A… interpôs no TAC de Coimbra recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE OLIVEIRA DE AZEMÉIS, de 17/4/2002, que aprovou a construção de uma vedação lateral na moradia do recorrido particular C… e dos despachos proferidos pelo Sr. VEREADOR B…, em 21/10/2002, que deferiu o pedido de substituição da rede de arame plastificada por rede malha-sol na referida vedação, e em 12/11/2002, que prorrogou por de três meses o prazo de conclusão daquela vedação para o que alegou que os mesmos estavam feridos de vícios de violação de lei e de forma.
Mas sem êxito já que, por sentença de 23/01/2007, foi negado provimento ao recurso.
Inconformado, o Recorrente agravou para este Tribunal tendo formulado as seguintes conclusões:
1 ° Acto recorrido
1. O despacho de 17/04/2002, 1° acto recorrido, legalizou a vedação lateral existente no pressuposto de que ela não ultrapassava os 2 metros de altura.
2. Dado que a vedação ultrapassava tal altura, o 1° acto recorrido era anulável por erro nos pressupostos de facto.
3. Considerando o acto recorrido legal porque a referida altura, embora fosse ultrapassada na data do acto, terá sido corrigida depois já no decurso deste processo, a douta sentença violou o princípio tempus regit actum (cfr. acórdão do STA de 07/10/2003, proc. 0790/03).
4. O pedido de legalização não se encontrava instruído, em conformidade com o art.º 9, n.º 4, do DL. 555/99, com os elementos previstos no n.º 11 da Portaria n.° 1110/2001, de 19/09, pelo que, por falta de peças desenhadas e escritas, o objecto do pedido não estava delineado em concreto, impedindo a tomada da decisão sobre o objecto do pedido, questão de que o Presidente da Câmara devia conhecer antes de proferir o despacho legalizador de 17/04/2002.
5. Decidindo que, dada a simplicidade da obra, não era de exigir tais formalidades processuais, a douta decisão infringiu os art.ºs 9, n.° 4, e 11, n.º 6 do DL. 555/99 e o n.º 11 da Portaria n.º 1110/2001 de 19/09.
6. O despacho de 22/12/1999 do Sr. Vereador Dr. … que ordenou ao recorrido particular para «retirar a vedação lateral que prejudica o vizinho» era constitutivo de direitos para o recorrente e em 17/04/2001 era irrevogável por legal e por não ter sido atempadamente interposto recurso do mesmo por qualquer eventual ilegalidade.
7. O despacho de 17/04/2002, legalizando as obras que o despacho de 22/12/1999 ordenara demolir, revogou ilegalmente este despacho em violação do disposto no art.º 140.º, n.º 1, al.ª b) ou do art.º 141.º, n.º 1 do C.P.A.
8. Decidindo que a decisão de demolição de 22/12/1999 não obstava à legalização operada pelo despacho de 17/04/2002 a douta sentença violou os preceitos do C.P.A. referidos nas conclusões anteriores.
9. Aliás, ao considerar que nos termos do art.º 106.º, n.º 2, do DL. 555/99 a obra podia ser legalizada depois de ter sido ordenada a sua demolição, o que pressupunha a insusceptibilidade de legalização, a douta decisão faz errada interpretação deste preceito e vai ao arrepio da jurisprudência assente (cfr. Ac. do STA de 09/04/2003, Proc. n.º 09/03).
10. A falta de audiência do recorrente antes de ser proferido o despacho de 17/04/2002 não se degrada em irregularidade irrelevante, porque, ao contrário do sentenciado, não só a decisão tomada de deferir não era a única possível, como o recorrente podia influenciar a decisão tomada.
11. Decidindo em contrário a douta sentença violou o art.º 100.º do C.P.A.
12. A douta sentença não conheceu da nulidade do despacho de 17/04/2001 por violação do art.º 58.º, n.º 2, do Reg. do PDM, alegado nos art.ºs 59 a 61 da p.i. e conclusão 9.ª, o que constituiu nulidade por omissão de pronúncia (art.º 668, n.° 1, al.ª d) do C.P.C.).
13. Não conheceu ainda da nulidade do 2.° acto recorrido por impossibilidade de objecto, alegada nos art.º 68.º a 70.º da p.i. e conclusão 11.ª das alegações, o que ainda torna a sentença nula nos termos do art.º 668.º, n.° 1, al.ª d) do CPC.
14. Finalmente não conheceu também a douta sentença da questão do erro nos pressupostos de facto do 3° acto recorrido (art.º 74.º e 75.º da p.i. e conclusão 13.ª), o que mais uma vez torna a douta sentença sob recurso nula nos termos do citado art.º 668.º, n.º 1, al.ª d) do CPC.
Os Recorridos contra alegaram e, muito embora não tenham formulado conclusões, defenderam a manutenção do julgado
O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. Em 30/7/1996, o recorrido particular C… requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis o licenciamento da construção de um edifício destinado a habitação própria, num terreno misto situado no lugar …, freguesia de …, concelho de Oliveira de Azeméis, e que deu origem ao Proc. de Obras camarário n.º 671/96.
2. Aprovado, em 8/1/97, o projecto de arquitectura, apresentados os projectos de especialidade, por despacho de 17/4/1997, foi deferido o licenciamento e emitido o alvará de licença de construção n.º 1.146/97.
3. Em 13 de Dezembro de 1999, o recorrente, como proprietário da moradia a confrontar com a referida moradia do aqui recorrido particular, apresentou denúncia na CM de Oliveira de Azeméis, sobre a construção por este de muros de vedação com alturas alegadamente superiores ao permitido pelo art. 58.º do PDM de Oliveira de Azeméis - cfr. fls. 1 do P A - Denúncia.
4. Após fiscalização, por despacho do Vereador de 22/12/1999 - cfr. fls. 9 do P A - Denúncia - o recorrido particular foi notificado "para, de imediato, até ao limite de 15 dias retirar a vedação lateral que prejudica o vizinho e corrigir a altura do muro frontal para o que é exigido pelo artigo 58.° do PDM e/ou dizer o que tiver por conveniente".
5. Por despacho de 23/2/2000 - cfr. fls. 12 do P A - Denúncia - foi determinada a instauração de processo de contra-ordenação e a notificação do recorrido particular de que se iria proceder "à demolição das obras efectuadas sem o cumprimento da legislação. ...".
6. No seguimento de exposição do recorrido particular C… e Parecer Jurídico de 1/3/2000, os Serviços de Fiscalização informaram, em 13/3/2000 - cfr. fls. 19 do P A - Denúncia - que:
"Relativamente à forma como os tubos metálicos de suporte da rede plastificada se encontram afixados, os mesmos são «chumbados» com cimento, no muro existente (...).
Quanto ao muro frontal ser considerado ou não de «suporte de terras», verifica-se que a parte do mesmo é construída em tijolo, possui uma altura de cerca de 1 metro, sendo a restante altura construída em chapa fechada, estando a terra do jardim encostada ao muro, possuindo um desnível relativamente ao passeio exterior, de cerca de 0,80 m, não podendo determinar se a configuração do terreno seria a actual, ou se as referidas terras foram aí colocadas, pelo que será um assunto a esclarecer pelo denunciado".
7. O recorrido particular, na sequência de "PARECER CONJUNTO" (jurídico) e de despacho de 17/5/2000 - cfr. fls. 35 do P A - Denúncia - foi notificado para "cumprir o despacho de 22.12.99, no prazo de 15 dias" isto é, "para, de imediato, até ao limite de 15 dias, retirar a vedação lateral que prejudica o vizinho e corrigir a altura do muro frontal para o que é exigido pelo art.º 52° do RPDM e/ou dizer o que tiver por conveniente".
8. Uma vez que o recorrido particular não procedeu à retirada e correcção da vedação, a CM determinou a sua demolição por administração directa para 21/12/2000, entretanto adiada para 7/12/2000, pelas 9 horas.
9. Tendo, em 3/12/2000, o contra-interessado particular solicitado a suspensão da ordem de demolição, "porquanto iria proceder à legalização e regularização das respectivas obras efectuadas sem licença municipal", por despacho do mesmo dia, foi deferida a suspensão da demolição - cfr. fls. 57 do P A - Denúncia.
10. A pedido do contra-interessado, a Divisão de Obras Particulares e Loteamentos (DOPL), após vistoria ao local, informou, em 7/3/2001 - - cfr. fls. 85 do P A - Denúncia -, que:
"A rede está fixa nuns prumos metálicos, servindo de apoio às sebes em crescimento, afim de evitar que cresçam para o lado do vizinho, sendo esta amovível.
Os prumos metálicos estão fixos ao muro para apoiar a rede, mas podem ser retirados quando tal se pretender fazê-lo (...)
Em termos do PDM o n.º 3 do art.º 58.° é cumprido na íntegra, não implicando com as condições de salubridade das habitações e edifícios próximos".
11. Em 10/4/2001, o recorrente queixou-se de que na construção da moradia do vizinho e aqui recorrido particular, se procedeu à colocação de terras, encostando-as ao seu muro, com alteração da topografia do local - cfr. fls. 87 a 89 do PA - Denúncia.
12. Em conformidade com o parecer do Gabinete Jurídico da CM de Oliveira de Azeméis, por despacho do Presidente da CM de Oliveira de Azeméis, de 11/01/2002, foi determinada a demolição da vedação, a ter lugar em 25 deste mesmo mês e ano, mas que entretanto foi suspensa, por despacho de 24/01/2002.
13. Em 23/1/2002, o contra-interessado particular C… requereu na CM a legalização da "construção da vedação lateral, na extensão de 93,0 MT, constituída por uma rede de arame plastificada com a altura de dois metros e suportada por tubos de ferro galvanizado, assentes sobre um murete de blocos de cimento com 20 cm de altura" - cfr. fls. 109 do P A - Denúncia.
14. Acerca deste pedido de legalização, em 5/4/2002, a DOPL informou que "não há inconveniente na pretensão do requerente desde que a altura da vedação não ultrapasse 2,00 mts, conforme ponto 1 do artigo 58.º do R. P. D. M." - cfr. fls. 120 do P A 671/96.
15. Por deliberação da CM de 17/4/2002 - cfr. fls. 120 do PA 671/96 - o pedido de legalização da construção da vedação foi deferido, de acordo com a informação técnica, tendo, em 8/5/2002, sido emitido o alvará n.º 360/2002 (cfr. fls. 123 do P A 671/96) – 1.º acto recorrido.
16. Em 15/10/2002, após deslocação ao local, a Fiscalização informou que "se mantém a situação da retirada parcial da vedação em rede plastificada e a sua estrutura em tubos de ferro" e que "A zona aonde existe vedação com a referida rede, possui uma altura superior a 2,00 e uma extensão de 7,50m" - cfr. fls. 126 do PA 671/96.
17. Em 18/10/2002, o recorrido particular requereu à CM de Oliveira de Azeméis "Autorização para substituir Rede de Arame Plastificada por Rede Malha Sol" - cfr. fls. 128 do P A 671/96. .
18. Por despacho, de 21/10/2002, do Vereador, por subdelegação do Presidente da Câmara, foi deferido o pedido dito em 17 - 2.º acto recorrido. - cfr. fls. 128 do P A 671/96.
19. Por despacho de 12/11/2002, do Vereador, por subdelegação do Presidente da Câmara, foi deferido o pedido de prorrogação do prazo de licença, por 3 meses, para conclusão daquela obra de vedação - 3.º acto recorrido - cfr. fls. 133 e v.° - do P A 671/96.
20. Em 2/3/2004 - cfr. fls. 181 do P A 671/96 -, a Fiscalização da CM informa que:
"1.º ... a vedação em causa, do lado do prédio do denunciado tem a altura de muro com construção em blocos de cimento 50 cm, encimado com uma rede plastificada de malha fechada, apoiada em estrutura de tubos de ferro, com a altura de dois metros, o que perfaz a altura total de dois metros e meio (2,50) mts, isto junto ao arruamento fronteiro.
2° Do lado do prédio do denunciante, tem muro em alvenaria com a altura de um metro e sessenta centímetros (1,60 mts), medido junto ao arruamento fronteiro, tal como é solicitado.
3.º Quanto à conformidade dos termos em que foi emitido o alvará de licença, constata-se que o mesmo não foi cumprido, dado que o despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal, que deu origem ao referido alvará de licença, limita a sua altura em dois metros e não em dois metros e meio, como acima se faz referência…."
21. Por despacho, de 6/5/2004, do Vereador B…, foi concedido "o prazo de 30 dias para repor a vedação..., tal como foi condição imposta no despacho de licenciamento de
17- 04-02, e estabelecido no artigo 58.º do RPDM' - cfr. fls. 186 do PA 671/96.
22. Os Fiscais Municipais, por informação datada de 15/9/2004 e após deslocação ao local, constataram que "a situação relativa à vedação em questão já foi reposta, porquanto a mesma foi corrigida para a altura prevista no R. PDM de Oliveira de Azeméis, para aquele tipo de construção" - cfr. fls. 194 e fotografia de fls. 195 do PA 671/96.
23. Em 14/3/2003, o recorrente, requereu ao Presidente da CM de Oliveira e Azeméis a passagem de certidão do despacho do Presidente de 17/4/2002 e dos despachos do Vereador B… de 21/10/2002 e de 12/11/2002.
24. Os presentes autos deram entrada, neste Tribunal, em 16 de Abril de 2003.
II. O DIREITO.
Resulta do relato antecedente que o Recorrente, em 13/12/99, participou ao Presidente da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis que o proprietário da moradia confinante com a sua tinha construído um muro de vedação com uma altura superior à legal, o que motivou a prestação de informação pelos serviços de fiscalização e, na sequência desta, a prolação do despacho de 22/12/99 ordenando a notificação do denunciado “para, de imediato, até ao limite de 15 dias, retirar a vedação lateral que prejudica o vizinho e corrigir a altura do muro frontal para o que é exigido pelo artigo 58.° do PDM e/ou dizer o que tiver por conveniente". Não tendo essa vedação sido retirada nem corrigida a altura do muro frontal foi proferido novo despacho, em 23/02/2000, a ordenar a “demolição das obras efectuadas sem cumprimento da legislação.”
Todavia, essa ordem não chegou a ser cumprida porque, na sequência de exposição do participado, de nova informação prestada pela fiscalização e de parecer jurídico sobre o assunto, em 17/05/2000, foi proferido despacho ordenando que aquele fosse notificado para “cumprir o despacho de 22/12/99 no prazo de 15 dias”. Mas como dessa notificação nada resultou a Câmara Municipal ordenou a demolição coerciva daquela vedação, tendo marcado data para a sua realização, que não veio a ser executada por o participado ter solicitado a sua suspensão já que “iria proceder à legalização e regularização das respectivas obras efectuadas sem licença” e este pedido ter sido deferido.
E, efectivamente, em 23/01/2002, aquele requereu à CM a legalização da "construção da vedação lateral, na extensão de 93,0 MT, constituída por uma rede de arame plastificada com a altura de dois metros e suportada por tubos de ferro galvanizado, assentes sobre um murete de blocos de cimento com 20 cm de altura”, pedido que foi informado, em 5/04/2002, no sentido de que não havia "inconveniente na pretensão do requerente desde que a altura da vedação não ultrapasse 2,00 mts, conforme ponto 1 do artigo 58.º do R. P. D. M.".
E por deliberação da CM de 17/4/2002 esse pedido foi deferido. – 1.º acto recorrido.
Contudo, em 15/10/2002, os serviços de Fiscalização informaram que se mantinha “a situação da retirada parcial da vedação em rede plastificada e a sua estrutura em tubos de ferro" mas que na zona onde aquela vedação persistia a rede possuía “uma altura superior a 2,00 e uma extensão de 7,50m” e no seguimento desta informação o participado requereu que lhe fosse permitido substituir a rede de arame plastificado por rede de malha-sol, o que lhe foi deferido por despacho de 21/10/2002. – 2.º acto recorrido.
E em 12/11/2002 foi proferido novo despacho deferindo o pedido de prorrogação, por três meses, do prazo de conclusão desta obra de vedação. – 3.º acto recorrido.
Finalmente, em 15/09/2004 após deslocação ao local, os Fiscais Municipais informaram que "a situação relativa à vedação em questão já foi reposta, porquanto a mesma foi corrigida para a altura prevista no R. PDM de Oliveira de Azeméis, para aquele tipo de construção.”
Foram os supra identificados actos que o Recorrente impugnou no TAC de Coimbra com fundamento nos seguintes vícios:
1- Violação do art.º 58°, n.ºs 1 e 2, do Regulamento do PDM de Oliveira de Azeméis - a rede de vedação atingia, do lado do recorrente, cerca de 3 metros de altura - e erro nos pressupostos de facto e de direito - uma vez que o deferimento da construção da vedação teve por pressuposto que esta não ultrapassava a altura de 2 m quando, de facto, atingia 4,35m e 3m de altura, de que era em rede de arame plastificado quando era de rede/sombra em plástico verde, de malha muito fechada, e de que o murete sobre que assenta a vedação estava colocado sobre terreno que se encontra a seu nível natural quando, na realidade, assentava sobre terreno ilegalmente alteado, pelo recorrido, em cerca de 1 metro;
2- Não cumprimento de formalidades essenciais do procedimento - o pedido de legalização não foi instruído com os elementos indicados no art. 11° da Portaria n.º 1110/2001, de 19/09, o que constitui desrespeito por formalidade essencial, em violação daqueles normativos do Dec. Lei 555/99, de 16/12;
3- Revogação ilegal de anterior acto constitutivo de direitos – do acto que ordenara a retirada da vedação;
4- Vício de forma, por falta de audiência prévia.
A sentença recorrida negou provimento ao recurso pela seguinte ordem de razões:
- Apesar do Recorrido Particular ter executado obras ilegais, estas “vieram a ser legalizadas, verificando-se, a final, já na pendência dos autos a estrita execução dessa legalização. Ou seja, neste momento, a vedação existente ….. encontra-se de acordo com a decisão de 17/04/2002, de legalização, e de 21/10/2002, que autorizou a substituição da rede de arame plastificada por rede malha sol, acrescendo que, nestes termos, se conforma com o art.º 58.º do Reg. do PDM de Oliveira de Azeméis.” Sendo assim, e sendo que “a lei permite (melius, impõe) que, em vez de demolições de obras ilegais, as mesmas sejam legalizadas, desde que, obviamente, não violem normas jurídicas ou regulamentos aplicáveis e também direitos legítimos de terceiros”, o recurso teria de improceder.
- No tocante à alegada violação do disposto no art.º 58.º do Regulamento do PDM por erro nos seus pressupostos, considerou que o acto praticado em 17/04/2002 – o 1.º acto recorrido - “permitiu a construção da vedação, desde que cumprisse o imposto pelo art.º 58.º do RPDM de Oliveira de Azeméis, ou seja, desde que não ultrapassasse a altura máxima de 2 metros e também que a rede a usar, de acordo com o pedido, deveria ser de arame plastificado”, o que significava que ele não tinha sido praticado com fundamento em errados pressupostos e, por conseguinte, que mencionado normativo do RPDM não fora violado. De resto, nem sequer havia uma incorrecta execução daquele despacho já que “a construção em causa veio a ficar, em termos de facto, de acordo com a decisão de legalização.” Acrescia que se não provara que a colocação daquela rede de vedação tivesse afectado a salubridade, o arejamento e a luminosidade da habitação do Recorrente. Nesta parte falecia, assim, razão ao Recorrente.
- Por outro lado, a “simplicidade manifesta das obras realizadas” não obrigava a que o seu licenciamento tivesse de ser instruído com a apresentação dos elementos indicados no art.º 11.º da Portaria n.º 1110/2001, de 19/10, pelo que, também nesta vertente impugnatória, não havia razões para considerar ilegal o acto recorrido.
- E também não ocorria a ilegal revogação de um acto constitutivo de direitos já que o RJUE consentia que a demolição da obra ilegalmente construída fosse evitada e que esta pudesse ser legalizada desde que, através da sua correcção e alteração, a mesma viesse a ficar conforme as disposições e regulamentos legais aplicáveis e tal sucedera in casu.
- Não havia sido violado o disposto no art.º 100.º do CPA uma vez que o cumprimento desta formalidade destina-se a permitir que o interessado possa influenciar a decisão da Administração e, neste caso, o Recorrente “não tinha a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada” por esta ser a única que podia ser proferida.
- Finalmente, e no tocante aos actos praticados em 21/10/2002 e em 12/11/2002, não lhes era assacada nenhuma ilegalidade específica e a sua anulabilidade só foi pedida por se ter entendido que os mesmos eram actos consequentes de anterior acto ilegal. Assim, e atenta a legalidade deste acto, carecia de razão a alegação do Recorrente.
É contra este julgamento que se dirige o presente recurso onde, pelas razões sumariadas nas suas conclusões, se pede a revogação do decidido.
Vejamos, pois, começando-se, por uma questão de precedência lógica, pela alegada nulidade da sentença.
1. O Recorrente considera que a sentença recorrida não conheceu de questões que haviam sido especificamente suscitadas – concretamente, que não se tinha pronunciado sobre a alegação de que o despacho de 17/04/2002 era nulo por ter violado o disposto no art.º 58.º/2 do RPDM, não tinha conhecido da invocada nulidade do despacho de 21/10/2002 por impossibilidade do seu objecto e ignorara a alegação de que o terceiro acto recorrido era nulo por erro nos seus pressupostos de facto - e que, por isso, e por força do disposto no art.º 668.º/1/d) do CPC, era nula.
A lei fulmina com a nulidade a sentença em que o Juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, o que significa que aquele vício está relacionado com o incumprimento de um dos deveres do Juiz, qual seja o de conhecer e resolver de todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e só essas. – Vd. art.ºs 668.º, n.º 1, al. d), e 660.º, n.º 2, do CPC.
E, porque assim, cumpre analisar se o Recorrente litiga com razão quando afirma que o Sr. Juiz a quo ignorou as questões supra identificadas.
1. 1. No tocante à invocada nulidade do despacho de 17/04/2002, a sentença foi clara ao afirmar que aquele acto tinha autorizado a construção da referida vedação desde que ela não ultrapassasse o limite legal de 2 metros e que este limite, tal como os serviços de fiscalização tinham comprovado, foi respeitado (Vd. ponto 22 do probatório.). O que significa que a sentença se pronunciou sobre a alegada violação do disposto no art.º 58.º/2 do Reg. do PDM e daí que seja improcedente a invocada nulidade.
1. 2. E o Recorrente também não tem razão quando considera que a sentença não se pronunciou sobre a impossibilidade do despacho de 21/10/2002 autorizar a substituição da rede em arame plastificado por rede malha sol já que, não tendo sido autorizada a vedação em arame plastificado, não poderia deferir-se a sua substituição por malha sol.
E não tem razão porque a sentença afirmou que aquele despacho mais não fez do que especificar o tipo de rede autorizado pelo 1.º acto recorrido, “deferindo o pedido do Recorrido de molde a substituir a rede de acordo com o que anteriormente havia sido referido”. Ou seja, admitiu a construção da vedação em arame plastificado fora autorizada e que aquele despacho se limitou a permitir a sua substituição por outro tipo de rede.
Daí que, também neste, ponto o recurso improceda.
1. 3. Finalmente, e no tocante à nulidade do 3.º acto recorrido, a sentença afirmou que o mesmo deferiu “o pedido de prorrogação das obras (melius, corrigir as obras) de acordo com as decisões administrativas tomadas” o que quer dizer que considerou que havia obras em curso e que estas tinham sido autorizadas, pelo que carece de fundamento a alegação de que a sentença ignorou a questão do erro nos pressupostos de facto dessa decisão.
Improcedem, assim, as conclusões 12.ª a 14.ª do recurso.
2. O Recorrente considera que o despacho de 17/04/2002 era ilegal pois “assentou no pressuposto de que a vedação legalizada não ultrapassava 2 m de altura” quando, na realidade, a mesma tinha 4,35 m de altura. Ou seja, aquele acto tinha legalizado uma obra que violava o art.º 58.º do Reg. do PDM de Oliveira de Azeméis no errado convencimento de que a mesma estava conforme ao que nele se disciplinava.
Mas não tem razão.
Com efeito, resulta do probatório que a vedação ora em causa ultrapassava o limite legal e que, em resultado de queixa do Recorrente, foi ordenada a sua demolição. Todavia, essa ordem não veio a ser executada porque o Recorrido Particular requereu a legalização dessa vedação afirmando que a mesma era “constituída por uma rede de arame plastificada com a altura de 2 m e suportada por tubos de ferro galvanizado, assentes sobre um murete de blocos de cimento com 20 cm. de altura” e os serviços camarários informaram esse requerimento dizendo que não havia inconveniente no seu deferimento desde que a altura dessa vedação não ultrapassasse os 2m. pois que este era o limite máximo permitido pelo art.º 58.º do RPDM.
E este requerimento foi deferido na condição da obra final se conformar com o que havia sido informado, isto é, na condição de que a altura da vedação não ultrapassasse os 2 m de altura (Vd. pontos 13, 14 e 15 do probatório.). E, sendo assim, é forçoso concluir que o acto impugnado não legalizou uma vedação com uma altura superior à estabelecida no citado normativo.
De resto ao assim proceder a Autoridade Recorrida limitou-se a agir de acordo com a jurisprudência deste Tribunal que vem entendendo que, em caso de obra construída sem licença ou da construção não respeitar o que havia sido licenciado, a lei não elege a demolição como a medida única, necessária e inelutável para dar satisfação ao interesse público pois que prevê “o aproveitamento da construção, desde que a Administração reconheça que a mesma é susceptível de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, estética, segurança e salubridade. E não se duvidará de que, com esta outra medida, a lei quer salvar não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, possam vir a satisfazê-los.”(Acórdão do Pleno de 29/10/2006, rec. 633/04. No mesmo sentido vd. Acórdão de 16/10/2008, rec. 962/07.)
Nesta conformidade, e independentemente da altura da vedação exceder o legalmente permitido no momento em que o Recorrido Particular requereu a sua legalização, certo é que o acto recorrido decidiu que esta só seria admitida se a altura da vedação viesse a ficar de harmonia com o que se estabelece no art.º 58.º do RPDM. Ou seja, a legalização daquela vedação só foi deferida nessa condição e, se assim é, o Recorrente incorre em erro quando supõe que o pedido formulado foi o de legalização de uma obra consabidamente ilegal e que foi esse pedido que foi deferido. E daí que careça de fundamento a chamada à colação do princípio tempus regit actum nos termos em que vem formulado.
Não é, pois, verdade que despacho impugnado tenha legalizado uma vedação já executada cuja altura excedia o legalmente permitido.
De resto, e como conclusão, dir-se-á que, conforme informação prestada pelos serviços de fiscalização, a vedação ora em causa, depois de algumas vicissitudes, acabou por ser construída de acordo com o que se estabelece no RPDM pelo que, neste momento, de nenhuma ilegalidade padece. – vd. ponto 23 do probatório.
Improcedem, pois, as primeiras três conclusões do recurso
3. O Recorrente sustenta também que o despacho recorrido era ilegal por ter legalizado uma obra sem que o respectivo pedido estivesse instruído com elementos previstos no n.º 11 da Portaria 1110/2001, de 19/09, isto é, “sem memória descritiva e justificativa, sem uma planta, desenho ou corte da vedação que revele minimamente a obra a realizar”, os quais eram “absolutamente necessárias para definir e delinear a obra cuja legalização se pedia.”
E a verdade é que, nos termos do n.º 4 do art.º 9.º do DL 555/99, de 16/12, e do n.º 1 do art.º 11 da citada Portaria, os pedidos de licenciamento de obras de edificação têm de ser instruídos com os elementos identificados neste último normativo, entre os quais se contam as plantas que assinalam os limites da área objecto da operação, as plantas de ordenamento, de zonamento e de implantação dos planos municipais de ordenamento do território e com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa.
Como também é verdade que o Recorrido Particular não fez acompanhar o pedido de legalização da vedação daqueles elementos.
Só que essa falta não torna o acto impugnado ilegal em resultado da violação dos citados dispositivos na medida em que a junção daqueles elementos só é obrigatória quando em causa estiverem obras de construção e, in casu, tal não acontece uma vez que a vedação cuja legalização foi requerida não pode ser qualificada como uma obra de construção.
Com efeito, as obras de obrigam à apresentação daqueles elementos instrutórios são as obras de construção, entendendo-se estas como as que se destinem à criação de novas edificações, isto é, as que destinem à “construção ou reconstrução, ampliação, alteração ou construção de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência”. – vd. al.ªs a) e b) do art.º 2.º do DL 555/99.
Ora, é manifestamente evidente que a colocação de uma vedação em rede de arame plastificado ou em rede malha sol suportada em tubos metálicos inseridos no murete divisório não se pode incluir naquele conceito de uma obra de construção. E se assim é o seu licenciamento ou legalização não depende da apresentação dos elementos previstos na citada legislação.
Improcedem, pois, as conclusões 4.ª e 5.ª do recurso.
4. O Recorrente sustenta, de seguida, que o despacho de 22/12/99 – que ordenou a notificação do Recorrido Particular "para, de imediato, até ao limite de 15 dias retirar a vedação lateral que prejudica o vizinho e corrigir a altura do muro frontal para o que é exigido pelo artigo 58.° do PDM e/ou dizer o que tiver por conveniente" – era constitutivo de direitos e que, por isso, o despacho de 17/04/2002 – que autorizara a legalização daquela vedação – configurava uma revogação ilegal do despacho de 1999.
Mas, como se demonstrará, não tem razão.
Já se referiu que a jurisprudência deste Tribunal vem entendendo que a construção ilegal não determina, de forma imediata e automática, a respectiva demolição pois que esta só deve ser ordenada quando “não houver outro meio para realizar o interesse público” e que “a medida correctiva a suportar pelo administrado … deve reduzir-se ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida. A esta luz, sob pena de se admitir a destruição de uma construção que, no plano material, é conforme ao ordenamento jurídico, resultado este desrazoável e incoerente com a teleologia legal, as referidas normas de competência têm de interpretar-se como modeladoras de um tipo de poder que não atribui à Administração, face a uma obra clandestina, a possibilidade de optar, discricionariamente, ou pela demolição ou pela legalização. A … Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, puder ser legalizada. Vinculação esta da qual, por imperativo lógico, decorre uma outra: a de não ordenar o desmantelamento da construção sem precedência de um juízo acerca da susceptibilidade de legalização.” – Vd. o citado Acórdão do Pleno de 29/11/2006 (rec. 633/04)
Ao que acresce que a lei expressamente prevê que a demolição deve ser evitada “se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhes são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.” (n.º 2 do art.º 107.º do DL 555/99).
4. 1. Nesta conformidade, a Autoridade Recorrida só podia optar pela demolição da vedação se, no momento da decisão, tivesse concluído pela impossibilidade da mesma poder vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicáveis e, portanto, ser insusceptível de vir a ser legalizada.
Todavia, a conclusão que a Autoridade Recorrida chegou foi precisamente a contrária, isto é, que a vedação em causa podia ser corrigida por forma a ficar em conformidade com o prescrito no art.º 58.º do RPDM. E, porque assim, e porque o Recorrido Particular manifestou expressamente vontade de proceder a essa correcção, a Autoridade Recorrida não podia decidir diferentemente do que decidiu.
Acresce, por outro lado, que o despacho de 17/04/2002 não constitui um acto revogatório da decisão de 22/12/99 porquanto sendo o acto revogatório um acto destinado a, com fundamento na ilegalidade ou inconveniência do acto revogado, fazer cessar os seus efeitos (Vd. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, 2.ª reimpressão, pg. 603 e seg.s.), o mesmo não só não se fundou na ilegalidade ou inconveniência do acto de 1999 como também não teve por função fazer cessar os seus efeitos. E isto porque o que se sucedeu foi que a realidade fáctica se alterou – o Recorrido Particular saiu da sua letargia e propôs-se corrigir a ilegalidade em que se encontrava a sua vedação - e esta alteração determinou a prolação de um novo acto de sentido contrário ao que anteriormente havia proferido. Ou seja, não só a realidade que esteve na base de ambos os despachos foi diferente como diferente foi a sua fundamentação e, porque assim, o novo acto não constitui uma ilegal revogação do acto anterior.
Improcedem, assim, as conclusões 6.ª a 9.ª.
5. Finalmente, o Recorrente reafirma que o despacho de 17/04/2002 é ilegal por ter sido proferido sem que lhe fosse dada a oportunidade de se pronunciar ao abrigo do disposto no art.º 100.º do CPA.
Mas não tem razão.
Prescreve o n.º 1 do citado normativo que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º do CPA, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”
Esta disposição, conforme a jurisprudência e a doutrina vêm uniformemente afirmando, constitui uma manifestação do princípio do contraditório, assumindo-se como ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” (Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho, in CPA Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383.), visto que desta forma se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do interessado e se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, a decisão que a Administração projecta proferir. A referida disposição visa, assim, permitir que os interessados participem e influenciem a formação da vontade da Administração protegendo-os de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos.
O cumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA constitui, assim, uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado pelo que é considerada uma formalidade essencial.
Todavia, e apesar disso, a mesma não deixa de ser uma formalidade instrumental pelo que, em certos casos, pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade invalidante.
Tal acontecerá não só nos casos previstos no art.º 103 do CPA mas também naqueles “em que apesar de não se ter concedido o direito de audiência o interessado, por sua livre iniciativa, depois de concluída a instrução, vem ao processo administrativo tomar posição quanto às questões a resolver e, isto, ainda assim, apenas se o particular tivesse tido acesso aos elementos coligidos no procedimento para melhor prepara a sua tomada de posição” (Idem, pag. 385.), e nos casos em que, estando em causa uma actividade vinculada, a Administração concluiu que a decisão administrativa não poderá ser outra que não aquela que projecta tomar (Vd. Acórdão desta Secção de 26/6/97, Rec. n.º 39.792.).
O que quer dizer que a degradação da formalidade prevista no art.º 100.º do CPA em formalidade não essencial ocorrerá sempre que a intervenção do interessado possa comprometer a utilidade da decisão, a mesma se tornou desnecessária quer porque o contraditório já está assegurado quer porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo possa tomar, a decisão da Administração só pode ser uma.
5. 1. In casu, como sabemos, o procedimento que determinou a prolação do acto recorrido foi impulsionado pela queixa do Recorrente de que o seu vizinho havia construído uma vedação cuja altura excedia o limite legal. Em resultado dessa queixa o Recorrido Particular foi notificado para retirar essa vedação, mas tal não veio a concretizar-se por ele ter requerido a sua legalização e este pedido ter sido deferido na condição da altura daquela vedação se conformar com o que se encontrava fixado no RPDM.
Será que o Recorrente, interessado nessa decisão, não deveria ter sido ouvido sobre aquele deferimento nos termos do art.º 100.º do CPA?
A resposta a esta interrogação só pode ser negativa.
Com efeito, o Recorrido Particular tinha o direito de vedar a sua propriedade e, porque assim, não se podia impedir o exercício desse direito se o mesmo se fizesse de acordo com a lei. Ora, ele propôs-se corrigir aquela vedação por forma a que a mesma se conformasse com o RPDM e se assim era a Autoridade Recorrida não podia proferir outra decisão senão a de autorizar essa correcção.
Deste modo, a audição do Recorrente para ele poder contrapor os seus argumentos ao sentido da projectada decisão era insusceptível de a influenciar ou modificar porque ela era a única que a Autoridade Recorrida podia proferir.
Daí que a intervenção do Recorrente fosse inócua e desnecessária.
Nesta conformidade, e estando em causa um comportamento vinculado e não podendo o acto a proferir ter outro conteúdo senão aquele que lhe foi dado, impõe-se recorrer ao princípio do aproveitamento do acto o qual prescreve que, em razão da economia dos actos públicos, a existência de eventuais vícios não deve conduzir à sua anulação, uma vez que a repetição do acto conduziria a que o novo acto tivesse o mesmo conteúdo. – vd. Acórdãos deste STA de 27/9/00 (rec. 41.191), de 2/3/00, (rec. 43.3909) e de 2/5/02 (rec. n.º 48.403).
São, assim, improcedentes as conclusões 10.º e 11.º
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a douta decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 450 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 19 de Junho de 2008. – Costa Reis (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.
