5/2013 1.ª S/PL - Tribunal de Contas

1. A Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) define o sector público administrativo com base num critério jurídico-institucional de contabilidade pública. As regras de contabilidade nacional constantes do SEC 95 são apenas relevantes para ampliar o universo de entidades do sector público administrativo, aproximando os dois universos, mas não são acolhidas de pleno pela LEO. 2. A definição do sector público administrativo local é semelhante à do sector público administrativo central, com as necessárias adaptações. Integram-no os serviços não autónomos da administração local, os serviços e fundos autónomos da administração local e as entidades reclassificadas na administração pública local, em equiparação com os serviços e fundos autónomos dessa administração. 3. Os serviços municipalizados integram o sector público administrativo local. Detêm autonomia administrativa e uma forma mitigada de autonomia financeira, caracterizada pela autonomia orçamental e contabilística e pela autonomia de gestão patrimonial. No entanto, não têm receitas próprias. 4. Referindo-se no artigo 2.º da LEO também o subsector local do sector público administrativo, as entidades nele integradas, como é o caso dos serviços municipalizados, estão naturalmente abrangidas na remissão prevista no n.º 1 do artigo 2.º da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA), ficando, consequentemente, sujeitas a uma aplicação integral da mesma lei. 5. Aplique-se a LCPA aos serviços municipalizados por força do n.º 1 ou por força do n.º 2 do respectivo artigo 2.º, a sua principal e central imposição é a de exigir que não possam ser assumidos compromissos que excedam os fundos disponíveis. No caso, foi incumprido o preceituado nos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012, e o princípio que eles estabelecem. 6. Os procedimentos estabelecidos no POCAL para controlo do cabimento e do compromisso são procedimentos inteiramente referenciados ao controlo orçamental. De acordo com o POCAL, o compromisso tem de caber na dotação orçamental, enquanto que de acordo com a LCPA ele tem de caber nos fundos disponíveis de curto prazo. 7. A actividade das autarquias locais é uma actividade subordinada à lei. Em especial, a autonomia financeira que lhes está atribuída é, de acordo com o disposto no artigo 238.º da Constituição e nos artigos 2.º, 3.º e 4.º, entre outros, da Lei das Finanças Locais, enquadrada e limitada pela lei. 8. O princípio do equilíbrio orçamental anual entre receitas e despesas e as preocupações com a sustentabilidade do endividamento e a equidade intergeracional constam já das leis aplicáveis como limites à autonomia financeira local. A LCPA não institui qualquer nova restrição à autonomia financeira local mas apenas introduz instrumentos de garantia de que as condições legais e constitucionais em que essa autonomia financeira existe são respeitadas. 9. A aplicação da LCPA aos serviços municipalizados não reduz a autonomia de escolha organizativa das autarquias locais, uma vez que os municípios têm à sua disposição vários formatos organizativos para a prestação de serviços, entre eles, a prestação directa, a municipalização, a empresarialização, a externalização, a concessão ou a parceria. A cada formato organizativo corresponde um regime e um conjunto determinado de regras e a sua escolha faz-se ponderando as vantagens e desvantagens de cada modelo face aos contornos que em cada momento ele assume. 10. A aplicação da LCPA aos serviços municipalizados não está, assim, ferida de inconstitucionalidade.

ACÓRDÃO N.º 5 /2013 – 05.JUNHO-1ªS/PL RECURSO ORDINÁRIO Nº 02/2013-R (Processo de fiscalização prévia nº 1430/2012) RELATÓRIO Pelo Acórdão n.º 2/2013-22.Jan-1.ªS/SS, o Tribunal de Contas recusou o visto ao contrato para “Aquisição de Gasóleo a Granel para Abastecimento das Viaturas Que Compõem a Frota dos Serviços Municipalizados de Transportes Urbanos de Coimbra” celebrado, em 9 de Outubro de 2012, entre o Município de Coimbra e a sociedade Petróleos de Portugal- Petrogal S.A., no montante máximo previsto de €6.530.768,20, acrescido de IVA. A recusa do visto foi proferida ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) e teve por fundamento a ilegalidade da assunção do compromisso financeiro inerente ao contrato efectuado, por violação do disposto no artigo 5.º, n.º 1, da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA) , nos artigos 7.º, n.º 2 e 8.º, n.º 1, do respectivo decreto-lei de desenvolvimento e nos n.ºs 2.3.4.2. a) e 2.6.1. do POCAL . Inconformado com o Acórdão, o Município de Coimbra veio dele interpor recurso, pedindo a sua revogação e a concessão de visto ao contrato. Em defesa do pretendido apresentou as alegações processadas de fls. 3 a 10 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, e que culminam nas seguintes conclusões: O âmbito subjectivo de aplicação da LCPA e do próprio Decreto-Lei n.º 127/2012 é definido tendo como referência tão-só as entidades (classificadas e reclassificadas) que façam parte do sector público administrativo, tal como este é definido a partir dos critérios estabelecidos no SEC 95, e que integrem, por consequência, a lista elaborada pelo INE – pelo que todas as demais entidades não identificadas nesta lista e, em todo o caso, as que não preenchem os requisitos materiais de classificação ou reclassificação estabelecidos no SEC 95, não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da LCPA; Incluem-se no âmbito subjectivo da aplicação da LCPA e do Decreto-Lei n.º 127/2012 os organismos que, independentemente da sua forma e natureza jurídica, tenham sido classificados/reclassificados nos subsectores da administração central (S.1311), regional ou local (S1313) ou da segurança social (S.1314), no âmbito das “Administrações Públicas” (S.13), na definição conforme ao Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais (SEC 95) constante das últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional (cfr. artigo 2.º da LEO); Estão englobadas nas ditas Administrações Públicas, nos termos do SEC 95, as instituições controladas, seja qual for a sua natureza, desde que não mercantis, devendo entender-se por não mercantil a entidade que não vende a sua produção a preços economicamente significativos, de tal modo que a principal fonte de financiamento não é a receita associada a um preço, tarifa ou taxa pelos bens e serviços que presta, englobando-se neste domínio aquelas que têm receitas próprias de valor inferior a 50% dos seus custos de produção; Os SMTUC constituem uma unidade institucional pública, diferente do Município de Coimbra, e devem ser classificados, de acordo com os critérios do SEC 95, como quase-sociedades públicas, de natureza mercantil, não financeiras, integrados – como esclareceu o INE – no sector das “Sociedades Não Financeiras” (S.11), no subsector das “Sociedades Não Financeiras Públicas”; Os SMTUC não estão incluídos no sector das “Administrações Públicas”, nos termos definidos no SEC 95, o que implica a sua não inclusão no âmbito subjectivo de aplicação da LCPA e do Decreto-Lei n.º 127/2012 ; Os artigos 5.º, n.º 1, da LCPA, 7.º , n.º 2, e 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 não podem, ao contrário do que resulta do acórdão recorrido, ter-se por violados no procedimento submetido a fiscalização prévia desse Tribunal pela simples razão de que os mesmos não são aplicáveis aos SMTUC; Ao assim não considerar faz o acórdão recorrido errada interpretação e aplicação dos citados preceitos normativos; Mais, a interpretação do acórdão recorrido, segundo a qual é aplicável aos serviços municipalizados de transportes urbanos a LCPA e o Decreto-Lei n.º 127/2012 , além de não encontrar qualquer base de fundamentação é inconstitucional, por constituir uma excessiva e a todos os títulos injustificada restrição da autonomia económico financeira e organizativa dos municípios (de escolha do formato organizativo adequado à iniciativa económica municipal em causa), violando a garantia institucional da livre iniciativa económica municipal consubstanciada nos artigos 80.º, al. b) e c) e 86.º, n.º 3, e (conjugadamente) art.ºs 235.º, 237.º e 238.º CRP; Da conclusão de que os SMTUC não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da LCPA resulta que, também contrariamente ao que se sustenta no acórdão recorrido, não podem ter sido violadas as normas dos pontos 2.3.4.2. a) e 2.6.1 do POCAL; De todo o modo, e ainda que a LCPA fosse aplicável, nunca as ditas normas podiam resultar violadas, uma vez que os parâmetros de controlo instituídos pelo POCAL e pela LCPA são distintos; O controlo efectuado no POCAL é um controlo orçamental, ou seja, um controlo estático, reportado ao momento da elaboração/aprovação do orçamento, sem considerar a respectiva execução, sobretudo no que concerne ao nível da execução da receita, ao passo que, ao nível da LCPA, o controlo é de tesouraria, que pressupõe, entre outros, a realização de um teste (quantitativo) de existência (ou não) de fundos disponíveis, independentemente da cobertura orçamental que determinada despesa possa ou não ter; No caso vertente foi efectuado, pelos SMTUC, o controlo orçamental imposto pelo POCAL pelo que, ao considerar que foram violadas as normas dos pontos 2.3.4.2 a) e 2.6.1. do POCAL, faz o acórdão recorrido errada interpretação e aplicação das mesmas.” Em anexo ao recurso, e sustentando as suas conclusões, o município junta um parecer jurídico elaborados por João Pacheco de Amorim e Frédéric Teixeira, “Sobre a (In)aplicabilidade da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso aos Serviços Municipalizados de Transportes Públicos Urbanos de Coimbra”, constante de fls. 11 a 39. O Procurador Geral Adjunto junto do Tribunal de Contas pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento, uma vez que os serviços municipalizados integram a estrutura organizacional do município. Corridos os demais vistos legais, cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO Dos factos A factualidade fixada no Acórdão recorrido não foi objecto de impugnação, pelo que se dá aqui por confirmada e reproduzida. Os aspectos mais relevantes para a decisão retomam-se nos pontos seguintes. Da aplicabilidade da LCPA aos Serviços Municipalizados A questão determinante que importa resolver para decisão do presente recurso é a de saber se, e em que termos, os Serviços Municipalizados se encontram sujeitos ao regime da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA) já atrás identificada. Como o acórdão recorrido assinalou e o recorrente também invoca, a LCPA não foi muito conseguida na explicitação do seu âmbito de aplicação e é essa a única razão que explica o presente recurso, através do qual se pede que a interpretação fixada em 1.ª instância seja revista. A norma controvertida é a seguinte: “Artigo 2.º Âmbito A presente lei aplica-se a todas as entidades previstas no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001 , de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011 , de 13 de outubro, e a todas as entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde, doravante designadas por «entidades», sem prejuízo das competências atribuídas pela Constituição e pela lei a órgãos de soberania de caráter eletivo. Sem prejuízo do princípio da independência orçamental, estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001 , de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011 , de 13 de outubro, os princípios contidos na presente lei são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores.” No acórdão recorrido considerou-se que, nos termos desta norma e da interpretação que dela deve ser feita, tendo em conta elementos sistemáticos de conjugação com outras normas, elementos históricos ligados ao processo legislativo de produção da lei em causa e elementos lógicos relativos ao regime jurídico-financeiro dos serviços municipalizados e à ratio da solução legislativa: A LCPA se aplica integralmente às entidades do sector público administrativo; A LCPA se aplica integralmente às entidades do subsector local do sector público administrativo; Os serviços municipalizados devem ser considerados parte integrante do subsector local do sector público administrativo; Consequentemente a LCPA aplica-se-lhes integralmente. O recorrente vem contestar todas estas conclusões. Na sua opinião (e na opinião dos autores do parecer que junta): A LCPA não se aplica directamente às entidades do subsector local. A estas entidades aplicam-se apenas os seus princípios; O universo a utilizar para determinação do âmbito de aplicação da lei é o do conjunto das entidades integradas no sector das “Administrações Públicas”, na definição conforme ao Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais (SEC 95), excluindo, portanto, desse universo as entidades não classificadas nem reclassificadas nesse sector; Uma vez que, de acordo com as regras do SEC 95, os serviços municipalizados em causa não estão classificados nem reclassificados no sector das “Administrações Públicas”, nem sequer os princípios da LCPA lhes são aplicáveis. Vejamos estas diversas questões. Da delimitação do sector público administrativo (SPA) Conforme acima transcrito, o n.º 1 do artigo 2.º da LCPA estabelece que ela se aplica a todas as entidades previstas no artigo 2.º da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) . O artigo 2.º da LEO define, em conjugação com o respectivo artigo 1.º: O âmbito de aplicação das regras e procedimentos relativos ao Orçamento do Estado, o qual abrange os orçamentos do sector público administrativo central; O âmbito de aplicação das disposições gerais e comuns de enquadramento dos orçamentos de todo o sector público administrativo, que inclui os subsectores da administração central, da administração regional e da administração local. Como bem se referiu em 1.ª instância, o conceito de sector público administrativo é, pois, a chave para determinar o exacto âmbito de aplicação da LEO e, consequentemente, da LCPA. O que é, então, o sector público administrativo, ao qual se aplica a LEO e, consequentemente, a LCPA? Afirma o recorrente, na linha do defendido no parecer anexo à sua petição, que o conceito de sector público administrativo está definido na LEO com base nos parâmetros definidos no SEC 95 . Diz-se, a este respeito no referido parecer: (…) o sentido e alcance do conceito de “Setor Público Administrativo utilizado pela LEO (designadamente no seu artigo 2.º) é apurado através da utilização das regras de contabilidade nacional definidas com base na classificação constante do SEC 95 – Sistema Europeu de Contas (SEC 95)(…), e não com base no conceito clássico de “Administração Pública” tal como foi construído no âmbito do Direito Administrativo”. Toda a tese do recurso é construída a partir desta assunção. Vejamos se lhe assiste razão. Sobre este conceito dizem Paulo Trigo Pereira e outros autores o seguinte : “As dificuldades inerentes à caracterização das entidades públicas administrativas prendem-se com o facto de existirem duas abordagens algo diferentes em relação ao seu âmbito e à forma de apuramento das contas. O conceito de Administrações Públicas baseia-se numa óptica económica para caracterização das instituições que as integram, concretiza-se no Sistema Europeu de Contas (SEC 95) que fundamenta uma contabilização em termos de contabilidade nacional (…). O conceito de Sector Público Administrativo assenta numa classificação jurídicoinstitucional dos entes públicos, com a contabilização da sua actividade financeira na óptica da contabilidade pública. ” Ora, ao contrário do que se invoca no recurso e no parecer junto aos autos , esta distinção não contrapõe os conceitos de Administração Pública, em termos administrativos e constitucionais, por um lado, e em termos financeiros e contabilísticos, por outro. Afirma antes que, em termos financeiros e contabilísticos, existem dois conceitos: um de contabilidade nacional e outro de contabilidade pública. E a identificação destes dois conceitos é feita e analisada por qualquer um dos autores citados no parecer, como veremos . Como referiu Paulo Trigo Pereira na passagem transcrita, e como também refere Maria d’Oliveira Martins na obra citada em nota, “a contabilidade pública refere-se ao sector público administrativo e a contabilidade nacional às administrações públicas”. Ora, a LEO utiliza ambos os conceitos, referindo-se numas normas ao sector público administrativo e noutras às administrações públicas. Conforme resulta da LEO e consta do Anexo I à Lei n.º 64-C/2011 , de 30 de Dezembro, a actual redacção do artigo 2.º da LEO opera uma “aproximação do universo da contabilidade pública ao universo da contabilidade nacional”. Ora, uma aproximação não é uma coincidência. Como bem salientaram Guilherme Waldemar d’Oliveira Martins e Maria d’Oliveira Martins, em “A reforma da Lei de Enquadramento Orçamental e as novas regras financeiras” , essa coincidência ainda não existe: “Na revisão da Lei de Enquadramento Orçamental um dos temas principais em discussão diz respeito à necessidade cada vez mais premente de uma maior aproximação às noções de contabilidade nacional, visando corrigir, pelo menos, os efeitos mais perniciosos da disparidade existente entre contabilidade pública e contabilidade nacional. Nos termos da presente proposta de lei, propõe-se uma aproximação (…). Por um lado, ao nível das entidades do Sector Público Administrativo a que se refere o Orçamento do Estado, de forma a que o seu universo seja tão aproximado quanto possível do universo das Administrações Públicas tal como definido pelo SEC 95. Para tanto, propõe-se a integração no Orçamento do Estado “das entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsector no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento” (v. artigo.º 2.º, n.º 5 e acertos feitos no artigo 76.º, n.º 2 b) e c) da ppl 47-XI/2.ª). Esta alteração, que de resto corresponde a uma necessidade cada vez mais sentida, tem a vantagem de contribuir para uma aproximação de números (embora não redunde ainda na coincidência desejável ) entre aquilo que é considerado défice orçamental em termos internos e aquilo que é considerado défice para efeitos de reporte à União Europeia.” E a evidência de que estamos apenas perante uma aproximação de universos e não perante a assimilação de critérios, é a de que a própria LEO define, no seu artigo 2.º, o sector público administrativo com base num critério específico e sem remeter para a classificação que consta do SEC 95, ao contrário do que faz no artigo 12.º- C, quando se refere ao conceito de administrações públicas e diz claramente que ele é definido de acordo com o Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais. E, de facto, a definição do sector público administrativo que releva para o artigo 2.º da LEO consta do próprio artigo. Nos termos dos n.ºs 1, 2, 3 e 4 desse artigo, integram o sector público administrativo, no respectivo subsector da administração central: Os serviços integrados, desprovidos de autonomia administrativa e financeira; Os serviços e fundos autónomos, definidos como os que, cumulativamente, não tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação públicas (mesmo que submetidos ao regime de qualquer destas por outro diploma), tenham autonomia administrativa e financeira e disponham de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei; A segurança social. Esta definição não apela à lógica de funcionamento económico das entidades, como faz o SEC 95, mas antes continua a apelar à sua classificação jurídica, institucional e financeira. Por ela, a LEO não adere aos critérios de classificação da contabilidade nacional, mantendo, ao contrário, a sua óptica de contabilidade pública. Isso é muito claro quando se estabelece expressamente no n.º 3 do preceito que as entidades que não têm a forma de empresa pública, apesar de poderem ter uma actividade empresarial e poderem até estar sujeitas ao regime das empresas públicas, continuam a ser consideradas como fundos e serviços autónomos, integradas no sector público administrativo . De facto, a exclusão da sua classificação como fundo e serviço autónomo só se aplica quando ambos os requisitos estejam preenchidos, ou seja, quando, para além das suas características empresariais, essa entidade estiver também juridicamente enquadrada como empresa pública. Se assim não for, essa entidade não poderá deixar de ser enquadrada no Orçamento do Estado. Como diz Maria d’Oliveira Martins, na obra já citada e invocada no parecer que instruiu o recurso: “Hoje, a distinção entre o sector público administrativo e o sector empresarial do Estado, assenta, antes de mais, na qualificação jurídico-institucional do legislador (já que esta é a que determina, à partida, a exclusão ou inclusão no perímetro orçamental). (…) Do exposto se conclui que, em termos de direito financeiro, não devemos descurar a caracterização jurídica do sector público administrativo e do sector público empresarial, porque é com base nesta que devemos interpretar as referências legais feitas a estes sectores.” Naquilo que a mesma autora qualifica como uma “tentativa de minimização da disparidade da contabilidade pública e da contabilidade nacional, no que respeita à diferenciação entre sector público administrativo e sector empresarial do Estado”, refere o n.º 5 do artigo 2.º da LEO: Para efeitos da presente lei, consideram-se integradas no sector público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respectivos subsectores da administração central, regional e local e da segurança social, as entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsector no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. Só neste n.º 5 se apela ao critério do SEC 95. E para dizer tão só que as entidades que sejam consideradas pelo SEC 95 como pertencendo à área das Administrações Públicas são equiparadas a serviços e fundos autónomos para efeitos da lei de enquadramento orçamental, e, para esse efeito, integradas no sector público administrativo, apesar de pela sua natureza e forma não lhe pertencerem. Ou seja, a LEO utiliza os critérios do SEC 95, não para definir o sector público administrativo, mas apenas para nele incluir, para efeitos orçamentais, algumas entidades que não estariam abrangidas pela aplicação do critério geral utilizado, por não serem serviços integrados, serviços e fundos autónomos ou instituições de segurança social. E faz esta inclusão, não adoptando de pleno o critério económico de classificação, mas equiparando essas entidades àquelas que estão classificadas no sector público administrativo de acordo com a regra jurídico-institucional. Dito de outra forma, o artigo 2.º da LEO não adere integralmente aos critérios de classificação da contabilidade nacional. Mantém a sua óptica de contabilidade pública, assente numa classificação jurídico-institucional, mas integra no perímetro da sua definição algumas entidades classificadas de acordo com o critério económico. Como se disse acima, e o próprio legislador expressou, opera tão só uma aproximação dos dois universos. Assim, não podemos concluir, como faz o recorrente, que o sector público administrativo seja definido na LEO com base nas regras de contabilidade nacional constantes do SEC 95. Citando mais uma vez Maria d’Oliveira Martins, a págs. 235 da obra citada, “a delimitação do sector público administrativo aplicada pelas regras da contabilidade pública não coincide com a que é feita pelas regras do SEC 95”. Nos termos expressos da LEO, apenas deveremos socorrer-nos dos critérios do SEC 95 se concluirmos que a entidade que nos ocupa não é classificável como um serviço integrado, como um serviço ou fundo autónomo ou como uma entidade de segurança social. Se estivermos perante uma entidade que pertença a uma destas três categorias, deve entender-se que ela pertence ao sector público administrativo para efeitos da LEO, independentemente da sua classificação em termos de SEC 95. Esta conclusão não surpreende, pois, como se diz no Anexo I à Lei n.º 64- C/2011, de 30 de Dezembro, o processo orçamental português ainda é um processo fragmentado, que evidencia, designadamente, diferenças entre a óptica da contabilidade nacional e a da contabilidade pública. A contabilidade pública, “utilizada na elaboração do Orçamento do Estado, na execução orçamental e na prestação de contas por parte das diferentes entidades públicas” (e, por isso, a relevante para efeitos da LEO) “tem assentado numa óptica de fluxos de caixa e de classificação das entidades em função do seu regime jurídico” ao invés da contabilidade nacional que classifica as entidades em função da natureza das actividades que exercem (mercantis ou não mercantis). E, como já referimos, este diploma menciona uma aproximação dos dois universos, mas não qualquer abandono da óptica da contabilidade pública. E, como refere Paulo Trigo Pereira na obra acima mencionada, “(…) a óptica da contabilidade nacional tem algumas diferenças significativas em relação à óptica da contabilidade pública, nomeadamente porque a primeira considera exclusivamente as unidades institucionais produtoras de serviços não mercantis e redistributivas e a segunda considera, como integrando as administrações públicas, alguns serviços autónomos produtores de serviços mercantis (…)”. A LEO é um diploma que, em coerência, aliás, com os restantes diplomas do direito financeiro português, perfilha ainda uma óptica de contabilidade pública. Nessa medida, e face aos preceitos referidos, não é extravagante que tenha acolhido os critérios de classificação do SEC 95 para aditar ao sector público administrativo aquelas entidades que juridicamente não lhe pertenciam mas que, não cumprindo os requisitos da mercantilidade da sua actuação, devem integrar o cálculo do défice público, embora, ao mesmo tempo, não os utilize para subtrair ao sector público administrativo algumas entidades que, podendo ter natureza mercantil, ainda estão sujeitas às regras de contabilidade pública. Pode ser que, no processo em curso de aproximação dos universos, essa subtracção faça sentido e venha a ser consagrada, mas, face à redacção actual do artigo 2.º da LEO, não se pode concluir que já o tenha sido. Retomando mais uma vez as palavras de Maria d’Oliveira Martins, nas suas Lições de Finanças Públicas e Direito Financeiro, em nota crítica ao artigo 2.º da LEO: “Não obstante a melhoria que representa, acharíamos mais útil a adesão expressa, por parte do legislador, ao critério económico utilizado no SEC 95. Com efeito, o artigo 2.º, n.º 5, exigindo apenas a integração das entidades que, nas últimas contas, tenham sido consideradas pela autoridade estatística, acaba por, ainda assim, deixar margem para uma disparidade entre aquilo que é administrativo e aquilo que é empresarial, para efeito interno e para efeito de reporte às instituições comunitárias (com impacto natural entre o valor do défice apurado internamente e o apurado de acordo com os critérios comunitários).” Da delimitação do sector público administrativo local A LEO, e o seu artigo 2.º, prevêem também um sector público administrativo local, enquanto subsector do conjunto do sector público administrativo . O referido artigo 2.º parece não ser tão claro na definição da composição deste subsector do SPA como o é na definição do subsector da administração central, nos termos descritos no ponto anterior. No entanto, não é difícil reconstituir essa composição conjugando o artigo 2.º com outras normas. O artigo 5.º da mesma LEO diz o seguinte: O Orçamento do Estado é unitário e compreende todas as receitas e despesas dos serviços integrados, dos serviços e fundos autónomos e do sistema de segurança social. Os orçamentos das regiões autónomas e das autarquias locais são independentes do Orçamento do Estado e compreendem todas as receitas e despesas das administrações, regional e local, incluindo as de todos os seus serviços e fundos autónomos. (…)” E o n.º 5 do artigo 2.º, que voltamos a transcrever, refere: “5- Para efeitos da presente lei, consideram-se integradas no sector público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respectivos subsectores da administração central, regional e local e da segurança social, as entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsector no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. É, pois, evidente que a definição do sector público administrativo local é semelhante à do sector público administrativo central, com as necessárias adaptações (designadamente a inexistência de entidades da segurança social) . Integram-no: Os serviços não autónomos da administração local; Os serviços e fundos autónomos da administração local; As entidades reclassificadas na administração pública local, em equiparação com os serviços e fundos autónomos dessa administração. Valem, pois, aqui todas as considerações que fizemos no ponto anterior para concluir que a LEO não define o sector público administrativo local com referência aos critérios do SEC 95 para a classificação dos organismos que integram as administrações públicas, mas fá-lo por aplicação dos mesmos critérios de contabilidade pública que são utilizados para definir o sector público administrativo central, adicionando ao subsector definido as entidades reclassificadas nos termos do SEC 95. Resta saber como se definem os serviços e fundos autónomos da administração local. Sendo certo que a lei os enuncia como componentes do sector público administrativo local e que devem poder ser definidos, parece óbvio que, na ausência de norma específica, face ao estabelecido no artigo 4.º, n.º 1, da Lei das Finanças Locais (LFL) e às regras de interpretação legal, devem obedecer aos mesmos requisitos estabelecidos, para os serviços e fundos autónomos da administração central, no n.º 3 do artigo 2.º da LEO. Ou seja, serão classificados como serviços e fundos autónomos os que satisfaçam, cumulativamente, os seguintes requisitos: Não tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação públicas, mesmo se submetidos ao regime de qualquer destas por outro diploma; Tenham autonomia administrativa e financeira; Disponham de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei. Da classificação dos serviços municipalizados no âmbito do sector público administrativo local Tanto a decisão de 1.ª instância como o recorrente e a própria lei coincidem na descrição das características essenciais dos serviços municipalizados: Constituem uma forma de desenvolver a actividade empresarial local; São geridos sob forma empresarial; Não dispõem de personalidade jurídica; Possuem organização autónoma, mas integram a estrutura organizacional do município; Têm orçamento próprio e elaboram documentos próprios de prestação de contas, sendo, portanto, uma entidade contabilística; O seu orçamento é anexado ao orçamento municipal e inscrevemse no orçamento municipal os totais das receitas e despesas dos serviços municipalizados; A sua contabilidade rege-se pelas regras aplicáveis aos respectivos municípios (POCAL ); As contas dos serviços municipalizados são consolidadas com as dos municípios a que pertencem; As perdas que resultem da exploração são cobertas pelo orçamento municipal, pertencendo igualmente ao município quaisquer resultados positivos; Os empréstimos necessários para financiar actividades dos serviços municipalizados obedecem às regras aplicáveis ao município e relevam da sua capacidade e para o seu nível de endividamento. A falta de personalidade jurídica dos serviços municipalizados impede-os, em princípio, de ser titulares de direitos e obrigações em nome próprio e de ter património próprio. No entanto, como bem se refere no parecer junto aos autos, existem várias dimensões relevantes na sua autonomia: Deve reconhecer-se-lhes autonomia administrativa, por deterem autonomia organizativa e de gestão, com órgãos próprios, que naturalmente inclui a competência para a prática de actos administrativos, para a autorização de despesas e para o seu pagamento; Têm uma forma mitigada de autonomia financeira, pois detêm orçamento e contabilidade próprios e, nos termos do artigo 16.º da Lei n.º 50/2012 , têm o direito de fazer seus créditos que tenham pela prestação de bens ou serviços ao município. Embora não tenham personalidade jurídica nem património próprio, como é característico das entidades com autonomia administrativa e financeira a que se refere a lei de bases da contabilidade pública, têm um “património autónomo ou separado dos municípios”, cuja administração lhes compete . O parecer junto ao recurso retira destas características dos serviços municipalizados um elevado grau de autonomia jurídica e organizatória, que caracteriza como uma personalidade parcial e designa como personalidade financeira pública. No entanto, como já vimos atrás, nos termos do n.º 3 do artigo 2.º da LEO, aqui também aplicável, as organizações autónomas da administração pública que tenham uma natureza empresarial, e que possam até estar sujeitas ao regime das empresas públicas, só são excluídas do sector público administrativo, na óptica da contabilidade pública, se tiverem também forma de empresa pública. O que, manifestamente, no caso dos serviços municipalizados não sucede. Se se considerar que detêm autonomia administrativa e financeira e que dispõem de receitas próprias, deverão os serviços municipalizados ser classificados como fundos e serviços autónomos do sector público administrativo local, nos termos daquele n.º 3 do artigo 2.º conjugado com o artigo 5.º, n.º 2, da LEO. Parece-nos inequívoco que os serviços municipalizados detêm autonomia administrativa. Mas já não é inequívoco que tenham autonomia financeira. De acordo com os critérios de contabilidade pública definidos na Lei n.º 8/90 , de 20 de Fevereiro (lei de bases da contabilidade pública) e no Decreto-Lei n.º 155/92 , de 28 de Julho (regime da administração financeira do Estado), a autonomia financeira implica, para além de autonomia orçamental e contabilística, personalidade jurídica, património próprio e autonomia creditícia. Ora, não obstante terem orçamentos e contas próprios, os serviços municipalizados não têm nem personalidade jurídica nem património próprio nem autonomia creditícia . Mas admitamos que estes requisitos, estando definidos em diplomas exclusivamente aplicáveis aos serviços do Estado e das Regiões Autónomas, não têm aplicação na administração local, e que, na ausência de critério legal directamente aplicável, a autonomia orçamental, contabilística e de gestão patrimonial dos serviços municipalizados pode ser considerada como uma forma mitigada de autonomia financeira, relevante para os efeitos do n.º 3 do artigo 2.º da LEO (conjugado com o respectivo artigo 5.º, n.º 2) . Faltaria ainda observar o requisito previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 2.º: disporem de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei. De acordo com o parecer junto em recurso, uma das características da autonomia patrimonial e financeira dos serviços municipalizados é a arrecadação de “preços que constituem a sua principal receita e que cobrem boa parte dos seus custos de produção”. No entanto, o que a alínea c) do n.º 3 do artigo 2.º da LEO estipula é que a lei deve dispor sobre as receitas próprias atribuídas aos serviços autónomos. Ora, o preenchimento deste requisito não é também evidente. Muito embora os n.ºs 1 e 2 do artigo 16.º da Lei n.º 50/2012 pareçam pressupor a existência de receitas para os serviços municipalizados, a verdade é que, por um lado, nenhuma lei atribui de forma expressa receitas próprias aos serviços municipalizados, e, por outro, resulta da lei das finanças locais, nos seus artigos 10.º, alínea c), e 16.º, n.º 1, bem como da Lei n.º 169/99 , no seu artigo 64.º, n.º 1, alínea j), que os municípios fixam os preços dos serviços prestados pelos serviços municipalizados e que esses preços constituem receita própria dos municípios. Mais resulta do disposto no artigo 4.º, n.º 2, e do artigo 16.º, n.º 3, da lei das finanças locais que as receitas dos preços dos serviços prestados pelos serviços municipalizáveis, sendo receitas municipais, se encontram isentas da regra orçamental da não consignação. Isto significa que o produto dessas receitas pode ser afecto à cobertura de determinadas despesas. Este regime parece mais consentâneo com um modelo de autonomia administrativa de gestão com consignação de receitas do que com um modelo de verdadeira autonomia financeira com receitas próprias. Termos em que concluímos que, na óptica da contabilidade pública, e face ao disposto no n.º 3 do artigo 2.º da LEO, os serviços municipalizados não podem ser qualificados como empresas públicas e dificilmente podem mesmo ser classificados como serviços e fundos autónomos. Se não os considerarmos como serviços e fundos autónomos, terão de ser qualificados como serviços integrados nos municípios a que pertencem, embora com autonomia administrativa, em que se inclui autonomia orçamental, contabilística e de gestão. O que não se pode seguramente considerar, face a este critério, é que estejam fora do sector público administrativo local. De resto, todos os autores citados identificam expressamente os serviços municipalizados como exemplos de serviços autónomos produtores de serviços mercantis que, na óptica da contabilidade pública, se integram no sector público administrativo: “(…) a óptica da contabilidade pública (…) considera, como integrando as administrações públicas, alguns serviços autónomos produtores de serviços mercantis (por exemplo, serviços municipalizados).” “Assim, na óptica da contabilidade pública, embora se tenda a afastar os serviços e organismos da Administração que desenvolvam actividades mercantis, é possível identificar entidades economicamente classificáveis como mercantis no âmbito do sector administrativo, como por exemplo serviços municipalizados produtores de serviços mercantis (…).” “Na Administração Local, temos o correspondente aos serviços integrados (organismos centrais municipais e das freguesias) e aos serviços e fundos autónomos (serviços autónomos da administração local: os serviços municipalizados) (nota : serviços que podem ter ou não personalidade jurídica, mas que são dotados de autonomia administrativa e financeira)” A conclusão é, de resto compreensível, face a aspectos já identificados no acórdão recorrido, como a circunstância de as perdas que resultem da exploração serem cobertas pelo orçamento municipal e os resultados positivos pertencerem ao município e o facto de as regras financeiras aplicáveis aos serviços municipalizados serem integralmente as da contabilidade pública. Por força das regras aplicáveis, o resultado líquido dos serviços municipalizados reflecte-se no resultado líquido dos municípios e releva integralmente para o seu endividamento. Da classificação dos serviços municipalizados nos termos do SEC 95 Como concluímos que a definição de sector público administrativo e a do seu subsector local, para efeitos do artigo 2.º da LEO, dependem de critérios de contabilidade pública incluídos na própria LEO e não dos critérios de contabilidade nacional estabelecidos no SEC 95, torna-se desnecessário, por irrelevante para a decisão, apreciar as alegações de recurso, e as considerações do parecer em que se baseiam, relativas à classificação dos serviços municipalizados na óptica do sistema europeu de contas. Da aplicabilidade da LCPA às entidades do sector público administrativo local Estabelecido o entendimento de que os serviços municipalizados se integram no sector público administrativo local, voltemos ao âmbito de aplicação da LCPA: “Artigo 2.º Âmbito A presente lei aplica-se a todas as entidades previstas no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001 , de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011 , de 13 de outubro, e a todas as entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde, doravante designadas por «entidades», sem prejuízo das competências atribuídas pela Constituição e pela lei a órgãos de soberania de caráter eletivo. Sem prejuízo do princípio da independência orçamental, estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001 , de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011 , de 13 de outubro, os princípios contidos na presente lei são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores. Conforme já acima se assinalou, o n.º 1 do artigo 2.º da LCPA estabelece que ela se aplica a todas as entidades previstas no artigo 2.º da LEO. Coerentemente, no acórdão recorrido considerou-se que referindo-se no artigo 2.º da LEO também o subsector local do sector público administrativo, as entidades nele integradas, como é o caso dos serviços municipalizados, estão naturalmente abrangidas na remissão prevista no n.º 1 do artigo 2.º da LCPA, ficando, consequentemente, sujeitas a uma aplicação integral da mesma lei. O recorrente contesta este entendimento, considerando que as entidades desse subsector estão, outrossim, referidas no n.º 2 do artigo 2.º da LCPA, e, portanto, submetidas apenas aos princípios dessa lei. Esta matéria não foi levada às conclusões das alegações de recurso, como se confirma pela transcrição constante do ponto I.3 deste acórdão, pelo que não se vislumbra quais seriam as consequências desse entendimento na decisão em causa no presente recurso. Do mesmo modo, o parecer junto ao recurso entende que a única forma de dar conteúdo útil ao disposto no n.º 2 do artigo 2.º da LCPA é considerar que ele abrange as entidades integradas no sector público administrativo local, que, desse modo, ficam excluídas do n.º 1. Quanto às consequências desse entendimento, o parecer refere apenas que: O Decreto-Lei n.º 127/2012 , de 21 de Junho, deve ser considerado como um decreto-lei de desenvolvimento da LCPA, aplicando-se às entidades locais nos mesmos termos estabelecidos no n.º 2 do artigo 2.º da respectiva lei que desenvolve; Em relação a ambos os diplomas, é uma tarefa complexa “aferir em que termos deverá ser feita a aplicação dos princípios, pois tal implica, por um lado, saber quais são as regras e quais são os princípios estabelecidos em ambos os diplomas, e, por outro lado, apurar qual a intensidade de aplicação dos ditos princípios na resolução de casos concretos, tarefa essa de apreciável complexidade e que apenas vem, juntamente com outros aspetos, complicar a aplicação do instituto (do controlo da assunção de) dos compromissos e (da regularização dos) pagamentos em atraso no âmbito da administração local.” Neste domínio considera-se que o acórdão recorrido fez um correcto enquadramento e uma correcta interpretação do artigo 2.º da LCPA, concluindo pela aplicação da mesma ao sector administrativo local e aos serviços municipalizados, nos termos do n.º 1 desse artigo. Releva-se, como elemento determinante, o articulado da própria lei que, em vários preceitos, que a 1.ª instância identificou, regula a sua aplicação à administração local. Pior do que considerar que o n.º 2 do artigo 2.º da LCPA é redundante seria considerar que a mesma lei não dispõe validamente nos artigos seguintes, por não se poder descortinar o que são os princípios e o que são as regras. A questão acaba por ser irrelevante no caso concreto, como veremos de seguida. Do incumprimento da LCPA Aplique-se a LCPA aos serviços municipalizados por força do n.º 1 ou por força do n.º 2 do respectivo artigo 2.º, é límpido que a sua principal e central imposição é a de exigir que não possam ser assumidos compromissos que excedam os fundos disponíveis . Esta exigência, constante do artigo 5.º, n.º 1, da LCPA e do artigo 7.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , decorre das suas normas e é inequivocamente um dos princípios essenciais do diploma. Vários preceitos da LCPA e do Decreto-Lei n.º 127/2012 , que a complementou, referem em que termos a administração local pode e deve darlhe cumprimento, designadamente os artigos 4.º, n.º 1, alínea c), e 6.º, n.º 1, alínea c), da LCPA. Conforme consta da matéria de facto fixada em 1.ª instância e ora confirmada , foi afirmado pelos serviços municipalizados que a despesa resultante do contrato estava cabimentada no respectivo orçamento mas que não existiam fundos disponíveis para assumir o compromisso. Resulta deste modo claríssimo que foi incumprido o preceituado nos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , e o princípio que eles estabelecem, como se concluiu em 1.ª instância. Quanto ao estabelecido no artigo 8.º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , também dado como violado pela 1.ª instância, temos mais dúvidas, atendendo a que, nos termos do contrato, o prazo contratual é de dois anos. No entanto, esta questão não afasta o incumprimento das normas antes referidas. Da (in)observância do POCAL O acórdão em recurso entendeu, finalmente, que foi também violado o disposto nos n.ºs 2.3.4.2. a) e 2.6.1. do POCAL, sempre aplicável aos Serviços Municipalizados de Transportes Urbanos de Coimbra, mesmo que a LCPA não o fosse, considerando que o controlo do compromisso aí estabelecido deve agora ser feito nos termos do regime instituído pela LCPA e pelo Decreto-Lei n.º 127/2012 . O recorrente alega, a este respeito, que tal violação não ocorreu, por um lado porque, no seu entender, a LCPA e o Decreto-Lei n.º 127/2012 não se aplicam, e, por outro, porque “o controlo efectuado no POCAL é um controlo orçamental, ou seja, um controlo estático, reportado ao momento da elaboração/aprovação do orçamento, sem considerar a respectiva execução, sobretudo no que concerne ao nível da execução da receita, ao passo que, ao nível da LCPA, o controlo é de tesouraria, que pressupõe, entre outros a realização de um teste (quantitativo) de existência (ou não) de fundos disponíveis, independentemente da cobertura orçamental que determinada despesa possa ou não ter”. Conforme transcrito na decisão recorrida, as regras do POCAL em causa determinam que as despesas só possam ser cativadas, assumidas, autorizadas e pagas e os compromissos só possam ser assumidos perante terceiros se o respectivo montante estiver “inscrito no orçamento” “com dotação igual ou superior” àquele montante, correspondendo as fases de registo do cabimento e compromisso a procedimentos de “utilização das dotações de despesa”. Tendo presente este regime legal, afigura-se-nos que, nesta matéria, tem razão o recorrente. Os procedimentos estabelecidos no POCAL para controlo do cabimento e do compromisso são procedimentos inteiramente referenciados ao controlo orçamental, ou seja, ao controlo de que uma intenção de despesa (cabimento) ou uma despesa já quantificada para ser titulada por um instrumento que representa compromissos perante terceiros (compromisso) se conformam com o orçamento aprovado e as dotações nele previstas. O orçamento e as suas dotações funcionam como previsão e autorização para a assunção de despesas e correspondentes compromissos e o controlo previsto nas referidas normas do POCAL é feito apenas por referência a essas autorizações. A LCPA veio estabelecer um controlo diferente e acrescido. Veio dizer que não basta o controlo orçamental a que se refere o POCAL, é preciso que, para além desse controlo (que continua a ser necessário), se faça uma outra verificação e comprovação. Para além de deverem conter-se no orçamento e nas suas dotações, os compromissos a assumir precisam também de se conter nos fundos que estão ou se prevê que venham a estar disponíveis, de forma certa, a curto prazo. Tal controlo não estava previsto no POCAL e não se pode entender que o POCAL deve agora ser interpretado como estabelecendo um controlo que só a LCPA introduz. Efectivamente, quando se diz que o legislador aproveitou “um instrumento pré-existente: o compromisso” só pode querer dizer-se que o legislador da LCPA aproveitou um momento de controlo pré-existente (o controlo do compromisso) para instituir um segundo controlo a efectuar nesse mesmo momento. Assim, antes de se assumir um compromisso deve verificar-se que o seu montante cabe, não apenas na dotação orçamental como determina o POCAL, mas também nas disponibilidades a curto prazo, como agora determina a LCPA. Cada um destes instrumentos jurídicos determina um tipo de controlo a fazer, embora no mesmo momento da assunção do compromisso a assumir perante terceiros. De resto, a lei é clara nas suas definições. Quando se diz que os serviços ou os dirigentes têm de registar os seus “compromissos” está simplesmente a dizerse que eles têm de registar a “assunção, face a terceiros, da responsabilidade de realizar determinada despesa” (n.º 2.6.1. do POCAL) ou “as obrigações de efectuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições” (artigo 3.º, alínea a) da LCPA), o que é basicamente a mesma coisa. O que se estabelece de diferente no POCAL e na LCPA é onde é que se regista esse compromisso, onde é que esse registo tem de caber: de acordo com o POCAL ele tem de caber na dotação orçamental, como expressamente se diz nas normas invocadas e como tem de continuar a fazer-se, enquanto que de acordo com a LCPA ele tem de caber nos fundos disponíveis de curto prazo. Não deve entender-se que o controlo do “compromisso” tem um novo conteúdo, deve considerar-se sim que esse compromisso passou a ser objecto de dois controlos cumulativos que, no entanto, não se confundem. Porque se o compromisso a assumir coubesse nos fundos disponíveis mas não coubesse na dotação orçamental, ele cumpriria a LCPA e violaria o POCAL. Isso só não acontecerá porque existe uma outra exigência na LCPA e no Decreto-Lei n.º 127/2012 : a de que nenhum compromisso pode ser assumido sem que seja verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da correspondente despesa (artigos 5.º, n.º 5, da LCPA e 7.º , n.º 3, do Decreto-Lei n.º 127/2012 ), o que naturalmente implica a verificação estabelecida no POCAL. O acórdão recorrido deve, pois, ser revogado na parte em que considera violado o estabelecido nos n.ºs 2.3.4.2 a) e 2.6.1. do POCAL, já que, conforme a alínea i) da matéria de facto dele constante, a conformidade com a dotação orçamental aplicável estava demonstrada. Da inconstitucionalidade invocada O recorrente invoca ainda que a interpretação do acórdão recorrido, segundo a qual a LCPA e o Decreto-Lei n.º 127/2012 são aplicáveis aos serviços municipalizados de transportes urbanos de Coimbra, é inconstitucional por constituir uma excessiva e injustificada “restrição da autonomia económicofinanceira e organizativa dos municípios (de escolha do formato organizativo adequado à iniciativa económica municipal em causa), violando a garantia institucional da livre iniciativa económica municipal consubstanciada nos art.ºs 80.º, al. b) e c) e 86.º, n.º 3, e (conjugadamente) art.ºs 235.º, 237.º e 238.º CRP”. No parecer junto ao recurso diz-se a este respeito: “(…) A interpretação do Tribunal de Contas mais não vem fazer do que, por assim dizer, «castigar» o Município de Coimbra por ter escolhido (ou mantido a escolha) do formato do Serviço Municipalizado, de entre os dois formatos possíveis de que se pode revestir a respetiva atividade empresarial (o formato publicístico do Serviço Municipalizado e o privatístico da Empresa Local constituída ao abrigo da lei comercial e sujeita em primeira linha ao direito privado – cfr. art.º 2.º da Lei 50/2012 , de 31 de Agosto, Regime Jurídico da Actividade Empresarial Local). Com efeito, a vingar este entendimento (…), o formato serviço municipalizado estará pura e simplesmente condenado para aquelas atividades empresariais que impliquem a cobrança aos utentes dos bens ou serviços prestados a preços economicamente significativos (…). É que deixando a empresa municipal com tal formato de poder beneficiar da margem mínima de manobra (em matéria de gestão de tesouraria) que a lei garante a esta categoria de entidades (ditas «sociedades mercantis») na gestão corrente da respetiva atividade, então outro remédio não restará aos municípios que não a adoção da forma societária e a sujeição em primeira linha ao direito privado, através do formato «Empresa Local». Mas este resultado da interpretação do Tribunal de Contas não é, além do mais, constitucionalmente admissível, por contender com a vertente da autonomia organizativa dos municípios objeto também da garantia constitucional (institucional). Na verdade, quase todas as atividades desenvolvidas em setores básicos da economia reservados aos poderes públicos, ao abrigo do art.º 86.º, n.º 3, CRP – nomeadamente de produção e prestação de bens e serviços essenciais ou de interesse económico geral – estão reservadas ao poder local, designadamente aos municípios: são, a saber, os casos do abastecimento público de água, do saneamento de águas residuais, da recolha e tratamento de resíduos sólidos urbanos, da exploração dos transportes públicos regulares urbanos e locais de passageiros e da distribuição de energia em baixa tensão. Ora, como é bom de ver, se não está excluída aos municípios a opção pelo formato societário e pela aplicação em primeira linha do direito privado no desenvolvimento destas específicas atividades económicoempresariais, o formato que mais se lhes ajusta é o do serviço municipalizado, desde logo pela titularidade dos poderes públicos municipais que neles (serviços municipalizados) se mantêm na íntegra, sem necessidade de qualquer expressa e específica delegação de atribuições e competências. Não por acaso, note-se, são precisamente essas as atividades que constituem o objeto normal e típico dos serviços municipalizados, nos termos do art.º 10.º da Lei n.º 50/2012 . Mas se assim é, como é que se pode afigurar constitucionalmente legítima – e sobretudo em sede de serviços públicos locais essenciais – uma tal constrição, sem paralelo ao nível do Estado e das Regiões Autónomas, à «fuga para o direito privado»? Assim, além de infundada, a interpretação seguida pelo Tribunal de Contas acaba por contender com o núcleo duro da autonomia local, objeto de garantia institucional, nas dimensões de auto-organização e de autonomia financeira, constituindo uma restrição injustificada da autonomia económico-financeira e organizativa dos municípios (de escolha do formato organizativo publicístico adequado à iniciativa económica municipal em causa) que viola a garantia institucional da livre iniciativa económica municipal consubstanciada nos art.ºs 80.º, al. b) e c) e 86.º, n.º 3, e (conjugadamente nos art.ºs 235.º, 237.º e 238.º CRP.” Nesta matéria deve começar por relembrar-se que a actividade das autarquias locais é uma actividade subordinada à lei. Nos termos dos artigos 237.º, 238.º, 241.º, 242.º e 254.º da Constituição, as autarquias locais exercem os poderes que a lei lhes confere e exercem-nos nos limites da Constituição e da lei. A elas se aplica ainda o disposto no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição. E, em especial, a autonomia financeira que lhes está atribuída é, de acordo com o disposto no artigo 238.º da Constituição e nos artigos 2.º, 3.º e 4.º, entre outros, da Lei das Finanças Locais, enquadrada e limitada pela lei. Ora, se a lei aprovada pela Assembleia da República entendeu que as entidades integradas no sector público administrativo, incluindo no seu subsector local, por imperativos de controlo e restrição financeira num período de crise, deveriam limitar a assunção dos seus compromissos às suas disponibilidades e receitas efectivas, não se vislumbra como é que a interpretação para que a lei seja efectivamente aplicada pode estar afectada de inconstitucionalidade. Refere-se que a aplicação da LCPA afecta a autonomia financeira local porque reduz a margem de manobra em matéria de gestão de tesouraria dos serviços municipalizados. Não há dúvida de que a autonomia de gestão dos serviços públicos é constrangida pelo controlo acrescido introduzido pela LCPA. No entanto, tendo em conta os seus objectivos e efeitos, fácil é perceber que a LCPA não introduz restrições financeiras novas. O que ela faz é introduzir instrumentos de controlo, que até são, em primeira linha, de auto-controlo, para garantir que não são assumidos compromissos para além das efectivas disponibilidades de receita e que não são acumuladas dívidas e pagamentos devidos a terceiros que não possam ser pagos pelas receitas efectivamente receitas percebidas. Ora, o princípio do equilíbrio orçamental anual entre receitas e despesas e as preocupações com a sustentabilidade do endividamento e a equidade intergeracional constam já das leis aplicáveis como limites à autonomia financeira local. Estão contidos, designadamente, na lei das finanças locais, na lei de enquadramento orçamental e na própria constituição. Nessa perspectiva, a LCPA não está a instituir qualquer nova restrição à autonomia financeira local mas apenas a introduzir instrumentos de garantia de que as condições legais e constitucionais em que essa autonomia financeira existe são respeitadas. De resto, a LCPA contém instrumentos para que a gestão de tesouraria se possa fazer, quer em função das receitas esperadas quer em função do tipo de compromissos e despesas em causa, como sejam o aumento temporário de fundos disponíveis e a autorização de encargos plurianuais. Para se afirmar que a gestão não é possível neste ambiente teria de se demonstrar que esses instrumentos não permitem resolver as situações de gestão necessárias à realização da missão pública. O que não foi feito. Invoca-se, ainda, a restrição injustificada da autonomia organizativa local, por se empurrar os municípios a adoptarem o formato da empresa local para a prestação dos serviços susceptíveis de serem prestados por serviços municipalizados. Desde há muito que os municípios têm à sua disposição vários formatos organizativos para a prestação desses serviços, entre eles, a prestação directa, a municipalização, a empresarialização, a externalização, a concessão ou a parceria. Desde há muito que sabem também que a cada formato organizativo corresponde um regime e um conjunto determinado de regras e que a sua escolha se faz ponderando as vantagens e desvantagens de cada modelo face aos contornos que em cada momento ele assume. Desde há muito que o regime correspondente aos serviços municipalizados é balizado pelas regras administrativas e de contabilidade pública. Não se pode concluir que a evolução dessas regras reduza a autonomia de escolha relativamente aos formatos a adoptar, já que ela tão só coloca em cima da mesa novos elementos a considerar. Termos em que se conclui não existir a inconstitucionalidade invocada. Conclusão Face ao exposto, conclui-se que, no caso, foi violado o disposto nos artigos 5.º, n.º 1, da LCPA e 7.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , por o compromisso assumido pelo presente contrato não se conter nos fundos disponíveis dos serviços municipalizados, confirmando-se nesta parte o acórdão recorrido. Considera-se que os n.ºs 2.3.4.2.a) e 2.6.1. do POCAL não foram violados, revogando-se essa decisão nesta matéria. As violações de lei confirmadas geram nulidade do compromisso e do contrato nos termos do estabelecido nos artigos 5.º, n.º 3, da LCPA e 7.º , n.º 3, do Decreto-Lei n.º 127/2012 e constituem violação de normas financeiras, estando, por isso, preenchidos os fundamentos de recusa do visto previstos nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC. DECISÃO Assim, pelos fundamentos expostos, acorda-se em Plenário da 1ª Secção em negar provimento ao recurso, mantendo a recusa de visto ao contrato. São devidos emolumentos nos termos da al. b) do n.º 1 do artº 16° do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, anexo ao Decreto-Lei nº 66/96 , de 31 de Maio. Lisboa, 5 de Junho de 2013 Os Juízes Conselheiros, (Helena Abreu Lopes - Relatora) (Ernesto Cunha) (Santos Carvalho) O Procurador-Geral Adjunto (José Vicente) [1] Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de Dezembro, 1/2001, de 4 de Janeiro, 55-B/2004, de 30 de Dezembro, 48/2006, de 29 de Agosto, 35/2007, de 13 de Agosto, 3-B/2010, de 28 de Abril, 61/2011, de 7 de Dezembro, e 2/2012, de 6 de Janeiro, e as Rectificações n.ºs 1/99, de 16 de Janeiro, 5/2005, de 14 de Fevereiro, e 72/2006, de 6 de Outubro. [2] Lei n.º 8/2012 , de 21 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 64/2012 , de 20 de Dezembro. [3] Decreto-Lei n.º 127/2012 , de 21 de Junho, alterado pela Lei n.º 64/2012 , de 20 de Dezembro. [4] Aprovado pelo Decreto-Lei nº 54-A/99 , de 22 de Fevereiro, com alterações introduzidas pela Lei nº 162/99 , de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei nº 315/2000 , de 2 de Dezembro, pelo Decreto-Lei nº 84- A/2002, de 5 de Abril, e pela Lei nº 60-A/2005 , de 30 de Dezembro. [5] Lei n.º 91/2001 , de 20 de Agosto, alterada pela Lei Orgânica n.º 2/2002 , de 28 de Agosto, e pelas Leis n.ºs 23/2003, de 2 de Julho, 48/2004, de 24 de Agosto, 48/2010, de 19 de Outubro, 22/2011, de 20 de Maio, e 52/2011, de 13 de Outubro. [6] O SEC 95 consta do Regulamento (CE) n.º 2223/96 do Conselho, de 25 de Junho de 1996, entretanto objecto de múltiplas alterações posteriores. [7] Paulo Trigo Pereira, António Afonso, Manuela Arcanjo e José Carlos Gomes Santos, Economia e Finanças Públicas, Escolar Editora, 2012 [8] Negritos nossos. [9] Designadamente a fls. 18 (verso), 24 e 25. [10] Como é o caso de Maria d’Oliveira Martins, em Lições de Finanças Públicas e Direito Financeiro, Almedina, 2011, precisamente a partir da pág. 69 invocada pelo dito parecer. [11] In Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano IV, n.º 1, Primavera, Almedina, Maio 2011 [12] Negrito nosso. [13] Idem. [14] Idem. [15] “3- São serviços e fundos autónomos os que satisfaçam, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) Não tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação públicas, mesmo se submetidos ao regime de qualquer destas por outro diploma; b) Tenham autonomia administrativa e financeira; c) Disponham de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei.” [16] O acórdão recorrido enumerou, na sua nota 10, a páginas 17, os artigos da LEO que se referem ao sector público administrativo. Desses artigos destacamos, por exemplo, o artigo 68.º. [17] Negrito nosso. [18] No mesmo sentido Maria d’Oliveira Martins, na obra citada, a págs. 73. [19] Lei n.º 2/2007 , de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Declaração de Rectificação n.º 14/2007, de 15 de Fevereiro, e pelas Leis n.ºs 22-A/2007, de 29 de Junho, 67-A/2007, de 31 de Dezembro, 3- B/2010, de 28 de Abril, 55-A/2010, de 31 de Dezembro, 64-B/2011, de 30 de Dezembro, e 22/2012, de 30 de Maio. [20] O artigo 4.º, n.º 1, da LFL estipula: “1—Os municípios e as freguesias estão sujeitos às normas consagradas na Lei de Enquadramento Orçamental e aos princípios e regras orçamentais e de estabilidade orçamental”. [21] Vide Lei n.º 50/2012 , de 31 de Agosto (regime jurídico da actividade empresarial local), em especial os seus artigos 8.º a 18.º, Lei n.º 2/2007 , de 15 de Janeiro (lei das finanças locais), em especial o seu artigo 46.º e o POCAL (plano oficial de contabilidade das autarquias locais), em especial o artigo 2.º do Decreto-Lei, os pontos 2.1, 2.3.2., 2.9.4., 3.2.a) do plano e as notas ao capítulo 08, grupo 01, artigo 03 e à conta 264 e suas subcontas. [22] O POCAL, Plano Oficial de Contabilidade das Autarquias Locais, foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 54- A/99, de 22 de Fevereiro, e foi objecto de alterações pela Lei n.º 162/99 , de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 315/2000 , de 2 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 84-A/2002 , de 5 de Abril, e pela Lei n.º 60-A/2005 , de 30 de Dezembro. [23] Aceita-se aqui a tese defendida pelo autor do parecer junto com o recurso, estribada nas posições de Pedro Gonçalves e Vital Moreira. [24] A lei ( artigo 17.º , n.º 1, da Lei n.º 50/2012 ) prevê que se possam contrair empréstimos para e não pelos serviços municipalizados e as notas explicativas à conta n.º 26431 do POCAL são claras no sentido de que os empréstimos podem ser contraídos pelos municípios para financiar actividades dos serviços municipalizados. O que, de resto, é consistente com a falta de personalidade jurídica e patrimonial desses serviços. [25] Tanto mais que, como refere Maria d’Oliveira Martins, na obra citada, há vários casos de autonomia financeira sem personalidade jurídica. [26] A Lei n.º 169/99 , de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 , de 11 de Janeiro, pelas Declarações de Rectificação n.ºs 4/2002, de 6 de Fevereiro e 9/2002, de 5 de Março, pela Lei n.º 67/2007 , de 31 de Dezembro, e pela Lei Orgânica n.º 1/2011 , de 30 de Novembro, estabelece o quadro de competências, assim como o regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias. [27] Paulo Trigo Pereira, António Afonso, Manuela Arcanjo e José Carlos Gomes Santos, Economia e Finanças Públicas, Escolar Editora, 2012. [28] Guilherme d’Oliveira Martins, Guilherme Waldemar d’Oliveira Martins e Maria d’Oliveira Martins, A Lei de Enquadramento Orçamental, Anotada e Comentada, Almedina, 2009. [29] Maria d’Oliveira Martins, Lições de Finanças Públicas e Direito Financeiro, Almedina, 2011. [30] Vide artigo 16.º , n.º 2, da Lei n.º 50/2012 . [31] Vide Ana Rita Chacim e Guilherme Waldemar d’Oliveira Martins, A “Lei dos Compromissos” no âmbito da boa gestão financeira e orçamental: o caso especial da autonomia financeira local, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano 5, N.º 1, Primavera, Almedina, Julho 2012. [32] Vide pontos I.2.h) e I.2.i) do Acórdão recorrido. [33] Vide fls. 32 do acórdão de 1.ª instância.