374/11.8IDFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Não é inconstitucional a al. b) do nº 1 do artigo 22.º do Regime Geral das Infracções Tributárias que permite a dispensa de pena se a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos, até à dedução da acusação.

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Proc. N.º 374/11.8IDFAR.E1

Proc.nº374/11.8IDFAR.E1

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

RELATÓRIO.

Decisão recorrida.

No âmbito do processo comum nº374/11.8IDFAR da Comarca de F - A – Instância Local – Secção Criminal – J2 e dos processos apensos nº 610/12.3IDFAR e nº 607/12.3IDFAR, os arguidos M – Empresa de Investimentos Turísticos S.A, pessoa colectiva com o NIPC nº (...), com sede em no Hotel M – A, FPAD e RFADB, todos devidamente identificados nos autos, sob acusação deduzida pelo Ministério Público, foram submetidos a julgamento perante tribunal singular, vindo por sentença proferida em 18-07-2014, a ser decidido, para o que aqui releva, o seguinte:

Processo Comum n.º374/11.81DFAR.

Condenar os arguidos M – Empresa de Investimentos Turísticos S.A, FPAD e RFADB, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 30°, nº2 do Cód. Penal e l05º, nºs 1 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº15/01, de 05-07, a sociedade arguida com referência aos artigos 7° e 12°, nºs 2 e 3 do mesmo diploma e os arguidos FD e RB, com referência ao artigo 6°, e dispensar os arguidos de pena, nos termos do art.22.°, n.º1 do RGIT e do art.74.° nºs 1 e 3 do C. Penal.

Processo Comum Singular: 610/12.3IDFAR

a) Condenar a arguida M - Empresa Investimentos Turísticos, S.A. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, nº1, com referência ao artigo 7.° nº3, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n." 15/2001, de 5 de Junho, em conjugação com os artigos 27.° nº1 e 41.° nº1, alínea a), ambos do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €10, o que perfaz o montante global de €2000 (dois mil euros);

b) Condenar o arguido FPAD pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.° nº1, com referência ao artigo 7.° nº3, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, em conjugação com os artigos 27.° nº1 e 41.° nº 1, alínea a), ambos do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de €9, o que perfaz o montante global de €630 (seiscentos e trinta euros).

c) Condenar a arguida RFADB pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.° nº1, com referência ao artigo 7.° nº3, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º15/2001, de 5 de Junho, em conjugação com os artigos 27.° nº1 e 41.° nº1, alínea a), ambos do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de €7, o que perfaz o montante global de €490 (quatrocentos e noventa euros).

Processo Comum Singular n.o607/12.3IDFAR

Absolver os arguidos M - Empresa Investimentos Turísticos, S.A. FPAD e RFADB da prática em co-autoria material a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível nos termos do art. 105.° do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n." 15/2001, de 05 de Junho, de que vinham acusados.

Recurso.

A arguida RB inconformada com a sua condenação no âmbito do proc.nº610/12.3IDFAR, interpôs recurso, concluindo a respectiva motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:

A. No que respeita ao Processo Comum Singular: 610/12.3IDFAR o tribunal entendeu não ser legalmente admissível a dispensa de pena, tendo, assim, condenado a Arguida em pena efectiva, referindo a este propósito o seguinte: “Nestes autos apensos, apesar de os arguidos terem regularizado a situação tributária em. 06.06.2014, ou seja, após a dedução da acusação, atenta a redacção em vigor á data dos factos do supra referido artigo 22.º, n.º1, al. b), do R.G.I.T., não é legalmente admissível a dispensa de pena.»

B. Resulta da matéria de facto provada que a sociedade arguida (M), com referência aoidentificadoprocesso, fez o pagamento em 6 de Junho de 2014 de todos os valores devidos, nomeadamente a título de pagamento das prestações em dívida, acrescidos dos juros respectivos e coimas aplicáveis, cfr. factos constantes da sentença referentes ao processo Comum Singular: 610/12.3IDFAR - Prov. - J.

C. Não obstante a factualidade considerada provada pelo tribunal, resulta inequívoca e expressamente da sentença recorrida que apenas por dificuldades económicas da sociedade Arguida as quantias devidas não foram liquidadas anteriormente, tendo sido feitos esforços significativos para que os valores fossem regularizados assim que a tesouraria da sociedade Arguida o permitisse.

D. Atento o disposto noart. 74º do CP e art. 22º do Regime Geral das Infrações Tributárias(na redacção dada pela Lei nº 64-B/2011 de 30 de Dezembro) e face à matéria de facto dada como provada deveria o tribunal a quo ter dispensado a Arguida de pena, estando preenchidos todos os requisitos previstos para o efeito, não sendo impeditivo o facto de o pagamento dos valores devidos ter ocorrido após a acusação atentas as razões de facto que o tribunal reconheceu expressa e inequivocamente na sentença e que levaram ao pagamento dos valores apenas no passado dia 6 de Junho de 2014, pelo que a sentença recorrida violou, interpretou e aplicou erradamente o disposto nos arts. 74º do CP e art. 22º do Regime Geral das Infrações Tributárias.

E. Interpretar-se o art. 22º do RGIT no sentido de que a dispensa de pena aí prevista apenas pode ter aplicação se o dano for reparado até à dedução da acusação pelo Ministério Público constitui uma grave violação ao princípio da igualdade, plasmado no art. 13.º da Constituição da República Portuguesa.

F. O tratamento diferenciado do instituto da dispensa de pena noart. 22º do RGIT e noart. 74º do Código Penal revela-se completamente injustificado, não só porque o instituto é exatamente o mesmo, com o mesmo objetivo, mas também pela natureza do dano que está em causa.

G. O dano a que o RGIT se refere será um dano patrimonial, sob a forma de uma quantia monetária, sendo certo que a quantia pode ser elevada e pode não estar sob a disponibilidade do agente que pratica o crime; esta restrição do RGIT não oferece qualquer vantagem àqueles que fizeram um esforço para tentar pagar a quantia em dívida, nem àqueles que a conseguiram efetivamente pagar mas só depois da dedução de acusação pelo Ministério Público, como aconteceu in casu.

H. A par da violação do princípio da igualdade, a interpretação do art. 22º do RGIT no sentido acima exposto padece de uma outra inconstitucionalidade material, por violação do art. 18º, n.º 2, 2ª parte da CRP, por se tratar de uma sanção desproporcional.

I. Estabelece o preceito que a salvaguarda de direitos e de interesses constitucionalmente protegidos impõe que se realize um juízo de proporcionalidade entre o direito ou interesse em causa e a sanção.

J. O que tem de ser observado neste caso é se as condições que permitem a dispensa da pena são proporcionais à natureza dos interesses protegidos pelo RGIT e, no que nos importa, pelo crime de abuso de confiança fiscal.

K. O juízo de proporcionalidade afere-se através de três vetores: necessidade, adequação e racionalidade.

L. A dispensa de pena está prevista, no nosso ordenamento jurídico, como uma «verdadeira sanção de declaração de culpa, (...) determinada por estritas considerações de carência ou “necessidade de pena”»ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição, Lisboa, 2010, p. 276, pelo que se pode qualificar como uma pena necessária. Trata-se também de uma sanção adequada à proteção dos bens jurídicos em causa. No entanto, não se verifica o requisito da proporcionalidade strictosensu, pois a restrição constante da alínea b) leva a que o resultado pretendido por este tipo de pena não seja alcançado.

M. A dispensa de pena serve um propósito: o de incentivar à reparação do dano, ora, se colocarmos um requisito tão apertado como a dedução de acusação, tendo em conta que a reparação do dano será realizada através do pagamento de uma quantia monetária, veremos que a dispensa de pena deixa de servir para aquele propósito, por não oferecer nenhuma vantagem ao agente que reparou efetivamente o dano como aconteceu in casu.

N. Assim, a parte final da alínea b) do n.º 1 do art. 22º do RGIT padece de inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 13º nº 1 e 18º n.º 2 da CRP.

O. Face ao supra exposto conclui-se que a sentença recorrida violou, interpretou e aplicou erradamente o disposto nos artigos 22º do RGIT,74º do Código Penal e art. 22º do Regime Geral das Infrações Tributárias e ainda os arts. 13º nº 1 e 18º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP ou Constituição), impondo-se, assim, a revogação da decisão proferida.

Contra-motivou o Ministério Público pugnando pela improcedência do recurso com a consequente manutenção da sentença recorrida.

Nesta Instância a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer pronunciando-se também no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada resposta.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte materialidade:

«Processo Principal Comum Singular n," 374/l1.8IDFAR

Prov. - A. A Sociedade M - EMPRESA DE INVESTIMENTOS TURÍSTICOS, SA, NIPC (...), com sede no Hotel de M, em M - A, tem como objecto social o transporte rodoviário de mercadorias, a promoção e a realização de obras de urbanização e de construção relacionadas com o turismo e a compra e venda de propriedades, encontra-se colectada, em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), pelo exercício da actividade de "Hotéis com Restaurantes tI, e enquadrada, para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IV A), no regime de periodicidade mensal.

Prov. - B. Durante o ano de 2010 e desde 14/03/2006, eram membros do Conselho de Administração da empresa, (…), bem como os arguidos RFADB e FPAD, sendo o primeiro, presidente, e os restantes, administradores.

Prov. - C. Entretanto vieram a falecer (…), respectivamente, a 02/02/2011,05/1112011 e a 04/0412012.

Prov. - D. Durante o referido ano de 2010, os arguidos FD e RB, em conjunto com os demais membros do Conselho de Administração já falecidos, assumiram toda a gestão efectiva da sociedade, cabendo-lhes a iniciativa e total responsabilidade pelas decisões respeitantes à administração da mesma a que depois davam execução.

Prov. - E. Os arguidos FD e RB assim procederam sempre, conscientemente, de forma voluntária, por sua iniciativa, em nome da sociedade arguida e a favor dos interesses desta.

Prov. - F. Assim, e para além do mais, os arguidos FD e RB, bem como os demais membros do Conselho de Administração, decidiam da afectação dos meios financeiros da sociedade ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, sendo também responsáveis pela realização dos descontos nos salários pagos aos trabalhadores e colaboradores, a título de retenção na fonte por conta do pagamento do IRS (imposto sobre o rendimento das pessoas singulares).

Prov. - G. No âmbito destas atribuições, os arguidos FD e RB, bem como os demais administradores e Presidente, decidiram, no começo do ano de 2010, não fazer a entrega dos montantes que viessem a descontar nos vencimentos dos trabalhadores e colaboradores e utilizá-los em benefício próprio e dos interesses da empresa, nomeadamente, no pagamento dos credores e fornecedores.

Prov. - H. Propósito que efectivamente concretizaram.

Prov. - I. Os arguidos FD e RB efectuaram, assim, retenções de IRS relativas a trabalho dependente e a trabalho independente, nos meses de Janeiro a Abril de 2010, retenções que não foram entregues nos Cofres do Estado, a saber:

a) € 15.988,79, respeitantes a Janeiro de 2010, sendo € 15.659,59 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho dependente, e € 329,20 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho empresarial e profissional;

b) € 17.138,52, respeitantes a Fevereiro de 2010, sendo € 15.833,02 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho dependente, e € 1.305,50 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho empresarial e profissional;

c) € 16.407,81, respeitantes a Março de 2010, sendo € 16.321,19 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho dependente, e € 86,62 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho empresarial e profissional;

d) € 16.007,74, respeitantes a Abril de 2010, sendo € 15.925;44 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho dependente, e € 82,30 em consequência do pagamento de rendimentos de trabalho empresarial e profissional.

Prov., - J. Os montantes objecto de apropriação nos mencionados meses totalizam o valor global de € 65.542,86 (sessenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e dois euros e oitenta e seis cêntimos).

Prov. - K. O valor referido, integrado no conjunto de dinheiros recebidos pela empresa, foi sendo utilizado pelos arguidos FD e RB, e demais administradores, em proveito próprio e nas diversas despesas correntes da mesma.

Prov. - L. No apontado período, compreendido entre Janeiro e Abril de 2010, os arguidos FD e RB agiram livre, voluntária e conscientemente, sabendo que aqueles dinheiros que gastaram e utilizaram pertenciam ao Estado e a este os deveriam fazer chegar. o que não sucedeu.

Prov. - M. Os arguidos omitiram, assim, a obrigação legal proceder à entrega do imposto descontado e retido nos 90 dias subsequentes ao termo legal do prazo legalmente fixado, acrescendo que tendo sido notificados, para regularizar a situação no prazo de 30 dias, os mesmos não o fizeram.

Prov. - N. Estavam os arguidos FD e RB cientes que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Prov. - O. A sociedade arguida em 06.06.2014 regularizou a dívida devida a título de cotizações à Segurança Social, referente aos meses ora em causa nos presentes autos.

Processos Apensos:

(1) Comum Singular: 610/12.3IDFAR

Prov. - A. A arguida M - Empresa Investimentos Turísticos, S.A. é urna sociedade por quotas, com o número de identificação fiscal 500196028, com sede no Hotel M, em M, 8200-356 A.

Prov. - B. O objecto social da referida sociedade consiste na actividade de "hotéis com restaurantes" .

Prov. - C. A sociedade arguida tem estado sempre enquadrada quanto ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado (lVA) no Regime Normal de Tributação, com períocidade mensal.

Prov. - D. Enquanto sujeito passivo de IVA e, nessa qualidade, estava obrigada a arguida a enviar periodicamente aos Serviços de Cobrança do IVA uma declaração relativa às operações desenvolvidas no exercício da sua actividade com indicação do imposto devido ou do crédito existente e dos elementos que serviriam de base ao seu cálculo, bem como a fazer acompanhar tais declarações do montante do imposto que for devido.

Prov. - E. No âmbito de uma acção de inspecção realizada à arguida, apurou-se que a arguida prestou serviços a vários clientes, pelos quais se fez pagar, tendo emitido as respectivas facturas e nas quais liquidou e recebeu o IVA que era devido.

Prov. - F. Da actividade comercial da arguida, relativa ao mês de Abril de 2012, recebeu a título de IV A liquidado de clientes pelo menos o valor de 9.159,81 Euros (nove mil, cento e cinquenta e nove euros e oitenta e um cêntimos).

Prov. - G. Os valores em causa deveriam ter sido entregues até ao dia 10 do segundo mês seguinte aquele a que respeitam as operações.

Prov. - H. Pelo que, já se encontram ultrapassados os 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega do montante referido.

Prov. - I. Os arguidos foram notificados nos termos do disposto no artigo 105.0 n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) para no prazo de 30 dias, efectuarem o pagamento das prestações em dívida, acrescidos dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.

Prov. - J. Pagamento esse que, apenas foi efectuado em 6 de Junho de 2014.

Prov. - K. Os arguidos quiseram fazer suas as quantias cobradas do Imposto sobre o Valor Acrescentado no período acima referido, o que conseguiram, não fazendo, nem ordenando fosse feita, a respectiva entrega nos Cofres do Estado nos prazos legais, utilizando as mesmas em proveito próprio, integrando-as na sua esfera patrimonial, em detrimento e prejuízo do credor tributário, bem sabendo que não lhe pertenciam, mas sim ao Estado - Administração Fiscal, e que delas não podiam dispor.

Prov. - L. Os arguidos FPAD e RFADB agiram de modo livre, voluntário e consciente, em seu nome e em nome, representação e no interesse da arguida M - Empresa Investimentos Turísticos, S.A .

Prov. - M. Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

(2) Comum Singular: 607/12.3IDFAR.

Prov. - A. A sociedade arguida "M- EMPRESA DE INVESTIMENTOS TURISTICOS S.A.", NIPC n.0500 1 96028, com sede no Hotel M, A, encontra-se tributada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), sendo sujeito passivo de Imposto sobre o, Valor Acrescentado (IV A) enquadrado no regime normal com periodicidade mensal, pelo exercício da actividade de "HOTEIS COM RESTAURANTE" (CAE 551 I 1), pela Repartição de Finanças de A.

Prov. - B. A sociedade arguida tem vindo a desenvolver a mencionada actividade, designadamente durante o ano de 2012, inclusive.

Prov. - C. Os arguidos exerceram nesse ano as funções de Administradores e legais representantes da sociedade, gerindo a mesma no dia-a-dia, nomeadamente procedendo a pagamentos a fornecedores, recebimentos de clientes, distribuição e divisão de tarefas e trabalho pelos funcionários.

Prov. – D. Na qualidade de legais representantes da sociedade arguida nesse período, os demais arguidos decidiram, no mês de Março (2012), por si e enquanto representantes legais da sociedade arguida e no desempenho da actividade desta, deixar de cumprir as obrigações fiscais que sobre si sabiam impenderem e absterem-se de entregar à Administração Fiscal as quantias que lhe eram devidas, a titulo de retenções na fonte de IRS, relativas a rendimentos pagos das categorias de rendimentos empresariais e profissionais e delas se apropriar, em proveito próprio e no proveito da sociedade arguida.

Prov. - E. Deste modo, os arguidos efectuaram, no referido mês de Março de 2012, retenções na fonte de IRS, relativos a rendimentos pagos das categorias de rendimentos empresariais e profissionais, não tendo entregue nos cofres do Estado o imposto retido, nem até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foi deduzido, ao que sabiam estar legalmente obrigados, nem nos subsequentes 90 dias.

Prov. - F. Assim e no que tange às aludidas retenções de IRS, estas não foram entregues à Administração Fiscal, delas se apropriando os arguidos, em seu proveito e no da Sociedade arguida, de acordo com os períodos e valores a seguir discriminados: no Ano de 2012 no mês de Março o valor a pagar de € 126,45, no total de € 126,45, referente às categorias empresariais e profissionais.

Prov. - G. Os arguidos apropriaram-se da supra discriminada quantia, no valor global de € 126,45 que fizeram suas e despenderam em proveito próprio e, bem assim, no da sociedade arguida, bem sabendo que as mesmas eram pertença do Estado.

Prov. - H. Tais valores não foram, até hoje, entregues ao Estado, apesar dos arguidos terem sido notificados para tal efeito.

Prov. - I. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que se encontravam obrigados a proceder à entrega do IRS retido e que, ao fazer seus tais meios líquidos recebidos dos seus colaboradores, causavam prejuízo ao Estado e aos interesses da Fazenda Nacional; porém, querendo integrá-los, como integraram, no respectivo património, não se abstiveram de praticar tais actos.

Prov. - J. Sabiam que tais condutas lhes estavam vedadas e eram punidas por Lei Criminal.

Mais se provou:

Prov. - K. Os arguidos não têm antecedentes criminais.

Prov. - L O arguido FD é casado, empresário, aufere €5200 mensais brutos; tem 5 filhos todos a seu cargo; tem o 7.° ano de escolaridade

Prov. - M. A arguida RB é divorciada, reformada; aufere €1550, tem uma filha maior de idade, tem o 7.° ano de escolaridade.

Relativamente à matéria de facto não provada foi consignado o seguinte:

Processo Principal: Comum Singular nº 374/11.8IDFAR:

Inexistem factos não provados.

Processos Apensos:

(1) Comum Singular: 610/12.3IDFAR

Inexistem factos não provados.

(2) Comum Singular: 6071l2.3IDFAR

Não se logrou provar nomeadamente que:

(…)

Apreciando.

Poderes de cognição deste tribunal. Objecto do recurso. Questão a examinar.

Os poderes cognitivos deste Tribunal conformam-se à revisão da matéria de direito, quer por que também não se alega nem ex officio se vislumbra qualquer dos vícios elencados no nº2 do art.410º, do CPP, quer por que a recorrente também centra a sua dissidência relativamente ao julgado em matéria de direito, assim demarcando o objecto do recurso (art.412º, nº1, do CPP).

Nestes termos, e tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que a recorrente extrai da correspondente motivação, a única questão que delas emergem e que reclama solução consiste em saber se no âmbito do processo apenso nº610/12.3IDFAR, a arguida/recorrente devia ter sido também dispensada de pena e, não o tendo sido, como não foi na sentença recorrida, se é inconstitucional a interpretação feita pelo tribunal recorrido da alínea b) – parte final – do nº1, do art.22º, do RGIT, por alegada violação do principio da igualdade e da proporcionalidade consagrados, respectivamente, nos arts.13º e 2ª parte do nº2 do art.18º da Constituição da república Portuguesa.

Examinemos a questão enunciada.

Sedimentada a factualidade apurada e estando também assente (até por não ser objecto do recurso) que essa materialidade relativamente ao processo apenso nº610/12.3IDFAR consubstancia a prática pelos arguidos, em que naturalmente se inclui a ora recorrente, de um crime de abuso de confiança fiscal, pp. pelo art.105º, nº1 do RGIT, que é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias, examinemos a questão objecto deste recurso atrás enunciada.

Como consta da sentença impugnada e relativamente a este crime os arguidos, nos quais naturalmente se inclui a ora recorrente, não obstante terem regularizado a situação tributária, foi tido como legalmente inadmissível a dispensa da pena, por aquela regularização ter ocorrido em 6-6-2014, por conseguinte já depois da dedução da acusação, que foi efectivamente formulada em 30-6-2013 (cfr.fls.139 a 143) e, por via disso, fora do limite temporal estabelecido na parte final da al.b), do nº1 do art.22º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº64-B/2011, de 30-12 que aprovou o OGE para 2012.

Perante esta situação fáctica, que está devidamente comprovada, e que também não vem posta em causa, em nosso entender, o julgador ao contrário do que proclama a recorrente, fez correcta aplicação e interpretação da lei.

Vejamos.

Os factos constitutivos do crime objecto do mencionado processo ocorreram em medos de 2012 e, por conseguinte, por aplicação da regra geral “tempus delicti”, a lei penal aplicável é a que estiver em vigora à data da prática do crime, salvo se lei posterior for concretamente mais favorável ao agente (arts.2º, nº1 e 4 do C. Penal e 29º, nº4 da CRP).

O artigo 22°, n°1, do RGIT, na redacção da Lei nº 64-B/2011, de 30/12, vigente à data dos factos, dispõe o seguinte:

1- Se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:

a) A ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves;

b) A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos, até á dedução da acusação;

c) À dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.

Anteriormente o art.22º do RGIT não estabelecia expressamente qualquer limite temporal para a regularização da situação tributária, entendendo-se que podia verificar-se até ao momento da decisão final em 1ª Instância, pois que, depois desta ser proferida, já não podia ser alterada em virtude da ocorrência de factos posteriores.

Com a redacção dada pela Lei nº64-B/2011, de 30-12 foi aditado à al.b) “ até à dedução da acusação”. Com esta alteração, o legislador passou a restringir o momento em que a prestação tributária e demais acréscimos legais devem ser pagos, ou restituídos os benefícios fiscais injustificadamente obtidos, para efeito de dispensa de pena, o que agora deve ocorrer até à dedução da acusação.

Posteriormente, através da Lei nº83-C/2013, de 31-12, que aprovou o orçamento para 2014, foi alterado o corpo do nº1 restringindo a dispensa da pena aos crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a 2 anos.

Todavia, com bem salienta o Ministério Público, de harmonia com o disposto no art.2º, nº4, do C. Penal e 29º, nº4, da CRP é de afastar a aplicação ao caso de que aqui nos ocupamos deste novo regime porque é inquestionavelmente mais desfavorável para o agente.

Por sua vez, dispõe o art.74º, do C. Penal, o seguinte:

«1- Quando o crime for punível com pena de prisão não superior a seis meses, ou só com multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se:

a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas;

b) O dano tiver sido reparado; e

c) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.»

Como o crime de abuso de confiança fiscal praticado pela recorrente no âmbito do processo nº nº610/12.3IDFAR é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias - art.105º, nº1 do RGIT – e visto o citado art.74º, nº1 do C. Penal limitar a sua aplicação aos crimes puníveis com pena de prisão não superior a seis meses, ou só com multa não superior a 120 dias a recorrente não poderia em circunstância alguma beneficiar do regime premial previsto neste preceito.

Obviamente que a recorrente também não poderia beneficiar de um regime premial construído com base no segmento que lhe seria favorável do regime instituído pelo art.74º, do C. Penal e com base na parte que lhe seria favorável do regime previsto no art.22º do RGIT.

Mas enquanto o art.22º. do RGIT tem o seu campo de aplicação aos crimes tributários o art.74º, do C. Penal rege para os crimes ditos comuns.

O art.22º do RGIT constitui norma especial relativamente ao art.74º, do C. Penal, que constitui direito subsidiário em matéria de infracções tributárias [art.3º, al.a) do RGIT].

Assim, o caso aqui em apreço, tem de ser ponderado e apreciado à luz do art.22º do RGIT, sendo pelas razões antes expostas, aplicável o regime em vigor à data dos factos, ou seja, o art.22º, nº1, com a redacção dada pela Lei nº64-B/2011, de 30-12, como foi feito na sentença recorrida.

E como em face do que dispõe a al.b), do nº1 do citado art.22º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº64-B/2011, de 30-12 o legislador passou a restringir o momento em que a prestação tributária e demais acréscimos legais devem ser pagos, ou restituídos os benefícios fiscais injustificadamente obtidos, para efeito de dispensa de pena, o que agora deve ocorrer até à dedução da acusação e como no caso aqui em discussão a acusação foi deduzida em 30-6-2013 e a regularização da situação tributária foi efectuada em 6-6-2014, não poderia a recorrente beneficiar desse regime premial, como muito bem foi decidido na sentença recorrida.

Prosseguindo.

Mas alega ainda a recorrente que é inconstitucional a parte final da alínea b) do nº1, do art.22º, do RGIT, na redacção dada pela Lei nº64-B/2011, de 30-12 que aprovou o OGE para 2012, por alegada violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade consagrados nos arts.13º e 18º, nº2 – 2ª parte – da Constituição da República Portuguesa.

Vejamos.

Como já anteriormente deixamos antever, enquanto o regime premial do art.22º, nº1, do RGIT tem o seu campo de aplicação aos crimes tributários, o regime instituído no art.74º, do C. Penal tem aplicação aos crimes ditos comuns.

Em ambos os regimes a ponderação da dispensa da pena, impõe ao julgador um poder relativamente vinculado. Na verdade, é condição (mas não condição bastante) da dispensa da pena, naquele a regularização da situação tributária e neste da reparação do dano causado pela prática do crime. Porém tal não é suficiente. Também em ambos os regimes exige-se um juízo sobre o grau de ilicitude do facto e da culpa do agente e que a à dispensa se não oponham razões de prevenção.

Mas do confronto dos dois regimes, resulta que o regime do direito tributário é, isso sim, mais benéfico do que o estabelecido no Código Penal, porquanto no direito penal comum (art.74º, do C. Penal) a dispensa da pena só é permitida para os crimes puníveis com pena de prisão não superior a seis meses, ou só com multa não superior a 120 dias, no direito penal tributário a dispensa da pena só é permitida nos crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a três anos.

Esta discrepância e diversidade de tratamento, que resulta mais favorável no regime penal tributário, justifica-se, por um lado, pela menor censurabilidade social dos crimes tributários relativamente à generalidade dos crimes ditos comuns, nomeadamente nos crimes com objecto patrimonial e, por outro, por razões de política penal tributária, consubstanciada no interesse do Estado na reposição da verdade tributária e na arrecadação dos impostos em dívida.

Assim, havendo fundamento material para esta diferença de tratamento, não pode considerar estar-se perante a violação do princípio constitucional da igualdade (art.13º, da CRP). Na verdade, o princípio da igualdade não proíbe o estabelecimento de distinções, vedando isso sim, a consagração de soluções normativas que, ao se aplicarem a situações idênticas, conduzam a distinções sem fundamento material bastante, ou seja, a soluções arbitrárias. Tal princípio da igualdade não aponta no sentido de que igualdade corresponda a igualitarismo, antes correspondendo a uma igualdade proporcional, ou seja, exige que se tratem por igual situações substancialmente iguais e que situações substancialmente dissemelhantes sofram diverso tratamento, embora proporcionalmente diferente (cfr. neste sentido ATC nº186/90, in DR 2ª série, de 14-9-1990).

Mas ao contrário do que preconiza a recorrente, a limitação temporal constante da al. al.b), do nº1 do citado art.22º do RGIT, aditada pela Lei nº64-B/2011, de 30-12 que aprovou o OGE para 2012, que passou a restringir o momento em que a prestação tributária e demais acréscimos legais devem ser pagos, ou restituídos os benefícios fiscais injustificadamente obtidos, para efeito de dispensa de pena, o que agora deve ocorrer até à dedução da acusação, em nosso entendimento, também não viola o princípio constitucional da proporcionalidade consagrado no art.18º, nº2 – 2ª parte da nossa Lei Fundamental.

Vejamos.

Como é sabido, o bem jurídico tutelado pelas generalidades dos crimes tributários, é o sistema tributário, entendido em sentido estático e dinâmico e de modo especial a vertente dinâmica da obtenção de recursos por meio de impostos para satisfação das necessidades financeiras do Estado.

Como é do domínio público, à data declarou-se uma grave crise financeira no Estado Português, que veio impor medidas de austeridade de todos conhecidas e que determinou também a necessidade premente de obtenção de recursos financeiros. Crise essa que segundo tem sido anunciado está ainda para durar. Foi nesse contexto e perante essa necessidade e com a finalidade de antecipar em prazo mais curto a regularização das situações tributárias em divida que o legislador introduziu aquela restrição temporal.

Esta restrição legislativa a par de outras muito mais gravosas para os seus destinatários, parece-nos estar justificada e ser adequada e necessária, tentando com ela contribuir, nalguma medida, para aquele fim. Não se trata aqui, em nosso modesto entendimento, de medida excessiva nem desproporcionada. Antes pelo contrário, constitui medida necessária, adequada e proporcional, atento os fins que com ela se pretende atingir.

Também, como já dissemos, aquela restrição não se apresenta arbitrária, estando devidamente motivada e justificada.

Vem sendo entendido que o legislador dispõe de uma ampla margem de liberdade para julgar sobre a idoneidade e necessidade da adopção de medidas legislativas restritivas, designadamente de direitos, pelo que no caso em apreço, a actuação legislativa traduzida naquela restrição temporal, se situa naquela margem de liberdade que é reconhecida ao legislador.

Por tudo o exposto, entendemos, com o devido respeito por opinião contrária, que a referida norma não sofre da inconstitucionalidade material invocada pela recorrente.

Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, deve, pois, negar-se provimento ao recurso, e consequentemente manter-se na íntegra a sentença recorrida, que não afronta nem posterga nenhum dos princípios e preceitos legais invocados pela recorrente.

DECISÃO.

Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento ao recurso mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Custas pela arguida/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s.

Évora, 2 de Junho de 2015.

(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).