da noite.

n) A avó da menor, alegada vítima, já se constituía, como uma figura das relações do arguido nesse período de doença, tendo-o acompanhado e visitado regularmente nessa fase, existindo entre ambos, de acordo com o arguido, um forte laço de amizade.

o) Após a recuperação do arguido, o filho manteve-o a viver junto de si no Cartaxo e arranjou-lhe trabalho numa quinta local, onde desempenhava tarefas diversas adaptadas à sua condição de saúde.

p) RJP, contudo, optou por regressar à sua morada em Lisboa ao fim de alguns meses, onde vivia sozinho. Não obstante, continuou a visitar o filho com frequência aos fins de semana, onde segundo as fontes, aparecia regularmente acompanhado pela avó da vítima.

q) A partir desse período de doença, RJP refere ter tido dificuldades crescentes para encontrar um trabalho adaptado às suas novas limitações, começando a vender velharias e artigos em 2ª mão, em feiras locais e a fazer biscates na construção civil, para conhecidos, como forma de angariar meios de subsistência, conseguindo segundo ele, sobreviver sem suportes financeiros adicionais, até à pandemia Covid 19.

r) A fase de pandemia e confinamento habitacional é relatada pelo arguido como particularmente difícil a nível económico, em que ficou de pendente da ajuda e de pequenos trabalhos realizados para amigos.

s) Passou igualmente a receber um RSI no valor de 140 euros mensais.

t) Não partilhou as suas dificuldades com a família, filhos ou ex-companheira, apesar da relação próxima e de amizade que manteve com esta última ao longo dos anos.

u) À data dos alegados acontecimentos que motivaram a sua actual situação jurídico penal, RJP já se encontrava assim sem trabalho regular, passando alguns períodos do dia em casa ou a conviver com pessoas amigas, entre as quais a avó da LFA.

v) Segundo o mesmo, a menor era por vezes deixada na sua morada pela progenitora ou pela referida avó, quando esta se encontrava a trabalhar ou quando não tinham com quem deixar a mesma, em horário pós-escolar. Este suporte decorreu, segundo o arguido durante cerca de 1 ano, e até RJP por termo ao mesmo, alegadamente por si, também pelas atitudes da referida vítima.

w) De acordo com as fontes, o arguido também convivia de forma irregular com sobrinhos ou com os netos, nada havendo a relatar em seu desabono, ou na conduta que adoptava quando se relacionava com os mais jovens

x) Este processo e acusação constituiu uma surpresa para os filhos e ex-companheira, os quais ainda mantém presentemente uma postura incrédula face à acusação.

y) Perante a nova situação jurídico penal, o filho mais novo residente no Cartaxo, tem adoptado uma atitude disponível e proactiva no sentido de apoiar o progenitor no EP onde este se encontra, bem como tratar de questões pendentes a nível externo.

z) Aguarda presentemente a decisão que vier a decorrer deste julgamento, para tomar uma opção relativamente à morada actual do arguido, uma habitação da Gebalis, cujo direito RJP deverá perder. Não obstante este filho pretende, quando o pai passar à situação de liberdade, levá-lo para a sua morada no Cartaxo, até conseguir localmente uma habitação e colocação laboral para o mesmo.

aa) A família mais próxima do arguido tem procurado apoiá-lo, mas também limitado o conhecimento desta informação a um círculo fechado da rede de contactos do arguido, pretendendo, independentemente da decisão que decorrer do Tribunal, afastar RJP do actual meio residencial, para evitar eventuais represálias.

bb) No EP, o arguido tem evidenciado capacidade para cumprir as normas institucionais e aguarda a decisão do julgamento para definir projectos futuros, quer a nível pessoal como laboral, manifestando contentamento face ao suporte recebido pelos familiares mais próximos

25. O arguido não tem qualquer condenação averbada no seu certificado de registo criminal.

Factos não provados

Ao invés, o Tribunal julga não provado que:

i. Em datas não concretamente apuradas mas compreendidas entre Janeiro de 2015 e Dezembro de 2019, ou seja, desde os cinco anos até aos onze anos de idade da vítima, sempre que esta se deslocava à sua habitação, este sentava-se num sofá existente no interior da residência em frente da televisão.

ii. Nessas ocasiões, que ocorriam cerca de três vezes por semana no aludido período de tempo, o arguido retirava o pénis erecto das calças que trajava e agarrando na mão da vítima, utilizando da força, colocava-a no seu pénis.

iii. Após, o arguido colocava a sua mão sobre a mão da vítima e agarrando-a fazendo uso da força efetuava movimentos vaivém no seu pénis erecto até ejacular para a mão da vítima, entregando-lhe uma toalhita para esta se limpar ou ordenava-lhe que fosse lavar as mãos.

iv. Na ocasião descrita em 12., a vítima encontrava-se deitada de costas na cama.

v. No momento descrito em 13., o arguido efectuava movimentos de vaivém até ejacular no interior da vagina ou do ânus de LFA.

vi. Nas ocasiões referidas em 14., o arguido empurrava com as suas mãos a cabeça da vítima em direção ao corpo deste.

vii. Nas ocasiões referidas em 14., o arguido ejaculava sobre as mãos de LFA.

viii. O arguido praticava coito anal com LFA com o intuito de não a engravidar e não ser denunciado.

ix. No momento em que o arguido introduzia o seu pénis no ânus da criança colocava-a com os joelhos apoiados sobre a cama, junto a uma das extremidades.

As demais alegações têm cariz conclusivo e/ou reportam-se à apreciação de elementos de prova ou são manifestamente irrelevantes para a decisão da causa.

III- MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A convicção do tribunal, no que respeita aos factos provados, formou-se com base na análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, em conformidade com o disposto no artigo 127.º, do Código Processo Penal. Já no que tange aos documentos foram os mesmos valorados pelo tribunal dentro do regime definido pelos artigos 167.º a 169.º, do mesmo diploma legal, tudo com observância do disposto no artigo 355.º daquele Código. Concretizando. Os factos descritos em 1. e 2. foram confessados pelo arguido e também confirmados por unanimidade, quer pela própria criança, quer pelas testemunhas DSF e DF, respectivamente, mãe e avó da vítima. Os factos 3. a 6. estão demonstrados pela confissão expressada pelo arguido e circunstanciados pelo depoimento muito espontâneo da testemunha DF, no que concerne à relação amorosa que esta manteve com o arguido. O facto descrito em 7. atinente à cadência com que a LFA permanecia em casa do arguido tem a sua prova na conjugação dos depoimentos colhidos à criança em sede de declarações para memória futura e à testemunha DF, sua avó. Com efeito a criança questionada a este respeito afirmou ficar sozinha com o arguido, nas suas palavras, umas três vezes por semana, não tenho a certeza, mas que era todas as semanas sim”. Já a testemunha DF afirmou que a criança ficava sozinha com o arguido na residência deste último, pelo menos uma vez por semana, durante algumas horas, sendo a própria quem a lá deixava, para, por exemplo, ir às compras, o que aconteceu desde os três/quatro anos da LFA e os seus onze anos, altura em que a criança passou a manifestar desagrado em ir para a casa do arguido, preferindo ficar em sua própria casa, mesmo que sozinha. Quanto às ocasiões em que LFA pernoitou sozinha em casa do arguido referiu a testemunha que se computaram em duas ou três vezes. Deste modo, tendo a criança manifestado incerteza quando se refere a três vezes por semana, não vacilando, porém, quando espontaneamente se refere a uma vez por semana; e tendo a testemunha DF atestado que pelo menos uma vez por semana deixava a criança aos cuidados do arguido na habitação deste ultimo, dúvidas não restam de que essa era a cadência com que LFA ficava sozinha com o arguido e, também, como se verá e foi dito pela criança, a cadência com que eram praticados os actos sexuais descritos. Os factos descritos em 8. a 18. têm a sua demonstração nas declarações para memória futura prestadas por LFA, que com um discurso muito escorreito, pormenorizado, sentido, mas sem nunca perder o cunho de objectividade, sem qualquer hesitação e com desconcertante maturidade para a sua idade, descreveu assertivamente todo o sucedâneo de acontecimentos descrito nos referidos factos provados, esclarecendo e justificando, cabal e credivelmente a sua memória quanto aos contextos temporal e situacionais aproveitados pelo arguido para levar a efeito, consigo, os actos sexuais em causa, depoimento este que, não precisando, foi acreditado pelo produzido pelas testemunhas DSF, sua mãe, quando relatou o momento dramático em que a criança identificou o autor dos actos sexuais que sofreu, afirmando que lhe disse vários nomes de homens da família e amigos, tendo a criança se agarrado a si a chorar e sem conseguir falar quando a testemunha proferiu o nome do arguido; e, DF, sua avó, quando afirmou que durante largo período de tempo, por várias vezes, após a criança contar o sucedido, encontravam-na a chorar muito, respondendo a LFA, quando indagada pelas razões da sua tristeza, que a mesma se devia àquilo que o arguido lhe fizera. Documentalmente, as declarações da criança ficam, ainda, sustentadas pelo relatório pericial de natureza sexual (cfr. fls. 206 a 208 dos autos), que atestando ter a criança um hímen com solução de continuidade cicatrizada, conclui pela existência de compatibilidade com história de cópula vaginal não recente; e, também, no relatório pericial à personalidade da criança, que atesta a sintomatologia de ansiedade, de pensamentos recorrentes sobre o sucedido, a dificuldade do sono, a dificuldade de atenção e de concentração na escola – quadro próprio de vítimas de agressão sexual, pela necessidade de acompanhamento psicológico que monitorize eventual agravamento desta sintomatologia. Concretamente, no que concerne à periodicidade dos actos sexuais em causa e, bem assim, ao período por que duraram esses actos, o mesmo tem em consideração as declarações prestadas pela criança e aproveitadas pelo tribunal numa perspectiva de segurança jurídica relativamente ao número de vezes por que tais actos ocorreram. Com efeito, tendo a criança referido primeiramente que as práticas sexuais em causa se iniciaram aos seus 9 anos de idade, tendo num segundo momento levantado dúvida de que tais actos teriam, afinal, se iniciado aos seus 10 anos de idade, não pode senão ser considerada esta última afirmação para o marco do início das agressões sexuais perpetradas pelo arguido. Já quanto ao terminus dessas agressões, LFA não teve qualquer dúvida em afirmar que as mesmas não mais voltaram a acontecer após a sua entrada para o 5.º ano de escolaridade, o que aconteceu aos seus 11 anos de idade, assim nos situando tal data em Setembro de 2020. Devem, neste conspecto ser desacreditadas as declarações prestadas pelo arguido, pois que para além de não se detectar qualquer hiperbolização dos factos por banda da criança – antes pelo contrário, já que, v.g., salvaguarda várias situações das quais já não tem memória, revela cuidado no contexto situacional dos factos, exceptua actos sexuais de cópula e coito anal, nas ocasiões em que estava menstruada –, o próprio presta as suas declarações com um sentido mitigador das agressões sexuais perpetradas contra LFA, contextualizando aquelas que admite num quadro de vontade mútua e até de manipulação por banda da criança, transmitindo uma ideia de somenos relativamente ao seu comportamento. O facto 19. tem a sua prova no auto de apreensão que faz fls. 54. a 55. Os factos 20. a 23. relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo, resultam das máximas do saber e experiência comum, pois que dada a expressividade das agressões sexuais que subjaz ao comportamento do arguido, qualquer pessoa conhece o desvalor e punibilidade de tais condutas, resultando o conhecimento da idade da vítima da própria confissão expressada pelo arguido, que de resto conhecia a criança desde o seu nascimento.

O facto 24. e suas subalíneas atinentes às condições pessoais, familiares e socioeconómicas do arguido têm a sua fé no respectivo relatório social elaborado pelos serviços da DGRSP e junto aos autos.

A ausência de antecedentes criminais do arguido (facto 25.) resulta do teor do seu certificado de registo criminal, junto aos autos.

No tocante aos factos não provados, cumpre dizer que foram os mesmos assim valorados por ter inexistido qualquer prova que permitisse a sua demonstração.

Com efeito, no decorrer das suas declarações a criança não se referiu a nenhuma das circunstâncias aí descritas, inexistindo qualquer outra prova que permita valorar tais factos.

Assim, tudo visto e ponderado, concluímos que a prova produzida foi clara, inequívoca e segura para demonstrar a matéria factual que supra se descreve como provada, resultando não provados os demais factos descritos e relevantes para a causa, pelas razões acabadas de explicitar".

3.1. Do mérito do recurso.

Da insuficiência da prova produzida para fundamentar a decisão da matéria de facto.

Face às conclusões apresentadas pelo recorrente, manifesta-se uma confusão entre dois vícios distintos das decisões finais penais: o vício da insuficiência da matéria de facto dada como provada e o erro na apreciação da prova e/ou erro de julgamento.

Estabelece o artigo 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

Assim sendo, os vícios têm de resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àqueles estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.

O vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal ocorre quando a factualidade provada no acórdão/sentença não permite, por insuficiência, a formulação de uma decisão jurídico penal, ou seja, quando dos factos provados não possam logicamente ser extraídas as ilações formuladas do tribunal recorrido.

A insuficiência da matéria de facto consiste numa incorrecta formação de um juízo, na medida em que a conclusão ultrapassa as respectivas premissas.

Assim sendo, existe insuficiência da matéria de facto quando esta não é fundamento da solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão.

O vício previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código Processo Penal, ocorre em quatro situações:

- quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada;

- quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada;

- quando há contradição entre a fundamentação probatória da matéria de facto; e,

- quando há contradição entre a fundamentação e a decisão.

O vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código Processo Penal, ocorre quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância do erro não passar despercebido ao juiz dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, por ser grosseiro, ostensivo ou evidente.

É um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir à revelia das provas produzidas ou ser dado como provado facto não pode ter ocorrido.

No caso em apreciação, no acórdão recorrido não se verifica o vício da insuficiência da matéria de facto dada como provada.

Com efeito, os factos dados como provados são subsumíveis aos elementos típicos dos crimes em apreço.

De igual forma não existe uma contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

A fundamentação da decisão de facto é escorreita e perfeitamente plausível e não é contraditória com os factos dados como provados.

E, finalmente, o acórdão recorrido não padece do erro vício.

Com efeito, não se divisa qualquer erro notório no raciocínio do julgador.

O tribunal a quo explica a razão pela qual julgou credível, lógico e esclarecedor o depoimento da ofendida e julgou não credível as declarações do arguido.

O raciocínio que o tribunal a quo faz da prova produzida é uma interpretação possível e plausível dentre daquelas que se lhe afiguraram.

Assim sendo, não se verifica no acórdão o vício previsto no n.º 2 do artigo 410.º do Código Processo Penal.

No entanto, poder-se-á, ainda, afirmar que o recorrente pediu, ainda, a reapreciação da matéria de facto através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos previstos no artigo 412.º n.º 3, n.º 4 e n.º 6 do Código Penal – e não só a designada "revista alargada" referente ao âmbito mais restrito dos acima analisados vícios previstos no artigo 410.º n.º 2 do Código Processo Penal.

A impugnação ampla da matéria de facto refere-se à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas por aquele obrigarem a decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem.

A invocação do erro de julgamento impõe uma reapreciação probatória fazendo apelo a segmentos probatórios concretos, prestados em audiência ou a elementos documentais, de forma a analisar se o seu conteúdo específico demonstra (perante uma correcta aplicação das regras probatórios) a ocorrência de um erro na decisão da fixação da matéria de facto provada e não provada.

Assim este mecanismo da impugnação ampla da matéria de facto envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal na primeira instância, e da prova dela resultante.

Trata-se de uma reapreciação vinculada ao cumprimento de deveres muito específicos de motivação e formulação de conclusões do recurso.

Assim, nos termos do n.º 3 do artigo 412º do Código Processo Penal, o recorrente deve especificar:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e,

c) as provas que devem ser renovadas.

O n.º 4 do artigo 412.º do Código Processo Penal acrescenta que as indicações a que se referem as alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 412.º do Código Processo Penal se fazem por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas, e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no n.º 6 do artigo 412.º do Código Processo Penal[1].

E, no final, é necessário que dessa indicação resulte comprovada a insustentabilidade lógica ou a arbitrariedade da decisão recorrida e que a versão probatória e factual alternativa proposta no recurso é que a correcta[2].

Então, se se concluir que o tribunal a quo não podia ter dado os concretos factos como provados ou como não provados, haverá erro de julgamento e, consequentemente, modificação da matéria de facto, em conformidade com o desacerto detectado.

No entanto, se a convicção do julgador puder ser objectivável face aos critérios probatórios e se versão apresentada pelo recorrente for meramente alternativa e igualmente possível, deverá manter-se a opção do julgador, por força dos princípios da oralidade e da imediação da prova[3].

Assim sendo, a questão da mera opinião perante as provas produzidas (credibilidade da testemunha ou das declarações do arguido) não faz parte da dupla jurisdição em matéria de facto, por o tribunal de recurso não beneficiar dos princípios da imediação e oralidade.

Assim sendo, no tribunal de julgamento optou-se por uma das duas versões dos factos, com base no princípio da livre apreciação da prova – artigo 127.º Código Processo Penal.

E, estando em causa o princípio da livre apreciação da prova, o juízo probatório feito no tribunal de julgamento só pode ser afastado perante provas que, forçosamente imponham decisão diversa.

O que no caso não aconteceu. Nem tão pouco, o recorrente deu cumprimento ao ónus previsto no n.º 3 e no n.º 4 do artigo 412.º do Código Processo Penal.

O que por si só inviabilizaria a apreciação de um eventual erro de julgamento.

Por outro lado, a livre apreciação da prova significa ausência de critérios legais prefixados e, simultaneamente, "liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e susceptíveis de motivação e controlo"[4].

Não é convicção puramente subjectiva ou emocional. É convicção pessoal necessariamente objectivável e motivável.

E, em relação à questão colocada quanto à prova do ponto 16 dos factos provados, o recorrente coloca em causa o princípio da livre apreciação da prova, não concordando com a convicção formada pelo tribunal colectivo.

Ora, esta convicção afigura ter sido correctamente formada, na medida em que é plausível que face à afirmação da ofendida o tribunal colectivo se tenha convencido que o recorrente repetiu o constrangimento daquela a não o denunciar. Não é plausível que perante a repetição do abuso perpetrado pelo recorrente e o prolongamento durante um longo período temporal, o condicionamento da ofendida a omitir a denúncia dos abusos sofridos se atingisse apenas numa única ocasião e não fosse necessário relembrar vezes e vezes sem conta a ameaça expressa pelo recorrente – tanto mais que se tratava de uma criança vítima de abuso muito violento. Repetição que, de acordo com a normalidade do acontecer, terá ocorrido mesmo em situações em que não tenha existido o abuso.

Improcede, pois, o pedido de absolvição do recorrente pela prática dos 85 crimes de coacção agravada.

Da qualificação jurídica penal pluralidade criminosa.

O recorrente pretendeu que os 85 crimes de abuso sexual de crianças agravado e os 86 crimes de coacção agravada sejam reconduzíveis à figura do crime de trato sucessivo.

O Senhor Juiz Conselheiro Santos Cabral relatou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/11/2012, proferido no recurso 862/11.6TAPFR.S1, sumariado da seguinte forma[5]:

"I- Quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.

II- O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.

III- A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.

IV- Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.

V- O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).

VI- Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.

VII- Tendo em atenção que os factos se devem agrupar em três crimes de trato sucessivo, como se explicou, vejamos como agrupá-los:

- Factos de 1999 a 2000: coito oral com a menor B, confiada ao arguido para educação e assistência, «sob ameaças que lhe batia caso contasse a alguém» e entre os 10 e os 11 anos de idade da vítima;

- Factos de 2003 a 2004 (entre os 13 e 14 anos da menor B), retomada a anterior prática em cerca de 20 ocasiões distintas, durante a noite, o arguido dirigiu-se ao quarto da enteada e, depois de a despir, tentou, sem o conseguir, introduzir-lhe o pénis na vagina, voltando a ameaçá-la que lhe batia caso contasse a alguém;

- Factos de 2009, tentativas de coito vaginal com a filha de 11 anos de idade, seguidas de coito oral; pelo menos por duas vezes, acabou por introduzir o pénis, por completo, na vagina da filha, onde, após friccionar, ejaculou, sendo que arguido a coagia, asseverando-lhe que, se contasse o sucedido a terceiros, a agrediria.

VIII- Ora, no caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais.

IX- Caso se seguisse a lógica subjacente à decisão do acórdão recorrido, ter-se-ia de fazer uma decomposição de cada um dos crimes de trato sucessivo de que foi vítima a menor B em dois crimes agravados de abuso sexual de criança, acrescidos de dois crimes de coação, e, quanto à menor C, de um crime agravado de abuso sexual de criança e de outro de coação. Todavia, o Código Penal configura um tipo específico (o de violação) que tem como elemento típico a cópula vaginal ou oral forçada pelo agente através da coação grave, penalmente agravado, nos seus limites mínimo e máximo, quando a vítima seja menor de 16 ou de 14 anos de idade.

X- A questão que agora se põe é a de saber se a punição, em relação a cada um dos crimes de trato sucessivo em causa, se há-de fazer como a de um crime agravado de abuso sexual de crianças em concurso efetivo com um crime de coação ou como um crime agravado de violação, pois as molduras penais não são as mesmas, para além de que o tipo de crime de violação protege a liberdade sexual da vítima enquanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças a sua autodeterminação sexual.

XI- Como se vê pelo “Comentário Conimbricense” (Tomo I, págs. 551 e 552), a questão tem sido muito controversa na doutrina e refletiu-se na elaboração do projeto do CP e depois na redação final, tendo o legislador optado pela punição pelo “crime sexual violento ou análogo, enquanto o crime contra a criança, qua tale, se transmuda em uma agravação daquele».

XII- Atentas estas considerações e atendendo a que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, considera-se, em suma, que o arguido cometeu três crimes de violação agravada, de trato sucessivo, ps. ps. nos art.ºs 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 6, do CP (cujas redações atuais foram conferidas pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, anterior, portanto, aos factos em apreço), a cada um dos quais corresponde a pena abstrata de 4 anos e seis meses a 15 anos de prisão".

No voto de vencido exarado pelo Senhor Juiz Conselheiro consta o seguinte:

"Quanto ao número desses crimes, manteria a decisão recorrida, que considerou haver o recorrente praticado:

- 20 crimes de abuso sexual de crianças agravados p. e p. pelos artºs 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea a), do CP (ofendida B);

- 2 crimes de abuso sexual de menor dependente agravados p. e p. pelos artºs 172º, nº 1, e 177º, nº 1, alínea a), do CP (ofendida B);

- 6 crimes de abuso sexual de crianças agravados p. e p. pelos artºs 171º, nºs 1 e 2, e 177º, nº 1, alínea a), do CP (ofendida C).

O entendimento maioritário foi de que nesta parte o recorrente cometeu 3 crimes:

- um consubstanciado nas condutas levadas a cabo pelo arguido sobre a enteada B nos anos de 2000/2001;

- outro realizado pelas condutas sobre a mesma ofendida entre 2003 e 2004;

- e um outro concretizado nas condutas sobre a filha C.

Como fundamento da unificação de cada um desses grupos de actos num só crime apontou-se a unidade de resolução.

(…).

A categoria de crime de trato sucessivo, a que a posição maioritária faz apelo, não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente [artº 119º, nº 2, alínea a), do CP], o crime continuado [artºs 119º, nº 2, alínea b), 30º, nºs 2 e 3, e 79º] e o crime habitual [artº 119º, nº 2, alínea b)], bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados [artº 19º, nº 2, do CPP].

O crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual, como refere Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854).

Este autor, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos», caracteriza assim o crime habitual:

«O crime habitual, no sentido que à expressão confere a actual legislação, é um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos "reiterados".

Que a persistência temporal na consumação se não dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles – eis o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados – eis o que distingue o crime habitual do crime contínuo.

O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por "actos reiterados".

É seguro que, por "actos reiterados", se deve entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos. Actos diversos não são reiterados.

(…) apenas se pode admitir a "consumação por actos reiterados" (um crime habitual) em casos especiais – o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.

Na verdade, embora a caracterização legal não se esgote nisso, os "actos reiterados" são opostos, pela própria lei, aos "actos sucessivos" no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.

Mas se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação.

Assim se compreende que, como a doutrina indica, os crimes "habituais" (seja qual for o entendimento a dar à "habitualidade" do crime, o mesmo é dizer, à "reiteração" dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art.º 152º), o crime de lenocínio (art. 170º)».

Admite o autor outros casos, como o crime de tráfico de estupefacientes, que considera desdobrar-se ou poder desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes, «como claramente resulta da previsão da agravação por diversas circunstâncias, a começar pela da destinação ou entrega a "menores" ou da distribuição "por um grande número de pessoas" (art.º 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)» (ob. cit., páginas 604-620).

Mais incisivo, Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do art.º 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).

Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.

Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.

Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um "todo", em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)".

No entanto, esta jurisprudência vencida neste acórdão acabou por prevalecer nas decisões dos tribunais superiores, sobretudo, na presença de crimes sexuais.

Com efeito, o Senhor Juiz Conselheiro Sénio Alves relatou o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/05/2021, proferido no recurso 427/18.1JACBR.C1.S1, sumariado da seguinte forma:

"I- O STJ tem vindo a decidir, de forma uniforme, pela inaplicabilidade da figura do trato sucessivo aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.

II- Como se refere no Ac. STJ de 27/11/2019, Proc. 1257/18.6SFLSB.L1.S1, "cada agressão singular, repetida sucessivamente, indiferentemente do tempo que entre elas medeia, preenchendo todos os elementos do mesmo tipo (objetivo e subjetivo), constitui um crime autónomo, estabelecendo entre si uma relação de concurso real ou efetivo crimes e como tal deve ser punida"".

E, o mesmo acontece nos diferentes tribunais da relação, citando-se, a título de exemplo os que se seguem.

A Senhora Juíza Desembargadora Maria Dolores da Silva e Sousa relatou o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/03/2019, proferido no recurso 3908/16.8JAPRT.P2, sumariado da seguinte forma:

"I- A categoria do "crime de trato sucessivo" foi criada pela jurisprudência para obviar a uma incerteza quando, sabendo embora o tribunal que o crime de abuso sexual de menor dependente p. e p. pelo art.º 171º do C. Penal foi praticado, não consegue contabilizar de forma precisa o número de crimes de abuso sexual cometidos.

II- É nestes casos que alguma jurisprudência tem optado por considerar que houve apenas um crime de abuso sexual praticado diversas vezes, ao longo do tempo e, por isso, designado como "crime de trato sucessivo".

III- Integram o "crime de trato sucessivo" aqueles casos em que se possa afirmar a existência de uma unidade de resolução criminosa, uma "unidade resolutiva", pretendendo com esta expressão, em detrimento daquela outra “unidade de resolução”, acentuar a existência de uma pluralidade de resoluções e uma conexão temporal entre os actos realizados.

IV- Não há unidade resolutiva que abarque toda a actuação do arguido quando os actos perpetrados pelo arguido se foram progressivamente tornando mais abusivos e com actos cada vez mais intrusivos, prolongando-se por um período de pelo menos, um ano, com alguns actos suficientemente delimitados no tempo".

A Senhora Juíza Desembargadora Cândida Martinho relatou o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27/09/2021, proferido no recurso 869/18.2JABRG.G1, sumariado da seguinte forma:

"I) Estando em causa crimes de abuso sexual de crianças a pluralidade de condutas deve ser integrada na figura do concurso efetivo de crimes, afastando-se a possibilidade de subsunção a outras figuras, designadamente do crime de trato sucessivo.

II) Só de acordo com os critérios gerais de distinção entre unidade e pluralidade de crimes é que situações de multiplicidade de atos homogéneos, praticados contra a mesma vítima, numa mesma ocasião e local, poderão enquadrar-se num único crime de abuso sexual de crianças e não por apelo à caraterização daqueles crimes como crime de trato sucessivo, que o respetivo tipo legal não consente".

A Senhora Juíza Desembargadora Alcina da Costa Ribeiro relatou o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09/04/2014, proferido no recurso 2/11.1GDCNT.C1, sumariado da seguinte forma:

"I- Não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime habitual ou de tracto sucessivo; somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de pressupor a reiteração.

II- Tanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças, como os tipos de abuso sexual de menores dependentes e de violação, não contemplam a «multiplicidade de actos semelhantes» inerente à figura do crime habitual ou de trato sucessivo.

III- No caso dos autos, cada um dos vários actos do arguido foi perpetrado num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução, e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Consequentemente, por referência a cada grupo de atos, existe pluralidade de sentidos de ilicitude típica e, portanto, de crimes - de abuso sexual de crianças e de violação – cometidos".

O Senhor Juiz Desembargador Pedro Vaz Pato relatou o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17/06/2020, proferido no recurso 1994/18.5T9PRT-A.P1, com o seguinte sumário:

"I- Não pode confundir-se o conceito de crime habitual, que supõe uma única resolução criminosa, relativa a um comportamento reiterado e prolongado no tempo, com a pura e simples repetição da prática do mesmo tipo de crime, que supõe várias resoluções criminosas.

II- Para que uma conduta possa ser considerada como integradora de um crime habitual é necessário que o tipo de ilícito preveja, expressamente, a prática reiterada de um determinado comportamento ou que a estrutura típica exija uma multiplicidade de actos que revelem uma certa habituação por parte do agente.

III- Não encontra cobertura legal a figura do crime habitual como algo paralelo ao crime continuado, que supõe a prática reiterada da mesma conduta, não tendo aplicação quando está em causa a lesão de bens pessoais, tal como sucede nos crimes de abuso sexual de menores dependentes.

IV- A jurisprudência tem qualificado condutas reiteradas não como crime habitual, mas como crime de trato sucessivo, considerando que esse comportamento reiterado configura uma única resolução criminosa.

V- Para além disso, aquela jurisprudência nunca abrange num único crime de trato sucessivo condutas relativas a diferentes ofendidos.

VI- Será difícil considerar fruto de uma única resolução criminosa uma conduta reiterada que se prolonga durante muito tempo".

O Senhor Juiz Desembargador Vasco Freitas relatou o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/09/2013, proferido no recurso 154/12.3GASSB.L1-3, com o seguinte sumário:

"III- O crime de trato sucessivo é recondutível à figura do crime habitual, sendo aquele em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos "reiterados", que devem consubstanciar-se pelo menos em actos sucessivos no sentido de praticados em acto seguido.

IV- A reiteração de actos homogéneos essencial para os crimes de trato sucessivo não há-de ser operada pela unidade de resolução, mas sim pela estrutura da norma incriminadora que há-de suportar tal reiteração.

V- A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir um só crime se, ao longo de toda a realização, tiver persistido o mesmo dolo, a mesma resolução inicial.

VI- Se cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução, traduzindo-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido, cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um "todo", em si mesmo, um autónomo facto punível, sendo de concluir que, referentemente a cada grupo de actos, existe, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes, cometendo, assim, o arguido vários crimes em concurso, e não um só crime de trato sucessivo".

Ora, no caso dos autos, o comportamento do recorrente prolongou-se por um longo período de tempo, num diferente contexto situacional, obedecendo a uma intencionalidade diferenciada e com lesão de bem jurídico eminentemente pessoal, de tal forma que não se pode afirmar que tenha ocorrido uma actuação unitária que persistiu no tempo e no espaço, fragmentada numa miríade de fragmentos de actuação.

Assim, acompanhado pelo Mestre Figueiredo Dias, a actuação do recorrente manifestou-se numa "pluralidade de sentidos de ilicitude típica" e, portanto, de crimes (in, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, página 314).

Assim sendo, andou bem o tribunal a quo ao qualificar juridicamente a conduta do recorrente como uma pluralidade criminosa.

Da determinação da medida da pena.

Na determinação da pena concreta a aplicar recorre-se ao critério global previsto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, o qual dispõe "a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Pelo que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa e da prevenção – especial e geral positiva ou de integração –, concretizadas a partir da eleição dos elementos para elas relevantes.

A culpa e a prevenção "são os dois termos do binómio", através dos quais será construído o "modelo de medida da pena".

Com tal desiderato no horizonte, importa definir as funções e a inter-relação que a culpa e a prevenção desempenham em sede da medida da pena.

A culpa estabelece o máximo de pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade.

A prevenção geral positiva traduz a necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena.

E prevenção especial consubstancia as necessidades inerentes à ressocialização do arguido.

Na determinação do substrato da medida da pena, isto é, da totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto (factores de medida da pena) que relevam para a culpa e a prevenção (cfr., artigo 71.º n.º 1 do Código Penal), há que atender a "todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele" (artigo 71.º n.º 2 do Código Penal).

Daqui, decorre a construção do seguinte modelo: dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma violada – entre o ponto óptimo – que nunca deve ultrapassar o limite máximo de pena adequado à culpa, mas que não tem obrigatoriamente com ele coincidir – e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar em último termo, a medida da pena.

Exposto o raciocínio e o modelo imanente à determinação da medida da pena, considerando o enquadramento jurídico-penal efectuado, impõe-se a determinação concreta da pena.

Tendo em consideração a moldura abstracta dos crimes de abuso sexual de criança agravado (1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão – crime de abuso sexual de crianças punível pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 alíneas b) e c) do Código Penal – e 1 ano e 4 meses a 13 anos e 4 meses de prisão – crime de abuso sexual de crianças agravado punível pelos artigos 171.º n.º 1 e n.º 2 e 177.º n.º 1 alíneas b) e c) do Código Penal – e de coacção agravada - 1 ano a 5 anos de prisão –, as penas impostas de 2 anos e 6 meses de prisão para o primeiro crime de abuso sexual de crianças agravado e de 1 ano e 6 meses para o crime de coacção agravado ficaram abaixo do limite médio da moldura abstracta, tendo em consideração o grau de ilicitude médio, a intensidade mediana do dolo, o grau de lesão médio dos bens jurídicos protegidos pela incriminação, assim como, as elevadas exigências de prevenção geral – pela repercussão comunitária deste tipo de actuação –, compensada pela baixa exigência de prevenção especial, decorrente da idade do recorrente, do seu estado de saúde e da ausência de antecedentes criminais.

No entanto, as penas parcelares de 10 anos de prisão pela prática dos restantes crimes de abuso sexual de criança agravado, reflectem o grau de ilicitude elevadíssimo – a violência da actuação do recorrente e a elevada gravidade das lesões perpetradas –, o dolo intensíssimo – reflectido pela perpetuação do comportamento por período superior a um ano –, a recusa em assumir o comportamento delituoso, as elevadas exigências de prevenção geral, justificam a graduação da medidas destas penas parcelares acima do meio da moldura abstracta, com aproximação o limite superior dessa moldura.

Assim sendo, nada existe a censurar na graduação da medida das penas parcelares efectuada pelo tribunal a quo.

De igual forma, nada existe a censurar quanto à fixação da pena unitária. A valoração do comportamento global praticado pelo recorrente é de elevada gravidade, as dezenas de crimes em causa, justificam a imposição ao recorrente da pena unitária de 20 anos de prisão.

Do quantum indemnizatório.

Em relação à fixação do quantum da indemnizatório, é de referir que se encontram em causa danos não patrimoniais.

Os danos não patrimoniais que compreendem os prejuízos (tais como as dores físicas, a perda de prestígio e reputação, os vexames, os desgostos morais, etc.) que sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, por derivarem de lesão de bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a honra ou o bem nome) que não integram o património do lesado. Pelo que, tais danos apenas podem ser compensados com a imposição ao agente de uma obrigação indemnizatória. Constituindo esta mais uma satisfação que uma indemnização (cfr., Varela, Antunes; "Das Obrigações em Geral", vol. I; p. 571).

Assim sendo, o dano não patrimonial é aquele que tem por objecto um interesse não patrimonial, isto é, um interesse não avaliável em dinheiro, tendo "necessariamente por suporte a pessoa humana no seu lado subjectivo; situa-se no pólo oposto à felicidade do homem. Quem sofre um desgosto, quem se incomoda, quem sente as torturas da dor, ou de falta de saúde, perde um bem anímico: esta perda é o dano moral ou não patrimonial" (cfr., Matos, Oliveira; "Código da Estrada Anotado"; 3.ª edição; p. 443).

E justamente porque os danos não patrimoniais são insusceptíveis de serem rigorosamente quantificados pecuniariamente, e como tal, não são verdadeiramente indemnizáveis, no sentido de lhes acharem equivalente que reponha as coisas no estado anterior à lesão, a fixação do respectivo montante só pode ser feita equitativamente tendo em atenção, em cada caso, o grau de culpa do agente, a situação económica dele e do lesado e as demais circunstâncias cuja influência se faça sentir – conforme resulta do disposto nos n.º 1 e n.º 3 do referido artigo 496.º do Código Civil. Ou seja, o montante da reparação atribuída "deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta (...) todas as regras da boa prudência, do senso prático, da justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida" (cfr., Varela, Antunes; ob. cit.; vol. I; p. 575, nota 4).

Como escreve Vaz Serra "trata-se apenas de dar ao lesado uma satisfação, ou compensação do dano sofrido, proporcionando-lhe situações ou momentos de prazer e alegria que neutralizam, quanto possível, a intensidade da dor física ou psíquica" (in, BMJ, 83.º-83 e 278.º-182).

Nos termos do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 496.º do Código Civil, os danos não patrimoniais sofridos pelo lesado são indemnizáveis, desde que pela sua gravidade, essa indemnização se justifique.

A vítima LFA foi vítima de 86 crimes de abuso sexual de criança agravado e de 86 crimes de coacção agravada.

Assim sendo, tendo em consideração a imensidão das actuações criminosas e consequentes lesões gravíssimas sofridas pela vítima, as quais se repercutirão por toda a vida, se alguma censura existe a apontar ao acórdão recorrido e pela avareza da fixação do quantum indemnizatório.

Se é verdade que na quantificação da obrigação de indemnização haverá que ter em conta a situação patrimonial do obrigado a indemnizar, no caso vertente, assume maior relevância o grau de lesão sofrido pela vítima.

E, tal avareza é manifesta através de uma simples operação aritmética. A divisão de €60.000,00 pelos 86 crimes de abuso sexual de criança dá o resultado inferior a €700,00 pela reparação de cada um dos crimes.

Desta forma, a decisão do tribunal a quo deve ser mantida.

4. Dispositivo

Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso e, consequentemente, manter o acórdão proferido.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC – artigo 513.º do Código Processo Penal.

Notifique.

Lisboa, 08 de Fevereiro de 2023

Francisco Henriques

Maria da Conceição Miranda

Isabel Cristina Gaio Ferreira de Castro

[1] Desta forma, se se tratar de depoimentos de testemunhas, de declarações de arguidos, assistentes, partes civis, peritos ou consultores técnicos, o recorrente tem de individualizar, no conjunto das declarações e depoimentos prestados, quais as particulares passagens, nas quais ficaram gravadas as frases que se referem ao facto impugnado.

O recorrente terá de indicar de forma clara e precisa a concreta factualidade a modificar, apresentando a sua versão probatória e factual alternativa à decisão de facto exarada na sentença/acórdão, e referindo quais os motivos exactos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe, impondo, assim, ao recorrente a apresentação do conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida e o correlacione comparativamente com o facto individualizado que considera erradamente julgado.

[2] Através deste mecanismo, é colocada à apreciação do tribunal de recurso a aferição da conformidade ou desconformidade da decisão da primeira instância dos concretos factos impugnados com a prova produzida no processo, de acordo com as regras da experiência e da lógica, com os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, com os princípios da prova proibida, da livre apreciação da prova e do princípio in dúbio pro reo, com as normas sobre a validade da prova e eficácia probatória especial de certos meios de prova (v.g., confissão, prova pericial ou documental autêntica ou autenticada).

[3] A convicção do julgador só poderá ser modificada se, depois de cabal e eficazmente cumprido um triplo ónus de impugnação, se constatar que decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados quando comparada com a prova efectivamente produzida no processo, deveria necessariamente ter sido a oposta, seja porque aquela convicção se encontra alicerçada em provas ilegais ou proibidas, seja porque se mostram violadas as regras da experiência comum e da lógica, ou, ainda, porque foram ignorados os conhecimentos científicos, ou inobservadas as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória.

O Senhor Conselheiro Santos Cabral [4] Dias, Figueiredo, in "Direito Processual Penal", 2004, p. 202-3.

[5] Este acórdão foi decidido por maioria com voto de vencido do primitivo relator e voto de desempate, num um caso em que o recorrente foi condenado, na 1.ª Instância, pela autoria, em concurso real, de diversos crimes de natureza sexual, e o tribunal superior decidiu que qualificar juridicamente o comportamento como prática de crimes de trato sucessivo.