42/14.9TTGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O DL 88/2012, de 11.04, que entrou em vigor aos 12.04.2012, procedeu à integração dos trabalhadores do Grupo D1, entre os quais do D…, SA, admitidos até 02.03.2009, no regime geral de segurança social quanto às eventualidades de doença, invalidez e morte.

II- Os nºs 4 e 5 do art. 8º do DL 1-A/2011, de 03.01, não estão abrangidos pela remissão operada pelo art. 4º do DL 88/2012.

III- Em consequência do referido no ponto anterior passou a ser a Segurança Social, e não do D…, SA ou o Réu (para quem se transmitiu a posição contratual que aquele detinha no contrato de trabalho mantido com a A. – cfr. art. 3º, nº 2, do DL 88/2012), a responsável pelo pagamento dos subsídios de doença devidos à A. referentes ao período desde 16.05.2012 a 31.12.2012 (este o peticionado nos autos).

Procº nº 42/14.9TTGDM.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 853)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Maria José Costa Pinto

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, instaurou ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra Banco C…, S.A., pedindo a condenação da ré:

a) a pagar as remunerações relativas ao período 16/05/2012 a 31/12/2012, num total de 8.220,45€;

b) a pagar os juros vencidos até 24/01/2014, no total de 425,87€, e os juros vincendos até efetivo e integral pagamento;

c) ou, caso assim se não entenda, a proceder ao adiantamento dos montantes relativos ao subsídio de doença que sejam da responsabilidade da Segurança Social;

d) a indemnizar a autora a título de danos não patrimoniais no valor de 5.000,00€;

e) a regularizar junto do fisco, SAMS e SBN a situação da autora.

Alega, em síntese, que desde Setembro de 2001 é empregada administrativa do réu (anteriormente denominado D…, S.A.). Através do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, os trabalhadores do D… foram integrados no regime geral da Segurança Social, mas no caso da autora, uma vez que desde data anterior à da entrada em vigor de tal diploma se encontra de baixa médica, continua a ser o aqui réu o responsável pela proteção na doença, conforme lhe foi comunicado pela Segurança Social, que nunca lhe pagou qualquer quantia a esse título. Sucede que o réu, apesar de sempre ter recebido os certificados de doença que a autora lhe remeteu, nada lhe pagou ou adiantou no período compreendido entre Junho de 2012 e Janeiro de 2013 (com exceção de um pagamento feito em Julho de 2012, que o réu disse ser excecional).

Mais refere que por força da falta de pagamento das quantias devidas sofreu diversos danos não patrimoniais pelos quais pretende ser compensada pelo réu.

O Réu contestou a fls. 91 e ss.: reconhece a existência do contrato de trabalho, as funções exercidas pela autora e a situação de baixa médica alegada pela A, mas sustenta, em síntese e pelas razões que invoca, que nada tinha a pagar ou adiantar-lhe após a entrada em vigor do DL 88/2012, de 11.04, uma vez que a proteção na doença da autora passou a recair sobre a Segurança Social. Alega que o reinício dos pagamentos a partir de Fevereiro de 2013 se deveu à sua preocupação pela situação em que se encontravam os seus trabalhadores (como é o caso da autora), face à recusa ilegítima por parte da Segurança Social em assumir as suas obrigações, não constituindo qualquer assunção de responsabilidade. Termina pedindo a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido.

A autora não apresentou resposta.

Não foi proferido despacho saneador, nem selecionada a matéria de facto.

Por despacho de fls. 207 foi fixado o valor da ação, em €13.646,32.

Realizada a audiência de julgamento, com gravação da prova pessoal prestada, foi proferida sentença, nela se incluindo a decisão da matéria de facto, que decidiu nos seguintes termos:

“julgo a ação parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condeno a ré Banco C…, S.A.:

a) a pagar à autora B… as remunerações relativas ao período de 16/05/2012 a 31/12/2012, num total de 8.220,45€ (…), acrescidas de juros vencidos até 24/01/2014, no total de 425,87€ (…), e os juros vencidos e vincendos desde essa data e até efetivo e integral pagamento, calculados à taxa legal de 4% (Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril);

b) a pagar à autora B… a quantia de 750,00€ (…) a título de compensação por danos não patrimoniais.

Custas da ação por autora e ré – art.º 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil – na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 31,14% para a primeira e 68,86% para a segunda.”.

Inconformado, veio o Réu recorrer, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“§ 1. A Apelante recorre da sentença que julgou parcialmente procedente a acção e condenou o Apelante a pagar à Apelada as remunerações relativas ao período de 16/05/2012 a 31/12/2012, num total de 8.220,45€ acrescidas de juros e a pagar à mesma a quantia de 750,00€ a título de compensação por danos não patrimoniais. Visando o presente recurso quer a decisão de facto, quer a solução da questão de Direito.

§ 2. Em sede do recurso sobre a matéria de facto, impugnam-se os factos dados como provados nas alíneas D), LL) e MM).

§ 3. Os concretos meios probatórios que fundamental essa impugnação, no caso das alíneas LL) e MM) são os depoimentos das testemunhas E… (depoimento prestado em 13-11-2014 iniciado às 15:03:17 e terminado às 15:24:28 – minutos de gravação 0:02:00:0 a 0:05:00:0 e 0:10:30:0 até final 0:21:30:0) e da testemunha F… (depoimento prestado em 13-11-2014 iniciado às 15:24:29 e terminado às 15:44:44 – minutos de gravação 0:04:00:0 a 00:18:00).

§ 4. Quanto à alínea D) invoca-se as publicações do Boletim do Trabalho e do Emprego, 1.ª série, n.º 3, de 22/01/2011, n.° 3, de 22.01.2009 e n.º 39 do mesmo Boletim, de 22.10.2010, todas respeitantes a acordo colectivo de trabalho outorgado entre várias instituições de crédito e o Sindicado dos Bancários do Norte e outros ou a FEBASE, federação que os integra.

§ 5. Em sede de Direito, entende a Apelante que o Tribunal a quo incorreu em errada interpretação e aplicação do artigo 4.º Decreto-lei n.º 88/2012, de 11 de Abril bem como dos seus artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 10.º, 12.º e 13.º, do n.º 4 do artigo 8.ºdo Decreto-lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro, bem com dos n.os 1 e 2 do artigo 6.º, no n.º 1 do artigo 7.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º e do artigo 11.º do mesmo Decreto-lei n.º 1-A/2011, ao considerar que o artigo 8.º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro consubstancia uma norma de totalização e que, consequentemente, a remissão feita pelo artigo 4.º do Decreto-lei n.º 88/2012, de 11 de Abril abrange uma remissão para aquele n.º 4 pelo que a situação da Apelada cairia no âmbito de aplicação desse número, continuando por isso o Apelante obrigado a pagar à Apelada “as prestações devidas por força da sua situação de doença”

§ 6. Em errada interpretação do n.º 1 do artigo 496.º e 503.º e do Código do Trabalho e em errada interpretação da cláusula 137.ª do Acordo Coletivo de Trabalho para o Setor Bancário, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego, 1.ª série, n.º 3, de 22/01/2011 bem como da cláusula 137.ª Acordo Coletivo de Trabalho celebrado entre várias instituições de crédito e os Sindicatos Bancários do Norte e outros, publicado no B.T.E. n.° 3, de 22.01.2009, com as alterações publicadas no B.T.E. n.º 39 de 22.10.2010, bem como errada interpretação e aplicação dos artigos 4.º do Decreto-lei n.º 88/2012, de 11 de Abril (e consequente violação desta norma), do n.º 4 do artigo 8.ºdo Decreto-lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro, bem com dos nºs 1 e 2 do artigo 6.º, no n.º 1 do artigo 7.º, nos nºs 1 e 2 do artigo 8.º e no artigo 11.º do mesmo Decreto-lei n.º 1-A/2011, ao entender que o Apelante estava obrigado “a pagar à autora as prestações devidas pela sua situação de doença, ao abrigo do disposto na cláusula 137.ª do Acordo Coletivo de Trabalho para o Setor Bancário, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego, 1.ª série, n.º 3, de 22/01/2011” e ao condenar a Apelante a pagar à Apelada “as remunerações relativas ao período de 6.05.2012 a 31.12.2012 que totalizam € 8.220,45”).

§ 7. Em errada interpretação e aplicação dos artigos 496.º do Código Civil ao considerar que os danos constantes das alíneas LL) e MM) dos Factos Provados assumiriam gravidade determinante da atribuição de indemnização.

§ 8. Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC propugna-se que a matéria da alínea LL) dos Factos Provados passe a ter a seguinte formulação “O não recebimento de outras quantias no período referido em GG) para além das aí referidas e das indicadas em N) levou a que a autora tivesse de recorrer a ajuda financeira da mãe” e que a matéria constante da alínea MM) seja eliminada dos Factos Provados.

§ 9. De todo o depoimento prestado pela testemunha E… irmã da Apelada resulta não haver uma percepção temporal claramente delimitada de períodos de especial agravamento da situação da Autora coincidentes com os meses concretos em que não tenha recebido qualquer valor nem períodos de cessação do agravamento coincidentes com períodos em que a Autora recebeu valores.

§ 10. Do depoimento prestado pela testemunha F…, mãe da Apelada, resulta que a filha tem e sempre tem tido, na idade adulta, constantes agravamentos e melhorias sem que se possa concluir com consistência por um agravamento relevante especificamente resultante da falta de recebimento do subsídio de doença, resultando também que a testemunha sempre tem prestado ajuda financeira e outra ajuda à filha e neto que com ela viviam.

§ 11. Resultou igualmente do depoimento que a Apelada tem tido ao longo dos anos vários episódios de agravamento da sua situação médica e que os “altos e baixos” oscilam tipicamente, dentro do mesmo dia.

§ 12. Nenhum dos depoimentos permite concluir que o não recebimento de qualquer valor nos períodos de Junho de 2012 e de Agosto de 2012 a Dezembro de 2012 agravou qualquer desgosto, indignação, sentimento de desprestígio e humilhação ou sentimentos de injustiça, sentimentos que não são relatados como tendo sequer sido vivenciados pela Autora.

§ 13. Nenhum dos depoimentos confirmou, de modo razoavelmente consistente, que a falta de recebimento tivesse sido a causa de agravamento da situação de “profundo desânimo, tristeza, desmotivação, ou falta de prazer nas atividades de que habitualmente gosta, bem de qualquer sentimentos de revolta” de que a Autora já padecia anteriormente e continuou a padecer posteriormente

§ 14. Também nada é dito pelas indicadas testemunhas no sentido de que a Autora tivesse sofrido de grande angústia por ter temido pelo seu futuro, sem meios económicos para fazer face às despesas do seu agregado familiar.

§ 15. A celebração pelo Réu com todas as associações sindicais outorgantes ou aderentes dos acordos colectivos de trabalho do sector bancário, de Acordo de Empresa de conteúdo equivalente ao então aplicável ao Banco C…, S.A., comprador do D… (cfr. Acordo de Empresa outorgado em 8 de Julho de 2010 entre o Banco C…, S.A. e a FEBASE – Federação do Sector Financeiro publicado no BTE n.º 30, de 15 de Agosto de 2010 e Acordo de Adesão pelo SNQTB e o SIB, publicado no BTE n.º 48, de 29 de Dezembro de 2011) ocorreu no contexto da privatização do Banco D….

§ 16. Designadamente, outorgou com a FEBASE, em 30 de Março de 2012, Acordo de Empresa que passou a reger a relação laboral entre o Réu e os trabalhadores ao seu serviço filiados, entre outros, no Sindicato dos Bancários do Norte (cfr. Acordo de Empresa publicado no BTE n.º 16, de 29 de Abril de 2012).

§ 17. Conforme cláusula 135.º do Acordo de Empresa, em 30 de Abril de 2012, ficaram revogados os acordos colectivos de trabalho anteriormente aplicáveis [“tendo em conta o contexto do processo de reprivatização do D…, com repercussões no domínio das relações jurídico-laborais com os seus trabalhadores, as partes consideram, para o efeito previsto no artigo 503.º do Código do Trabalho, que o presente acordo de empresa é globalmente mais favorável do que os acordos colectivos de trabalho do sector bancário cujas versões consolidadas foram publicadas, respectivamente, nos Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, nºs. 20, de 29 de Maio de 2011, e 3, de 22 de Janeiro de 2009 (com as alterações publicadas no mesmo Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 39, de 22 de Outubro de 2010), revogando tacitamente tudo o que for incompatível com os mesmos” (cláusula 135.º dos Acordos de Empresa)].

§ 18. Embora, logo com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, tivesse ficado afastado o regime previdencial substitutivo previsto no clausulado dessa regulamentação colectiva.

§ 19. Uma vez que o Decreto-Lei n.º 88/2012 procedeu à integração total dos trabalhadores do Réu no regime geral de segurança social relativamente, abrangendo, entre outras, a eventualidade de doença (cfr. artigo 1.º e 2.º do Decreto-lei n.º 88/2012).

§ 20. É claro que a Apelada está abrangida pelo âmbito de aplicação do Decreto-lei n.º 88/2012 e que, consequentemente, passou a estar integrada no regime geral de segurança social, quanto às eventualidades de invalidez, morte e doença, a partir de 12 de Abril de 2012, data de entrada em vigor do diploma (cfr. artigo 13.º).

§ 21. O Decreto-lei n.º 88/2012 e as medidas que o mesmo contempla surgem no contexto da privatização do Banco D… (cfr. preâmbulo do diploma).

§ 22. Tornava-se assim essencial, O diploma visou assegurar que a integração no regime geral de segurança social, relativamente à eventualidade de doença fosse efectiva e imediata e que não houvesse um hiato decorrente dos prazos de garantia exigidos pelo Regime Jurídico da Protecção Social na Doença aprovado pelo Decreto-lei n.º 28/2004, de 4 de Fevereiro.

§ 23. Por isso se previu no artigo 4.º que “para determinação do direito às prestações de doença, invalidez e morte do regime geral de segurança social, são aplicáveis as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, relativamente aos períodos contributivos registados na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), anteriores à data de entrada em vigor do presente diploma, na parte em que se não sobreponham aos do regime geral” (sublinhados nossos).

§ 24. A totalização corresponde à possibilidade de computar períodos contributivos abarcados por um determinado sistema de protecção social de forma a preencher ou cumprir prazos de garantia exigidos por outro sistema de protecção social.

§ 25. Ao considerar que “as regras de totalização são estabelecidas pelo legislador nas situações em que ocorrem mudanças ou transições de regime previdencial e visam evitar que os beneficiários sejam prejudicados por essa transição – no fundo, resumem-se a garantir que os trabalhadores vejam contado todo o tempo de trabalho prestado, independentemente das mudanças de subsistema previdencial ocorridas ao longo do tempo, e também que a sua situação seja de algum modo afetada por alterações em relação às quais não têm qualquer responsabilidade” (sublinhado nosso) e que o n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro seria uma norma de totalização que “o regime da totalização não é composto apenas pelas normas que preveem a forma de contabilização dos períodos de tempo de trabalho prestado, mas também pelas normas que excluem a necessidade de contabilização desses períodos o Tribunal a quo incorreu numa errada interpretação e aplicação da remissão constante do artigo 4.º do Decreto-lei n.º 88/2012 bem como do mencionado n.º 4 do artigo 8.º.

§ 26. Antes de mais, se fosse correcto afirmar que o n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro consubstanciasse simples norma que exclui a necessidade de contabilização desses períodos (in casu dos seis meses, imediatamente anteriores a 12/04/2012, em que os trabalhadores do Réu só tinham contribuições para o regime substitutivo do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho do sector bancário concretamente aplicável), então teria também de se considerar que, se não antes, pelo menos uma vez completados seis meses sobre a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, os trabalhadores a quem fosse aplicada aquela norma já passariam a ter direito a receber subsídio de doença da Segurança Social, o que não foi a conclusão a que se chegou na sentença.

§ 27. O n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011 não consubstancia mera norma que exclui a necessidade de contabilização desses períodos com registo de remuneração noutro sistema previdencial, ao contrário do que considerou o Meritíssimo Juiz a quo antes consubstanciando norma que excepciona a transição para o regime geral de segurança social (estipulando que nos casos que contempla “o direito à protecção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respectivos pagamentos”.

§ 28. Por outras palavras, não passa para o regime para o qual se operou a transição.

§ 29. O Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro, teve subjacente a prévia celebração do acordo tripartido de 20 de Outubro de 2012, entre o Estado a APB (em representação de bancos) e a FEBASE, tendo concretizado os termos desse acordo tripartido.

§ 30. Do entendimento tripartido decorria ter sido possível a obtenção de um acordo para as condições a observar na inscrição obrigatória no Regime Geral de Segurança Social dos trabalhadores bancários abrangidos pela Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), relativamente a algumas eventualidades cobertas por este regime, sem prejuízo, da manutenção das regras constantes dos acordos colectivos de trabalho aplicáveis no sector bancário, que mantiveram carácter complementar relativamente ao regime geral de segurança social nas eventualidades que vieram a ser integradas

§ 31. O contexto de aprovação do Decreto-lei n.º 1-A/2011 de 3 de Janeiro é completamente diferente daquele em que se situa o Decreto-lei n.º 88/2012.

§ 32. Enquanto, o Decreto-lei n.º 1-A/2011 pressupunha a manutenção das regras constantes dos IRCT aplicáveis no Sector Bancário, que mantêm o carácter complementar ao Regime Geral de Segurança Social nas eventualidades que vierem a ser integradas o Decreto-lei n.º 88/2012 surge precisamente no contexto inverso: o da revogação dos IRCT aplicáveis no Sector Bancário (no que se refere ao Réu) e da celebração de novos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que não prevêem nenhum regime de protecção na doença (nem nenhum regime previdencial) substitutivo do regime geral.

§ 33. Tal reforça a conclusão de que no Decreto-lei n.º 88/2012 o legislador não quis prever qualquer exclusão à transição (como ocorre no Decreto-lei n.º 1-A/2011) e confirma que ao contrário do que foi entendido na douta sentença recorrida a situação não é “em tudo idêntica à do Decreto-Lei n.º 1-A/2011”

§ 34. O Decreto-Lei n.º 88/2012 procede a uma integração total, acompanhada da cessação (total também), para os trabalhadores abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, do regime previdencial substitutivo dos acordos colectivos de trabalho do sector bancário, concomitante, no que se refere ao Réu e seus trabalhadores, com a revogação destes acordos colectivos e entrada em vigor de acordos de empresa que não contêm regime previdencial substitutivo.

§ 35. A aplicação do n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-lei n.º 1-A/2011 ao caso, para além de extravasar o âmbito da letra da lei – porquanto não constitui regra de totalização – não está também em consonância com o diferente contexto, âmbito e extensão das integrações no regime geral pretendidas pelo Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, distintas das subjacentes ao Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro.

§ 36. Acresce que a regra do n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-lei n.º 1-A/2011 constitui explicitação decorrente do n.º 1 do artigo 11.º do mesmo diploma (“a protecção na eventualidade de maternidade, paternidade e adopção pelo regime geral só se verifica relativamente aos factos determinantes da protecção que ocorram após a entrada em vigor do presente decreto –lei”) que não tem qualquer paralelo no Decreto-lei n.º 88/2012.

§ 37. Sendo também demonstrativo de que o n.º 4 do artigo 8.º não consubstancia nenhuma regra de totalização (antes uma concretização de um regime especifico em matéria de aplicação da lei no tempo).

§ 38. Mais uma vez resultando, ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, que o n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011 não consubstancia regra de totalização e que são regras de totalização, nos artigos 6.º a 8.º desse diploma apenas as constantes dos nºs 1 e 2 do artigo 6.º, no n.º 1 do artigo 7.º e nos nºs 1 e 2 do artigo 8.º.

§ 39. O n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011 também pode ser perspectivada como uma norma respeitante à responsabilidade pelo pagamento da prestação − ao contrário do que sucede com o n.º 1 desse mesmo artigo 8.º e com o n.º 1 do artigo 6.º que, esses sim, contêm verdadeiras regras de totalização aplicáveis por força da remissão constante do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012.

§ 40. Assim, sendo a remissão constante desse artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012 feita de modo expresso para as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, tal remissão está limitada aos números desses artigos que assumem a natureza de regras de totalização em sentido próprio, não abrangendo o n.º 4 do artigo 8.º.

§ 41. A interpretação seguida na sentença, traduz-se numa interpretação contrária à letra do artigo 4.º do Decreto-lei n.º 88/2012, que estatui expressamente a aplicação dos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro, não em toda a sua extensão, mas apenas das regras de totalização previstas nesses mesmos artigos.

§ 42. Entre as quais não se conta o n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-lei n.º 1-A/2011.

§ 43. Constitui também interpretação contrária à ratio legis integração plena de todos os trabalhadores do Réu no regime geral de segurança social presente no Decreto-lei n.º 88/2012 [cfr. artigos 1.º, n.º 1, alínea a), e 2.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea a)].

§ 44. Sabendo também (cfr. artigo 10.º do Decreto-lei n.º 88/2012) que o legislador pretendeu fazer cessar “todas as obrigações” que impendiam sobre o Réu e demais entidades empregadoras abrangidas pelo seu âmbito de aplicação perante os seus trabalhadores “no que respeita às responsabilidades transferidas ao [seu] abrigo (…)”, ressalvando apenas “as responsabilidades com o pagamento das contribuições para o SAMS”.

§ 45. Também no plano da letra da lei, acresce que a remissão para as regras de totalização contidas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2012 é feita pelo legislador com a finalidade específica de “(…) determinação do direito às prestações de doença, invalidez e morte do regime geral de segurança social” e não enquanto norma para fixação da entidade responsável pelo pagamento da prestação respeitante à eventualidade em causa (sublinhados nossos).

§ 46. A responsabilidade pelas prestações (subsídios) respeitantes à eventualidade de doença está entre as responsabilidades transferidas, de modo pleno, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 88/2012.

§ 47. O regime substitutivo de segurança social dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho do sector bancário deixou totalmente de se aplicar com a revogação e substituição operada pelos Acordos de Empresa (BTE n.º 16, de 29 de Abril de 2012).

§ 48. Embora as cláusulas que instituíam um regime previdencial privativo (como é o caso da cláusula 137ª) tivessem deixado de vigorar logo com a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 88/2012 – 12 de Abril de 2012 - face à imperatividade absoluta estipulada no seu artigo 12.º.

§ 49. A consagração expressa de imperatividade constante do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 88/2012 reporta-se, antes de mais, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho do sector bancário (designadamente o ACT 2009/2010) que, à data da publicação do mencionado diploma, ainda não tinham sido objecto de revogação e que previam um sistema previdencial substitutivo que se pretendia que cessasse totalmente com a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 88/2012, precisamente por força desta imperatividade (não permanecendo como regime complementar como sucedeu no caso do Decreto-lei n.º 1-A/2011).

§ 50. Da regulamentação colectiva aplicável não decorre qualquer obrigação do Apelante pagar retribuições à Apelada no período de doença (e, muito menos de suspensão do contrato por doença);

§ 51. Não subsistindo também qualquer norma da regulamentação colectiva anterior que justificasse o pagamento da mensalidade prevista da cláusula 137ª.

§ 52. A eventual obrigação do Apelante proceder ao adiantamento do subsídio de doença devido pela Segurança Social (n.º 4 da cláusula 67.º do Acordo de Empresa só se deve considerar que subsistia se a Autora tivesse impedido a definitividade da recusa de atribuição de subsídio que lhe foi comunicada pelos serviços de segurança social, designadamente interpondo recurso hierárquico ou recurso contencioso da recusa, o que não sucedeu in casu (alínea NN) dos Factos Provados).

§ 53. Da mesma maneira que se um beneficiário não pedir a atribuição do subsídio de doença à Segurança Social não pode exigir o adiantamento do seu valor ao abrigo do Acordo de Empresa

§ 54. Sob pena de inviabilizar o reembolso previsto na parte final do n.º 4 da cláusula 67.ª e conseguir um efeito equivalente a transferir para o Banco o risco previdencial incorrendo em violação do disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-lei n.º 88/2012 e em verdadeira situação de enriquecimento sem causa.

§ 55. Condição para que o dever de adiantar um montante se constitua, ou pelo menos, seja exigível pelo beneficiário, é que este não perca o crédito ao recebimento do “montante a receber da segurança social” - cfr. cláusula 67.ª, n.º 4, do Acordo de Empresa).

§ 56. A exigência do pagamento do adiantamento sem curar de impugnar a recusa de atribuição do subsídio, constituiria actuação em abuso de direito do beneficiário (artigo 334.º do Código Civil) geradora de enriquecimento sem causa.

§ 57. Subsidiariamente:

§ 58. Mesmo que fosse aplicável, não decorre da cláusula 137.ª do Acordo Coletivo de Trabalho para o Setor Bancário, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego, 1.ª série, n.º 3, de 22/01/2011 nenhuma obrigação de pagar a remuneração pelo que a condenação do Apelante “a pagar à autora (…) remunerações relativas ao período de (…)” sempre implicaria uma errada interpretação e aplicação dessa cláusula, sendo diferente de de “pagar à autora as prestações devidas pela sua situação de doença, ao abrigo do disposto na cláusula 137.ª”

§ 59. Uma correcta aplicação do disposto na mencionada cláusula 137.ª nunca permitiria a condenação no pagamento das “remunerações relativas ao período de 16/05/2012 a 31/12/2012” mas antes nas “mensalidades” que competissem a trabalhador colocado no Nível 7 “de harmonia com a aplicação das percentagens do anexo V, aos valores fixados do anexo VI” e, portanto, tendo em conta – cfr. anexos V e VI- os anos completos de serviço da Autora à data em que se iniciou a sua situação de doença, o número e valor das mensalidades a pagar relativamente aos períodos de tempo em que não ocorreram pagamentos pelo Réu (ou seja o período entre 16/05/2012 até 30/06/2012 e 01/08/2012 a 31/12/2012 – cfr. alínea N) dos Factos Provados).

§ 60. Os períodos em que a Apelada esteve sem receber foram o período entre 16 e 31 de Maio de 2012, bem como os meses de Junho de 2012 e meses de Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2012 (cfr. alínea N) dos Factos Provados).

§ 61. O valor da condenação (8.220,45€) excede o valor que resultaria da aplicação dessa cláusula e anexos para o período em que não ocorreram pagamentos (cfr. alínea N) dos Factos Provados).

§ 62. O C…, S.A., não outorgou o acordo colectivo de trabalho aplicado in casu (cfr. págs. páginas 358 e 359 do B.T.E. n.º 3 de 22/01/2011).

§ 63. A aplicação in casu da cláusula 137.ª do acordo colectivo de trabalho publicado no B.T.E. n.º 3 de 22/01/2011, a sentença recorrida viola o disposto no n.º 1 do artigo 496.º do Código do Trabalho

§ 64. O Acordo Colectivo de Trabalho celebrado entre várias instituições de crédito, entre as quais o ora Réu (ainda denominado Banco D…) e os Sindicatos Bancários do Norte e outros, publicado no B.T.E. n.° 3, de 22.01.2009, com as alterações publicadas no B.T.E. n.º 39 de 22.10.2010 é que corresponde ao instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que era aplicável à relação contratual de trabalho entre a Autora e o Réu anteriormente a Maio de 2012.

§ 65. Este acordo colectivo de trabalho também prevê uma clausula 137ª com igual redacção mas o conteúdo (valores fixados) no respectivo anexo VI é diferente do contido no acordos colectivos de trabalho de 2011.

§ 66. Se fosse aplicável a cláusula 137.º deste acordo colectivo de trabalho, no que não se concede, o valor de cada mensalidade da prestação de doença para os meses relevantes para estes autos, calculado por aplicação do disposto no n.º 1 da cláusula 137ª e do n.º 1 da cláusula 138ª seria igual a € 260,76 (= 179,16 € + € 81,60 (ou seja, 20% de 895,79 € + duas diuturnidades com o valor de 40,80€ cada - cfr. parte final da alínea F) dos Factos Provados).

§ 67. Em face do n.º 2 da cláusula 137.ª o valor da prestação de doença relevante para os meses ora questão seria de 718,71 € , correspondendo ao valor ilíquido da retribuição do Nível 4 na tabela retributiva do acordo colectivo de trabalho aplicável à data em que se iniciou a situação de doença da Autora (cfr. anexos I, II e III maxime pág. 336 do BTE n.º 3 de 22/01/2009).

§ 68. Pelo que mesmo que essa cláusula fosse aplicável, o valor a pagar pelo Réu à Autora a título de prestações de doença relativamente ao período correspondente a metade do mês de Maio de 2012, ao mês de Junho de 2012 e aos meses entre Agosto de Dezembro de 2012, inclusive) nunca corresponderia aos 8.220,45€ em que o Réu foi condenado, sendo antes de € 5.390,32, não havendo lugar ao vencimento de juros no valor calculado de € 425,87€.

§ 69. Sem prejuízo da impugnação da matéria de facto entende-se que a condenação do Réu no pagamento de indemnização por danos não patrimoniais consubstancia errada aplicação do disposto no n.º 1 do artigo art.º 496.º do Código Civil.

§ 70. A ressarcibilidade dos danos não patrimoniais implica que, no caso concreto, “se verifiquem os requisitos da obrigação de indemnizar, contemplados no art. 483º do C.C. e que tais danos assumam gravidade suficiente para se tornarem merecedoras da tutela consignada ao n.º 1 do art. 496º do C.C.” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 2004, processo n.º 03S2428, disponível em www.dgsi.pt).

§ 71. Os factos dados como provados nos autos (alíneas LL) e MM) dos Factos Assentes não são factos susceptíveis de consubstanciar, nos termos gerais de direito, dano moral ressarcível.

§ 72. É entendimento corrente na doutrina e na jurisprudência que os vulgares danos e incómodos, as indisposições e arrelias comuns, porque não atingem um grau suficientemente elevado, não conferem direito a esse tipo de indemnização [cfr. acórdãos do STJ, de 19 de Outubro de 2004, processo n.º 03S2428, e de 26 de Março de 2008, processo n.º 07S050, ambos disponíveis em www.dgsi.pt].

§ 73. Atentos esses critérios, a factualidade, objectivamente perspectivada, não assume gravidade tal que justifique a atribuição de indemnização por danos morais.

A sentença recorrida infringiu as normas legais e convencionais indicadas nos § 5, § 6 e § 7 das Conclusões

Nestes termos, deve ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que absolva

o Apelante dos pedidos formulados pela Apelada.”

A A. contra-alegou e interpôs recurso subordinado.

Nas contra-alegações, conclui nos seguintes termos:

“1.ª A douta e judiciosa decisão que a recorrente vem por em crise nos presentes autos, mais não fez do que, com subido critério, aplicar o direito aos factos levados pelas partes aos presentes autos.

2ª Consultada toda a prova documental junta aos autos bem como ouvida toda a prova produzida em audiência final, não poderia o tribunal a quo chegar a outra conclusão que não fosse dar como provados todos os factos constantes da respectiva fundamentação.

3.ª Salvo o devido respeito por opinião diversa, bem andou o tribunal a quo ao dar como provados os factos enunciados sob as alíneas LL) e MM) da matéria de facto dada como provada;

4.ª Os factos dados como provados nas referidas alíneas decorrem das regras da experiência comum, tendo sido confirmados pela prova testemunhal produzida;

5.ª Tratam-se de factos que claramente decorrem das regras da experiência comum e que não careciam sequer de serem comprovados (como foram) pela prova testemunhal produzida em audiência de julgamento.

6.ª Dúvidas não podem restar de que a conduta da R. é apta a causar, como causou, os sentimentos referidos na alínea LL) da matéria de facto dada como provada;

7.ª Bem como o agravamento da sintomatologia descrita na alínea MM) da matéria de facto dada como provada.

8.ª À data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril (ou seja, a 12.04.2012) a A. já se encontrava na situação de baixa por doença, o que faz com que continue a ser a R. responsável pelo pagamento das prestações devidas por essa mesma situação, como acontecia até à entrada em vigor do referido diploma.

9.ª Estabelece a alínea a) do n.º 1 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril que são por ele abrangidos os trabalhadores admitidos até 2 de Março de 2009;

10.ª Dispondo o n.º 1 do art.º 3.º que “os trabalhadores referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior que, na data da entrada em vigor do referido diploma, se encontrem ao serviço de alguma das Entidades passam a estar protegidos pelo regime geral da segurança social nas eventualidades de doença, invalidez e morte”;

11.ª Já o art.º 4.º do referido diploma legal estabelece que “para determinação do direito as prestações de doença, invalidez e morte do regime geral de segurança social, são aplicáveis as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, relativamente aos períodos contributivos registados na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), anteriores à data de entrada em vigor do presente diploma, na parte em que se não sobreponham aos do regime geral”;

12.ª Por sua vez, o n.º 4 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011 estabelece que “nas situações em que a transição de regime de protecção social ocorra durante o período em que se encontre a ser concedida protecção na eventualidade de maternidade, paternidade e adopção, o direito à protecção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respectivos pagamentos”;

13.ª O art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012 contém, assim, uma remissão expressa para o regime estabelecido nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011;

14.ª Não se podendo deixar de considerar que o art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011 – tal como a sua própria epígrafe o indica – contém uma série de regras de totalização;

15.ª Tendo sido a referida norma estabelecida pelo legislador para uma situação em que ocorreu mudança ou transição de regime previdencial e visando evitar que os beneficiários fossem prejudicados por essa transição.

16.ª O n.º 4 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011 é, efectivamente, uma norma de totalização;

17.ª Assim, a remissão feita pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril inequivocamente abrange o n.º 4 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, pelo que a situação dos presentes autos cai no seu âmbito de aplicação.

18.ª É, assim, ilegítima a actuação assumida pela R. ao não ter abonado a A. – no período compreendido entre Maio de 2012 e Fevereiro de 2013 – no correspondente subsídio de doença a que tinha e tem direito.

19.ª Anteriormente, era aplicável às partes o Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector

Bancário, publicado no B.T.E. n.º 3, de 22.01.2009 com as alterações publicadas no B.T.E. n.º 39, de 22.10.2010 e não o Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário publicada no B.T.E. n.º 3, de 22.01.2011;

20.ª Contudo, deste facto não decorre qualquer alteração para a questão em discussão nos presentes autos, porquanto a versão do Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário publicada no B.T.E. n.º 3, de 22.01.2011 não procedeu a qualquer alteração às cláusulas aplicáveis ao presente caso.

21.ª À data em que se operou a transição operada pelo Decreto-Lei n.º 88/2012 – 12.04.2012 – estava em vigor o Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário, publicado no B.T.E. n.º 3, de 22.01.2009 com as alterações publicadas no B.T.E. n.º 39, de 22.10.2010.

22.ª Atenta a inderrogabilidade prevista no art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, ainda que o Acordo de Empresa entre o D…, S.A., e a FEBASE – Federação do Sector Financeiro, que entrou em vigor em 30.04.2012, previsse a desresponsabilização da R., ora apelante, tal norma não seria válida, prevalecendo sempre o estatuído no Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril;

23.ª Assim, nos termos do art.º 8.º, n.º 4.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, aplicável ex vi do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, é a R. responsável pelo pagamento do subsídio de doença à A., nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, ou seja, 12.04.2012.

24.ª Está a R. obrigada a pagar à A., a título de subsídio de doença, o montante mensal de € 1.096,06 (€ 1.014,16 de vencimento base, acrescido de € 81,60 de diuturnidades) pelos períodos em que a A. esteve impossibilitada de prestar o seu trabalho, por motivo de doença.

25.ª Estava e está a R. obrigada a pagar à A. as remunerações relativas ao período de 16.05.2012 a 31.12.2012, num total de € 8.220,45, acrescidas dos juros vencidos e vincendos desde essa data e até efectivo e integral pagamento, calculados à taxa de 4% (cfr. Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril).

26.ª Resulta dos presentes autos plenamente provado que a A. sofria de síndrome depressivo, estando impedida de prestar o seu trabalho por tal facto; que a A. não auferia outro rendimento que não o que lhe era pago pela sua entidade empregadora; que a A. tem

a seu exclusivo cargo um filho menor, em idade escolar; que a A. não auferiu qualquer retribuição por um período superior a 7 meses, por única e exclusiva culpa da R., uma vez que esta era e é responsável pelo pagamento dos subsídios de doença devidos à A.

27.ª Estão totalmente congregados os requisitos que permitem à A. ser ressarcida dos danos morais que efectivamente sofreu.

28.ª Os danos morais sofridos pela A. como consequência da ilegítima e ilegal actuação da R. são indubitavelmente indemnizáveis e merecedores da tutela do Direito.

TERMOS EM QUE, (…), DEVE O RECURSO APRESENTADO SER IMPROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, CONFIRMAR-SE A SENTENÇA RECORRIDA, COMO SE EXPÔS E COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, (…)”

No recurso subordinado, a A. formulou as seguintes conclusões:

“1.ª O presente recurso subordinado é interposto no caso de se vir a ser dado provimento ao recurso apresentado pela R. nos presentes autos, nomeadamente no que se refere à questão da responsabilidade pelo pagamento dos subsídios de doença de que a A. era e é credora.

2.ª O Decreto-Lei n.º 88/2012 procedeu à integração dos trabalhadores da R. no activo no regime geral de segurança social.

3.ª A R. sempre esteve obrigada a pagar a diferença entre o valor dos benefícios concedidos pela segurança social e os previstos no IRCT aplicável, bem como a proceder ao adiantamento aos trabalhadores abrangidos pelo regime geral da segurança social das mensalidades a que pelo IRCT tiverem direito, entregando os trabalhadores à R. a totalidade das quantias que receberam dos serviços de segurança social a título de benefícios da mesma natureza.

4.ª A transição operada pelo Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril consubstanciou-se numa mudança da entidade responsável quanto às obrigações decorrentes das situações de invalidez, morte e doença.

5.ª Tendo-se operado uma mera transição quanto às referidas responsabilidades, não se extinguiu a obrigação e correlativamente o direito ao cumprimento.

6.ª A R. e as restantes instituições de crédito subscritoras assumiram a obrigação de entregar (“adiantar”) aos trabalhadores (abrangidos pelo regime geral da segurança social) a integralidade das prestações sociais que com base no acordo colectivo têm direito, o que abrange os montantes resultantes da convenção colectiva e os decorrentes do quadro legal da segurança social, ficando aqueles com o dever de entregar à respectiva instituição de crédito os valores recebidos pelos serviços de segurança social.

7.ª Como os trabalhadores mantêm o direito ao pagamento do subsídio de doença, a R. continua vinculada a duas prestações: o adiantamento do montante global a que os trabalhadores têm direito e o pagamento da diferença entre o montante decorrente da convenção e o auferido pela segurança social.

8.ª As cláusulas 136.ª e 137.ª determinam um regime de garantia de pagamentos de prestações aos beneficiários.

9.ª A R. é devedora das prestações resultantes da convenção colectiva e garante das prestações devidas pela segurança social.

10.ª Na qualidade de garante, tem de realizar as prestações e só pode recusar se provar que tais prestações se extinguiram.

11.ª Do regime legal não resulta a extinção das prestações correspondentes ao subsídio de doença, mas unicamente a transferência da responsabilidade pelo seu pagamento.

12.ª A interpretação da convenção colectiva em causa determina que a R. continua obrigada ao pagamento da diferença entre o montante das prestações pagas pelo regime de segurança social e as por ela pagas.

13.ª Por outro lado, na sua qualidade de garante, a R. deve efectuar o pagamento do subsídio de doença apesar da transição operada pelo Decreto-Lei n.º 88/2012, enquanto não houver extinção dos direitos dos beneficiários e das correspectivas obrigações por parte da segurança social.

14.ª A entrada em vigor do Acordo de Empresa entre o D…, S.A., e a FEBASE – Federação do Sector Financeiro, publicado no B.T.E. n.º 16, de 29.04.2012 não implica qualquer alteração ao regime descrito.

TERMOS EM QUE, (…), CASO VENHA A SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO APRESENTADO PELA R. E, CONSEQUENTEMENTE, SE ENTENDA SER DA RESPONSABILIDADE DA SEGURANÇA SOCIAL O PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DE DOENÇA DE QUE A A. É CREDORA, DEVE DAR-SE PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, CONDENAR-SE A R. A PROCEDER AO ADIANTAMENTO DOS REFERIDOS SUBSÍDIOS, COMO SE EXPÔS E COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, (…)”.

O Réu/ Recorrido contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que a apelação do Réu merece provimento, o qual, notificado às partes, não foi objeto de resposta.

Colheram-se os vistos legais.

II. Matéria de Facto dada como provada pela 1ª instância

“Factos assentes (por acordo das partes nos articulados e por documentos não impugnados)

A) A ré, anteriormente denominada D…, S.A. é uma instituição de crédito e exerce a atividade bancária;

B) A autora foi admitida ao serviço da ré, à data denominada D…, S.A., em 03 de Setembro de 2001 para lhe prestar as funções de empregada administrativa, mediante remuneração, “em quaisquer instalações, estabelecimentos, agências ou sucursais do D…, no Distrito do Porto” (documento junto a fls. 126 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido);

C) A ré e a autora assinaram, a 02 de Abril de 2012, o documento junto a fls. 131 e ss., denominado “Aditamento – Atualização das menções do Contrato de Trabalho feitas ao(s) Acordo(s) Coletivo(s) de Trabalho do Setor Bancário ao Acordo de Empresa celebrado entre o D… e a FEBASE”, no qual previram a substituição, a partir da entrada em vigor do referido Acordo de Empresa, das menções constantes do contrato de trabalho em vigor respeitantes ao Acordo Coletivo de Trabalho do sector bancário, até então aplicável, por menções ao Acordo de Empresa D…/FEBASE;

D) Anteriormente, às relações entre autora e ré, era aplicável o ACT para o Setor Bancário, publicado integralmente no B.T.E. n.º 3, de 22/01/2011.

E) A autora está filiada no Sindicato dos Bancários do Norte, onde figura como a sócia n.º …..;

F) A autora está posicionada no Nível 7 do referido AE, ao qual corresponde a retribuição mensal de 1.014,46€ (mil e catorze euros e quarenta e seis cêntimos), à qual acrescem duas diuturnidades (com o valor de 40,80€ - quarenta euros e oitenta cêntimos – cada);

G) Em 12/04/2012, a autora encontrava-se ausente do serviço, por motivo de doença, o que acontece desde 17 de Setembro de 2009;

H) Por carta datada de 09/05/2012 a ré comunicou à autora que “Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, procede-se desta feita à integração dos trabalhadores no activo, das entidades pertencentes ao grupo económico do D…, no regime geral da segurança social, relativamente às eventualidades de doença, invalidez e morte. Nessa conformidade informamos que a partir desta data, verificando-se a sua ausência ao trabalho, na eventualidade de doença comprovada por declaração médica de incapacidade provisória, terá de remeter o respectivo documento “Certificado de Incapacidade Temporária” para os serviços da segurança social, responsável pela respectiva comparticipação financeira. Cumulativamente, deverá igualmente fazer chegar aquela documentação à sua entidade patronal”;

I) Na sequência daquela carta e dado que a autora continuou ausente por doença – situação em que se mantém – passou a remeter à ré os respetivos certificados de incapacidade temporária para o trabalho (C.I.T.), justificativos das suas ausências, por doença;

J) Assim, a autora remeteu à ré os C.I.T. relativos aos seguintes períodos: de 16/05/2012 a 22/05/2012; de 23/05/2012 a 21/06/2012; de 22/06/2012 a 21/07/2012; de 22/07/2012 a 20/08/2012; de 21/08/2012 a 19/09/2012; de 20/09/2012 a 19/10/2012; 20/10/2012 a 18/11/2012; de 19/11/2012 a 18/12/2012; de 19/12/2012 a 17/01/2013; de 18/01/2013 a 16/02/2013;

K) O Serviço Local de Gondomar do Instituto de Segurança Social informou a autora, por escrito com data de 27 de Julho de 2012, que o seu pedido de atribuição de prestações por doença era indeferido por a mesma “não apresentar salários relativos aos meses anteriores à baixa” (documento junto a fls. 136 e ss.);

L) Por ofícios com data de 11/09/2012 e 22/10/2012, a Segurança Social informou a autora que “… nas situações de doença em curso aquando do enquadramento no regime geral, nos termos do DL 88/2012, deve aplicar-se o disposto no n.º 4 do art.º 8.º do DL 1-A/2011, de 3 de Janeiro, por força do art.º 4.º do DL 88/2012, ou seja, mantém-se no âmbito da responsabilidade da entidade empregadora o pagamento da remuneração aos trabalhadores que estavam doentes aquando do enquadramento no regime geral e a situação de doença ainda se mantém” e, considerando que a autora iniciou a incapacidade para o trabalho em data anterior a 12 de Abril, não havia lugar ao pagamento do subsídio de doença por parte da Segurança Social;

M) Também o Senhor Secretário de Estado da Solidariedade e da Segurança Social informou o Sindicato dos Bancários do Sul e Ilhas (sindicato pertencente à FEBASE – Federação do Sector Financeiro, tal como o sindicato representativo da autora) que a responsabilidade pela proteção na doença dos trabalhadores que “… à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, se encontravam em situação de doença, é da entidade empregadora, como resulta do disposto no n.º 4 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 1- A/2011, de 3 de Janeiro, por força do disposto no artigo 4.º do citado Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril” e que, por isso, a ré continuava obrigada “a pagar as mensalidades previstas na Cláusula 137ª do IRCT do setor bancário” aos seus trabalhadores que, “à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, se encontravam em situação de doença e se mantiveram ininterruptamente nessa situação”;

N) A ré pagou à autora, em Maio de 2012, a quantia de 523,37€ e em Julho de 2012 a quantia de 817,17€, nada lhe tendo pago nos meses de Junho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2012, que apresentam um total de 0 (zero) euros creditados (e um desconto de 16,44€), não lhe tendo também pago qualquer importância a título de subsídio de Natal;

O) Tendo a ré comunicado à autora, em 24/07/2012, que o pagamento ocorrido no mês de Julho era excecional;

P) A ré remeteu à autora, que o recebeu, o email cuja cópia se encontra a fls. 148 e 149 (e que aqui se dá por integralmente reproduzido), datado de 31/08/2012, em resposta a um email enviado pela autora à ré em 29/08/2012, no qual lhe transmitiu a sua posição segundo a qual “o artigo 6º da Lei 88/2012 parece ser claro no entanto aquela entidade [Segurança Social] insiste na regra determinada no código contributivo”, mais a informando que “já foram feitas diligências por parte do D… junto do Secretário de Estado da tutela, os próprios sindicatos estão a diligenciar também na tentativa de desbloqueio desta situação”;

Q) A autora intentou junto do Tribunal do Trabalho de Gondomar uma providência cautelar não especificada, que correu termos na secção única desse tribunal sob o n.º 57/13.4TTGDM, para a qual a ré foi citada em 05/02/2013 (fls. 145);

R) A ré comunicou à autora que reiniciaria “o pagamento do adiantamento do subsídio de doença devido pela Segurança Social, com retroatividade a Janeiro de 2013”, o que originou a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide dos autos de procedimento cautelar;

S) A ré, apesar de ter retomado a entrega de quantias correspondentes ao valor do subsídio de doença devido à autora, não entregou qualquer quantia correspondente às prestações anteriores a Janeiro de 2013, relativas ao período de 16/05/2012 a 31/12/2012, nem relativas ao subsídio de Natal do ano de 2012;

T) De Maio de 2012 a Fevereiro de 2013, a autora apenas recebeu as quantias referidas em N);

U) A autora é a beneficiária n.º ……. dos SAMS;

V) A ré entregou sempre todas as contribuições da sua responsabilidade (6,5%) para os SAMS;

W) A ré não entregou nos respetivos meses as contribuições da autora para o SAMS dos meses de Junho, Agosto e Setembro de 2012, tendo ficado a autora na iminência de ficar privada da assistência dos SAMS;

X) A autora foi notificada pela ré para dar a sua autorização para esta proceder ao débito do montante correspondente à contribuição a cargo dos trabalhadores, sob pena de deixar de usufruir dos SAMS, ao que acedeu;

Y) Após essa autorização da autora, a ré procedeu, aquando do processamento dos vencimentos de Outubro de 2012, ao desconto e realização das demais contribuições respeitantes aos montantes não entregues nos meses de Junho, Agosto e Setembro de 2012 e passou a reter e entregar, de forma ininterrupta, as contribuições para os SAMS a cargo da autora;

Z) A ré remeteu à autora em 04/02/2013, tendo-a esta recebido, a carta junta a fls. 141 (que aqui se dá por integralmente reproduzida), datada de 01/02/2013, na qual lhe comunicou que “tendo em conta que se mantém o indeferimento por parte da Segurança Social dos requerimentos e reclamações dos subsídios de doença efetuados pelos nossos colaboradores, o Banco tomou a decisão de iniciar o pagamento do adiantamento do subsídio de doença devido pela Segurança Social, com retroatividade a Janeiro de 2013. Os pagamentos são feitos a título de adiantamento pelo que, assim que V. Exa. receber da Segurança Social os subsídios de doença devidos, deverá devolver ao Banco os adiantamentos entretanto efetuados.

Relembramos o pedido de V. Exa. continuar a apresentar reclamação junta da Segurança Social pela recusa do pagamento daquele subsídio para a defesa dos seus direitos”;

AA) A autora, representada pelo Ex.mo Advogado que mandatou nos presentes autos, remeteu à ré, que a recebeu, a carta junta a fls. 61 e 62 (que aqui se dá por integralmente reproduzida), datada de 13 de Maio de 2013, na qual concedeu à ré um prazo de 10 (dez) dias para que esta a “abonasse (…) nos montantes correspondentes aos períodos de baixa ocorridos no ano de 2012”;

BB) O Sindicato dos Bancários do Norte remeteu à ré, que a recebeu, a carta junta a fls. 64 (que aqui se dá por integralmente reproduzida), datada de 04/07/2013, na qual afirmava ter sido contactado pela aqui autora e solicitava à ré que regularizasse “com caráter de urgência, os créditos em dívida” relativos “aos períodos de baixa ocorridos no ano de 2012”;

CC) Em resposta à carta referida em BB), a ré remeteu ao Sindicato dos Bancários do Norte, que a recebeu, a carta junta a fls. 67 (que aqui se dá por integralmente reproduzida), datada de 16/07/2013, na qual o informou que a sua decisão de “iniciar o pagamento do adiamento do subsídio de doença devido pela Segurança Social (…) nada teve que ver com a Providência Cautelar intentada pela trabalhadora, para a qual fomos citados já após a decisão do Banco de reiniciar o pagamento dos adiantamentos do subsídio de doença, a qual veio a ser extinta por inutilidade superveniente da lide”, mais tendo dito que “o Banco continua a entender que a entidade responsável pelo pagamento dos subsídios de doença aos seus trabalhadores é a Segurança Social nos termos do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril”;

DD) A ré foi nacionalizada em Novembro de 2008 e reprivatizada em 30 de Março de 2012;

Factos controvertidos

EE) A autora padece de síndrome depressivo, tendo sido acompanhada pelo Dr. G…, médico psiquiatra, e, posteriormente, pelo seu médico de família;

FF) A Segurança Social nunca pagou à autora qualquer subsídio de doença;

GG) A autora esteve privada de qualquer rendimento entre 16 de Maio de 2012 (salvo em Julho de 2012) até Fevereiro de 2013, sendo que os únicos rendimentos de que dispunha eram os rendimentos que recebia da ré e uma pensão de alimentos de cerca de 180,00€ (cento e oitenta euros) mensais, paga pelo progenitor do seu filho menor;

HH) O agregado familiar da autora é composto apenas por si e pelo seu filho menor, estudante;

II) A autora, em períodos em que se verificam episódios de crise no seu estado de saúde, necessita de apoio de terceiros para as normais e corriqueiras tarefas diárias, apoio esse que é prestado por familiares e pessoas amigas;

JJ) Para além disso, necessita de assistência médica e medicamentosa que lhe tem sido prestada e comparticipada pelos SAMS, da qual estaria privada caso não tivesse retirado, mensalmente, a quantia de 16,44€ correspondente à contribuição a cargo dos trabalhadores para o SAMS;

KK) A autora, devido ao seu estado de saúde, despende ainda as quantias necessárias à aquisição dos medicamentos prescritos, na parte em que estes não são comparticipados;

LL) O não recebimento de qualquer quantia no período referido em GG) causou à autora grande angústia, pois temeu pelo seu futuro vendo-se sem meios económicos para fazer face às despesas do seu agregado familiar;

MM) Tal situação agravou na autora o profundo desânimo, tristeza, desgosto, indignação, desmotivação, sentimento de desprestígio e humilhação e a falta de prazer nas atividades de que habitualmente gosta, bem como os sentimentos de revolta e injustiça;

NN) A autora não apresentou recurso hierárquico nem recorreu contenciosamente da decisão do Instituto de Segurança Social de negar a atribuição do subsídio de doença.”.

III. Fundamentação

1. Nos termos do disposto nos arts 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º nº 2 al. a) do CPT (redação do DL 295/2009), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Assim, são as seguintes as questões a apreciar:

A. No recurso principal, interposto pelo Réu:

a. 1. Impugnação da decisão da matéria de facto;

a. 2. Determinação do IRCT aplicável;

a. 3. Da entidade responsável pelo pagamento das prestações devidas à A. na situação de incapacidade temporária para o trabalho por virtude de doença: se o Réu, se a Segurança Social;

a. 4. Da (não) obrigação de pagamento de retribuições à A. no período de doença;

a. 5. Subsidiariamente à questão referida em 3), do montante das prestações.

a. 6. Dos danos não patrimoniais;

B. No recurso subordinado, interposto pela A. para o caso de ser dado provimento ao recurso principal “nomeadamente” quanto à questão da responsabilidade pelo pagamento das prestações devidas na situação de doença:

b. 1. Da obrigação de o Réu proceder ao pagamento da diferença entre o valor dos benefícios concedidos pela Segurança Social e os previstos no IRCT aplicável;

b. 2. Do adiantamento, pelo Réu, das prestações devidas pela Segurança Social.

A. Do recurso (principal) interposto pelo Réu

2. Impugnação da decisão da matéria de facto

O Recorrente impugna a decisão da matéria de facto provada contida nas als. D), LL) e MM).

2.1. Quanto à Al. D), dela consta o seguinte: “Anteriormente, às relações entre autora e ré, era aplicável o ACT para o Sector Bancário, publicado integralmente no B.T.E. nº 3, de 22/01/2011”.

Entende o Recorrente que a mesma deve ser eliminada, pois que não aceitou, na contestação, a aplicabilidade da revisão constante de tal instrumento, o qual não foi por si outorgado e, por outro lado, tendo em conta a filiação sindical da A., no Sindicato dos Bancários do Norte, era aplicável [até 02.04.2012, período a que se reporta o facto] o ACT para o sector bancário publicado no BTE nº 3, de 22.01.2009, alterado no BTE nº 39, de 22.10.2010, estes subscritos pelo Réu e pelo Sindicato no qual a A. era filiada.

A mencionada alínea D) apenas contém matéria de direito, pois que a aplicabilidade de determinado instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, mormente acordo coletivo de trabalho, depende de vários pressupostos, designadamente da subscrição dos mesmos pelas associações (sindicais e patronais) em que as partes se encontram filiadas – princípio da filiação – como decorre do disposto no art. 496º do CT/2009.

À matéria de facto apenas deverão ser levados factos e não matéria de direito e/ou conclusiva como decorre do disposto no art. 607º, nº 4, do CPC/2013, que se reporta a factos.

Assim, e sem necessidade de outras considerações, elimina-se a mencionada Al. D).

Quanto à questão do ACT que era aplicável às partes, consubstancia ela matéria de direito que será apreciada no âmbito da 2ª questão acima elencada.

2.2. Quanto às als. LL) e MM), é o seguinte o teor das mesmas:

“LL) O não recebimento de qualquer quantia no período referido em GG) causou à autora grande angústia, pois temeu pelo seu futuro vendo-se sem meios económicos para fazer face às despesas do seu agregado familiar;

MM) Tal situação agravou na autora o profundo desânimo, tristeza, desgosto, indignação, desmotivação, sentimento de desprestígio e humilhação e a falta de prazer nas atividades de que habitualmente gosta, bem como os sentimentos de revolta e injustiça;”

Quanto à al. LL), pretende o Recorrente que seja alterada a resposta por forma a dar-se como provado apenas que “O não recebimento de outras quantias no período referido em GG) para além das aí referidas e das indicadas em N) levou a que a autora tivesse de recorrer a ajuda financeira da mãe”.

Quanto à al. MM) pretende que seja dada como não provada.

Para tanto, sustenta as alterações nos depoimentos de E… e F… que, em síntese e segundo diz, não suportariam os factos em questão.

O Recorrente deu cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, nºs 1 e 2, al. a), do CPC/2013, pelo que nada obsta à reapreciação dos mencionados pontos.

2.2.1. Na fundamentação da decisão da matéria de facto o Mmº Juiz referiu o seguinte:

“(…)

O problema psiquiátrico de que padece a autora ficou demonstrado pelo atestado médico junto a fls. 31 e também pelo relato feito pelas duas testemunhas vindas de referir [reporta-se às testemunhas E… e F…], que descreveram tal problema e as suas consequências para a autora de modo detalhado e impressivo, atento o conhecimento direto que têm da matéria, por força do acompanhamento próximo que têm prestado à autora. Mais se diga que a ré, apesar de impugnar por desconhecimento o facto, não põe em causa a veracidade do documento de fls. 31 e admite ter sido informada de que a autora padeceria de um problema psiquiátrico (art.º 3.º da contestação), o que aliado à prova referida reforçou a convicção do tribunal.

Os factos de a autora ter estado privada de rendimentos para além da pensão de alimentos do filho, a composição do agregado familiar da autora e as despesas desta com assistência médica e medicamentosa (a prestada pelo SAMS e a não comparticipada) ficaram provados para além de qualquer dúvida pelos depoimentos das suas irmã e mãe, sendo que o risco de ficar privada do SAMS não só foi afirmado por estas como também decorre da própria posição assumida pela ré perante as informações que admite terem-lhe sido transmitidas pelos sindicatos nesse sentido – só se compreende que a ré tenha assumido a posição que afirma na contestação se efetivamente aquele risco de cessação de assistência aos seus trabalhadores por parte do SAMS fosse concreto e real, o que foi também confirmado pela supra citada testemunha H….

Quanto às consequências que a autora alegava ter sofrido por força do não recebimento de qualquer quantia no período referido em GG), os depoimentos prestados pela sua irmã e mãe confirmaram o que já decorria das regras da experiência comum (quando aliadas ao facto acima referido de não ter a autora outra fonte de rendimentos) quanto a ter a autora sentido angústia por recear não conseguir fazer face às despesas do seu agregado familiar. Já quanto ao mais que era alegado, desses mesmos depoimentos e do facto que se provou de padecer a autora de uma depressão desde pelo menos 2010 (documento de fls. 31), não pôde de modo algum o tribunal dar como provado que tenha sido apenas aquela falta de pagamento a causar os padecimentos alegados. Que os agravou é normal pelas regras da experiência comum e os depoimentos das aludidas familiares foram nesse sentido. Contudo, essas mesmas testemunhas deram a entender que o quadro psíquico da autora era já bastante complicado antes dos factos aqui em apreço, já apresentando aqueles padecimentos em momento anterior. Na conjugação de todos estes elementos, deu o tribunal apenas como provado que a falta de recebimento de quantias os agravou, mas como não provado que tenha sido essa a única causa dos mesmos. Note-se que o tribunal não atendeu ao que alegava a autora nesses artigos da petição inicial (50.º e 51.º) quanto a ter sido “a atitude da ré” a causar aqueles males, pois essa alegação é conclusiva – só após a análise em sede de enquadramento jurídico de ter a ré ou não alguma responsabilidade pelo pagamento das quantias reclamadas pela autora se poderá concluir se aqueles padecimentos podem ser imputados a alguma atuação ou omissão da sua parte.”.

2.2.2. Procedeu-se à audição integral dos depoimentos das testemunhas E… e F…, respetivamente irmã e mãe da A., estando a fundamentação da decisão da matéria de facto em consonância com os depoimentos e afigurando-se-nos correta a resposta constante das alíneas em questão.

É certo de que de tais depoimentos resulta que a A., já anteriormente aos factos em questão, e desde há bastante tempo, sofria de síndrome depressivo, com oscilações frequentes do seu estado emocional (até mesmo diariamente) e com episódios recorrentes, uns de maior, outros de menor, gravidade.

Não obstante, E… referiu também que: o facto de a A. ter estado sem rendimentos agravou bastante a situação e que, se ela já estava fragilizada, mais o ficou, até porque tinha um filho; teve episódios de “ir muito ao fundo”; esteve muito angustiada, perdendo a vontade de viver, deixando de querer sair de casa e que se “fechava”; à pergunta se a A. sentiu indignação e revolta, respondeu afirmativamente, que “até desistir da vida, nada fazia sentido”, que foi “muito complicado”.

Também a testemunha F…, às perguntas sobre o impacto no estado de saúde da A. decorrente de ter ficado sem rendimentos, referiu que “ficou dependente de mim, perdeu interesse pelas coisas, pela vida, ficou em casa” e se isso agravou a doença, embora tenha referido que a A. sempre teve crises, disse que “sim, pois com certeza, pois precisava disto e daquilo”, referindo ter ela sentido angústia, tristeza, revolta, vontade de não viver, preocupação pelo filho.

Por outro lado, decorre das regras da experiência comum que, se afeta qualquer pessoa a circunstância de se ver sem rendimentos, muito mais afeta quando a pessoa já se encontra doente, tanto mais tendo em conta a natureza da doença em causa, de síndrome depressivo, em que as situações são, como se sabe e decorre também das regras do conhecimento e experiência comuns, perspetivadas e encaradas de forma muito mais intensa, negativista e pessimista do que em relação a uma pessoa psíquica e emocionalmente estável.

Afigura-se-nos, assim, que as als. LL) e MM) se mostram corretas, improcedendo nesta parte a impugnação da decisão da matéria de facto.

3. Da determinação do IRCT aplicável

Entre o então D… e o Sindicato dos Bancários do Norte foi celebrado o Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) publicado no BTE nº 3, de 22.01.2009 (págs. 297 e segs), com texto consolidado, e com as alterações publicadas no BTE nº 39, de 22.10.2010.

Tendo em conta que a A. era filiada no Sindicato dos Bancários do Norte e que o D… o subscreveu, eram estes (ACT/2009 e de 2010) os aplicáveis à relação laboral então mantida entre a A. e o D… atento o princípio da filiação, como decorre do disposto no art. 496º do CT/2009, e não a revisão constante do ACT publicado no BTE nº 3, de 22.01.2011, que não foi subscrita pelo D….

Posteriormente, entre o D… e a FEBASE- Federação do Sector Financeiro que, entre outros, representa o Sindicato dos Bancários do Norte, foi celebrado o Acordo de Empresa (AE) publicado no BTE nº 16, de 29.04.2012, em cuja clª 3ª, nº 1, se determina que o mesmo entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação no BTE, ou seja, em 30.04.2012. Mais se dispõe na clª 130 do mesmo que “Ficam sujeitos ao regime estabelecido neste acordo todos os contratos de trabalho celebrados entre o Banco e os trabalhadores, quer os celebrados antes quer os celebrados depois da sua entrada em vigor” e, bem assim, na clª 135º, que “Tendo em conta o contexto do processo de reprivatização do D…, com repercussões no domínio das relações jurídico -laborais com os seus trabalhadores, as partes consideram, para o efeito previsto no artigo 503.º do Código do Trabalho, que o presente acordo de empresa é globalmente mais favorável do que os acordos colectivos de trabalho do sector bancário cujas versões consolidadas foram publicadas, respectivamente, nos Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 20, de 29 de Maio de 2011, e 3, de 22 de Janeiro de 2009 (com as alterações publicadas no mesmo Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 39, de 22 de Outubro de 2010), revogando tacitamente tudo o que for incompatível com os mesmos.”.

Assim, e a partir de 30.04.2012, as relações laborais passaram a reger-se pelo mencionado AE, publicado no BTE nº 16/2012, celebrado pela FEBASE, data a partir da qual deixou de vigorar o anterior ACT.

4. Da entidade responsável pelo pagamento das prestações devidas à A. na situação de incapacidade temporária para o trabalho por virtude de doença: se o Réu, se a Segurança Social

Tem esta questão por objeto saber se a responsabilidade pelo pagamento das prestações devidas à Autora, desde 16.05.2012 (até 31.12.2012), pela sua situação de doença recai:

- sobre o Réu, como defendido pela A. e pela sentença recorrida, posição que corresponde, também, à que foi assumida pela Segurança Social ao ter, perante a A., declinado a sua responsabilidade;

- ou, ao invés, se tal obrigação recai sobre a Segurança Social, como defendido pelo Réu/Recorrente.

4.1. Como é sabido os trabalhadores bancários tinham um regime privativo de segurança social, previsto nos respetivos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, o qual, nos últimos anos, foi sendo objeto de algumas alterações, visando a integração parcelar dos mesmos no regime geral de segurança social.

Assim, o DL 54/2009, de 02.03 determinou a inscrição dos novos trabalhadores bancários no regime geral de segurança social, que passaram a estar por este abrangidos [não era então o caso da A. que, havendo sido admitida em data anterior, não se encontra abrangida por esse diploma].

Posteriormente, o DL 1-A/2011, de 03.01 veio proceder à integração dos demais [os não abrangidos pelo DL 54/2009] trabalhadores bancários [até então inscritos na CAFEB[1]] no regime geral de segurança social, porém apenas para efeitos de proteção nas eventualidades de maternidade, paternidade, adoção e velhice, dispondo-se, contudo, nos nºs 4 e 5 do art. 8º, que “4. Nas situações em que a transição de regime de protecção social ocorra durante o período em que se encontre a ser concedida a protecção na maternidade, paternidade e adoção, o direito à protecção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se operou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respetivos pagamentos. 5. Os períodos pagos pela entidade empregadora a que se refere o número anterior são considerados como equivalentes à entrada de contribuições e quotizações para os efeitos previstos nos nºs 1 a 3.” e, no seu art. 11º, nº 1, que a proteção nas eventualidades da maternidade, paternidade e adoção pelo regime geral só se verifica relativamente aos factos determinantes da proteção que ocorram após a entrada em vigor do referido DL, o que ocorreu aos 04.01.2011, produzindo, todavia, efeitos retroativos a 01.01.2011 – cfr. arts. 12º e 11º, nº 2, do mesmo. Tal diploma procedeu ainda à extinção da CAFEB, por integração no ISS,IP, que lhe sucedeu nas atribuições, direitos e obrigações (art. 9º, nº 1).

Foi, depois, publicado o DL 127/2011, de 31.12 [objeto de alterações posteriores], que determinou, em relação a várias instituições financeiras, nas quais não se encontrava incluído o D…, a assunção, pela Segurança Social, da responsabilidade pelas pensões em pagamento em 31.12.2011 dos reformados e pensionistas previstas no regime de segurança social substitutivo constante dos IRCT.

Ou seja, a proteção na doença dos trabalhadores bancários em geral [reportamo-nos, naturalmente, aos não abrangidos pelo DL 54/2009] continuou a ser a prevista nos respetivos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, não havendo eles, para esses efeitos, transitado para o regime geral de segurança social.

Após, veio o DL 88/2012, de 11.04 introduzir um regime especial para os trabalhadores do Grupo D1…, entre os quais do D…, SA, [admitidos até 02.03.2009], procedendo à integração dos mesmos no regime geral de segurança social relativamente às eventualidades de doença, invalidez e morte [e à transferência para a CGA das responsabilidades com as pensões em pagamento e a atribuir no futuro àqueles trabalhadores] – cfr. arts. 1º, 2º e 3º do referido diploma legal -, dispondo ainda o nº 2 do art. 3º que tal integração abrange também os trabalhadores que se encontrem ao serviço de entidade para a qual haja sido transmitida a posição de empregador de qualquer das entidades abrangidas, resultante da transmissão da titularidade da empresa ou de estabelecimento, ocorrida entre 1 de janeiro de 2012 e a data de entrada em vigor no referido DL.

4.2. No que se reporta aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, dispunha a clª 137ª, sob a epígrafe “Doença ou Invalidez”, do ACT celebrado pelo D… e pelo Sindicato dos Bancários do Norte, publicado no BTE nº3, de 22.01.2009, que [2]:

1. No caso de doença ou invalidez, ou quando tenham atingido 65 anos de idade (invalidez presumível), os trabalhadores em tempo completo têm direito:

a) Às mensalidades que lhes competirem, de harmonia com a aplicação das percentagens do Anexo V, aos valores fixados do Anexo VI;

b) A um subsídio de Natal de valor igual ao das mensalidades referidas na alínea a), a satisfazer no mês de Novembro;

c) A um 14.º mês de valor igual ao das mensalidades referidas na alínea a), a satisfazer no mês de Abril, sendo-lhe aplicável o princípio estabelecido no n.º 3 da Cláusula 102.ª.

2. Cada uma das prestações a que os trabalhadores têm direito, nos termos do número anterior, não poderá ser, segundo o grupo em que se encontravam colocados à data da passagem a qualquer das situações previstas no mesmo número, de montante inferior ao do valor ilíquido da retribuição do nível 4, quanto aos trabalhadores do Grupo I, ou do nível mínimo de admissão do respectivo grupo, quanto aos restantes.

3. (…).

4. As mensalidades fixadas, para cada nível, no anexo VI, serão sempre actualizadas na mesma data e pela aplicação da mesma percentagem em que o forem os correspondentes níveis do anexo II.

5. (…)

6. (…)

7. Da aplicação do anexo V não poderá resultar diminuição das anteriores mensalidades contratuais, cujo pagamento se tenha iniciado.

8. Todos os trabalhadores abrangidos por esta cláusula têm direito à actualização das mensalidades recebidas, sempre que seja actualizado o anexo II, quer tenham sido colocados nas situações de doença, invalidez ou invalidez presumível, antes ou depois de cada actualização.

9. Os direitos previstos nesta cláusula aplicam-se a todos os trabalhadores na situação de doença, invalidez ou invalidez presumível, quer tenham sido colocados nessas situações antes ou depois da entrada em vigor deste acordo.

Finalmente, no que toca ao AE celebrado entre o D… e a FEBASE, publicado no BTE nº 16, de 29.04.2012, que entrou em vigor aos 30.04.2012 e que passou a ser o aplicável à relação jurídico-laboral em causa, deixou o mesmo de conter clª semelhante à clª 137ª, passando a dispor-se:

-Na clª 113ª, sob a epígrafe “Regime de Segurança Social”, que: “Todos os trabalhadores do Banco são abrangidos pelo regime geral de segurança social, designadamente nos termos e condições previstos no decreto-lei que estabelece a integração dos trabalhadores do D…, SA, e outros no regime geral de segurança social, (…)”;

- Na clª 115, sob a epígrafe, “Subsídio de doença”, que: “1. Aos trabalhadores que se encontram na situação de baixa por doença ou acidente de trabalho será atribuído, em cada ano civil, e até ao limite de 12 dias seguidos ou interpolados, um subsídio complementar igual à diferença entre o valor da retribuição efectiva líquida, definida na cláusula 75ª, a que aqueles teriam direito se não estivessem com baixa e o valor atribuído pela Segurança Social ou, eventualmente, por Companhia Seguradora, sem prejuízo do disposto no n° 4 da cláusula 67ª. 2. No caso de a baixa transitar de ano civil, e já terem decorrido mais de 12 dias daquela baixa no ano anterior, não haverá lugar, no ano seguinte, ao pagamento de qualquer subsídio adicional inerente a essa baixa.”,

- E, na clª 67ª, nº 4, que: “Sempre que se verificar a situação de doença, protecção na parentalidade ou de acidente de trabalho, o Banco adiantará ao trabalhador o montante a receber da Segurança Social ou, eventualmente, de Companhia Seguradora, devendo este entregar ao Banco a totalidade dos subsídios recebidos.”.

4.3. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“Em cumprimento desta cláusula [reporta-se à clª 137ª do ACT], a ré vinha a pagar à autora desde 17 de Setembro de 2009 (data desde a qual a autora se encontra em situação de ausência por doença) a retribuição a que esta tinha direito.

Sucede que em 12 de Abril de 2012 entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, que procedeu à integração no regime geral de Segurança Social dos trabalhadores pertencentes ao grupo económico do D…, S. A. no ativo, relativamente às eventualidades de doença, invalidez e morte, e à transferência para a Caixa Geral de Aposentações, I. P. das responsabilidades com as pensões em pagamento e a atribuir no futuro àqueles trabalhadores.

O art.º 2.º, n.º 1, alínea a) deste diploma refere que são por ele abrangidos os trabalhadores admitidos até 02 de Março de 2009 (ou seja, é aplicável ao caso da aqui autora), dispondo o art.º 3.º, n.º 1 que “os trabalhadores referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior que, na data da entrada em vigor do presente diploma, se encontrem ao serviço de alguma das entidades passam a estar protegidos pelo regime geral da segurança social nas eventualidades de doença, invalidez e morte”.

Das normas citadas parece decorrer que a partir do dia 12/04/2012, a responsabilidade pela proteção na doença da autora passou a recair sobre a Segurança Social, tendo deixado de caber à aqui ré. Foi com base nesse entendimento que a ré cessou em Maio de 2012 de fazer pagamentos à autora (documento junto a fls. 21) e que esta dirigiu à Segurança Social um pedido de atribuição de subsídio de doença. Contudo, este organismo indeferiu o pedido, interpretando o disposto no art.º 8.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 03 de Janeiro (aplicável por remissão do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril), como mantendo na esfera da aqui ré a obrigação de pagamento à autora das prestações por doença.

O art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril estabelece que “para determinação do direito às prestações de doença, invalidez e morte do regime geral de segurança social, são aplicáveis as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, relativamente aos períodos contributivos registados na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), anteriores à data de entrada em vigor do presente diploma, na parte em que se não sobreponham aos do regime geral”. O art.º 8.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 03 de Janeiro, por sua vez, determina que “nas situações em que a transição de regime de proteção social ocorra durante o período em que se encontre a ser concedida proteção na eventualidade de maternidade, paternidade e adoção, o direito à proteção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respetivos pagamentos”.

A posição da ré sustenta-se no entendimento segundo o qual a remissão operada pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril não é feita em bloco para os arts. 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 03 de Janeiro, mas apenas para as disposições de tais artigos que contêm normas de totalização, o que no entender da ré apenas acontece com o art.º 6, n.os 1 e 2, o art.º 7.º, n.º 1 e o art.º 8.º, n.os 1 e 2 (ponto 21. das alegações de direito da contestação, a fls. 108). A ser assim, o n.º 4 do art.º 8.º invocado pela Segurança Social não seria aplicável ao caso da aqui autora, pelo que não teria a ré qualquer responsabilidade no pagamento das quantias devidas pela situação de doença.

Concentra-se neste ponto, pois, a questão fulcral a apreciar nesta sentença para aferir da procedência dos pedidos principais da autora – saber se a remissão do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril abrange ou não o n.º 4 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 03 de Janeiro.

Na tarefa interpretativa que cabe ao tribunal, cumpre em primeiro lugar atentar no elemento literal. A remissão efetuada refere “as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro”. Se por um lado a remissão é feita em bloco – não se discriminam números em concreto dos artigos referenciados, mas sim os artigos na sua totalidade – , por outro lado, a remissão não é feita pura e simplesmente “para os artigos 6.º a 8.º”, situação em que não restariam dúvidas quanto à aplicação integral destes – o legislador referiu-se às “regras de totalização previstas” nesses artigos. Ou seja, face à letra da lei estão legitimadas – porque abrangidas por uma das leituras possíveis da letra da lei – as duas interpretações divergentes feitas pelas partes deste processo: a aplicação dos arts. 6.º a 8.º na sua totalidade (independentemente de conterem ou não apenas regras de totalização), como defende a autora; a aplicação só das partes daqueles artigos que contenham “regras de totalização” (caso não tenham todos eles esse objeto), como defende a ré. A análise aqui a fazer terá, por isso, de ir além do elemento literal da interpretação.

Passando para uma outra perspetiva, importa agora analisar se a norma cuja aplicabilidade ao caso sub judice divide as partes (o n.º 4 do art.º 8.º) é ou não uma regra de totalização. Caso concluamos que o é, a questão que divide as partes fica ultrapassada, uma vez que a remissão operada pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril inequivocamente a abrangerá.

As regras de totalização são estabelecidas pelo legislador nas situações em que ocorrem mudanças ou transições de regime previdencial e visam evitar que os beneficiários sejam prejudicados por essa transição – no fundo, resumem-se a garantir que os trabalhadores vejam contado todo o tempo de trabalho prestado, independentemente das mudanças de subsistema previdencial ocorridas ao longo do tempo, e também que a sua situação seja de algum modo afetada por alterações em relação às quais não têm qualquer responsabilidade. Encontram-se em vários diplomas regras de totalização que o legislador se viu na necessidade de consagrar:

- a nível nacional, por exemplo:

i. o art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 159/92, de 31 de Julho (que articulou as pensões da Segurança Social e da Função Pública);

ii. o Decreto-Lei n.º 117/2006, de 20 de Junho (define as regras especiais aplicáveis às situações de transição do regime de proteção social dos funcionários e agentes da Administração Pública para o regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem);

iii. o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 30/2013, de 22 de Fevereiro (de conteúdo precisamente idêntico ao Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril, aqui em apreço, sendo aplicável aos trabalhadores, ex-trabalhadores, reformados e pensionistas do extinto Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas - IFADAP, que foram abrangidos pelo Acordo Coletivo de Trabalho para o Sector Bancário);

- a nível supranacional podem encontrar-se os arts. 6.º, 45.º e 51.º do Regulamento (CE) n.º 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativo à coordenação dos sistemas de segurança social.

O art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro, tem o seguinte teor:

(…)

Da epígrafe do artigo parece resultar que todo ele versa sobre totalização, ou seja, que todos os seus números contêm regras de totalização. A ré defende que tal não sucede com o n.º 4, pois ali apenas se “prevê uma regra especial com carácter de aplicação transitório e de curta duração (face às eventualidades de maternidade, paternidade e adopção a que respeita) não havendo qualquer fundamento legal para pretender estender essa regra especial (ou mesmo excepcional) à realidade da protecção da doença contemplada pelo Decreto-Lei n.º 88/2012” (ponto 32. da fundamentação de direito da contestação, a fls. 111). Salvo sempre o devido respeito por tal posição, entendo que a interpretação a fazer não levará a essa conclusão. O Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro tinha como objeto apenas a integração no regime geral de segurança social para efeitos de proteção nas eventualidades de maternidade, paternidade e adoção e na velhice. No preâmbulo desse diploma diz-se expressamente que “o regime substitutivo de proteção social previsto nos instrumentos de regulação coletiva de trabalho aplicáveis no sector bancário continua a desempenhar um papel extremamente relevante na proteção social dos trabalhadores para efeitos de proteção nas eventualidades de doença, invalidez, sobrevivência e morte.

Assim, mantêm -se as regras constantes dos instrumentos de regulação coletiva de trabalho aplicáveis no sector bancário de forma complementar ao regime geral de segurança social nas eventualidades ainda não integradas”. Já o Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril abarca precisamente as áreas que aquele primeiro excluiu, ou seja, as eventualidades de doença, invalidez e morte.

Por ser assim, a remissão do art.º 4.º deste diploma tem de ser feita com as adaptações impostas pelo diferente objeto dos dois diplomas. Ora, a interpretar-se aquela remissão como o faz a ré, a referência ao art.º 8.º seria totalmente desnecessária – bastaria ao legislador ter remetido para os arts. 6.º e 7.º (onde se prevê a regra geral de totalização e a base de cálculo da remuneração de referência), não sendo necessária a aplicação das regras previstas no art.º 8.º. Contudo, não foi isso que o legislador fez, incluindo expressamente na remissão esse art.º 8.º. Defende a ré que no n.º 4 não existe nenhuma norma de totalização, antes sendo uma mera norma transitória. Que aquele número versa sobre uma situação transitória, assim sucede, de facto, mas esse argumento fundamenta precisamente a conclusão contrária à que a ré pretende alcançar. A situação de doença é por natureza transitória, seja ela mais ou menos prolongada, pois de outro modo levará a uma caducidade do contrato de trabalho por invalidez do trabalhador (art.º 343.º, alínea c) do Código do Trabalho). Face a essa transitoriedade, justifica-se que o legislador tenha querido aplicar às situações de proteção na doença que regulou no Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril as mesmas normas que no anterior diploma tinha estabelecido para situações igualmente transitórias, o que justifica a remissão para o art.º 8.º, nela se incluindo o seu n.º 4. Ou seja, e ao contrário do que defende a ré no ponto da sua contestação acima citado, existem fundamentos para aplicar essa regra ao caso da proteção na doença.

No que diz respeito à teleologia da norma, que a ré no ponto 33. das suas considerações de direito diz ser violada pela interpretação feita pela autora, é certo que o Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril teve como objetivo a integração de todos os trabalhadores da ré no regime geral da Segurança Social quanto à eventualidade de doença.

Isso não implica, porém, que não possa o legislador ter querido excecionar os casos dos trabalhadores que à data da entrada em vigor daquele diploma já se encontrassem na situação de doença. Aliás, a situação é em tudo idêntica à do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro. Neste, o legislador teve como intenção expressa integrar os trabalhadores do setor bancário no regime geral de Segurança Social para efeitos de proteção nas eventualidades de maternidade, paternidade e adoção e na velhice. Ao mesmo tempo, porém, previu no art.º 8.º, n.º 4 aqui em apreço que nas situações em que já se encontrasse a ser concedida proteção daquelas eventualidades à data da entrada em vigor do diploma, continuariam as entidades bancárias sujeitas à obrigação de pagamento. Ora, tendo sido o próprio legislador a prever aquela exclusão à transição, não se vê como se possa considerar que a teleologia da lei fica posta em causa. Este raciocínio é integralmente transponível para a apreciação do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril e da remissão operada pelo seu art.º 4.º.

Chegados a este ponto, a conclusão a retirar é que o n.º 4 do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de Janeiro é efetivamente uma norma de totalização. O regime da totalização não é composto apenas pelas normas que preveem a forma de contabilização dos períodos de tempo de trabalho prestado, mas também pelas normas que excluem a necessidade de contabilização desses períodos. É esta a situação do n.º 4 do art.º 8.º, onde se prevê que nos casos em que a proteção esteja a ser concedida à data em que entra em vigor a alteração de sistema não é necessário proceder a qualquer totalização, na medida em que a responsabilidade pelo pagamento das prestações fica inalterada.

Sendo o art.º 8.º, n.º 4 uma norma de totalização, a remissão feita pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril inequivocamente abrange-a, pelo que a situação da aqui autora (que estava na data de entrada em vigor daquele diploma a receber da ré as prestações devidas por força da sua situação de doença) cai no seu âmbito de aplicação. Ou seja, e em conclusão, a ré continuou responsável pelo pagamento, sendo ilegítima a posição que assumiu entre Maio de 2012 e Fevereiro de 2013.

Pelo que acaba de dizer-se, e salvo sempre melhor opinião e estudo, não segue o tribunal a posição adotada na sentença junta pela ré a fls. 237 e ss., proferida pelo Tribunal do Trabalho do Funchal.”.

Alega ainda a ré que no ACT que passou a reger a sua relação laboral com a autora (acordo de empresa entre o D…, S.A., e a FEBASE — Federação do Setor Financeiro, que entrou em vigor em 30/04/2012, dia seguinte ao da sua publicação no Boletim do Trabalho e do Emprego) deixou de existir a obrigação de pagamento de retribuição no caso de doença. Face ao disposto na cláusula 67.ª, n.º 2, alínea a) desse ACT, as faltas por doença determinam a perda de retribuição, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de proteção na doença. Ora, a posição da ré baseava-se no entendimento segundo o qual a autora beneficiaria de proteção na doença por parte da Segurança Social, o que já vimos acima não suceder, pelo que mesmo com o regime do novo ACT continua obrigada a pagar as prestações devidas. Ainda que assim não fosse, o art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril estabelece que as suas normas têm “natureza imperativa, não podendo ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho”. O art.º 4.º, por remissão para o art.º 8.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 1-A/2013, de 03 de Janeiro, estatui que “o direito à proteção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respetivos pagamentos”. À data em que operou a transição (12 de Abril de 2012) ainda estava em vigor o anterior ACT, ao abrigo do qual a ré vinha efetuando os pagamentos à autora. Ora, por ser assim e atenta a inderrogabilidade prevista no art.º 12.º, ainda que o ACT que posteriormente entrou em vigor previsse a desresponsabilização da ré, tal norma não seria válida, prevalecendo o estatuído no Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril.”.

O Recorrente discordou do assim entendido na sentença, argumentando, em síntese e no que importa à apreciação da questão agora em apreço, que:

- O DL 88/2012 revogou o regime previdencial previsto no ACT, tendo procedido à integração dos trabalhadores do Réu no regime geral da Segurança Social, entre outros, na eventualidade da doença, pelo que passou a A. a estar integrada neste regime com efeitos a partir de 12.04.2014;

- A remissão operada pelo art. 4º do DL 88/2012 para os arts. 6º a 8º do DL 1-A/2011, de 13.01 tem por objeto apenas as regras de totalização previstas nessas normas, não consubstanciando o nº 4 desse art. 8º uma norma de totalização, mas sim uma norma de aplicação da lei no tempo, que exceciona as situações nele previstas da transição para o regime geral de segurança social e determina a responsabilidade pelo pagamento da prestação, apenas consubstanciando regras de totalização as constantes dos arts. 6º, nºs e 2, 7º, nº 1 e 8º, nºs 1 e 2. Assim, a interpretação feita na sentença recorrida de que esse nº 4 consagraria uma norma de totalização extravasa e contraria a letra da lei, não sendo, por consequência aplicável já que não é objeto da remissão constante do art. 4º do citado DL 88/2012.

- O contexto de aprovação do DL 1-A/2011 é diferente do relativo ao DL 88/2012, o que reforça a conclusão de que o legislador não quis prever qualquer exclusão à transição: aquele pressupunha a manutenção do regime de segurança social substitutivo constante dos IRCT em relação às eventualidades não integradas no regime geral, enquanto que, no segundo, o contexto é o inverso, já que pressupõe a revogação dos IRCT aplicáveis ao Réu e a celebração de novos instrumentos em que não se prevê nenhum regime de proteção na doença (nem nenhum regime previdencial) substitutivo do regime geral, sendo propósito do legislador fazer cessar todas as obrigações que impendiam sobre o Réu, salvo quanto às contribuições para o SAMS.

- O nº 4 do art. 8º do DL 1-A/2011 é explicitação do art. 11º, nº 1, norma esta que não tem paralelo no DL 88/2012.

- O regime de segurança social previsto no ACT então aplicável (BTE nº 3, de 22.01.2009) deixou de vigorar com a entrada em vigor do DL 88/2012 face à norma imperativa constante do seu art. 12º, para além de que foi revogado e substituído pelo AE D…/FEBASE, publicado no BTE nº 16, de 29.04.2012.

4.4. O art. 4º do DL 88/2012, de 11.04, sob a epígrafe “Totalização”, dispõe que: “Para determinação do direito às prestações de doença, invalidez e morte do regime geral de segurança social, são aplicáveis as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, relativamente aos períodos contributivos registados na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), anteriores à data de entrada em vigor do presente diploma, na parte em que se não sobreponham aos do regime geral”. [sublinhado nosso]

Por sua vez, o art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 03.01, sob a epígrafe “Totalização de períodos contributivos para efeitos de protecção na eventualidade de maternidade, paternidade e adopção”, determina que:

“1. Nas situações em que ocorra a eventualidade de maternidade, paternidade e adopção, o período de trabalho prestado, ou equivalente, imediatamente anterior ao início de vigência deste decreto -lei, é considerado para efeitos do cumprimento do prazo de garantia, e para atribuição dos subsídios de parentalidade.

2. A remuneração total relevante, para efeitos de apuramento da remuneração de referência, é completada com o valor das remunerações registadas em nome dos trabalhadores na CAFEB relativas a períodos anteriores ao início de vigência deste decreto -lei, sempre que as remunerações registadas no regime geral após a entrada em vigor deste decreto -lei não sejam suficientes.

3. A concessão das prestações referidas no n.º 1 é garantida de forma imediata aos respectivos beneficiários, ficando as respectivas entidades empregadoras responsabilizadas perante os serviços competentes da segurança social pelo pagamento retroactivo das contribuições correspondentes ao número de meses contabilizados, anteriores ao início de vigência do presente decreto-lei.

4. Nas situações em que a transição de regime de protecção social ocorra durante o período em que se encontre a ser concedida protecção na eventualidade de maternidade, paternidade e adopção, o direito à protecção social mantém -se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respectivos pagamentos.

5. Os períodos pagos pela entidade empregadora a que se refere o número anterior são considerados como equivalentes à entrada de contribuições e quotizações para os efeitos previstos nos n.ºs 1 a 3.”

4.4.1. Pese embora o art. 4º do DL 88/2012 remeta em bloco para o art. 8º do DL 1-A/2011 (isto é, sem excluir expressamente o seu nº 4), remete todavia para as “regras de totalização previstas nos artigos (…) 8º do Decreto-Lei nº 1-A/2011, de 3 de janeiro, relativamente aos períodos contributivos registados na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), anteriores à data de entrada em vigor do presente diploma, (…)”. [sublinhado nosso].

Como se diz na sentença proferida pelo então Tribunal do Trabalho do Funchal de 15.07.2014, em caso similar e em que era também demandado o ora réu (fls. 237 a 256), com o que, no essencial, se concorda:

“(…)

A protecção social da eventualidade de doença do regime geral da segurança social rege-se pelo disposto no Decreto-Lei nº 28/2004, de 4 de Fevereiro, que aprovou o Regime Jurídico de Protecção Social na Doença.

Este diploma estabelece como condições para atribuição de subsídio de doença:

a) Situação de incapacidade temporária certificada pelos serviços de saúde competentes;

b) Seis meses civis, seguidos ou interpolados, com registo de remunerações, à data do início da incapacidade para o trabalho (prazo de garantia);

c) Vinte dias com registo de remunerações por trabalho efectivamente prestado, nos quatro meses imediatamente anteriores ao mês que antecede o da data do início da incapacidade temporária para o trabalho (índice de profissionalidade).

A fim de garantir que, para efeitos de cumprimento do prazo de garantia, fossem considerados os períodos de registo de remunerações dos trabalhadores do Réu anteriores a 12 de Abril de 2012, no regime de segurança social substitutivo constante da regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao sector bancário, o artigo 4º do Decreto-Lei nº 88/2012 estabeleceu que “para determinação do direito às prestações de doença, invalidez e morte do regime geral de segurança social, são aplicáveis as regras de totalização previstas nos artigos 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, relativamente aos períodos contributivos registados na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), anteriores à data de entrada em vigor do presente diploma, na parte em que se não sobreponham aos do regime geral”.

A intenção do legislador foi a de assegurar que os registos contributivos feitos ao abrigo do regime de segurança social substitutivo constante dos acordos colectivos de trabalho do sector bancário fossem relevantes para efeitos de determinação do direito às prestações da segurança social, concretamente, para efeitos de preenchimento do prazo de garantia exigido pelos correspondentes regimes.

(…)

A totalização consubstancia-se na possibilidade de computar períodos contributivos abarcados por um determinado sistema de protecção social para preencher ou cumprir prazos de garantia exigidos por outro sistema de protecção social (vd. Art.º 11º do DL nº 28/2004 de 04-02).

(…)”.

E, também na sentença ora recorrida, se refere que “As regras de totalização são estabelecidas pelo legislador nas situações em que ocorrem mudanças ou transições de regime previdencial e visam evitar que os beneficiários sejam prejudicados por essa transição – no fundo, resumem-se a garantir que os trabalhadores vejam contado todo o tempo de trabalho prestado, independentemente das mudanças de subsistema previdencial ocorridas ao longo do tempo, e também que a sua situação seja de algum modo afetada por alterações em relação às quais não têm qualquer responsabilidade. (…)”.

Ora, o nº 4 do DL 88/2012 não se limita a remeter para as regras de totalização previstas no art. 8º do DL 1-A/2011, já que também restringe essa remissão aos períodos contributivos registados na CAFEB anteriores à data da entrada em vigor do citado DL 88/2012 [esta ocorrida aos 12.04.2012].

Ou seja, a totalização prevista nessa remissão reporta-se, apenas, aos períodos contributivos registados na CAFEB anteriores à data da entrada em vigor do DL 88/2012, com exclusão, pois, dos períodos contributivos registados em data posterior, sendo que os nºs 4 e 5 do art. 8º do DL 1-A/2011, adaptados à transição operada pelo DL 88/2012 e se transponíveis fossem para esta, reportar-se-iam e teriam por objeto períodos contributivos posteriores à data em que se operou a transição e, por consequência, posteriores à data da entrada em vigor do DL 88/2012, aliás, não registados na CAFEB uma vez que esta deixou de existir [sendo tão-só considerados como equivalentes à entrada de contribuições e quotizações]. Como decorre desses nºs 4 e 5, eles referem-se à manutenção da proteção e à responsabilidade pelo pagamento após a transição ou seja, após a entrada em vigor do DL 88/2012, pelo que não estão abrangidos pela remissão prevista no art. 4º desse DL 88/2012.

Impõe-se, pois, concluir que a própria letra do art. 4º do DL 88/2012 excluiu, da remissão que efetuou, os nºs 4 e 5 desse art. 8º.

E, por outro lado, impõe-se também concluir que essa foi a intenção do legislador. Com efeito, restringindo-se no art. 4º do DL 88/2012, expressamente, a totalização aos períodos contributivos anteriores à entrada em vigor desse diploma, com exclusão dos posteriores, mal se compreenderia que, aplicando-se porventura o nº 4 do art. 8º do DL 1-A/2011, e atenta a razão de ser do regime da totalização, tivesse o legislador pretendido que os períodos posteriores à entrada em vigor daquele diploma (como o são os referidos no nº 4 do art. 8º do DL 1-A/2011) não pudessem ser considerados para efeitos do cumprimento dos prazos de garantia para atribuição do subsídio de doença.

4.4.2. Acresce que o DL 1-A/2011 dispunha de uma regra de aplicação da lei no tempo, qual seja o seu art. 11º, nº 1, que determinava que a proteção na maternidade, paternidade e adoção pelo regime geral apenas se verificava relativamente aos factos determinantes da proteção que ocorram após a entrada em vigor do mesmo, ou seja, às situações futuras.

Esta norma – já que expressamente prevista no diploma – determinava, na realidade, o âmbito de aplicação da lei no tempo, fazendo coexistir, ainda que temporariamente, dois regimes: o regime geral de segurança social para as novas situações e o regime previdencial substitutivo constante dos IRCT para as situações já existentes à data da transição. E, nessa sequência e em conformidade, terá o legislador sentido necessidade de explicitar no nº 4 do seu art. 8 º o regime aplicável às situações anteriores, mantendo o que até então estava em vigor, bem como a entidade que continuava a ser a responsável pelo seu cumprimento.

Ora, no caso, o DL 88/2012 não contém norma idêntica ao citado art. 11º, o que legitima a conclusão, por um lado, que o diploma é imediatamente aplicável a todas as situações e, por outro, que o legislador não restringiu, nem pretendeu restringir, a sua aplicação no tempo a situações de proteção já em curso, nem essa restrição, ou intenção de restrição, resulta, em nosso entender e como já acima deixámos dito, da remissão que é feita no art. 4º do DL 88/2012 para o art. 8º do DL 1-A/2011.

É certo que, como também já referimos, essa remissão é aparentemente feita em bloco para esse art. 8º, não se excecionando expressamente o seu nº 4. Não obstante, a verdade é que o DL 88/2012 não contém, como se disse, norma semelhante ao art. 11º, sendo que, no contexto do DL 1-A/2011, os arts. 8º, nº 4, e 11º estão necessária ou intimamente relacionados, não podendo ser interpretados separadamente, antes o devendo ser de forma conjugada e contextualizada pela expressa intenção do legislador manifestada nesse art. 11º. São pois, ambos os preceitos, normas que regem sobre a aplicação e sucessão de leis no tempo e que dispõem, no contexto da concernente opção legislativa do DL 1-A/2011, sobre a lei aplicável às situações não abrangidas pelo diploma (as já constituídas) e sobre a determinação da entidade responsável pela proteção social nessas situações.

Assim, e nesta medida, consideramos também, tal como o Recorrente, que esse nº 4 do art. 8º não consubstancia regra de totalização, não cabendo, por consequência e também por essa razão, na remissão operada pelo art. 4º do DL 88/2012.

4.4.3. No caso, a A. tem muito mais do que seis meses de registos contributivos efetuados ao abrigo do regime de segurança social substitutivo constante dos instrumentos coletivos de trabalho aplicáveis antes de 12.04.2012, o que não é aliás posto em causa nos autos. Diga-se que, pese embora da al. K) dos factos provados resulte que o Serviço Local de Gondomar do Instituto de Segurança Social haja, a 27.07.2012, informado a A. do indeferimento do seu pedido de atribuição de prestações por doença com fundamento na não apresentação de salários relativos aos meses anteriores à baixa, tal fundamento foi, todavia e posteriormente, abandonado pelas decisões comunicadas através dos ofícios de 11.09.2012 e de 22.10.2012, nos termos dos quais o fundamento invocado pela Segurança Social passou a ser o nº 4 do art. 8º, do DL 1-A/2011, por força do art. 4º do DL 88/2012, conforme decorre da al. L) dos factos provados.

De todo o modo, sempre se diga que aquele primeiro argumento aduzido pela Segurança Social aos 27.07.2012 carecia de fundamento legal atento o disposto no art. 8º, nº 1, do DL 1-A/2011, ex vi da remissão operada pelo art. 4º do DL 88/2012, pois que, nos termos desse preceito, tanto o período de trabalho prestado, como o equivalente, imediatamente anterior a 12.04.2012 deve ser considerado para efeitos de cumprimento do prazo de garantia e, bem assim para a atribuição do subsídio de doença.

4.4.4. Entendemos, pois e em conclusão, que o nº 4 (bem como o nº 5 que com aquele está relacionado) do art. 8º do DL 1-A/2011 não está abrangido pela remissão prevista no art. 4º do DL 88/2012.

5. Mas, mesmo que assim se não entendesse e se considerasse que o nº 4 do art. 8º do DL 1-A/2011 estaria abrangido pela remissão prevista no art. 4º do DL 88/2012, ainda assim afigurar-se-nos-ia que a responsabilidade pela proteção social devida à A. nos períodos de doença desde 16.05.2012 em diante incumbiria à Segurança Social e não ao Banco Réu.

Expliquemo-nos.

5.1. O art. 11º do DL 1-A/2011 [relativo à transição para o regime geral da segurança social na eventualidade de maternidade, paternidade e adoção dos trabalhadores bancários em geral], que dispunha que essa transição apenas se verificava relativamente aos factos determinantes da proteção que ocorressem após a entrada em vigor desse diploma, não tem paralelo no DL 88/2012, sendo que, relativamente à transição da proteção na doença, no âmbito deste diploma, para o regime geral da segurança social a única limitação resultaria do disposto no nº 4 do art. 8º daquele DL 1-A/2011 (por força da remissão do art. 4º do DL 88/2012), preceito esse que, relembrando, dispõe que “nas situações em que a transição de regime de proteção social ocorra durante o período em que se encontre a ser concedida proteção na eventualidade de maternidade, paternidade e adoção, o direito à proteção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respetivos pagamentos” [sublinhado nosso].

Ou seja, admitindo-se, como mera hipótese de raciocínio, que este nº 4 fosse aplicável ao caso, excluindo da responsabilidade da Segurança Social as situações nele previstas, então, adaptado à eventualidade da doença, teríamos que o ler do seguinte modo: “4. Nas situações em que a transição de regime de protecção social ocorra durante o período em que se encontre a ser concedida protecção na doença, o direito à protecção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respectivos pagamentos.”, sendo os períodos pagos pela entidade empregadora a que se refere o número anterior considerados como equivalentes à entrada de contribuições e quotizações para os efeitos previstos nos nºs 1 a 3 desse art. 8º, como o refere o nº 5 do mesmo.

Caberia, assim e antes de mais, responder à questão de saber, para efeitos de aplicação desse nº 4, o que, mormente em caso de consecutividade, ainda que ininterrupta, de várias ausências por doença, se deve considerar como “período em que se encontre a ser concedida proteção na doença”: se o período correspondente a cada uma das ausências, de per se, que haja sido conferido pelo respetivo certificado de incapacidade temporária para o trabalho (vulgo, baixa médica); ou se o período desde a data em que, inicialmente, foi pela primeira vez concedida baixa médica, independentemente dos períodos correspondentes às demais baixas médicas que posteriormente se lhe seguiram.

Desde logo, afigura-se-nos que, no essencial, as situações de proteção social na maternidade, paternidade e adoção não são absolutamente idênticas às situações de proteção social em caso de doença do trabalhador.

Os factos determinantes da proteção na maternidade, paternidade e adoção, podendo embora essa proteção protelar-se no tempo pelo período previsível da mesma que lhe é concedida legalmente, ocorrem todavia com aquelas eventualidades. E, daí que, ocorrendo eles antes da transição operada pelo DL 1-A/2011 e, por consequência, já tendo desencadeado os seus efeitos, se compreenda que haja o legislador pretendido manter o regime que, à data desses eventos, lhes era aplicável, qual seja o dos IRCT tal como previsto no citado DL 1-A/2011. Trata-se, no essencial, do principio geral de aplicação da lei no tempo consagrado no art. 12º, nº 1, do Cód. Civil, nos termos do qual a lei apenas dispõe para futuro e se salvaguardam os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

O caso da proteção na doença afigura-se-nos, todavia, ter contornos diferentes.

A razão de ser da concessão desta proteção é, na verdade, a doença. No entanto, o facto desencadeador e pressuposto necessário da concessão dessa proteção, e do seu período de vigência, é o reconhecimento, pelos serviços competentes, da doença e da consequente incapacidade temporária para o trabalho (através da emissão dos respetivos certificados de incapacidade temporária para o trabalho nos quais é determinado o período dessa incapacidade); o direito à proteção social é, pois, determinado, em cada momento, em função e em razão do período a partir do qual e durante o qual é concedida a baixa médica. É esse o facto - certificação da incapacidade temporária para o trabalho pelos serviços competentes e período pelo qual é reconhecida essa incapacidade - que, a cada momento, vai desencadear e determinar o direito à prestação social [a doença, só por si, pode não determinar incapacidade temporária para o trabalho e, determinando, dela podem resultar períodos de baixa médica, ininterruptos ou não e, neste caso, com maiores ou menores períodos de interrupção].

O período em que, nos termos ou para os efeitos do nº 4 do art. 8º, “se encontre a ser concedida proteção na doença” não poderá, pois e salvo melhor opinião, deixar de ser o período correspondente a cada um dos períodos de baixas médicas individualmente considerados, afigurando-se-nos irrelevante que estas possam ser conferidas de forma consecutiva e sem interrupções já que o relevará será cada baixa médica e respetivo período, de per se, e não a (eventual) consecutividade das várias baixas médicas, e respetivos períodos, que sejam conferidas [se, por hipótese, os períodos de baixas médicas fossem interrompidos por períodos de prestação de trabalho, sejam eles mais ou menos longos, não se vê como se pudesse sustentar que a proteção ocorreu em período anterior à transição, para além de que, p.ex., não se compreenderia que, num caso de baixa médica, prorrogada por sucessivos períodos de baixas médicas ininterruptas, o que relevasse seria a data da primeira, mas, num outro caso, de baixas médicas também reiteradamente prorrogadas embora, por qualquer razão , com uma interrupção de um dia, já relevasse, não a data da primeira, mas sim a da posterior à interrupção].

Ora, mesmo que, porventura, se considerasse aplicável o nº4 do art. 8º do DL 1-A/2011, por remissão do art. 4º do DL 88/2012, o que se nos afigura relevante para a determinação da entidade responsável pela concessão do direito à proteção social (se a empregadora, se a segurança social) será a data do início do último período de baixa médica concedida imediatamente antes da transição operada pelo citado DL 88/2012. Melhor explicitando, tendo a transição operada por este diploma produzido efeitos a partir de 12.04.2012, será responsável pelo pagamento da correspondente proteção social a entidade empregadora relativamente ao período de baixa médica concedida em data anterior a 12.04.2012 e pelo período em que a mesma foi concedida; mas já será a Segurança Social a responsável relativamente às baixas médicas concedidas após essa transição.

É que, e como se disse, relativamente aos períodos de incapacidade temporária para o trabalho concedidos posteriormente à transição, já a proteção correspondente ocorreu em período posterior a essa transição, não caindo, por consequência, no âmbito do nº 4 do art. 8º.

5.2. Revertendo ao caso em apreço, o que está em causa é a proteção na doença relativamente aos períodos desde 16.05.2012 a 31.12.2012 (com exceção do mês de julho) – cfr. als. N) e S) dos facto provados -, decorrendo da al. J) dos mesmos que a A. remeteu ao Réu os certificados de incapacidade temporária relativos aos seguintes períodos: de 16/05/2012 a 22/05/2012; de 23/05/2012 a 21/06/2012; de 22/06/2012 a 21/07/2012; de 22/07/2012 a 20/08/2012; de 21/08/2012 a 19/09/2012; de 20/09/2012 a 19/10/2012; 20/10/2012 a 18/11/2012; de 19/11/2012 a 18/12/2012; de 19/12/2012 a 17/01/2013; de 18/01/2013 a 16/02/2013.

Ou seja, e pese embora a A. já se encontrasse, desde data anterior a 12.04.2012, em situação de ausência por doença [cfr. al. G) dos factos provados], os períodos determinantes do início da proteção social reclamada nos autos iniciaram-se todos eles [o primeiro, com a baixa médica de 16.05.12 e os demais em data posterior] após a transição da A. para o regime geral da Segurança Social, esta ocorrida aos 12.04.2012 por via do DL 88/2012. A essa data – 16.05.2012 – já seria, pois, a Segurança Social, e não o Réu, a entidade responsável pela concessão da devida proteção social.

Ou seja, mesmo que, por mera hipótese de raciocínio, se entendesse que o nº4 do art 8º do DL 1-A/2011 estaria abrangido pela remissão operada pelo art. 4º do DL 88/2012, sempre seria da Segurança Social a responsabilidade pelo pagamento das prestações sociais devidas à A. nos períodos de doença em questão nos autos.

6. Assim, e em conclusão, era a Segurança Social e não o Réu a entidade responsável pela proteção social na doença da A. nos períodos em questão nos autos - de 16.05.2012 a 31.12.2012 -, deste modo procedendo, nesta parte, o recurso.

7. Da (não) obrigação de pagamento de retribuições à A. no período de doença

Na conclusão 50ª alega o Réu/Recorrente que da regulamentação coletiva de trabalho não decorre qualquer obrigação de pagar retribuições à A. no período de doença (e, muito menos, no período de suspensão do contrato de trabalho), questão esta que, como melhor resultará do que adiante se dirá, não fica necessariamente prejudicada pela solução dada à questão anterior.

7.1. Na petição inicial a A. pediu que o Réu fosse condenado a pagar-lhe as remunerações relativas ao período 16/05/2012 a 31/12/2012, num total de 8.220,45€, alegando, a fundamentar tal pedido e no essencial, que: nos termos do art. 8º, nº 4, do DL 1-A/2011, aplicável por remissão do art. 4º do DL 88/2012 e conforme lhe foi comunicado pela Segurança Social, era o Réu o responsável pela proteção na doença; nos termos da clª 67ª, nºs 1 e 2 do AE celebrado entre o D…/FEBASE, publicado no BTE 16, de 29.04.2012, as faltas dadas por motivo de doença determinam perda de retribuição porém apenas desde que o trabalhador beneficie de um regime de proteção social na doença; a Segurança Social nunca pagou à A. qualquer subsídio de doença e declinou essa responsabilidade considerando estar a mesma cometida ao réu; assim, considerando que nada lhe foi pago no período de 16.05.2012 a 31.12.2012, incluindo o subsídio de Natal (à exceção das quantias de €523,37 e de €817,00 pagas pelo Réu nos meses de Maio e Julho de 2012, respetivamente), e que não beneficia a A. de um regime de proteção social na doença, reclama o pagamento da quantia global de €8.220,45 relativa às retribuições que se lhe encontram em dívida.

7.2. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“(…)

Alega ainda a ré que no ACT que passou a reger a sua relação laboral com a autora (acordo de empresa entre o D…, S.A., e a FEBASE — Federação do Setor Financeiro, que entrou em vigor em 30/04/2012, dia seguinte ao da sua publicação no Boletim do Trabalho e do Emprego) deixou de existir a obrigação de pagamento de retribuição no caso de doença. Face ao disposto na cláusula 67.ª, n.º 2, alínea a) desse ACT, as faltas por doença determinam a perda de retribuição, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de proteção na doença. Ora, a posição da ré baseava-se no entendimento segundo o qual a autora beneficiaria de proteção na doença por parte da Segurança Social, o que já vimos acima não suceder, pelo que mesmo com o regime do novo ACT continua obrigada a pagar as prestações devidas. Ainda que assim não fosse, o art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril estabelece que as suas normas têm “natureza imperativa, não podendo ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho”. O art.º 4.º, por remissão para o art.º 8.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 1-A/2013, de 03 de Janeiro, estatui que “o direito à proteção social mantém-se nos termos do regime aplicável à data em que se verificou a transição, devendo a entidade empregadora proceder aos respetivos pagamentos”. À data em que operou a transição (12 de Abril de 2012) ainda estava em vigor o anterior ACT, ao abrigo do qual a ré vinha efetuando os pagamentos à autora. Ora, por ser assim e atenta a inderrogabilidade prevista no art.º 12.º, ainda que o ACT que posteriormente entrou em vigor previsse a desresponsabilização da ré, tal norma não seria válida, prevalecendo o estatuído no Decreto-Lei n.º 88/2012, de 11 de Abril.

Da análise efetuada conclui-se, portanto, que a ré estava obrigada (como ainda está) a pagar à autora as prestações devidas pela sua situação de doença, ao abrigo do disposto na cláusula 137.ª do Acordo Coletivo de Trabalho para o Setor Bancário, publicado no Boletim do Trabalho e do Emprego, 1.ª série, n.º 3, de 22/01/2011.

Por ser assim, deveria ter pago as prestações que a autora agora reclama. Não o tendo feito, deverá ser condenada a cumprir essa obrigação, assim procedendo os pedidos deduzidos sob as alíneas a) e b) do petitório (não se entrando, consequentemente, na apreciação do pedido subsidiariamente deduzido na alínea c))”.

E, no segmento decisório, o Réu foi condenado a pagar à A. “as remunerações relativas ao período de 16/05/2012 a 31/12/2012, num total de 8.220,45€ (…)”.

7.3. Dos segmentos transcritos, se bem os interpretamos, parece, por um lado, que o Mmº Juiz considera aplicável a Clª 67ª, nº 2, al. a), do AE celebrado entre o D…/FEBASE, constante do BTE 16, de 29.04.2012, mas, por outro, que condena o Réu no pagamento da quantia peticionada de €8.220,45 com base na clª 137ª do ACT para o sector bancário.

Importa, pois, e antes de mais, referir que, salvo melhor opinião, ocorre erro de julgamento decorrente, ao que nos parece, de contradição entre os mencionados fundamentos, pois que a clª 67º, nº 2, al. a), do AE constante do BTE 16/2012 e a clª 137ª do ACT para o sector bancário constante do BTE nº 3, de 22.01.2009 contemplam realidades distintas.

Com efeito:

- na clª 67º, nº 2, al. a), do AE/2012 que se reporta aos efeitos das faltas justificadas, dispõe-se que: “2. Sem prejuízo de outras previsões legais, determinam a perda de retribuição as seguintes faltas ainda que justificadas: a) Por motivo de doença, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de protecção na doença; (…);”.

- na clª 137ª do ACT/2009, sob a epígrafe “Doença ou Invalidez”, dispõe-se que:

“1. No caso de doença ou invalidez, ou quando tenham atingido 65 anos de idade (invalidez presumível), os trabalhadores em tempo completo têm direito:

a) Às mensalidades que lhes competirem, de harmonia com a aplicação das percentagens do Anexo V, aos valores fixados do Anexo VI;

b) A um subsídio de Natal de valor igual ao das mensalidades referidas na alínea a), a satisfazer no mês de Novembro;

c) A um 14.º mês de valor igual ao das mensalidades referidas na alínea a), a satisfazer no mês de Abril, sendo-lhe aplicável o princípio estabelecido no n.º 3 da Cláusula 102.ª.

(…)”

A clª 67º, nº 2, al. a), versa, pois, sobre os efeitos das faltas justificadas por doença na retribuição, enquanto que a clª 137ª versa sobre a proteção (de natureza social e não retributiva) devida na doença, consagrando o direito às “mensalidades” nela referidas, o que não são conceitos coincidentes seja na sua natureza, seja nos seus montantes. E, daí que, ou o Mmº Juiz entendia que à A. seriam devidas as retribuições por força da clª 67ª, nº 2, al. a), do AE/2012 e condenava, com esse fundamento, no montante de 8.220,45€, relativo às retribuições; ou entendia que o que era devido à A. seria a proteção (social) na doença e, então, condenava o Réu com fundamento na clª 137ª, porém não nas retribuições, mas sim nas mensalidades previstas nessa clª. Ora, o que decorre, ou parece decorrer, da sentença é que o Réu foi condenado no montante de 8.220,45€, relativo às retribuições, porém com fundamento na clª 137ª

7.4. Mas, feito tal reparo, importa agora apreciar se à A. são devidas, pelo Réu, as retribuições peticionadas, correspondentes ao período de 16.05.2012 a 31.12.2012 [descontados os montantes referidos na al. N) dos factos provados], tendo em conta, conjugadamente, que considerámos que era a Segurança Social a entidade devedora da proteção na doença devida à A., a qual lhe foi, todavia, recusada, e o disposto na clª 67ª, nº 2, al. a), do AE/2012 a que o Mmº Juiz também alude na sentença e que, diga-se, a A. invocava na petição inicial como fundamento jurídico do pedido de pagamento das retribuições no montante global de 8.220,45€.

As faltas justificadas por motivo de doença determinam perda de retribuição “desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de protecção na doença”. Este é aliás também o regime legal constante do art. 255º, nº 2, al. a), do CT/2009.

O DL 88/2012 transferiu para a Segurança Social a proteção na eventualidade da doença e, como já referido, era ela a responsável pela proteção social devida à A. relativamente aos seus períodos de baixa médica desde 16.05.2012. Ou seja, a A. beneficiava de um regime de proteção social na doença, conferido, ou que deveria ter sido conferido, por aquela entidade, pelo que não se verifica a situação vertida na clª 67ª, nº 2, al. a), do AE e no art. 255º, nº 2, al. a), do CT/2009, que pressupõem que o trabalhador não beneficie de um regime de segurança social de proteção na doença. E, daí, que a ausência por doença da A. determine a perda da retribuição.

O que acontece é que a A., tendo reclamado tal pagamento junto da Segurança Social, o mesmo foi-lhe indeferido conforme ofícios dessa entidade de 11.09.2012 e de 22.10.2012, não havendo a A. apresentado recurso hierárquico nem recorrido contenciosamente da decisão do Instituto de Segurança Social de lhe negar a atribuição do subsídio de doença [cfr. als. L) e NN) dos factos provados].

O que está subjacente à clª 67º, nº 2, al a), do AE e ao art. 255º, nº 2, al. a), do CT/2009, é que a lei não confira ao trabalhador um regime de segurança social de proteção na doença, independentemente da entidade responsável, no caso a Segurança Social, recusar indevidamente essa proteção. Ou, dito de outro modo, essa indevida recusa de proteção pela Segurança Social não legitima a transferência, para o empregador, da obrigação daquela.

Acresce que, sendo a decisão de indeferimento proferida pela Segurança Social passível de impugnação hierárquica e/ou contenciosa e não a tendo a A. impugnado, não acionou esta os meios necessários a fazer valer esse seu direito, com o que fez extinguir o direito de exigir o cumprimento dessa obrigação pela Segurança Social, esta a devedora.

Ora, assim sendo, não tem a A. o direito de, ao invés de ter exaurido os meios necessários de recurso à proteção social conferida pela lei e cujo encargo é atribuído à Segurança Social, fazer incidir sobre o Réu a obrigação do pagamento da retribuição correspondente ao período em que esteve de baixa médica.

8. Dos danos não patrimoniais

A sentença recorrida condenou o Réu/Recorrente no pagamento da quantia de €750,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela A. em consequência do não pagamento das prestações sociais devidas no período de 16.05.2012 e 31.12.2012 em que a mesma esteve de baixa por doença.

O direito à mencionada indemnização dependia, desde logo, de um comportamento ilícito por parte do Réu, o qual, contudo e conforme decorre do que se concluiu relativamente às questões apreciadas nos pontos III. 4 a 7 do presente acórdão, não se verificou, pois que, como se disse, entendemos que a responsabilidade pelo pagamento das prestações sociais devidas é da Segurança Social e não tendo também o Réu obrigação de pagar, ao abrigo da clª 67ª, nº 2, al. a), do AE/2012, retribuições à A.

Assim, e nesta parte, procede o recurso do Réu.

9. Impõe-se, pois, concluir no sentido do provimento do recurso principal, interposto pelo Réu.

E, assim sendo, mormente face ao decidido nos pontos III. 4 a 7 do presente acórdão, prejudicado fica o conhecimento da questão, subsidiariamente suscitada pelo Réu/Recorrente, relativa ao montante das prestações devidas à A., mormente das prestações sociais decorrentes da sua situação de doença.

B. Do recurso subordinado interposto pela A.

10. A A. recorreu subordinadamente, para o caso de ser dado provimento ao recurso do Réu. Havendo este procedido, impõe-se conhecer do recurso subordinado.

Neste, são as seguintes as questões suscitadas:

a. Da obrigação de o Réu proceder do pagamento da diferença entre o valor dos benefícios concedidos pela Segurança Social e os previstos no IRCT aplicável;

b. Do adiantamento, pelo Réu, das prestações devidas pela Segurança Social.

11. Da obrigação de o Réu proceder do pagamento da diferença entre o valor dos benefícios devidos pela Segurança Social e os previstos no IRCT aplicável

A Recorrente funda esta sua pretensão nas clªs 136ª, nº 1, do ACT para o sector bancário publicado no BTE nº3, de 22.01.2009, e 115º, nº 1, do AE celebrado entre o D… e a FEBASE, publicado no BTE 16, de 29.04.2012 alegando que, mesmo que a responsabilidade do pagamento dos subsídios de doença de que é credora fosse da Segurança Social, sempre estaria o Réu obrigado a pagar-lhe a diferença entre o valor dos benefícios devidos pelo ISS, IP e dos previstos no IRCT aplicável.

Nas contra-alegações alega o Réu, ora Recorrido, para além do mais, que tal pedido consubstancia um novo pedido, não formulado na petição inicial, não podendo essa questão ser agora, em sede de recurso, conhecida.

11.1. Desde já se dirá que assiste razão ao Réu/Recorrido.

Na petição inicial a A., no que ora poderia eventualmente relevar, formulou os seguintes pedidos: condenação do Réu a pagar-lhe as remunerações relativas ao período 16/05/2012 a 31/12/2012, num total de 8.220,45€ ou, caso assim se não entenda, condenação do Réu a proceder ao adiantamento dos montantes relativos ao subsídio de doença que sejam da responsabilidade da Segurança Social.

A fundamentar tais pedidos alegou, no essencial, que: nos termos do art. 8º, nº 4, do DL 1-A/2011, aplicável por remissão do art. 4º do DL 88/2012 e conforme lhe foi comunicado pela Segurança Social, era o Réu o responsável pela proteção na doença; nos termos da clª 67ª, nºs 1 e 2 do AE celebrado entre o D…/FEBASE, publicado no BTE 16, de 29.04.2012, as faltas dadas por motivo de doença determinam perda de retribuição desde que o trabalhador beneficie de um regime de proteção social na doença e, de harmonia com o nº 4 dessa clª, a instituição está obrigada ao adiantamento ao trabalhador do montante a receber da Segurança Social, devendo este entregar ao Banco a totalidade dos subsídios referidos; a Segurança Social nunca pagou à A. qualquer subsídio de doença e declinou essa responsabilidade considerando estar a mesma cometida ao réu; assim, considerando que nada lhe foi pago no período de 16.05.2012 a 31.12.2012, incluindo o subsídio de Natal [à exceção das quantias de €523,37 e de €817,00 pagas pelo Réu nos meses de Maio e Julho de 2012, respetivamente] e que não beneficia de um regime de proteção social na doença, reclama o pagamento da quantia global de €8.220,45 relativa às retribuições que se lhe encontram em dívida ou, caso se entendesse que a responsabilidade fosse da Segurança Social e não do Réu, sempre estaria este obrigado, pelo menos, ao adiantamento das importâncias devidas pela Segurança Social (clª 67ª, nº 4, do mencionado AE).

Uma coisa são as prestações sociais devidas na eventualidade da doença pela Segurança Social e, realidade distinta, é a diferença entre estas e os benefícios previstos no IRCT, que aliás a A./Recorrente não identifica, nem concretiza, no recurso.

Ora, como se vê do que acima se disse, a A., na petição inicial, não formulou tal pedido, nem a título principal, nem a título subsidiário, assim como nem tão pouco alegou ou invocou, como fundamento do mesmo, a clª 136ª, nº 1, do ACT para o sector bancário publicado no BTE nº3, de 22.01.2009, e/ou a clª 115º, nº 1, do AE celebrado entre o D… e a FEBASE, publicado no BTE 16, de 29.04.2012 que agora, no recurso, vem invocar para sustentar essa sua pretensão. Aliás, em lado algum da petição inicial invoca o direito à diferença entre as prestações que lhe são devidas pela Segurança Social e eventuais outras constantes de IRCT que lhe fossem complementarmente devidas.

É na petição inicial que o autor deve formular todos os pedidos ou, na melhor das hipóteses, pelo menos até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, caso se verifique alguma das situações previstas no art. 28º do CPT [em que se prevê a possibilidade de cumulação sucessiva de pedidos] ou no art. 265º do CPC/2013 [que se reporta à alteração do pedido e da causa de pedir], sendo a formulação de novos pedidos e/ou a alteração do pedido inicial em sede de recurso extemporânea. Para além, aliás, de que o aditamento de novo pedido e/ou a alteração do pedido inicial consubstanciam questões novas, sobre as quais a 1ª instância não se pronunciou, não cabendo ao tribunal de recurso conhecer de novas questões, não atempadamente suscitadas pelas partes e sobre as quais o tribunal a quo não se haja, consequentemente, pronunciado.

Importa, também, referir que não evidenciam os autos que estejamos perante situação que demande o recurso ao disposto no art. 74º do CPT – condenação extra vel ultra petitum -, o qual também nem foi invocado.

A doutrina e jurisprudência têm feito uma clara distinção entre “os direitos de existência necessária, mas que não são de exercício necessário, como é o caso do direito ao salário após a cessação do contrato, e os direitos cuja existência e exercício são necessários”, que são irrenunciáveis, como é o caso do direito ao salário na vigência do contrato [cfr. Maria José Costa Pinto, Violação de Regras de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho: Perspectiva Jurisprudencial, Prontuário do Direito do Trabalho, nºs 74/75, CEJ, págs. 224, a propósito do art. 74º do CPT].

Com efeito, tem a jurisprudência, de forma consolidada, considerado que o direito à retribuição e outros direitos laborais de natureza pecuniária são indisponíveis e irrenunciáveis, mas, isso, apenas durante a vigência do contrato, o que é justificado dada a situação de subordinação jurídica e económica em que se encontra o trabalhador relativamente à entidade empregadora. Trata-se de um regime protecionista assente, precisamente, na referida debilidade jurídica e económica que, quando cessa a relação laboral, determina igualmente e como se tem entendido, a cessação da necessidade desse especial regime, já que, aí e em posição de igualdade, pode o trabalhador de forma livre e sem receio, reclamar os direitos que, porventura, lhe assistam.

Assim, e por todos, cfr. Acórdãos do STJ de 12.12.01, de 31.10.07 e de 06.02.08 (in www.dgsi.pt, Processos 01S2271, 07S2091 e 07S741) e desta Relação do Porto de 25.09.06, 09.10.06, 21.04.08 e 22.11.2010 (os dois primeiros, publicados no site referido, Processos nºs 0641664 e 0612742 e, os dois últimos, ao que supomos inéditos, proferidos nos Processos 6426/07.4 e 287/07.8TTBGC.P1, ambos relatados pela ora relatora).

Ora, no caso, não foi alegado pela A., nem decorre dos factos provados que a relação laboral entre as partes se haja mantido em vigor, designadamente até à data em que foi apresentada a petição inicial e/ou até à data do encerramento da audiência de discussão em julgamento, pressuposto esse da aplicação do citado art. 74º do CPT [diga-se, em jeito meramente informativo, que da audição da gravação do depoimento da testemunha E…, irmã da A., parece decorrer haver o contrato de trabalho, pelo menos à data do depoimento, cessado].

Não é, assim, de conhecer do objeto do recurso subordinado, nesta parte.

11.2. De todo o modo, sempre se dirá que não assistiria razão à A./Recorrente.

Na clª 136º, nº 1, do ACT dispõe-se que: “1. As instituições de crédito, por si ou por serviços sociais privativos já existentes, continuarão a garantir os benefícios constantes desta secção aos respetivos trabalhadores, bem como aos demais titulares de pensões e subsídios nela previstos. Porém nos casos em que benefícios da mesma natureza sejam atribuídos por instituições ou serviços de segurança social a trabalhadores que sejam beneficiários dessas instituições ou seus familiares, apenas será garantida, pelas instituições de crédito, a diferença entre o valor desses benefícios e o dos previstos neste acordo.”.

O período em questão nos autos reporta-se ao de 16.05.2012 a 31.12.2012, sendo que, relativamente a este período, já não estava em vigor o referido ACT, em cuja clª 136ª, nº 1, a Recorrente sustenta, no recurso, a sua pretensão, instrumento de regulamentação coletiva de trabalho esse que já havia sido, a essa data, substituído pelo AE celebrado entre o D… e a FEBASE, publicado no BTE nº 16, de 29.04.2012 e que não contém cláusula idêntica.

Com efeito, deste AE/2012 o que consta é a clª 115ª, que a Recorrente invoca agora no recurso, mas que, ao contrário do que afirma, não é idêntica àquela outra.

Nesta clª 115ª (AE/2012) dispõe-se, sob a epígrafe “Subsidio de doença”, o seguinte: “1. Aos trabalhadores que se encontram na situação de baixa por doença ou acidente de trabalho será atribuído, em cada ano civil, e até ao limite de 12 dias seguidos ou interpolados, um subsídio complementar igual à diferença entre o valor da retribuição efectiva líquida, definida na cláusula 75ª, a que aqueles teriam direito se não estivessem com baixa e o valor atribuído pela Segurança Social ou, eventualmente, por Companhia Seguradora, sem prejuízo do disposto no n° 4 da cláusula 67ª. 2. No caso de a baixa transitar de ano civil, e já terem decorrido mais de 12 dias daquela baixa no ano anterior, não haverá lugar, no ano seguinte, ao pagamento de qualquer subsídio adicional inerente a essa baixa.”. E o que se diz na clª 67ª, nº 4, é que “4. Sempre que se verificar a situação de doença, protecção na parentalidade ou de acidente de trabalho, o Banco adiantará ao trabalhador o montante a receber da Segurança Social ou, eventualmente, de Companhia Seguradora, devendo este entregar ao Banco a totalidade dos subsídios recebidos.”.

Ou seja, o complemento previsto neste AE/2012 não é o correspondente à diferença entre o subsídio de doença e a prestação correspondente à proteção social que era prevista no ACT/2009 [até porque, no AE/2012, deixou de existir proteção social conferida pelo D… em caso de doença já que todos os trabalhadores transitaram, com o DL 88/2012, para o regime geral da segurança social]. O que, no AE/2012 se previu foi um complemento ao subsídio de doença, até um limite de 12 dias, seguidos ou interpolados, correspondente à diferença entre o valor líquido da retribuição definida na clª 75ª e o subsídio de doença atribuído pela Segurança Social.

Ora, e diga-se, a Recorrente não ensaia tão pouco qualquer tentativa de demonstrar o que, face a essa clª, lhe seria devido.

De todo o modo, sempre se dirá que a diferença que, ao abrigo dessa clª, lhe poderia ser devida é inferior ao montante pago pelo Réu no mês de Julho de 2012 (mesmo considerando, na melhor das hipóteses para a A., um subsídio de doença correspondente a 55% do valor da retribuição, essa a percentagem mais baixa do mesmo, e a retribuição global da A. de €1.123,06, sem atender, sequer, ao montante líquido da mesma, necessariamente inferior).

Assim, e nesta parte, improcede o recurso.

12. Do adiantamento, pelo Réu, das prestações devidas pela Segurança Social

Tem esta questão por objeto a alegada obrigação de o Réu proceder ao adiantamento, à A., das prestações que lhe são devidas pela Segurança Social a título de subsídio de doença.

Alicerça a A./ Recorrente esta sua pretensão na clª 136º, nº 3 e, ao que parece, na clª 137º, nº 9, do ACT/2009 e na natureza garantística da obrigação desse adiantamento.

12.1. Na clª 136ª, nº 3, dispõe-se que “3. As instituições adiantarão aos trabalhadores abrangidos pelo regime geral de segurança social as mensalidades a que por este acordo tiverem direito, entregando estes à instituição a totalidade das quantias que receberem dos serviços de segurança social a título de benefícios da mesma natureza.” e, na clª 137º, nº 9, que “9. Os direitos previstos nesta cláusula aplicam-se a todos os trabalhadores na situação de doença, invalidez ou invalidez presumível, quer tenham sido colocados nessas situações antes ou depois da entrada em vigor deste acordo.”.

Como já repetidamente afirmado, no período a que se reportam as prestações em causa – 16.05.2012 a 31.12.2012 – já não estava em vigor o referido ACT/2009, mas sim o AE/2012, pelo que não é, nem pode ser, aquele o instrumento jurídico fundamento da pretensão da A. E o invocado nº 9 da clª 137º em nada altera as coisas pois que ele se reporta à entrada em vigor do ACT/2009 e não, como é evidente, à entrada em vigor do AE/2012, clª essa que, com este, deixou também se ser aplicável.

Não obstante, o AE/2012 contém também uma cláusula, qual seja a clª 67ª nº 4, semelhante à prevista na clª 136º, nº 3, do ACT/2009 e que seria o fundamento jurídico da pretensão da A.

Com efeito, nessa clª 67º, nº 4, dispõe-se que: “4. Sempre que se verificar a situação de doença, protecção na parentalidade ou de acidente de trabalho, o Banco adiantará ao trabalhador o montante a receber da Segurança Social ou, eventualmente, de Companhia Seguradora, devendo este entregar ao Banco a totalidade dos subsídios recebidos.”.

Acontece que, no caso concreto, tal clª não é suscetível de levar à procedência do pedido da A

O que em tal clª se prevê é o adiantamento, pelo Banco, ao trabalhador das prestações que sejam devidas pela Segurança Social, com a consequente obrigação do trabalhador devolver ao Banco as prestações recebidas daquela.

Ou seja, e por um lado, nessa clª não se prevê a transferência, para o Banco empregador, da responsabilidade pela satisfação da proteção na doença devida pela Segurança Social, sendo esta uma obrigação e encargo da Segurança Social e limitando-se aquele a adiantar as quantias ao trabalhador; e, por outro lado, a obrigação desse adiantamento pressupõe que o trabalhador tenha, e mantenha, o direito a receber da Segurança Social as prestações que por esta lhe são devidas: só se “adianta” um pagamento quando exista, ou subsista, a obrigação desse pagamento pelo devedor, para além de que a obrigação do trabalhador de devolver ao Banco a quantia que lhe foi por este adiantada só é passível de concretização se a obrigação da entidade devedora ´lhe puder ser exigível. Caso contrário, seria transferir para o Banco empregador a responsabilidade pela proteção na eventualidade da doença, proteção essa que foi, pelo DL 88/2012 e em termos imperativos, transferida para a segurança social.

No caso e conforme já referido, tendo sido pelo DL 88/2012 transferida para a Segurança Social a proteção na eventualidade da doença relativamente aos períodos de baixa médica em questão nos autos (de 16.05.2012 a 31.12.2012), tinha a A. o direito de reclamar desta o pagamento das consequentes prestações que lhe eram devidas, tendo aquela, Segurança Social, a obrigação de lhas pagar.

Acontece é que, e conforme também já referido, a A., tendo reclamado junto da Segurança Social tal pagamento, o mesmo foi-lhe indeferido conforme ofícios dessa entidade de 11.09.2012 e de 22.10.2012, não havendo a A. apresentado recurso hierárquico nem recorrido contenciosamente da decisão do Instituto de Segurança Social de lhe negar a atribuição do subsídio de doença [cfr. als. L) e NN) dos factos provados].

Sendo tal decisão passível de impugnação hierárquica e/ou contenciosa e não a tendo a A. impugnado, extinguiu-se o seu direito de exigir judicialmente o cumprimento dessa obrigação. Ora, assim sendo e pelo que acima se disse, não tem a A. o direito de exigir do Réu o adiantamento do pagamento do subsídio de doença que seria devido pela Segurança Social na medida em que já não poderá exigir à devedora (Segurança Social) o cumprimento da obrigação e, consequentemente, também já não poderá devolver ao Réu as quantias que este lhe adiantasse a esse título.

E, por outro lado, não procede a argumentação da Recorrente relativamente à natureza garantística, invocando ainda o regime da fiança, dessa obrigação de adiantamento.

O adiantamento previsto na clª em apreço não tem natureza garantística, não consubstanciando garantia do cumprimento de obrigação da Segurança Social.

A garantia da obrigação, designadamente a fiança, tem por objeto e visa a vinculação de patrimónios de terceiros pelo cumprimento da obrigação em caso de incumprimento pelo devedor (cfr. art. 627º cód. Civil). Ou seja, tem como pressuposto a assunção, pelo garante, do cumprimento da obrigação em caso de incumprimento do devedor.

Ora, não é isso o que está em causa, nem o que decorre da clª 67ª, nº 4, em que o empregador não assume a obrigação de cumprir a prestação em caso de incumprimento pelo devedor. Antes pelo contrário, como decorre do que acima se disse.

O adiantamento visa apenas acelerar e antecipar, tornando mais rápido, o recebimento pelo trabalhador da quantia que a este é devida pela Segurança Social e que ele deverá devolver ao empregador, não estando, esse adiantamento, previsto no pressuposto do incumprimento da obrigação pelo devedor (Segurança Social) ao contrário do que sucede com as garantias da obrigação, cuja razão de ser assenta na eventualidade do incumprimento pelo devedor.

Não tendo a A., entretanto e como provado ficou, praticado os atos necessários à possibilidade de exigir ao devedor (Segurança Social) o recebimento do seu crédito e, com isso, tendo feito extinguir a possibilidade de exercer esse seu direito, gorada ficou a possibilidade de devolver o que, por antecipação, iria receber do Réu empregador, não se vendo, assim e como já acima se disse, razão que imponha empregador, terceiro na relação jurídica entre o trabalhador e a Segurança Social, a obrigação de antecipar algo que já não lhe poderá ser devolvido.

Assim, e também nesta parte, improcede também o recurso subordinado.

V. Decisão

Em face do exposto acorda-se em:

A. Quanto ao recurso principal, interposto pelo Réu, Banco C…, SA, conceder-lhe provimento e, em consequência, revogar a sentença recorrida, absolvendo-se o Réu dos pedidos formulados pela A., B… e em que nela, sentença, aquele foi condenado.

B. Quanto ao recurso subordinado, interposto pela Autora, negar-lhe provimento.

Quanto ao recurso principal, e em ambas as instâncias, custas pela A./Recorrida.

Quanto ao recurso subordinado, custas pela A./Recorrente.

Porto, 19.10.2015

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Maria José Costa Pinto

[1] Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários.

[2] Há que referir que, pese embora o Mmº Juiz aluda na sentença à clª 137ª do ACT publicado no BTE nº 3, de 22.01.2011, o teor de ambas as clªs é idêntico.