049/22.2BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Estando excluída do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação de actos normativos legislativos, também está fora da jurisdição o conhecimento de algum meio cautelar que a prepare.

II- Têm natureza legislativa as normas dos artºs. 67.º, n.º 2 e 76.º, n.º 2, ambos do DL n.º 21/2019, de 30/1, que, ao abrigo do art.º 4.º, n.º 1, da Lei n.º 50/2018, de 16/8 (lei-quadro de transferências de competências para as autarquias locais, dispuseram que, para o financiamento das competências de conservação e manutenção das escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário seria transferida anualmente para cada município a verba de 20 mil euros e que essas competências se consideravam transferidas até 31/3/2022.

III- Assim, procede a excepção da incompetência da jurisdição administrativa para conhecer da suspensão de eficácia das referidas norma, devendo as entidades requeridas ser absolvidas da instância.

IV- Estando provado que, à data da instauração do processo cautelar, a comissão técnica prevista no art.º 65.º, do DL n.º 21/2019, já se encontrava constituída e em funcionamento, deve ser julgada improcedente a providência cautelar de intimação dos ministérios requeridos para promoverem o seu funcionamento imediato.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. O Município do Porto intentou processo cautelar contra a Presidência do Conselho de Ministros, o Ministério das Finanças, o Ministério da Modernização do Estado e da Administração Pública e o Ministério da Educação, onde pediu o seguinte:

- a suspensão de eficácia do art.º 67.º, n.º 2, em conjugação com o art.º 76.º, n.º 2, ambos do DL n.º 21/2019, de 30/1, relativos à transferência de competências para a Câmara Municipal do Porto para a realização de intervenções de manutenção, conservação e pequenas reparações nas escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário até que sejam calculadas e efectivamente transferidas para o requerente as verbas fixadas ao abrigo das portarias previstas nos artºs. 51.º e 68.º do mesmo diploma legal;

- a intimação dos Ministérios requeridos a adoptarem as condutas necessárias à criação e funcionamento da comissão técnica prevista no art.º 65.º, do DL n.º 21/2019.

Solicitando o decretamento provisório das providências requeridas e a inquirição em audiência das testemunhas que arrolou, alegou a verificação dos requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, vertidos no n.º 1 do art.º 120.º do CPTA e, para efeitos do disposto no n.º 2 deste preceito, invocou que o deferimento da providência requerida causará irremediáveis prejuízos para o interesse público no que respeita ao regular funcionamento dos 19 estabelecimentos de ensino cuja manutenção, conservação e reparação ficarão a cargo da Câmara Municipal do Porto.

Por despacho do relator, foi indeferido o decretamento provisório das providências requeridas e admitido liminarmente o requerimento cautelar.

Na sua oposição, a Presidência do Conselho de Ministros invocou a excepção da “incompetência absoluta da jurisdição administrativa” – por, nos termos do art.º 4.º, n.º 3, al. a), do ETAF, estar excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação dos litígios respeitantes a actos praticados no exercício da função legislativa – e impugnou a verificação, no caso, dos requisitos de procedência dos processos cautelares, concluindo pela rejeição das providências ou, a assim se não entender, pela sua improcedência.

O Ministério da Educação, na sua oposição, para além de suscitar a excepção da incompetência do tribunal, invocou que a intimação que era requerida carecia de objecto em virtude de a comissão técnica prevista no art.º 65.º, do DL n.º 21/2019, já se encontrar constituída e em funcionamento, e referiu que não estando verificados os requisitos estabelecidos pelos nºs. 1 e 2 do art.º 120.º do CPTA, as providências cautelares requeridas sempre teriam de ser indeferidas.

Por sua vez, o Ministério das Finanças também apresentou oposição, onde, no essencial, subscreveu a posição da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério da Educação, concluindo que deveria ser absolvido dos pedidos formulados.

Pronunciando-se sobre as excepções arguidas, o requerente referiu que, em rigor, não pedira a suspensão de eficácia de uma determinada norma legal, mas sim que o tribunal reconhecesse que essa norma não produzia efeitos perante o Município do Porto enquanto o Governo Administração não cumprisse as obrigações que o Governo Legislador lhe impusera e que não se podia entender que a intimação ficara desprovida de objecto por a comissão técnica já se encontrar constituída, dado que o que pretendia, e continua a pretender, era que ela desenvolvesse o trabalho que lhe fora atribuído pelo legislador até ao final do ano de 2020, propondo as fórmulas de financiamento e, principalmente, que os Ministros responsáveis pela aprovação das portarias previstas no art.º 51.º, do DL n.º 21/2019, fixassem o montante desse financiamento.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2.1. Com relevância para a decisão, consideramos provados os seguintes factos:

a) A Câmara Municipal do Porto, embora não tenha a seu cargo residências escolares, já exerce competências em 42 escolas do ensino pré-escolar e em 47 do 1.º ciclo (art.º 31.º do requerimento inicial não impugnado);

b) A estas escolas acrescerão as seguintes 19, dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário: AE Alexandre Herculano, AE António Nobre, AE Aurélio de Sousa, AE Carolina Michaelis, AE Cerco do Porto, AE Clara de Resende, AE Eugénio de Andrade, AE Filipa de Vilhena, AE Fontes Pereira de Melo, AE Garcia de Orta, AE Infante D. Henrique, AE Leonardo Coimbra, AE Manoel de Oliveira, AE Pero Vaz de Caminha, AE Rodrigues de Freitas, AE Viso, Escola Artística Soares dos Reis, Conservatório de Música do Porto e Escola Profissional IDH (art.º 32.º do requerimento inicial não impugnado);

c) Em 13/12/2021, quando foi elaborada e aprovada pelo executivo camarário a proposta de orçamento do Município do Porto para 2022, que veio a ser aprovado por deliberação da assembleia municipal de 23/12/2021, não foram contempladas as verbas de € 20.000,00 a receber do Estado por cada escola, nem as despesas relacionadas com a conservação, manutenção e pequenas reparações nas escolas do 2.º e 3.º ciclo do ensino básico e do ensino secundário (artºs. 66.º e 67.º do requerimento inicial não impugnados e documentos 8 e 9 com ele juntos);

d) O Governo nunca anunciou o pagamento dessas verbas, que nunca foram recebidas, e o orçamento do Estado para 2021 também não previu a transferência de verbas para esse efeito (artºs. 68.º e 69.º do requerimento inicial não impugnados);

e) Por despacho datado de 26/1/2021, o Ministro da Educação fixou a composição da comissão técnica de desenvolvimento da descentralização da educação, nos termos do n.º 3 do art.º 65.º do DL n.º 21/2019 e convocou a 1.ª reunião dessa comissão para o dia 5/2/2021 (documento junto com a oposição do Ministério da Educação);

f) A reunião da referida comissão realizou-se em 5/2/2021 e da mesma foi elaborado o “Memorando” junto aos autos com a oposição do Ministério da Educação;

g) Ainda não foram aprovadas as portarias previstas nos artºs. 51.º e 68.º, n.º 2, do DL n.º 21/2019 (art.º 45.º do requerimento inicial não impugnado).

2.2. Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão.

3.1. Conforme resulta do art.º 118.º, do CPTA, a produção de prova requerida pelas partes só tem lugar quando o juiz a considere necessária.

No caso vertente, como melhor se verá adiante, a matéria de facto que já se encontra provada é suficiente para permitir a decisão conscienciosa de direito quanto a ambas as providências cautelares requeridas.

Assim sendo, indefere-se a produção de prova testemunhal requerida pelo requerente.

3.2. Os artºs. 112.º, n.º 2, al. a) e 130.º, ambos do CPTA, consagram a possibilidade de suspensão de eficácia de normas emanadas no exercício da função administrativa, ou seja, de normas regulamentares que, nos termos dos artºs. 72.º e segs. deste diploma, possam ser objecto de impugnação directa perante os tribunais administrativos.

Estando excluída do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação de actos normativos legislativos [cf. art.º 4.º, n.º 1, als. b) e d) e n.º 3, al. a), do ETAF e 72.º, n.º 1, do CPTA] – que apenas podem ser objecto de impugnação directa perante o Tribunal Constitucional –, também está fora da jurisdição o conhecimento de algum meio cautelar que a prepare.

No caso em apreço, para assegurar a utilidade da acção administrativa de impugnação de normas que considera administrativas, o requerente pediu, ao abrigo do art.º 130.º, n.º 1, do CPTA, o decretamento da suspensão de eficácia da norma do art.º 67.º, n.º 2, em conjugação com a do art.º 76.º, n.º 2, ambas do DL n.º 21/2019, até serem transferidas as verbas que serão fixadas pelas portarias previstas nos artºs. 51.º e 68.º, deste diploma, pretendendo, assim – conforme resulta do requerimento inicial e é melhor esclarecido na resposta às excepções (cf., vg, os artºs. 2.º, 23.º, 43.º, 47.º e 65.º) –, obter a suspensão do processo de transferência de competências relativo às intervenções de manutenção, conservação e pequenas reparações nas escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário enquanto não se efectivar a aludida transferência de verbas.

É em relação a essa providência que as entidades requeridas suscitam a excepção da incompetência da jurisdição administrativa.

E cremos que com razão.

Vejamos porquê.

A lei-quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais (Lei n.º 50/2018, de 16/8) estabeleceu, no seu art.º 4.º, n.º 1, que “a transferência das novas competências, a identificação da respetiva natureza e a forma de afetação dos respetivos recursos são concretizados através de diplomas legais de âmbito setorial relativos às diversas áreas a descentralizar da administração direta e indireta do Estado, os quais estabelecem disposições transitórias adequadas à gestão do procedimento de transferência em causa” (cf. também o n.º 2 do art.º 43.º).

À área da educação referem-se os artºs. 11.º e 31.º dessa lei, dispondo o n.º 1 daquele preceito que “é da competência dos órgãos municipais participar no planeamento, na gestão e na realização de investimentos relativos aos estabelecimentos públicos de educação e de ensino integrados na rede pública dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário, incluindo o profissional, nomeadamente na sua construção, equipamento e manutenção”.

No domínio da educação, foi o DL n.º 21/2019, de 30/1, que, ao abrigo do art.º 4.º, n.º 1, da Lei n.º 50/2018, procedeu à concretização da transferência de competências para os órgãos municipais, estabelecendo o art.º 67.º, n.º 2, que até à entrada em vigor da portaria referida no art.º 51.º para o financiamento das competências de conservação e manutenção de escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário seria transferida anualmente para cada município a verba de 20 mil euros por cada estabelecimento e dispondo o art.º 76.º, n.º 2, que, sem prejuízo da transferência gradual, todas as competências previstas se consideravam transferidas para as autarquias locais e entidades intermunicipais até 31/3/2022.

Este diploma, onde se incluem as referidas normas que constituem objecto do pedido de suspensão de eficácia, foi publicado ao abrigo do art.º 198.º, n.º 1, al. a), da CRP, isto é, no quadro e ao abrigo da competência legislativa do Governo, constituindo um acto integrante dum processo legislativo complexo que envolveu a publicação e alteração conjugada e articulada de vários diplomas legais, iniciado com a referida Lei n.º 50/2018, sem que se possa afirmar que apenas esta haja corporizado a opção política primária com total exclusividade e completude, tanto mais que ela, em vários dos seus preceitos, reconheceu que as opções de política primária careciam ainda de ser desenvolvidas, definidas e concretizadas através da publicação de vários outros “diplomas legais” ou por “decreto-lei” (cf., nomeadamente, os seus artºs. 4.º, n.º 1, 7.º, n.º 4, 16.º, n.º 2, 17.º, n.º 3, 18.º, n.º 4, 19.º, n.º 4, 21.º, n.º 2, 28.º, n.º 2, 44.º, n.º 1) e em todos eles, nos concretos quadros normativos que definiram, constituem a expressão daquela opção, de uma vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume como sendo o interesse geral, mediante a enunciação de articulado e de previsões jurídicas com um conteúdo inovador, no prosseguimento, desenvolvimento e consolidação de um quadro legal que exprime ou materializa aquilo que são as novas opções legislativas em matéria de transferência de competências para as autarquias locais e entidades intermunicipais.

Ora, no caso, os actos contidos no referido decreto-lei revelam e envolvem, repete-se, a materialização da opção política que está na génese de toda a reforma legislativa operada, concretizando-a no regime normativo através da criação de direito novo, cientes de que não estamos em face de actos jurídicos que se limitam a reger ou decidir um caso concreto enquanto meros e puros actos de «aplicação» do direito pré-existente e que, nessa medida, se apresentem com uma eficácia equivalente à de actos administrativos.

E também não configuram normas de ou com natureza administrativa, porquanto manifestamente não foram produzidas no quadro e ao abrigo da função administrativa, mas antes da função político-legislativa considerando a natureza das opções nele firmadas e das previsões nele contidas, nomeadamente aquelas cujos efeitos se pretende verem suspensos, tanto mais que em Portugal, inexistindo uma reserva constitucional de regulamento, o Governo dispõe de poderes legislativos normais sobre quaisquer matérias que não sejam reservadas pela CRP à Assembleia da República.

Não se vislumbra que os actos jurídicos de que o requerente pretende obter a suspensão de eficácia e impugnar a título principal, pelo seu teor, pelo seu carácter, natureza e consequências se reconduzam a uma mera expressão ou um mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias.

Ao invés, os mesmos mostram-se como produto ou resultado do exercício da função político-legislativa, constituindo actos/normas legais e não normas administrativas, por não terem sido emitidas no quadro da função administrativa, mas antes e ainda enquanto desenvolvimento e definição das opções políticas e legislativas primárias em termos de descentralização administrativa e do assegurar no quadro do processo legislativo complexo da sua efectiva materialização e implementação no domínio da educação, conclusão essa reforçada e que se extrai inclusive do próprio preâmbulo do diploma, onde se refere que o mesmo surge em decorrência da previsão da “modernização do Estado” “através de transformação de seu modelo de funcionamento” constante do Programa do XXI Governo Constitucional e em que o “novo quadro de competências das autarquias locais e entidades intermunicipais em matéria de educação concretiza um modelo de administração e gestão do sistema educativo”.

De notar que o concreto quadro legal alvo de impugnação estabelece e encerra, até à publicação da portaria prevista no art.º 51.º, do DL n.º 21/2019, uma previsão/estatuição geral e abstracta que disciplina o financiamento das competências de conservação e manutenção de escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário elencadas no n.º 2 do art.º 32.º do mesmo DL e respectivo anexo I, sem definição de situações individuais e concretas, tanto mais que o mesmo depois mostra-se carecido da emissão de ulteriores e sucessivos actos administrativos que, anualmente lhe dêem aplicação e concretização prática relativa e por referência à situação individual de cada município mediante a respectiva definição do concreto “quantum” da dotação/verba a prever em termos orçamentais do Estado e depois transferir para cada município (cf. Ac. do STA de 24/4/2002 – Proc. n.º 044693, quanto à caracterização como actos administrativos das verbas a transferir para município contidas em mapa anexo à Lei do Orçamento de Estado respeitante aos então denominados Fundo Geral Municipal e Fundo de Coesão Municipal).

Acresce que, como se entendeu no Ac. deste STA de 9/10/2014 – Proc. n.º 0951/14 (que veio a ser confirmado pelo Pleno da Secção no acórdão proferido em 19/3/2015), quando é o próprio legislador que qualifica as suas intervenções de um certo tipo como legislativas e se está perante um diploma de índole normativa, é desnecessário averiguar se ele foi fruto de uma opção política ou meramente administrativa, dado que nesta hipótese “continuaríamos a ter de afirmar a natureza legislativa do acto suspendendo, visto que não há regulamentos sob forma legislativa” e “neste ponto a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido que as normas formalmente emanadas do Governo são havidas como tal, não sendo possível negá-lo a pretexto de que elas seriam materialmente administrativas (cfr., v.g, o acórdão do Pleno do STA proferido em 7/6/2006 no recurso n.º 1257/05)”.

Assim, porque as normas suspendendas têm natureza legislativa, e não administrativa, procede a arguida excepção da incompetência da jurisdição administrativa para conhecer da providência cautelar de suspensão de eficácia, com a consequente absolvição da instância das entidades requeridas.

3.3. O requerente, ao abrigo do art.º 112.º, n.º 1, al. i), do CPTA, pediu também o decretamento da providência cautelar de intimação para adopção de uma conduta, com a intimação dos Ministérios requeridos a promoverem o funcionamento imediato da comissão técnica prevista no art.º 65.º, do DL n.º 21/2019, tendo alegado para o efeito que o Governo nem sequer nomeara ainda os seus membros quando o deveria ter feito até ao final do mês de Janeiro de 2019.

Porém, está provado que, à data da instauração do presente processo cautelar, já a aludida comissão se encontrava constituída e em funcionamento, tendo, inclusivamente, já reunido.

Assim, independentemente da questão de saber quais as condutas concretas que poderiam ser impostas a título provisório sem esgotarem o objecto da acção principal no que concerne ao pedido de “intimação para a adopção de comportamentos” de que a presente providência é instrumental, deve-se considerar, face à generalidade do peticionado, que o pretendido já se encontra satisfeito.

Nestes termos, e atento à inutilidade originária da providência cautelar requerida que carecia de objecto, por, à data da sua instauração, os Ministérios requeridos já terem promovido o funcionamento da referida comissão, terá ela de ser julgada improcedente.

4. Pelo exposto, acordam em:

a) Declarar a jurisdição administrativa incompetente para conhecer da providência cautelar de suspensão de eficácia, absolvendo, em consequência, as entidades requeridas da instância;

b) Julgar improcedente a providência cautelar de intimação para a adopção de uma conduta.

Custas pelo requerente.

Lisboa, 26 de maio de 2022. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (vencida nos termos da declaração junta)

Declaração de voto

Vencida. Considero que o STA é competente em razão da matéria para conhecer do pedido cautelar de suspensão da medida que operacionaliza transitoriamente a transferência de competências de conservação e manutenção das escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário para a Câmara Municipal do Porto, prevista no Decreto-Lei n.º 21/2019, de 30 de Janeiro.

A decisão que fez vencimento sedimenta-se em dois argumentos essenciais: i) a medida está contemplada numa norma legislativa (artigo 67.º, n.º 2 do DL 21/2019) e por isso, em linha com a jurisprudência tradicional do STA, se a regulamentação se encontra contemplada em norma legislativa é desnecessário averiguar a natureza jurídica da medida (político-legislativa ou administrativa), devendo a mesma considerar-se político-legislativa e, enquanto tal, excluída do âmbito da jurisdição ex vi do artigo 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF; ii) que a medida em si, pese o facto de fixar um quantitativo anual fixo e determinado de 20.000€ por estabelecimento escolar e residência para fazer face às ditas despesas de conservação e manutenção não poderia qualificar-se como de natureza administrativa, uma vez que a “fase administrativa” será aqui identificada com o momento em que anualmente se determina no plano orçamental a transferência da verba para o município, em função do número de estabelecimentos escolares e residências nele existentes.

As nossas divergências com a decisão e a sua fundamentação podem sintetizar-se em dois pontos essenciais: primeiro, numa divergência no enquadramento da questão e em, segundo lugar, numa divergência quanto ao enquadramento jurídico e à solução a dar ao problema.

Cumpre começar por destacar que da fundamentação do acórdão não resulta suficientemente claro o recorte jurídico do objecto da decisão cautelar em apreço, que aqui é particularmente relevante para que se compreenda a debilidade da solução alcançada face aos desafios da garantia da tutela jurisdicional efectiva num Estado de Direito Democrático. Com efeito, está em apreço uma medida de operacionalização transitória da transferência de competências para o município do Porto em matéria de conservação e manutenção das escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário, ou seja, a “aquisição de equipamento básico, mobiliário, material didáctico e equipamentos desportivos, laboratoriais, musicais e tecnológicos, utilizados para a realização das actividades educativas”, segundo características de exigência técnica e de qualidade fixadas pelos serviços do Ministério de Educação, bem como a “realização de intervenções de conservação, manutenção e pequena reparação” em estabelecimentos da educação pré-escolar e de ensino básico e secundário não incluídos na Parque Escolar, E.P.E., incluindo “a conservação e manutenção dos espaços exteriores abrangidos no perímetro dos estabelecimentos educativos” (artigo 32.º do DL 21/2019). E a medida de operacionalização transitória da transferência de competências para o município do Porto em matéria de residências escolares, que incluiu a “a conservação, manutenção e equipamento” das mesmas (artigo 37.º do DL 21/2019).

Para financiar a transferência destas despesas para os municípios, e que nos diplomas legais adoptam a denominação de transferência de competências em matéria de educação (artigo 11.º da Lei n.º 50/2018, de 16 de Agosto), mais concretamente de transferência de competências em matérias de investimento em equipamento, conservação e manutenção de edifícios escolares e de gestão de residências escolares, o legislador estipulou que seriam fixadas regras por portarias dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, das autarquias locais e da educação (artigo 51.º do DL 21/2019). Portarias que fixariam uma fórmula de financiamento destas concretas despesas (artigo 68.º, n.º 2, al. b) do DL 21/2019), sendo essa fórmula o resultado dos trabalhos técnicos de uma Comissão Técnica de Desenvolvimento (artigos 65.º e 68.º, n.º 3 do DL 21/2019). Estas portarias deveriam, segundo o n.º 3 do artigo 68.º do DL 21/2019, estar aprovadas em Janeiro de 2020.

Este regime jurídico de transferência de competências/despesas em matéria de educação foi aprovado em 2019, mas, em linha com o disposto no artigo 4.º da Lei n.º 50/2018, a transferência destes encargos não era obrigatória, podendo os municípios deliberar em assembleia municipal não as querer receber e comunicar esse facto à Direcção-Geral das Autarquias Locais. Segundo o n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 50/2018, a dita transferência só se operaria independentemente da vontade do Município em 1 de Janeiro de 2021.

O legislador fixou ainda um regime financeiro transitório para as despesas em matéria de conservação e manutenção das escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário e as despesas com residências escolares com até à entrada em vigor da respectiva portaria regulamentadora da fórmula de financiamento destas despesas, e por isso estipulou no n.º 2 do artigo 67.º do mencionado DL 21/2019, que até à aprovação da Portaria os municípios receberiam 20.000€, por ano, por estabelecimento de ensino e por residência escolar (artigo 67.º, n.º 2 do DL 21/2019).

Ora, esta medida que está aqui em apreço e cuja suspensão vem requerida nos autos destinava-se aos municípios que voluntariamente quisessem aceitar a transferência destas competências / despesas no ano lectivo 2019/2020 até que fosse aprovada a regulamentação do regime financeiro destas competências, com a entrada em vigor da portaria prevista no artigo 51.º do DL 21/2019.

Sucede que, a referida Portaria não foi aprovada, o Conselho de Ministros trouxe a informação aos autos de que o trabalho da dita Comissão Técnica se encontra atrasado e, por efeito, do n.º 2 do artigo 76.º do DL 21/2019, na redacção dada pelo DL 56/2020, de 12 de Agosto, estas competências/despesas transferiram-se ope legis para o aqui Requerente Município do Porto em 31.03.2022, que nunca tinha aceite voluntariamente o exercício das mesmas, precisamente por entender que a falta de regulamentação dos aspectos financeiros da norma e a insuficiência da verba definida para o regime transitório (os ditos 20.000€/ano/estabelecimento de ensino) lesavam os seus direitos financeiros e a sua autodeterminação financeira.

O objecto do pedido cautelar de suspensão é, pois, a medida de operacionalização daquela concreta transferência de despesas/competências em matéria de conservação e manutenção das escolas e residências escolares, no especial contexto em que esta medida financeira concreta: i) passou de “pactuada ou de aceitação voluntária” a coactiva por decisão unilateral do Conselho de Ministros; ii) passou de transitória no quadro de uma regulamentação anunciada a supletiva no quadro de uma regulamentação não aprovada em prazo e que se sabe estar atrasada; e iii) se desactualizou financeiramente face ao acréscimo da inflação.

É esta a medida objecto de suspensão que o STA é convocado a recortar jurídico-dogmaticamente no contexto de uma alegada ilegalidade por violação das regras do próprio regime jurídico da transferência de competências para os municípios em matéria de educação e de uma alegada violação dos direitos patrimoniais e financeiros do Requerente Município do Porto à luz do princípio fundamental da autonomia do poder local.

Divergimos da solução que fez vencimento quanto à qualificação da medida como político-legislativa ou subordinada a este regime jurídico pelas seguintes razões, que elencamos de forma tópica:

Primeiro, porque não se nos afigura correcto (face às singularidades do caso pontuadas no enquadramento antes explicitado) mobilizar aqui a jurisprudência e a doutrina que defendem que a inexistência de uma reserva de administração determina inelutavelmente que as medidas que o legislador-Conselho de Ministros decida adoptar por via legislativa só podem ser “desconsideradas na sua forma legislativa” se nelas se conseguir configurar uma decisão individual e concreta (um acto legislativo em forma de lei); caso contrário, tratando-se de medidas de natureza regulamentar, haverá sempre uma prevalência da substância sobre a forma que dita a impossibilidade de escrutínio das medidas pela jurisdição administrativa.

Esta interpretação tradicional da tese da não autonomia de uma reserva de regulamento no plano constitucional e, como tal, de uma inexistência de “limites” do Governo em chamar a si a regulamentação de regimes legais, conhece hoje derrogações e excepções que, a nosso ver, determinariam um resultado diferente neste caso. Vejamos.

A inexistência de uma reserva geral de regulamento no plano constitucional não é incompatível com o reconhecimento de reservas especiais de regulamento instituídas pelo legislador. Uma delas é a reserva de regulamento das autoridades de regulação económica (artigo 3.º, n.º 2, al. e da Lei-quadro das entidades reguladoras, aprovada pela Lei n.º 67/2013) e, no caso em apreço, não se nos afigura ser de excluir, sobretudo em sede de análise perfunctória no âmbito da tutela cautelar, que dos artigos 51.º e 68.º, n.º 1, al b não se pudesse extrair a constituição de uma reserva de especial de regulamento em matéria de determinação da fórmula de financiamento destas tarefas. Ou seja, não se nos afigura líquido, como faz o acórdão recorrido, que ante a singularidade do caso, bastasse invocar a jurisprudência tradicional do STA para reconduzir a factualidade a uma situação de elevação do nível regulamentar ao plano legislativo.

Ainda que se considere que a situação nunca poderia ser enquadrável como uma reserva legal especial de regulamento, sempre caberia considerar o problema no contexto dos princípios jurídicos que regem a teoria das estruturas normativas. Com efeito o n.º 5 do artigo 112.º da CRP estipula que “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, enunciando desta forma o denominado princípio da preeminência da lei, uma das dimensões essenciais do princípio da legalidade da Administração na disciplina das relações jurídicas entre o regulamento e a lei. Dele resulta uma proibição absoluta de um regulamento ou norma regulamentar violar uma regra legal, assim como de revogar ou derrogar o conteúdo de uma regra legal.

Daqui resultam algumas consequências para o enquadramento da questão, que a tese que fez vencimento não analisou:

i) primeiro, que a violação por uma norma regulamentar do conteúdo de uma norma legal é uma questão de legalidade (é um problema infraconstitucional ainda que decorrente da violação de uma norma constitucional) e não de inconstitucionalidade, como o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 113/88 deixou bem claro. Neste caso, o pedido principal a que respeita o pedido de suspensão de eficácia aqui em apreço é, como o Requerente bem explicitou nas suas peças processuais, um pedido de impugnação da medida contemplada no n.º 2 do artigo 67.º do DL 21/2019, por violação das normas do mesmo diploma legal que impunham que a dita regulamentação técnico-financeira daquelas competências observasse requisitos técnicos de elaboração e, ao não os observar, estar a violar os direitos financeiros do Município. A decisão da qual divergimos considera que esta questão não cabe no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal. Então cabe onde? Há, na decisão que fez vencimento, uma denegação de justiça.

ii) segundo, que o n.º 5 do artigo 112.º da CRP não admite regulamentos delegados e, por isso, a tese que prevaleceu, que assentou na natureza político-legislativa da medida contemplada no n.º 2 do artigo 67.º do DL 21/2019 não deu relevância ao facto de estar expressamente previsto nessa norma que a esta medida seria imediatamente (directamente) revogada/derrogada com a aprovação e entrada em vigor da portaria que vier a ser aprovada ao abrigo do artigo 51.º e 68.º, n.º 2, al. b) do DL 21/2019. Assim, da tese que fez vencimento retiramos a solução – inadmissível no plano constitucional – de que a medida de financiamento transitório tem natureza legislativa e que depois é revogada por um acto de natureza regulamentar!

Numa terceira nota, ainda a respeito da relevância crescente do reconhecimento da autonomia da função regulamentar, parece-nos relevante dar nota do paralelo que aqui se poderia fazer com alguns avanços da jurisprudência constitucional em matéria de recorte dogmático da separação funcional dos poderes. Com efeito, existe proximidade entre os argumentos utilizados para sustentar a “incapacidade no plano jurídico” para “separar” os actos da função política dos actos da função administrativa, e aqueles que tradicionalmente se utilizavam para não “separar” as competências do Parlamento e do Governo, quando o primeiro chamava a si, por via legislativa (claro!), a adopção de medidas que, nitidamente, consubstanciavam uma “ingerência” na actividade governativa. Algo que foi discutido com larga divergência de opiniões no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 24/98 e que acabou por conduzir a um “outro enquadramento jurídico do problema” no acórdão daquele Tribunal n.º 214/2011. Neste segundo acórdão acabou por se considerar, no essencial, que onde o legislador havia definido a intervenção regulamentar do Governo, não era possível à Assembleia da República “substituir-se” a este nível de decisão regulamentar sem que isso consubstanciasse uma violação do princípio da separação dos poderes. Segundo esta jurisprudência, o desvalor jurídico dos actos legislativos que materializavam o desrespeito pela norma que habilitava o Governo-administração a regulamentar a matéria era a violação do princípio da separação dos poderes. Ora, no caso em apreço, a separação entre as funções político-legislativa e administrativa ao abrigo das quais o Governo exerce as suas competências no âmbito do regime jurídico da transferência de despesas/competências em matéria de educação é evidente, como evidente é a violação das regras legais que habilitam o exercício da via regulamentar para a determinação da respectiva fórmula de financiamento com base em critérios técnicos ao fazê-la substituir por um montante pecuniário concreto expressamente fixado na norma legal, pelo que a solução tem de radicar, também, na identificação do vício ou desvalor jurídico com que tem de ser sancionado neste caso o abuso de forma legislativa. Um abuso que se expressa como tal quando a solução dos 20.000€/ano/estabelecimento de ensino deixa de ser uma “medida” sujeita a aceitação voluntária, para passar a ser uma medida imposta de forma coactiva e unilateral por efeito da transferência ope legis das competências a que este financiamento respeita.

Uma quarta nota para dar conta de que a singularidade do caso justificaria, a nosso ver, a prolação de uma decisão de cariz doutrinal, que recortasse os critérios jurídico-normativos para a desconsideração singular da forma regulamentar em norma legislativa quando esta se traduzisse, como é o caso aqui, em manifesta violação de princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático, in casu, do princípio da autonomia do poder local e da autodeterminação financeira dos municípios. A transmutação de uma medida transitória, pactuada e assente num critério de eficácia autovinculativa, ou seja, apenas aplicável em caso de aceitação expressa por parte dos Municípios, numa medida operacionalizadora da transferência imediata de competências ope legis por incumprimento da obrigação de regulamentação do regime financeiro, incumprimento dos prazos a que o legislador se havia autovinculado para aquela regulamentação, têm de ter um enquadramento jurídico adequado. E, por isso, ao contrário do que decidiu o STA na tese que fez vencimento, esta medida teria, em última instância, de ter sido qualificada como uma medida que, ainda que se lhe quisesse atribuir natureza regulamentar, dada a sua natureza concreta (a fixação de um quantitativo pecuniário fixo e determinado), a sua eficácia imediatamente operativa e o seu carácter sefl-executing se teria de assumir como uma medida regulamentar em forma legal, ou seja, como uma medida que, pelas suas especiais características, justificava a desconsideração da forma legislativa e a sua fiscalização por esta jurisdição administrativa.

Uma última nota para dar conta de que todos os argumentos antes expendidos são essenciais para assegurar a efectividade neste caso da garantia da tutela jurisdicional efectiva do município e dos seus direitos no contexto das relações jurídicas interadministrativas. Independentemente da discussão a respeito da titularidade ou não de direitos fundamentais por pessoas colectivas públicas, não temos dúvida de que no presente caso, o que está em causa é a garantia de defesa do Município contra uma medida financeira que alega ser uma violação do seu direito à autonomia financeira por violação das regras legais fixadas para o financiamento daquela concreta transferência de competências em matéria de conservação e manutenção de estabelecimentos escolares e residências escolares. E é este direito de defesa judicial que a decisão inviabiliza.

Mais do que isso, a tese que fez vencimento no acórdão vulnera o princípio do Estado de Direito Democrático, proporcionando ao Governo Administração [uso da forma legislativa para praticar actos regulamentares self-executing das normas legais do mesmo diploma] um expediente dúctil para “evitar” o controlo pela justiça administrativa de medidas transitórias operacionalizadoras de regimes jurídicos em que ele possa vir a encontrar resistência dos respectivos destinatários. Através do uso de medidas em forma legal de regulamentação transitória de regimes a regulamentar tecnicamente no futuro, os destinatários ficam impedidos de aceder à justiça administrativa, porque a questão é formalmente legislativa e ficam impedidos de aceder (mesmo que por via indirecta) à justiça constitucional, porque tratando-se de uma violação do princípio da preeminência da lei, a inconstitucionalidade é indirecta e aquela jurisdição também não é competente (v. o já mencionado acórdão 113/88).

Com esta jurisprudência, o STA identificou uma questão em que existe concorrência negativa de competências materiais de controlo, ou seja, um expediente de que o Governo pode lançar mão para implementar administrativamente opções políticas contrariando o que legalmente tenha definido sem ser escrutinado judicialmente.

A decisão que fez vencimento aponta um outro caminho de controlo ao Requerente, que será o momento administrativo em que as verbas a transferir para o Município são inscritas em normas orçamentais, invocando em abono desta tese o acórdão do STA de 24.04.2002 (proc. 044693). Mas não podemos também concordar com esta solução.

A factualidade aqui subjacente não pode ser subsumida ao “precedente” jurisdicional que vem invocado na fundamentação da decisão. No caso invocado na fundamentação do acórdão “qualificou-se” como acto administrativo a quantificação dos valores a transferir para um município, inscritos no anexo à lei do orçamento do Estado, por se entender que aqueles valores materializavam uma operação de cálculo que corporizava a definição por parte da Administração do direito do município a participar nas receitas provenientes dos impostos directos, de harmonia com critérios de atribuição de verbas legalmente fixados na Lei de Finanças Locais. No caso dos nossos autos não há qualquer momento de definição ou determinação administrativa a jusante da norma do n.º 2 do artigo 67.º do DL 21/2019, que aliás, até se poderia qualificar como acto administrativo geral. Um acto administrativo é, necessariamente, uma decisão, ou seja, um juízo valorativo, e não uma operação material de cálculo. No caso do precedente invocado, a fixação do valor inscrito no anexo do orçamento implicou escolhas e decisões para fixar aquele montante e o que o acórdão diz é que foram essas escolhas e decisões que permitiram a identificação da decisão administrativa. No caso dos autos, a futura inscrição da verba no anexo orçamental não assenta em nenhuma escolha, tratando-se de uma mera operação aritmética de multiplicação do montante fixado na norma, i. e. de 20.000€ (por isso se pode identificar aqui a decisão administrativa de âmbito geral que fixa este valor) pelo número de estabelecimentos existentes no município e uma tal operação arimética não pode qualificar-se como um acto administrativo.

Assim, a alegada identificação de um momento administrativo posterior em que o Município poderá reagir é mais um equívoco em que assenta a decisão e, por isso, mais uma das razões pelas quais divergimos dela.