01087/16.0BALSB 01087/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art. 682º do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 140º, 3, do CPTA, no âmbito da revista, quando o Tribunal “entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito” ordena a remessa do processo ao tribunal recorrido.

II- Contudo e como decorre do art. 683º do CPC, o Supremo, em lugar de se limitar a ordenar a repetição do julgamento, deve ainda pronunciar-se sobre o direito aplicável.

III- Anulado, por falta de fundamentação, um despacho de adjudicação de um contrato de prestação de serviços, haverá causa legítima de inexecução desse julgado anulatório, por impossibilidade absoluta se, entretanto, o contrato tiver sido integralmente executado.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. Relatório

1.1. O MUNICÍPIO DE LISBOA, vem, nos termos do art. 150º do CPTA, recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 21 de Abril de 2016, proferido no processo de EXECUÇÃO DE JULGADO intentado por A..., SOCIEDADE DE ADVOGADOS contra o ora recorrente, o qual negou provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa que, por seu turno, julgou não verificada a causa legítima de inexecução.

1.2. Terminou o recurso com as seguintes conclusões (quanto ao mérito):

“(…)

10. O douto Acórdão do TCAS fez uma desacertada aplicação do direito, incorrendo o mesmo em erro de julgamento, uma vez que, e contrariamente ao decidido, verifica-se uma manifesta impossibilidade absoluta de dar execução ao julgado anulatório, existindo, efetivamente, uma causa legítima de inexecução.

11. A impossibilidade de execução não se confunde com a dificuldade ou onerosidade da prestação que se haja de realizar, porquanto só pode ter-se por impossível aquela a que em absoluto se oponha um impedimento irremovível.

12. É de rejeitar a possibilidade da renovação de atos anulados cujos efeitos já se tenham consumado no plano dos factos.

13. Nessas situações não é possível reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, nem é possível substituir o ato anulado por outro que não reincida nos mesmos vícios, existindo por isso uma causa legítima de inexecução da sentença de anulação.

14. Quando o contrato já foi celebrado e executado, como é o caso em apreço, não é mais possível substituir o ato inválido de adjudicação por outro que não reincida nas mesmas causas de invalidade, porque o novo ato seria nulo por falta de objeto.

15. Estando em causa a anulação de uma deliberação de adjudicação de um contrato que foi entretanto executado, existe uma causa legítima de inexecução da sentença anulatória, por impossibilidade absoluta, definitiva e total.

16. É pacificamente reconhecido que a situação de impossibilidade nem sequer careceria de previsão legal para ser necessariamente admitida como fundamento legitimador da inexecução da sentença por parte da Administração.

17. A eventualidade de a prestação do obrigado se tornar impossível não tem de ser autorizada pela lei, pois é algo que resulta da própria natureza das coisas e é geralmente aceite como uma evidência.

18. A obrigação de realizar uma prestação só subsiste se e na medida em que a prestação for possível. A partir do momento em que ela não é possível a obrigação de a realizar deixa de existir.

19. Nestes casos não é a lei que permite à Administração que não execute a sentença, mas é a própria natureza da situação em si que a determina.

20. Tendo o Executado informado, e sendo do conhecimento geral e público, que o contrato de prestação de serviços já tinha sido executado, e a reconversão do local (...) há muitos anos já se encontrava terminada e concluída, necessariamente se impunha ao Tribunal reconhecer e declarar a causa legítima de inexecução da sentença por impossibilidade absoluta e irremovível.

21. A partir do momento em que a obrigação de executar a sentença deixa de existir, pelas razões apontadas, tal impossibilidade absoluta poderá ser a todo e qualquer momento invocada, reconhecida e declarada.

22. A aplicação dos prazos previstos nos artigos 163°, n° 3, 175°, n° 2, e 177° todos do CPTA, apenas se justifica e tem razão de ser nas situações em que estejamos perante a invocação de uma causa legítima de inexecução com fundamento no grave prejuízo para o interesse público.

23. A interpretação da lei não se deve cingir à letra, devendo, com efeito, reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo, com vista à unidade do sistema jurídico no seu todo.

24. É da mais elementar justiça que o Acórdão do TCAS, de 21.04.2016, seja revogado atenta a sua insustentabilidade pratica e efetiva no ordenamento jurídico.

(…)”

1.3. A recorrida não contra-alegou.

1.4. Por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 27 de Outubro de 2016, foi a revista admitida com vista a “saber se o facto de estar executado o contrato cuja celebração assentou em adjudicação que foi anulada constitui, por si, impossibilidade jurídica de prática de novo acto, em sede de execução de sentença. Assim, a jurisprudência relativa a esta matéria suscita ainda dificuldades, o que justifica a admissão do presente recurso pela possibilidade de orientação que abrirá.”

1.5. Cumprido o art. 146.º, n.º1, do CPTA, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, referindo, além do mais:

“(…)

Ora, da factualidade provada resulta apenas (cf. ai. B do probatório) a extinção do Gabinete de Reconversão do ..., em janeiro de 2003, nos termos do art° 10º/3 do DL 262/95, de 4/10, mas não resulta provado que, à data desse facto, o contrato de adjudicação estivesse plenamente executado, quer a extinção tenha ocorrido por encerramento da intervenção operacional URBAN (cf. art9 10º/1), quer por determinação por decreto-lei (cf. Artº 10º/3).

Por isso, a averiguação deste facto impunha-se ao Tribunal recorrido pois não poderá negar-se-lhe relevância em termos de esgotamento do objeto do contrato e, consequentemente, da existência de causa legítima de inexecução, como o recorrente sustenta, “porque o novo ato seria nulo por falta de objeto”, nos termos do art. 133°/2/c) do CPA.

“(…)”

Na verdade, em situações como a presente, de anulação da deliberação de (…) adjudicação, por vício de forma, com a execução do contrato “desaparece, de raiz, a possibilidade de um ato administrativo ora per allora, por mutuação da situação de facto”.

“(…)”

Afigura-se-nos pois, ser caso de eventual modificabilidade da decisão em matéria de facto, decorrente da invocada prova constante dos processos instrutores (cf. art° 662/1 do CPC ex-vi art° 140º do CPTA) ou de “défice instrutório”, este a reclamar do Tribunal recorrido decisão de realização das diligências instrutórias que considere necessárias (cf. art° 165°/4 do CPTA), em ordem a esclarecer se ocorre a invocada situação de facto obstativa da substituição do ato anulado por outro que não enferme do vício de forma determinante da sua anulação.

Deverá, nestes termos, em nosso parecer, o recurso merecer provimento, com a revogação do acórdão recorrido e a baixa dos autos ao TCA Sul para aí prosseguirem termos em conformidade”.

1.6. O parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto foi notificado ao autor e réu, que nada disseram.

1.7. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) Por sentença do TAC de Lisboa, proferida no recurso contencioso n.º 443/98, datada de 05.12.2003, foi anulada, com fundamento em vício de forma, por falta de fundamentação de facto e de direito, a deliberação do Conselho Administrativo do Gabinete de Reconversão do ..., de 11.02.1998, que, no âmbito de um procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, no qual a aqui Exequente concorreu, havia adjudicado à B..., a prestação de serviços técnico-administrativos para expropriação de terrenos necessários para execução do planeamento urbanístico a desenvolver no

b) O Gabinete de Reconversão do ... foi extinto em janeiro de 2003, tendo-se transferido para o Município de Lisboa todos os seus direitos, obrigações e património, nos termos previstos no artigo 10.º/3 do Decreto-Lei n.º 262/95, de 4 de outubro.”

2.2. Matéria de Direito.

2.2.1. Objecto do recurso – questões a decidir

A questão que justificou a admissão do recurso de revista é a de saber se “o facto de estar executado o contrato cuja celebração assentou em adjudicação que foi anulada constitui, por si, impossibilidade jurídica de prática de novo acto, em sede de execução de sentença. Assim, a jurisprudência relativa a esta matéria suscita ainda dificuldades, o que justifica a admissão do presente recurso pela possibilidade de orientação que abrirá”.

A sentença da primeira instância entendeu não haver causa legítima de inexecução, muito embora não tenha expressamente apreciado a questão de saber se a alegada execução do contrato podia ser qualificada como impossibilidade jurídica de renovação do acto anulado.

No Tribunal Central Administrativo Sul a questão da impossibilidade absoluta da renovação do acto anulado geradora de causa legítima de inexecução, foi apreciada em termos gerais:

“(…)

E, diga-se desde já, não se verifica situação de impossibilidade absoluta para a prática de novo ato administrativo em substituição do judicialmente anulado, agora expurgado do vício que motivou a sua anulação. Com efeito para que se esteja perante uma situação de impossibilidade a que alude o artigo 163º nº 1 do CPTA (e já antes contemplada no artigo 6º do DL. n.º 256-A/77) não basta UMA situação de mera dificuldade ou onerosidade, é necessário que ao cumprimento do dever se executar se oponha, em absoluto, um impedimento irremovível. Sendo que tal impossibilidade deve também ser aferida de acordo com um critério objetivo, e encarada como “...uma circunstância cujo reconhecimento não envolve a formulação de qualquer juízo valorativo e que sempre teria de ser aceite, por força da máxima ad impossibilita nemo tenur” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 808).

Ora não se verifica na situação presente qualquer situação de impedimento irremovível que motive que, com fundamento em causa legítima de inexecução, seja o executado MUNICÍPIO DE LISBOA desonere de dar execução ao julgado anulatório através da prática de novo ato administrativo, agora devidamente fundamentado, em substituição do anulado”

Como se vê da transcrição, o acórdão recorrido não colocou expressamente a questão de saber se a execução integral do contrato emergente do acto de adjudicação anulado, por falta de fundamentação, era ou não – só por si - uma impossibilidade absoluta de execução do julgado e, nessa medida, uma causa legítima de inexecução.

Ora, é esta, como de resto decidiu o Acórdão que admitiu a revista, a questão central a apreciar, tendo em conta que tanto a primeira instância, como o Tribunal Central Administrativo Sul entenderam não haver causa legítima de inexecução.

Contudo, uma questão prévia deve ser decidida, como sublinhou, e bem, o Ex.mo Procurador – Geral Adjunto.

Na verdade, muito embora as instâncias tenham concluído pela inexistência de causa legítima de inexecução, o certo é que não deram como provado, nem como não provado o facto essencial agora posto em destaque no acórdão que admitiu a revista, ou seja: o facto do contrato assente na deliberação anulada já ter sido integralmente executado.

Como vimos o Ex.mo Procurador – Geral Adjunto, no seu parecer, refere-se expressamente a esta insuficiência da matéria de facto.

O acórdão recorrido tem um voto de vencido neste sentido: “(…) Voto vencida face ao que consta da conclusão 8ª (contrato já totalmente executado) ou, pelo menos, haveria défice instrutório, pois, face ao lapso de tempo decorrido, haveria que averiguar se o contrato já foi executado (…)”.

A insuficiência da matéria de facto suscita um novo problema, uma vez que estamos no âmbito de um recurso de revista, sem que este Supremo Tribunal possa conhecer e desse modo ampliar a matéria de facto.

Importa, assim, esclarecer, antes de mais, em que termos este Supremo Tribunal tem poderes para apreciar a insuficiência da matéria de facto e, de seguida, caso tenha essa competência apreciar se efectivamente se verifica essa situação e em que termos.

2.2.2. Insuficiência da matéria de facto para a decisão e âmbito dos poderes de cognição no recurso de revista.

Como nos diz o art. 24º, 2 do ETAF:

“Compete ainda à Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos de revista sobre matéria de direito interpostos de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo dos tribunais centrais administrativos e de decisões dos tribunais administrativos de círculo, segundo o disposto na lei de processo.”

Ou seja, no julgamento da revista este Supremo Tribunal Administrativo apenas conhece matéria de direito.

Contudo, o art. 682º do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 140º, 3, do CPTA, no âmbito da revista, prevê o reenvio do processo ao tribunal recorrido quando “entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, ou que ocorram contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito”.

Existem, como decorre do aludido preceito, dois fundamentos relativos à decisão da matéria de facto que o tribunal de revista pode conhecer: (i) insuficiência da matéria de facto para a decisão e (ii) contradições na decisão sobre a matéria de facto.

Nestes casos, cabe ao Tribunal de Revista, nos termos do art. 683º do CPC definir o direito aplicável e mandar “julgar novamente a causa, em harmonia com a decisão de direito, pelos mesmos juízes que intervieram no primeiro julgamento sempre que possível”. Ou seja, verificada a insuficiência ou a contradição da matéria de facto o Tribunal de revista ordena o reenvio do processo ao tribunal “a quo”, mas não fica por aí. “O Supremo, em lugar de se limitar a ordenar a repetição do julgamento, deve pronunciar-se sobre o direito aplicável, o que exercerá força vinculativa sobre as partes” – ABRANTES GERALDES e outros, CPC anotado, Almedina. 2021, pág. 849

No presente processo, é patente a insuficiência da matéria de facto para a decisão jurídica do pleito.

Na verdade, não está provado, nem não provado, que o contrato fundado na decisão adjudicatória anulada já tenha sido integralmente executado. Não existe, usando a expressão do CPC, “base suficiente para a decisão de direito”. Portanto, justifica-se sem qualquer dúvida a anulação do acórdão recorrido e a remessa do processo ao Tribunal Central Administrativo Sul para que, no âmbito dos seus poderes de cognição da matéria de facto (art. 662º do CPC e 149º do CPTA) dê como provado ou não provado aquele facto (integral execução do contrato celebrado na sequência do acto de adjudicação anulado) ou, se for caso disso e assim o entender, ordene a remessa à primeira instância.

2.2.3. Definição do direito aplicável – causa legítima de inexecução por impossibilidade absoluta.

Impõe-se de seguida, definir o direito aplicável, como determina o citado artigo 683º, 1, do Código de Processo Civil.

Vejamos, então, qual o direito aplicável à questão suscitada nos autos, que é a de saber se existe causa legítima de inexecução, no caso de já estar integralmente executado o contrato celebrado no seguimento e em consequência do acto de adjudicação anulado.

Não há qualquer dúvida legítima de que um acto anulado por falta de fundamentação é em regra renovável.

Como decorre do art. 173º, 1 do CPTA o dever de executar (epígrafe do artigo) inclui o “poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites do caso julgado”. Quer isto dizer que “nos termos previstos no art. 173º/1 do CPTA, a lei deixa em aberto a possibilidade de reintegração da ordem jurídica violada mediante o reexercício do poder de autoridade e de eventual substituição do acto inválido sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas, dispensando a Administração de cumprir qualquer outro dever de execução” – Acórdão do STA de 3-12-2008, proferido no processo 047824A.

Todavia, este reexercício do poder de autoridade através da prática de novo acto expurgado dos vícios geradores de sua anulação tem no contencioso administrativo um importante desvio, qual seja, a existência de causa legítima de inexecução.

Com efeito, nos termos do art. 163º, 1, do CPTA constituem causa legítima de inexecução a “impossibilidade absoluta e o excepcional prejuízo para o interesse público”. Nestes casos, o dever de executar é transformado na obrigação de indemnizar, nos termos definidos no art. 178º, 1, do CPTA, prevendo-se aqui uma tramitação adequada a apurar o montante daquela indemnização.

Esta questão coloca-se com alguma frequência naqueles casos em que o acto anulado por vício de forma ou de procedimento é, em termos gerais, renovável, mas os efeitos do acto anulado já se mostram integralmente consumados, como é caso da anulação de actos de adjudicação de empreitadas e prestação de serviços.

O presente caso é um deles, pois o acto de adjudicação de um contrato de prestação de serviços foi anulado por falta de fundamentação e, segundo alegou o Município de Lisboa, o contrato foi já integralmente executado.

Daí que, no presente caso, se impunha saber se efectivamente a execução integral do contrato, fundado num acto de adjudicação anulado por falta de fundamentação configura só por si uma causa legítima de inexecução, com o subsequente dever de indemnizar a exequente, previsto no art. 178º, 1, do CPTA). Dito de outro modo, saber se esta situação traduz uma impossibilidade absoluta de executar a decisão anulatória.

A questão não é nova na jurisprudência deste Supremo Tribunal.

Em termos abstractos pode dizer-se que, a execução de um contrato decorrente de um acto de adjudicação anulado por falta de forma, não impede sempre a prática de um novo acto de conteúdo idêntico ao do anulado, mas agora devidamente fundamentado. Nestas condições o novo acto fundamentado, com o mesmo sentido do anulado, reporia a legalidade do procedimento, tornaria válido contrato celebrado já executado. E, ainda que tardiamente, o novo acto convalidava os efeitos produzidos pelo acto anulado repondo a legalidade. Contudo, também é verdade, que a prática do novo acto (fundamentado) com sentido contrário, isto é, adjudicando o contrato a outro concorrente já não é possível, pois o contrato já se mostra integralmente executado.

Daí que, relativamente a este último tipo de situações este Supremo Tribunal, tenha considerado haver impossibilidade jurídica de renovar o acto anulado:

- “I - É nulo, nos termos do art. 133º, n. 2 al. a) do Código de Procedimento Administrativo, por versar sobre objecto impossível, um despacho de adjudicação de uma empreitada de obras públicas já executadas e definitivamente recebidas. II - Este facto constitui causa legítima de inexecução de um acórdão que, por vício de forma - falta de fundamentação clara, suficiente e congruente -, anulara o despacho que anteriormente procedera à adjudicação definitiva da mencionada empreitada. III - A exigência legal de fundamentação dos actos proferidos ao abrigo de uma margem de livre apreciação assenta na possibilidade que o autor tem de modificar o sentido inicial da decisão face a uma análise mais cuidada do processo argumentativo a ela conducente” – Acórdão do STA de 17-10-1996, proferido no recurso 28237B.

- “I - Existe causa legítima de inexecução de um acórdão que, por vício de forma - falta de fundamentação suficiente - anulara o despacho que procedera á adjudicação de certa empreitada quando os trabalhos dessa empreitada já estavam concluídos e a obra definitivamente recebida pelo adjudicante. II - Seria nulo, nos termos do art. 133 n. 2 al. c) do Código de Procedimento Administrativo, por versar sobre objecto impossível, um novo acto produzido pela Administração, agora com fundamentação suficiente, pois já não seria possível, através do novo acto, modificar o sentido inicial da decisão após uma análise mais cuidada do percurso argumentativo a ela conducente, inexistindo agora a alternativa de decisão que a "escolha da proposta mais vantajosa" prevista na lei (arts. 93, n. 1 do D.L. 235/86 e 97 n. 1 do D.L. 405/93) visa garantir.” – Acórdão de 9-6-1998, proferido no processo 29166B

“I- A anulação, por vício de forma derivado de falta de fundamentação do acto revogatório da adjudicação de uma empreitada não impede que, em execução do julgado anulatório, aquele acto se renove, desde que seja então devidamente fundamentado. II - Haverá uma causa legítima de inexecução desse julgado anulatório se, entretanto, a empreitada for adjudicada a outrem e a obra ficar concluída, caso em que, nos termos do art. 7º do DL nº 256-A/77, de 17/6, ou em acção de condenação autónoma, restará ao interessado exigir da Administração a indemnização que se mostre justificada” - Acórdão de 21-2-2002, proferido no processo 41885A

Este entendimento veio a ser igualmente acolhido Pleno da 1ª Secção do STA:

“I- Anulado, por violação de lei, um despacho de adjudicação de uma empreitada, haverá causa legítima de inexecução desse julgado anulatório, por impossibilidade, nos termos do nº 2 do art. 6º do DL nº 256-A/77, de 17 de Junho, se, entretanto, a empreitada tiver sido plenamente executada e a obra concluída e recebida pelo adjudicante. II - Um novo acto de adjudicação seria, aliás, nulo, por versar sobre objecto impossível - art. 133º, nº 2, al. c) do CPA - uma vez que já não era possível, através do novo acto, produzido embora com inteira legalidade, modificar o sentido inicial da decisão, inexistindo agora a alternativa de decisão que a escolha da "proposta mais vantajosa" prevista na norma do art. 97º, nº 1 do DL nº 405/93 (actual art. 105º, nº 1 do DL nº 59/99) visa iniludivelmente garantir.”- Acórdão do Pleno da 1ª Secção de 13-3-2003, proferido no processo 044140A

Este acórdão do STA (Pleno), justificou este entendimento, nos termos seguintes:

“(…)

Os casos de impossibilidade de execução reportam-se naturalmente às situações em que a Administração se encontra impossibilitada de dar execução ao julgado por existência de um impedimento irremovível (ad impossibilia nemo tenetur).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido, em situações similares à dos autos, que haverá causa legítima de inexecução por impossibilidade, nos termos do citado normativo, se, entretanto, a empreitada tiver sido adjudicada e a obra definitivamente concluída e recepcionada pelo adjudicante, casos em que ao interessado restará, nos termos do art. 7º do citado DL nº 256-A/77, ou em acção autónoma, exigir da Administração a indemnização a que se julgue com direito (cfr. os Acs. de 21.02.2001 – Rec. 41.885-A, de 09.06.98 – Rec. 29.166, e de 17.10.96 – Rec. 28.237-B).

Cremos ser esta a orientação correcta, atentos o conceito normativo de “impossibilidade” atrás apontado, e a natureza do acto administrativo objecto de anulação contenciosa.

Na verdade, e como se refere no Ac. deste Pleno de 12.11.97 – Rec. nº 22.444-A, “a declaração jurisdicional de inexistência de causa legítima de inexecução por impossibilidade, depende necessariamente do sentido em que for decidida a questão de saber qual o conteúdo da execução, já que só em relação a comportamentos certos e determinados faz sentido perguntar se a sua prática é ou não impossível”.

O julgado cuja execução se pretende anulou, por ilegal, um despacho de adjudicação de uma empreitada de obra pública, pelo que o conteúdo da respectiva execução se traduziria necessariamente na prolação de um novo despacho de adjudicação daquela empreitada, expurgado da ilegalidade que viciou o acto anulado, depois de praticados os actos procedimentais necessários.

Ora, como se refere no último dos arestos atrás citados, é manifesta a impossibilidade de uma tal execução, por uma razão lógica elementar: definindo a lei a adjudicação como “a decisão pela qual o dono da obra aceita a proposta do concorrente preferido” (arts. 102º, nº 1 do DL nº 405/93, de 10 de Dezembro, em vigor à data do acto anulado, e 110º, nº 1 do DL nº 59/99, de 2 de Março, hoje vigente), é conceitualmente inadmissível uma adjudicação de uma empreitada que se encontra já plenamente executada, pois trata-se de um acto de procedimento necessariamente antecedente e não subsequente à realização da obra.

Ou seja, executada integralmente a empreitada e recebida definitivamente a obra, a Administração fica objectivamente impossibilitada de emitir novo acto da natureza do anterior, isento do vício que o inquinava.

Aliás, como se observa no Ac. de 09.06.98, citado, se a Administração produzisse novo acto de adjudicação, agora expurgado da ilegalidade viciadora do anteriormente anulado, tal acto seria nulo, por versar sobre objecto impossível – art. 133º, al. c) do CPA/91, actual art. 133º, nº 2, al. c) do CPA/96 – uma vez que já não era possível, através do novo acto, produzido embora com inteira legalidade, modificar o sentido inicial da decisão, inexistindo agora a alternativa de decisão que a escolha da “proposta mais vantajosa” prevista na norma do art. 97º, nº 1 do DL nº 405/93 (actual art. 105º, nº 1 do DL nº 59/99) visa iniludivelmente garantir.

Pelo que a impossibilidade, enquanto causa legítima de inexecução, é já constatável in casu pelo simples facto de estar totalmente executada a empreitada e concluída e recepcionada a obra, e não, como alega a recorrente, só a partir de uma reanálise das propostas e dos resultados derivados dessa reanálise.

A pretendida repetição de alguns actos do procedimento (reapreciação das propostas) não constituiria, face ao que ficou dito, execução, ainda que parcial, da decisão anulatória, execução essa que, visando a prolação de um novo acto de adjudicação, se mostra, como vimos, objectiva e integralmente impossível.

(…)”.

Actualmente a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem sido no mesmo sentido: acórdãos de 14 de Julho de 2008, processo 47693-A; de 8 de Fevereiro de 2011, processo 0891/10; de 20 de Novembro de 2011, processo 0949/12 e de 29 de Outubro de 2015, processo 0413/14.

A mesma posição foi defendida AROSO DE ALMEIDA, Cadernos de Justiça Administrativo, 73, pagª 23 e seguintes. Neste estudo (onde são referenciados os acórdãos acima citados, entre muitos outros), transcreve um excerto de acórdão deste STA (nota 10) na parte em que o mesmo disse: “Em suma, a ficção jurídica, noutras circunstâncias praticável, que vai buscar ao passado os ingredientes necessários à confecção do novo acto considerando os elementos de facto e de direito existentes no momento da emissão do acto anulado não é aqui utilizável dada a impossibilidade de restituição à autoridade administrativa da pretérita liberdade de decisão”.

O actual art. 45º-A, 1, a) do CPTA veio consagrar de modo claro este entendimento, quando considera aplicável o regime do art. 45º do CPTA (isto é a existência de causa legítima de inexecução, na pendência da acção administrativo) quando se “verifique que já não é possível reconstituir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato”. Consagração legal que pode efectivamente ser vista como o afloramento de um princípio geral, como sustentam AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 4ª Edição, Tomo II, pág. 1223, nota 1576.

O Ex.mo Procurador – Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, no seu parecer também refere e adere a este entendimento: “Na verdade, em situações como a presente, de anulação da deliberação de adjudicação, por vício de forma, com a execução do contrato “desaparece, de raiz, a possibilidade de um ato administrativo “ora per allora”, por mutação da situação de facto”.

Não temos quaisquer razões para nos afastarmos do entendimento referido, uma vez que é efectivamente verdade que estando o contrato (assente no acto anulado) integralmente executado é juridicamente impossível retomar o procedimento e adjudicar ao titular do direito à execução do julgado, um contrato que já foi cumprido.

2.2.4. Conclusão

Do exposto resulta que, após a ampliação da matéria de facto, caso venha a dar-se como provado que o contrato (assente no acto de adjudicação anulado) já se mostra integralmente executado, deve julgar-se verificada a causa legítima de inexecução invocada pelo Município de Lisboa na contestação, seguindo os autos a tramitação prevista no art. 178º do CPTA, com vista à fixação da indemnização ali prevista. Não se provando aquele facto deverá dar-se como não verificada a causa legítima de inexecução.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal em:

a) Anular o acórdão recorrido e ordenar a remessa do processo ao Tribunal Central Administrativo Sul para que este Tribunal, no uso dos seus poderes de cognição relativos a matéria de facto, dê como provada, ou não provada, a execução integral do contrato celebrado na sequência do acto de adjudicação anulado ou, se for caso disso, determine a sua remessa à primeira instância para esse fim.

b) Após ampliação da matéria de facto a causa deve ser decidida de acordo com o direito definido neste acórdão.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Junho de 2023. – António Bento São Pedro (relator) - José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.