120/12.9 BEBJA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A exigência legal e constitucional de fundamentação do acto tributário, decorrente dos arts. 268º da CRP, 77º da LGT e 125º do CPA, visa, primacialmente, permitir aos interessados o conhecimento das razões que levaram a Administração a agir, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a sua impugnação contenciosa.

II- A fundamentação mínima exigível da liquidação de juros compensatórios passa pela menção da quantia sobre a qual os mesmos incidem, do período de tempo considerado, e da taxa ou taxas aplicadas, sendo que essa menção tem de constar do próprio acto de liquidação, atenta a necessidade de a fundamentação ser contemporânea ou contextual e integrada no próprio acto.

III- A administração fiscal não pode desconsiderar um custo nos termos do n.º 1 do artigo 23.º do Código do IRC traduzido numa menos-valia com o único fundamento de que o preço da alienação não corresponde ao preço de mercado, quando não coloca em causa existência da transacção.

IV- A não aceitação da dedutibilidade das perdas contabilizadas com menos-valias realizadas em operações vinculadas descritas no art.º 58.º do CIRC e n.º 5 do art.º 23.º do mesmo Código, corresponde a uma opção legislativa fundada em razões que se prendem com a prevenção de práticas elisivas e a dificuldade da AT em aferir do real interesse económico das operações, que não infringe princípios constitucionais, nomeadamente o da tributação das empresas pelo lucro real e o da proporcionalidade, antes constitui um esforço do legislador dirigido ao cumprimento daqueles imperativos constitucionais.

V- A imputabilidade exigida para responsabilização pelo pagamento de juros compensatórios depende da existência de culpa, por parte do contribuinte.

VI- Quando uma determinada conduta constitui um facto qualificado por lei como ilícito, deverá fazer-se decorrer do preenchimento da hipótese normativa, por ilação lógica, a existência de culpa, na forma pressuposta na previsão do tipo de ilícito respectivo.

VII- Não se provando quaisquer factos ou circunstâncias que permitam concluir que a culpa da Impugnante, ao declarar como custos despesas que não o deviam ser, se deve considerar excluída, designadamente que não haja, pelo menos, negligência, deve entender-se que existe culpa da Impugnante ao não fazer as declarações como devia, pelo que, obviamente, não se pode excluir, com base em falta de culpa, a responsabilidade da Impugnante pelo pagamento de juros compensatórios.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2.ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1- RELATÓRIO

S…, S.A., interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal Administrativo tendo por objecto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, exarada a fls.548 a 578v. dos autos, através da qual julgou improcedente a impugnação deduzida contra o indeferimento tácito da reclamação graciosa por si apresentada e do acto de liquidação adicional de IRC e respectivos juros compensatórios do exercício de 2008.

O Supremo Tribunal Administrativo, por decisão de 20/03/2017, exarada a fls.742 a 760 dos autos, declarou-se incompetente em razão da hierarquia, julgando competente para conhecer do recurso o Tribunal Central Administrativo Sul.

Após convite formulado para o efeito pelo Supremo Tribunal Administrativo, a recorrente sintetizou as conclusões das suas alegações de recurso (cf. fls.648 a 691 dos autos), tendo apresentado as seguintes Conclusões (a fls. 716 dos autos):

«

A. Censura-se a sentença a quo por nesta se ter considerado improcedente o vício de falta de fundamentação que a Recorrente imputou à liquidação adicional de IRC e à liquidação de juros compensatórios de 2008 em crise, o qual se mostra manifesto por no Relatório Final de Inspecção Tributária que subjaz àqueles actos, a Administração fiscal não ter deixado plasmadas as razões de facto e de direito que permitiriam explicar a sua actuação, limitando-se a invocar algumas disposições de Código do IRC de modo incongruente e a tecer juízos meramente conclusivos.

B. O facto de a ora Recorrente ter apresentado a impugnação dos Autos não pode

permitir concluir, ao contrário do que parece sustentar o Tribunal a quo, que os actos em apreço se encontravam fundamentados, na medida em que foi apenas às apalpadelas que a Recorrente o pôde fazer e, de todo o modo, do simples exercício do direito de defesa pelos contribuintes não se pode retirar, sem mais, qualquer consequência no que respeita à fundamentação dos actos da Administração fiscal.

C. Face ao exposto, a sentença dos Autos decidiu mal, violando na sua interpretação, designadamente os artigos 77.°, n.° 1, da LGT e 268.°, n.° 3 da CRP, devendo ser revogada e substituída por outra que considere verificado o vício de falta de fundamentação alegado e anule os actos impugnados.

D. A sentença recorrida aplicou erroneamente o direito na apreciação da correcção

relativa à menos-valia apurada na venda pela Recorrente, em 2008, da lavaria industrial de Aljustrel à “P…”, por admitir a aplicação das regras dos preços transferência vertidas no artigo 58.° do Código do IRC quando a indicada operação não foi realizada entre «entidades relacionadas», pois em momento anterior àquela venda [Facto provado SS) da sentença, o Grupo L... (em que a Recorrente se integra) tinha celebrado contato com a sociedade l... SGPS, S.A. pelo qual transmitiu c capital social da “P…” àquela sociedade [Facto provado RR) da sentença], deixando a 'P…e a Recorrente de estar integradas no mesmo grupo económico, o que impedia o recurso àquelas regras.

E. Ademais, na negociação da alienação da lavaria não interferiram quaisquer relações especiais entre a Recorrente e a “P…”, tudo se tendo passado entre a Recorrente (acompanhada do Grupo L…) e a I…, SGPS, S.A. que, ao adquirir 'P…', negociou também a aquisição da lavaria [Facto provado OO) da sentença], pelo que à luz da ratio do regime dos preços de transferência e considerando a necessidade de fazer prevalecer a substância sobre a forma, o Tribunal a quo devia ter afastado a aplicação do identificado regime, nos termos sustentados pela Recorrente.

F. Sem prescindir do que já se referiu, o Tribunal decidiu ainda mal ao não considerar que a Administração fiscal efectuou uma incorrecta aplicação do método do preço comparável de mercado a que recorreu para a fixação do preço da operação de acordo com o princípio de plena concorrência, dado que, desde logo, a «operação comparável» por esta seleccionada não é uma verdadeira operação, consubstanciando uma simples avaliação de um equipamento relacionada com «Contrato de utilização de equipamento» celebrado em 2005 entre a Recorrente e a P… e aditamento ao mesmo de 2007, a qual foi çoncretizada em momento em que aquelas sociedades eram ainda entidades relacionadas e não pode ser considerada como uma transacção da mesma natureza, com objecto idêntico, com valor análogo e em termos e condições substancialmente idênticos à compra e venda daquele equipamento, anos volvidos e em conjuntura totalmente díspar.

G. Em qualquer caso, tendo-se demonstrado que não poderia ter sido outro o preço acordado para a venda da lavaria [na medida em que a Recorrente só poderia ter procedido à alienação do equipamento mineiro incluído na concessão das minas de Aljustrel à própria 'P… e que esta última não se encontrava disposta a comprar por um valor superior ao valor que pagou - Factos provados PP) e RR) da sentença] e, por outro lado, que a lavaria não tinha para a Recorrente à data qualquer serventia e que logrou com tal venda evitar custos avultados que decorreriam da manutenção na sua esfera [Factos provados LL) e PP) da sentença], é inquestionável que a Recorrente tomou opção de gestão que a Administração fiscal ousou ilegalmente substituir, substituição que o Tribunal recorrido manteve erroneamente.

H. Dito isto, por não estarem preenchidos os pressupostos que permitiriam a aplicação do regime dos preços de transferência, e, de todo o modo, por ter ficado evidente que aquele regime foi incorrectamente utilizado pela Administração fiscal, a sentença recorrida, que decidiu em sentido oposto, mostra-se ilegal e viola o disposto no artigo 58.° do Código do IRC, no artigo 77.°, n.° 3 da LGT e na Portaria n.° 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, devendo ser revogada e substituída por outra que determine a anulação dos actos impugnados na parte relacionada com a relevante menos-valia.

I. Por outro lado, o Tribunal a quo decidiu erroneamente ao julgar o n.° 5 do artigo 23.° do Código do IRC aplicável à perda registada pela Recorrente com a alienação em mercado do primeiro lote de acções da sociedade S… Corp., negando a correspondente dedutibilidade, uma vez que tendo a Recorrente apenas aceitado aquelas acções como parte do pagamento pela venda de prata à S…. (Barbados) Corp. e não tendo procedido a qualquer pagamento pela aquisição das relevantes acções, não se pode considerar que a Recorrente «adquiriu» aquele lote a entidade com domicílio em país com regime de tributação mais favorável [alínea b) do dito n.° 5 do artigo 23.°].

J. Acresce que, as acções em causa foram registadas pela Recorrente ao seu preço de cotação na bolsa de valores de Toronto, preço esse pelo qual foram igualmente alienadas em 2008 [Factos provados UU) e XX) da sentença], não se tendo verificado -nem se podendo verificar - qualquer «manipulação», o que significa que se deve considerar ilidida a presunção de existência de situação abusiva subjacente ao n.° 5 do artigo 23.° do Código do IRC, pelo que caberia ao Tribunal a quo ter afastado a sua aplicação.

K. Sob outro ângulo de visualização, no caso em apreço a Recorrente apurou, não uma menos-valia, mas sim uma perda cambial (decorrente da desvalorização do Dólar Canadiano face ao Euro), a qual não é, ao contrário do que propugna o Tribunal a quo, abrangida pelo artigo 23.° n.° 5 do Código do IRC e deve considerar-se plenamente dedutível nos termos do artigo 23.°, n.° 1, alínea c) do Código do IRC.

L. Relativamente à menos-valia registada com a venda do lote de acções da S… adquirido à “P…”, o Tribunal a quo deveria ter julgado a mesma dedutível tendo em conta que o preço praticado tanto naquela compra à 'P..., como na venda das mesmas acções em 2008 foi o preço pelo qual as acções se encontram cotadas na bolsa de valores de Toronto [Factos provados WW) e XX)], o que significa que a potencial situação de abuso que explica a previsão do artigo 23.°, n.° 5 do Código do IRC tem de se considerar inexistente e deveria, por isso, o Tribunal a quo ter afastado a sua aplicação.

M. Na realidade, a norma constante do n.° 5 do artigo 23.° do Código do IRC interpretada no sentido de negar a dedutibilidade de perdas decorrentes da alienação de acções, com fundamento numa presunção legal de existência de abuso por aquelas terem sido adquiridas a entidade residente em jurisdição fiscal privilegiada ou entidade relacionada, sem a possibilidade de ilidir aquela presunção com o facto de a venda ter sido efectuada pelo preço fixado em bolsa de valores, é manifestamente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 266.° da CRP).

N. Do mesmo passo, a norma constante do n.° 5 do artigo 23.° do Código do IRC

interpretada no sentido de negar a dedutibilidade de perdas decorrentes da alienação de acções, com fundamento numa presunção legal de existência de abuso por aquelas terem sido adquiridas a entidade residente em jurisdição fiscal privilegiada ou entidade relacionada, sem a possibilidade de ilidir aquela presunção com o facto de a venda ter sido efectuada pelo preço fixado em bolsa de valores, mostra-se inconstitucional por violação do no artigo 104.° n.° 2, da CRP.

O. Nestes termos, a sentença recorrida, ao negar a dedutibilidade das perdas apuradas pela Recorrente com a alineação destes dois lotes de acções incorreu em violação da norma do n.° 5 do artigo 23.° do Código do IRC e dos princípios da proporcionalidade e da tributação pelo lucro real, devendo ser substituída por outra que anule os actos impugnados nesta parte.

P. Naturalmente, errou a sentença recorrida ao não anular a liquidação de juros compensatórios igualmente impugnada, pois esta liquidação, para além de não poder subsistir se a liquidação de imposto for anulada, padece ainda de vícios próprios, desde logo, por a não liquidação, pela Recorrente, do IRC alegadamente em falta decorrer, quanto muito, de simples divergência de interpretação, não culposa e que não permite justificar a existência de dolo ou negligência essencial a uma tal liquidação ao abrigo do artigo 35.° da LGT.

Q. A formulação do juízo de censurabilidade de que depende a incidência de juros compensatórios cabe à Administração fiscal por imposição do artigo 74.°, n.° 1da LGT e não se basta com a alegação feita no Relatório de Inspecção de que se teriam verificado determinadas infracções, nomeadamente por tal alegação ter sido totalmente genérica e conclusiva e também por nesse âmbito não ter sido levada a cabo urna qualquer análise dos factos e não ter sido efectuado um concreto juízo de censurabilidade ante os mesmos, o que o Tribunal a quo igualmente não verificou.

R. Face ao exposto, sendo a liquidação a título de juros compensatórios impugnada ilegal, por erro sobre os pressupostos de facto e direito da imputação da responsabilidade por juros, a sentença recorrida que assim não entendeu viola o artigo 35.° da LGT e o artigo 74.° n.°1, do mesmo compêndio legal, devendo ser substituída por decisão que determine a anulação da referida liquidação.

S. Por fim, segundo o artigo 53.° da LGT, são à Recorrente devidos juros indemnizatórios por esta ter sido obrigada a pagar a liquidação adicional que se mostra manifestamente ilegal, tendo o Tribunal a quo decidido mal ao não ter reconhecido isto mesmo, devendo a sentença por este emitida ser revogada.

T. Termos em que, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a decisão emitida pelo Tribunal a quo, a qual deve ser substituída por outra que anule a liquidação adicional de IRC e a liquidação de juros compensatórios impugnadas, por vícios de forma e/ou de violação de lei, também constitucional, com todas as consequências legais, nomeadamente, determine que a Recorrente seja reembolsada dos montantes de IRC e juros já pagos e condene a Administração fiscal ao pagamento dos respectivos juros indemnizatórios, de acordo com os artigos 43.° da LGT e 61.° do CPPT.

U. Só nestes termos será respeitado o DIREITO e feita JUSTIÇA.».

Não foram produzidas contra-alegações.

O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu mui douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.

2- DO OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação da Recorrente (cf. artigos 634.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), são estas as questões que importa apreciar: (i) Falta de fundamentação da liquidação de imposto e juros compensatórios; (ii) se a sentença incorreu em erro de julgamento, de facto e de direito, ao validar (a) as correcções da AT às menos-valias apuradas na alienação da lavaria de Aljustrel com fundamento na falta de indispensabilidade do custo e na existência de relações especiais entre os sujeitos da operação e (b) as correcções às menos-valias obtidas com a alienação de dois lotes de acções da “S… Corp.”; (iii) se a liquidação dos juros compensatórios enferma de ilegalidade por erro nos pressupostos.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em sede factual, deixou-se consignado na sentença recorrida:

«

Compulsados os autos e com interesse para a decisão da causa, mostram se provados os seguintes factos resultantes do acordo das partes nos articulados e da prova documental produzida nos autos, nomeadamente no processo administrativo tributário (PAT) apenso, o que tudo se dá por reproduzido:

A) A S… dedica-se à extração mineira, sendo detentora do CAE 7… (cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial e relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial );

B) A Impugnante em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) está abrangida pelo regime geral e em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) está enquadrada no regime normal com periodicidade mensal (cfr. relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial );

C) Em cumprimento da Ordem de Serviço n.º OI2010…, de 08/07/2010, a Impugnante foi sujeita a uma inspeção tributária externa, de âmbito parcial relativamente ao exercício de 2008 (relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial );

D) Em 14/12/2010, foi elaborado o relatório de inspeção tributária, de cujas conclusões se extrai o seguinte:

«(…)

II- 3.2 Estrutura do capital

No exercício em análise, a S… –, era detida em 100% pela sociedade B… (sociedade Cipriota ), que por sua vez era detida em 100% pela L… (sociedade Canadiana).

(…)

III- Descrição dos factos e fundamentos das correções meramente aritméticas à matéria tributável

Dos procedimentos efetuados, com a profundidade considerada adequada nas circunstâncias, resultaram as seguintes correções:

III- 1 CORREÇÕES À MATÉRIA TRIBUTÁVEL – IRC

III- 1.1 Menos valias na alienação de imobilizado corpóreo: 16.970.726,18 Euro

A S… deduziu para efeitos de determinação do Lucro Tributável nos termos do

artigo 17.º do código do IRC 16.631.850,60 Euro (valor incluído no montante inscrito no

campo 230 da declaração modelo 22) a título de menos - valias fiscais com imobilizado

corpóreo.

Da análise inicial ao mapa de mais e menos -valias fiscais que integra o processo de

documentação fiscal organizado e entregue em cumprimento do n.º 3 do artigo 121.º do

CIRC, temos a seguinte decomposição das menos valias fiscais:

Menos-valia da Lavaria-16.931.946,26

Mais e menos-valias de viaturas com V. Aq.

> 29.927,87-67.195,72

Mais e menos -valias fi scais outros367.291,38

16.631. 860,60

(…)

III- 1.1.2 Pela alienação de equipamento Lavaria de Aljustrel

A S… considerou na determinação do lucro tributável uma menos -valia fiscal de

16.931. 946,26 Euro com a alienação de um equipamento denominado por Lavaria de

Aljustrel.

(…)

Analisados os elementos apresentados, temos, desde logo, que este equipamento foi

alienado à sociedade P…, S.A. em 2008-12-31 (…) por um valor total de

0,83 cêntimos a que acresceu IVA à taxa legal.

(…)

Da análise efetuada

Enquadramento da situação identificada como menos-valia

O equipamento L… adquirido pela S… para utilização própria no

âmbito da sua actividade mineira e/ou para rendimento através da cedência remunerada

a outra empresa, no caso a P..., preenche todos os requisitos para se

enquadrar como imobilizado corpóreo (à data de aquisição) o que, de resto aconteceu.

A perda apurada resulta da diferença entre o valor do bem e o seu valor de transmissão

pelo que estamos perante uma menos -valia analisada à luz do artigo 43º do CIRC.

No entanto para que à menos -valia seja atribuída relevância fiscal é necessário que a

mesma verifique os requisitos estatuídos no artigo 23º do Código do IRC, ou seja, a

comprovação, a indispensabilidade e a ligação aos ganhos sujeitos a imposto, sendo que

a ausência de um desses requisitos compromete dedutibilidade fiscal do custo.

Quanto ao ónus da prova

(…)

Conclui -se assim ser da S… SA o ónus de demonstrar o cumprimento integral dos

pressupostos exigidos pelo n.º 1 do artigo 23º do CIRC, por aplicação do n.º 1 do artigo

74.º da LGT.

Assim

Quanto à comprovação

Face aos elementos apresentados, a comprovação do custo não é questionada uma vez

que corresponde à diferença entre o valor de realização e o valor do equipamento

decorrente da avaliação efetuada em 2007.

Quanto à indispensabilidade

Da leitura das justificações apresentadas na Acta n.º 33 da S…, relativamente à

reunião daquele órgão societário em 2008-12-19, conclui -se que são invocadas

imposições legais para que a venda daquele equipamento ocorra. Veja-se os termos

utilizados no texto já atrás transcrito: “no quadro na negociação em curso para a venda

da sociedade PA ( ... ), o Conselho avaliou o interesse de proceder à venda da lavaria de

Aljustrel, sendo que também aquele equipamento, enquanto anexo mineiro, não poderia

ser desafectado da concessão mineira da que. PA é titular e que a S… não

pretendia continuar a assumir responsabilidades sobre aquele equipamento.

Perante essas considerações, atentos aqueles constrangimentos legais e as potenciais

obrigações decorrentes da manutenção da propriedade de equipamento afeto a uma

exploração de terceiros, o Conselho deliberou aprovar a venda é PA, pelo preço total de

€1 ".

A S… e a PA, ainda que integrantes do grupo L… no período em que se deu a

recompra pela primeira, são entidades jurídicas aut6nomas e detentoras de concessões

de exploração mineira diferentes. Esta autonomia não impediu a operação pela qual a

S… em 2004 comprou aquele equipamento, pelo que não esta também

demonstrado que a alteração da posição accionista na PA Implicasse a obrigação legal de

venda do equipamento.

Note-se ainda que pelo contrato de cedência de utilização celebrado entre as duas

entidades, a PA era detentora de um conjunto de direitos sobre o equipamento da

Lavaria que incluíam a utilização prioritária do mesmo, podendo ser exclusiva se o

volume de produção o justificasse.

Verificando-se que estavam assegurados por contrato os direitos que permitiam a

afetação efetiva daquele equipamento à concessão detida pela PA, não se vislumbram

“constrangimentos legais” à manutenção de uma situação já existente e aprovada pela

Ministério da Economia no âmbito do acompanhamento dos contratos de concessão.

Reforça-se, assim, a convicção de que não existem constrangimentos legais que

comprovem a indispensabilidade da operação nestes moldes e, como tal, a existência da

perda correspondente à menos -valia realizada.

Por outro lado, ainda que decorrente das intenções do Grupo L… em alienar a sua

participação na sociedade PA a S… fosse, por imperativo legal, obrigada a ceder a

propriedade daquele equipamento - facto que como atrás defendemos não se considera

demonstrado nem verificado - a indispensabilidade deste custo estaria sempre associada

ao preço de venda praticado e atentos os motivos que justificam tal preço.

Nesse sentido, e como abaixo de forma maia desenvolvida se demonstra, o preço

praticado na venda conduz a um custo que não é indispensável pois:

> Existe um acordo entre as partes que prevê a opção de recompra pela PA do

equipamento pela exato valor de venda inicial à S…, corrigido dos valores

contabilísticos da manutenção efetuada;

> Ambas as partes, S… e PA, aceitaram em 2007 que o valor do bem, calculado

naqueles termos, ascendia a 16.931.946,26 Euro;

> A S… tinha direito a um Euro por tonelada de mineração que utilizasse o

equipamento - na sequência do aditamento ao contrato de cedência de utilização.

Conclui -se assim que, para o encargo que a S…, apurou com a venda do

equipamento da lavaria, uma menos -valia de 16.931.947,09 Euro, não está comprovada

a sua indispensabilidade para realização de proveitos da S…, não preenchendo

assim os requisitos do nº 1 do artigo 23° do CIRC.

Quanto à relação com a realização de proveitos

Conforme resulta da ata n.º 33 do CA da S…, a venda da Lavaria pelo preço de um

Euro resulta da “negociação em curso para a venda da sociedade PA” sendo que essa

venda será efetuada pela L…/Z…à M…/I…

SGPS, SA, do que resulta a ”saída da PA do Grupo L…”.

Sublinha-se que a participação do Grupo L… na sociedade P… era , à

data, detida através da Z…(Chipre).

Confirma o contrato de compra e venda das ações da PA que a sociedade Z…,

Ltd. (com sede no Chipre) vende a participação que o Grupo L… detinha na sociedade

P…. era, à data, detida através da Z… (Chipre).

Confirme o contrato de compra e venda das ações da PA que a sociedade Z…,

Ldt. (com sede no Chipre) vende a participação que o Grupo L… detinha na

Sociedade Pintes Alentejanas, sendo que nesse contrato a venda do equipamento detidopela S…surge como uma das condições prévias à concretização da venda das

ações.

Lê-se no contrato, na al. f) do Cláusula 6.1, que “L…: equipment currently used by PA

in «Lavaria» shall have been acquired for €1 (one Euro) and paid by PA, before closing»,

entendendo-se por “Closing” a data de transmissão das partes de capital objeto de

negociação.

Reforça ainda o contrato a evidência de que a venda da lavaria por um Euro é condição

necessária para a venda das ações que o Grupo L… detinha na sociedade PA quando,

na seu ponto 6.3.3. o Grupo L… e a I…SGPS definem de forma expressa que se as

condições do ponto 8.1. (exceto as al. b), d) e n)) não estiverem satisfeitas até 2009-01-

31, cessa o acordo não existindo para nenhuma das partes compensação por esse facto.

Resulta, assim, demonstrado que a existir uma ligação da perda apurada com esta

operação e a realização de proveitos estes não estão localizados na S… mas sim na

sociedade Cipriota do Grupo que à data detinha as participações na sociedade PA, pois a

venda do equipamento nas condições acordadas resultam de um acordo anterior em que

a parte interessada não é a S… mas a Z…, Ltd.

Como atrás referido, o n.º1 do artigo 23º do CIRC define que “consideram-se custos ou

perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos

ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”, não

identificando quaisquer circunstâncias nas quais esta natureza de encargos, quando

inerentes a outras empresa, ainda que do mesmo grupo económico, possam obter um

tratamento fiscal excecional.

Ora, o benefício associado ao custo incorrido com esta operação ocorreu na esfera

jurídica da Z… (com sede no Chipre), sendo que, a este respeito, é de

extrema importância o pressuposto contido no artigo 23º, nº 1 do CIRC, que deve

conduzir à “consideração individualizada de cada empresa ou instituição, não sendo

admissíveis raciocínios que apelam a critérios de gestão do grupo…”.

De facto, é imperiosa a necessidade de “distinção entre o custo efetivamente incorrido

no interesse coletivo da empresa e o que pode resultar apenas do interesse individual do

sócio, de um grupo de Sócios ou do seu conjunto e que não pode, por isso, ser

considerado custo nem do ponto de vista do Direito das Sociedades nem do Direito

Fiscal', devendo "o requisito da indispensabilidade dos custos para a formação de

proveitos ser aferido por critérios de racionalidade económica face aos objectivos

estatutários e atendendo, por isso, à razoabilidade e à fundamentação das decisões de

gestão no momento e nas circunstâncias em que são tomadas”.

Nesse sentido temos ainda de reincidir num conjunto de factos já atrás resumidamente

referidos.

O equipamento da Lavaria era propriedade da S… mas o seu uso estava

contratualmente cedido à P.A.que por tonelada de minério tratado no

mesmo teria de compensar a S… por um Euro. Ou seja, a S… abdica de

proveitos futuros, correspondentes a 1 Euro / Ton. de minério extraído em Aljustrel pelaPA durante o tempo restante da concessão, e não evidencia qualquer ganho sujeito a

imposto na sua esfera.

Ainda no mesmo sentido, importa subl inhar que, aquando da celebração do contrato de

cedência de utilização da Lavaria pela S… à PA do equipamento da Lavaria, a

segunda ficou com a opção de recompra do equipamento pelo mesmo preço que o

alienou, ou seja, 36.112.950 Euro. Admitindo-se, como expressamente admitiram as

mesmas partes no aditamento ao contrato de cedência de utilizaç ão, que aquele

equipamento em Fevereiro de 2007 estava avaliado em 16.931.947,09 Euro, poderia o

valor da opção de recompra ser revisto para o mesmo montante. Contudo, e apesar

dessa opção de recompra que se admite fosse reduzida para o valor da avaliação, à

S… foi imposta a venda do mesmo equipamento por um Euro, assumindo assim

um encargo que se traduz na avaliação das partes de capital alienadas por outras

sociedades do Grupo.

Note-se ainda que os custos com a manutenção do equipamento têm sido suportados

pela P… Alentejanas, facto que implicou a redução do valor do equipamento aquando

da sua avaliação, pelo que a alusão à poupança que se obterá com a venda do

equipamento não tem aderência à realidade verificada.

Considera-se assim demonstrado que os custos apurados com a alienação da Lavaria

Industrial não apresentam qualquer relação com a realização de proveitos sujeitos a

imposto, e, como tal, não verificam o disposto no n.º 1 do arti go 23.º do CIRC.

Quanto à existência da menos-valia numa operação entre entidades independentes

Ainda que ao custo controvertido seja atribuída relevância fiscal ter -se-á de analisar a

operação à luz do Princípio de Plena Concorrência previsto no nº 1 do artigo 58º do

Código do IRC.

Da subordinação da operação de alienação do equipamento de Lavaria Industrial ao

Princípio de Plena Concorrência

(…)

Em conformidade com a al. b) do n.º 4 do artigo 58º do CIRC, considera-se que existem

relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de

exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da

outra, o que se considera verificado, designadamente, entre entidades em que os

mesmos titulares do seu capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes,

detenham, direta ou indiretamente, nestas entidades, uma participação não inferior a

10% do capital ou dos direitos de voto.

De acordo com informação prestada pelo sujeito passivo, relativo ao exercício

económico de 2008, o Grupo L… detinha, à data de 2008-12-31 (data da venda do

equipamento de Lavaria Industrial), uma percentagem de participação indireta de 100%

no capital da S…, bem como uma participação direta ou indireta de 99,86% no

capital da PA.

Pelo que se conclui que a S… e a PA se encontram em situação de relações

especiais, nos termos previstos na al. b) no nº 4 do artigo 58° do CIRC, devendo nas

operações comerciais realizadas entre a primeira e a segunda serem praticados, aceites econtratados termos e condições substancialmente idênticos aos que seriam contratados,

aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis.

Assim, a operação de alienação de equipamento de lavaria Industrial, supra enquadrada

e descrita, efetuada pela S… à PA, constitui uma operação comercial vinculada,

nos termos descritos na al ínea b) do número 3 do artigo 1.° da Portaria 1446-C/2001,

conjugado com o estatuído na alínea d) do mesmo normativo, e na al. b) do n.º 4 do

artigo 58° do CIRC, que se encontra subordinada ao Principio de Plena Concorrência

estatuído no n.º 1 do artigo 58º do CIRC, devendo nesta serem contratados e aceites,

termos e condições idênticos aos que teriam sido contratados aceites e praticados por

entidades independentes em operações comparáveis.

A referida al ienação de equipamento industri al foi efetuada à PA, pelo preço de 0,83

Euro (IVA excluído), gerando na esfera da S… uma menos -valia contabil ística e

fiscal 16.931.946,26 Euro, inscrita no campo 230 da Declaração Modelo 22 do exercício

de 2008.

Fossem, a S… e a PA, entidades independentes, os termos e condi ções

contratados e aceites entre estas, no âmbito da referida operação, com reflexo no

pricing da mesma, ditariam um preço de venda superior, na medida:

i. Do estipulado na cláusula 3.ª do "Contrato de Utilização de Equipamento”,

celebrado a 2005-11-18, entre a S… e a PA, ou seja, a previsão da opção de

recompra do equipamento, por parte da PA, em que a S… se obriga a

revender o equipamento pelo exato valor ao qual o comprou, acrescido do preço

contabilística dos demais equipamentos que entretanto tiverem sido

incorporados na referida unidade industria pela S…; e

ii. Em que o equipamento de Lavaria Industrial havia sido avaliado, em 2007-02-20,

por entidade independente (sociedade G…), no montante de 16.931.947,09

Euro, não tendo sido dada como provada a existência de qualquer fado que

determinasse uma desvalorização subsequente do equipamento. Este montante

foi tomado como referência pela PA e S…, no âmbito de Aditamento ao

Contrato de Utilização de Equipamento, celebrado a 2007-10-19, que não alterou

a cláusula 3ª (recompra), referida em i. supra.

Assim, o preço praticado pela S…, na referida operação de alienação de

equipamento de Lavaria I… à PA, ou seja o preço de 0,83 Euro (IVA excluído),

contraria os termos e condições que seriam contratados, aceites e praticados por

entidades independentes, em operações comparáveis, e violando por esta via o Principio

de Plena Concorrência.

B- Da seleção do método mais adequado de fixação do preço de transferência

(…)

No caso em apreço, a aplicação deste método é viabilizada pela possibilidade de

comparação do preço de venda praticado peta S…., na operação comercial em

apreço (0,83 Euro), com o valor pelo qual o equipamento de Lavaria Industrial foipela PA e S…, no âmbito de "Aditamento ao Contrato de Utilização de

Equipamento", celebrado a 2007-10-19 (16.931.947,09 Euro.

Face ao exposto, às características da informação comparável disponível, o Método do

Preço Comparável de Mercado revela-se o mais apropriado em conformidade com o

previsto no número 2 do artigo 4º da Portaria, pelo que será utilizado na pesquisa de

condições que seriam praticadas entre entidades independentes em operações similares

à ora analisadas.

C- Da seleção da operação comparável

(…)

Ora, e como já referido, a S… adquiriu o equipamento de L…. Indus trial, em

2004, por 36.112.950,00 Euro (IVA excluído), e posteriormente, em 2007, foi o mesmo

avaliado por entidade independente em 16.931.947,09 Euro, na medida da incorporação

de valor no equipamento, por parte da PA, através da substituição de componentes

obsoletas.

O valor de 16.931.947,09 Euro foi aceite e reconhecido por ambas as partes (S… e

PA) , no âmbito de “Aditamento ao Contrato de Utilização de Equipamento”, celebrado a

2007- 10-19, que não alterou a supra transcrita cláusula de recompra (Cláusula 3ª do

“Contrato de Utilização de Equipamento”), pelo que, o valor da opção de recompra do

equipamento de lavaria Industrial corresponde ao referido valor da avaliação do mesmo,

na ausência de desvalorização superveniente do mesmo.

E não existe evidência, de acordo com a informação prestada pelo sujeito passivo, de

qualquer facto que originasse uma desvalorização subsequente do equipamento de

Lavaria I…

Pelo contrário, a valorização do uso do equipamento pela PA é evidente pelo facto de a

sua aquisição ser uma das condições necessárias, de verificação prévia, à transmissão de

ações da PA por parte do Grupo L

Pelo exposto, o valor pelo qual o equipamento de Lavaria Industrial foi avaliado, por

entidade independente, ou seja o valor de 16.931.947,09 Euro, constituí o preço de

plena concorrência pelo qual a S… o teria alienado à PA, fossem estas entidades

independentes.

D- Da quantificação dos efeitos do incumprimento do Princípio de Plena Concorrência

Em conformidade inicialmente, o equipamento de Lavaria I… foi alienado à PA, a

2008- 12-31, pelo preço de 0,83 Euro (IVA excluído), gerando na esfera da S… uma

menos-valia contabilística e fiscal 16.931.946,26 Euro, inscrita no campo 230 da

Declaração Modelo 22 do exercício de 2008, portanto dedutível para efeitos de

determinação do lucro tributável .

De acordo com a operação comparável identificada anteriormente, fossem a S… e

a PA entidades independentes, o equipamento da Lavaria Industrial teria sido alienado

pelo valor de mercado de 16.931.947,09 Euro, e não de 0,83 Euro, em abono do

cumprimento da Principio de Plena Concorrência.

Assim, a ter-se dado cumprimento ao Princípio de Plena Concorrência, na referida

operação, a menos-valia contabilística e fiscal não teria ocorrido, pois o valor de

realização (preço de venda) igualaria o valor contabilístico líquido do bem.

Em face do ante exposto, e estando reunidos os requisitos de fundamentação previstos

no artigo 77º da LGT, por violação do Principio de Plena Concorrência estatuído no nº 1

do artigo 58º do CIRC, ainda que o custo controvertido tivesse relevância fiscal, seria

devido ajustamento positivo do lucro tributável da S… S…, S.A., relativo ao exercício da alienação do equipamento de L… Industriei, ou

seja exercício de 2008, no montante de 16.931.946,26 Euro, por via da consideração do

preço de venda de plena concorrência (com reflexo nos proveitos).

Acresce ainda, que caso se entendesse que o equipamento apenas poderia ser vendido,

por eventuais restrições legais, à PA, e que o preço praticado resulta do acordado entre a

Z…, Ltd. e a I… - SGPS, S.A, sempre se dirá que a operação de alienação do

equipamento apenas se realizou, e nas condições em que se realizou, por interesse da

Z, Ltd., na realização da operação de alienação das partes de capital pelo que

então, também nos termos do nº 1 do artigo 58º do código do IRC, se dirá que se

estivéssemos numa operação realizada entre entidades independentes esses encargos

seriam imputados à Z… Holdings, Ltd., entidade que efetuou o negócio com a I… -

SGPS, S.A e não à S

Em conclusão, quanto à menos-valia realizada com a venda da lavaria, acresce-se ao

lucro tributável a menos-valia realizada de 16.931.946,26 Euro, calculada nos termos do

nº 2 do artigo 43° do CIRC, por não verificar os requisitos para ser elegível como custo

fiscal nos termos do nº1 do artigo 23º do CIRC, visto não se apresentar

comprovadamente indispensável para a realização de proveitos na esfera jurídica da

S… mas sim de outras empresas do Grupo.

Por outro lado, face ao exposto nos pontos anteriores, ainda que o custo controvertido

tivesse relevância fiscal, seria devido ajustamento primário positivo de 16.931.946,26

Euro, ao lucro tributável da S.., S.A.

III- 1.2 Menos-valias obtidas com a alienação de imobilizado financeiro: 1.732.990,56

Euro

A S… apurou uma menos -valia de 3.552.342,10 Euro, com a alienação de

investimentos financeiros, valor este que se decompõe da seguinte forma:

Ações S… 3.465.981,12 Euro

Investimentos financeiros (Fundo Encerramento da Mina) 86.360,98 Euro

3.552. 342,10 Euro

Para efeitos de determinação do Lucro tributável nos termos do artigo 17º do Código do

IRC, a empresa deduziu no campo 230 do Quadro 07 da declaração Mod. 22 de IRC o

valor de 1.776.171,05 Euro, correspondente a 50% do total apurado.

Enquadramento fiscal

(…)

Da análise efetuada

A S… alienou dois lotes de ações da S…,

· Um, de 7.211.878 ações que havia sido adquirido em 28 de Setembro de 2007

como parte de uma contraprestação recebida pela venda de prata ao grupo

S… (…)

· O outro lote alienado é constituído por 12.444.372 ações que “Em Dezembro de

2007 a S… comprou as ações de posse da P… a preço de mercado,

através da Bolsa de Valores de Toronto”.

A- Relativamente às 7.211.878 ações adquiridas à S… (Barbados)

Em Junho de 2007 o Grupo L… celebra com o grupo S… um contrato pelo

qual acordam a venda da exploração de prata nas sociedades do grupo L… em

Portugal, S… e P…, à sociedade S… Corp, com

sede em Barbados. Como parte da contraprestação pela venda da prata, a S…

recebeu 7.211.878 ações da S… Corp., com sede em B… Columbia,

sociedade detentora de 100% do capital social da S… Barbados.

A allínea (b) da cláusula 3. do contrato de compra e venda de Junho de 2007 ("S…

Purchase and Licence Agreement"), refere a entrega das ações à S…. por parte da

Silverstone Barbados e refere que é esta sociedade nos Barbados que é a adquirente de

toda a produção de prata da S….

Face ao exposto, este lote de 1.211.878 ações da S…, Corp (Canadá)

foi adquirido em Junho de 2007 pela S… a uma sociedade com sede nos Barbados,

sendo que esta é, nos temos da Portaria n.º 15012004, qualificada como “paraísos

fiscais" ou sujeitos regime de tributação privilegiada (linha n.º 9 da lista aprovada pela

citada Portaria).

Por outro lado, tendo adquirido as ações em Junho de 2007 e alienado as mesmas em

Maio de 2008, a sua detenção foi de cerca de nove meses.

(…)

Resulta assim demonstrado que a menos -valia apurada com a alienação das 7.211.878

ações da S… Corp. não é dedutível na sua totalidade por aplicação do

n. º 5 do artigo 23º do CIRC, sendo indevida a dedução de 50% considerada pela

empresa na determinação do seu lucro tributável.

B- Relativamente às 12.444.372 ações adquiridas à P.A.(PA)

A S… adquiriu 12.444.732 ações à PA em 31 de Dezembro de 2007,

representativas de capital social da S… Corp., sociedade com sede em

British Columbia, sociedade detentora de 100% do capital social da S….

Estas ações haviam sido adquiridas pela P.A.na sequência da venda da

prata pelo grupo L… ao Grupo S…, no âmbito do mesmo contrato pelo qual a

S… adquiriu as ações referidas em A.

Resulta do já identificado “S…" que à data do mesmo,

Junho de 2007, a S… e a P.A.eram ambas detidas de forma

indirecta pela L… (com sede no Canadá), senda que a S…

era detida a 100% e a PA detida a 99,86%.

Nos termos do n.º 4 do artigo 58º do CIRC, “Considera-se que existem relações especiais

entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão de outra, o que se

considera verificado, designadamente, entre: (…); b) Entidades em que os mesmos

titulares do capital, (…), que detenham, direta ou indiretamente, uma participação não

inferior a 10% do capital”.

No mesmo sentido importa referir a qualificação dada pela S… na sua prestação de

contas às relações comerciais que tem com a sociedade P…. ao inclui -la,

conforme P… em Portugal, na "nota 16 - Empresas do Grupo" do seu Anexo ao Balanço

e Demonstração de Resultados.

Por outro lado, tendo adquirido as ações Dezembro de 2007 e alienado em Maio de

2008, a sua detenção foi de cerca de cinco meses.

(…)

Resulta assim demonstrado que a menos -valia apurada com a alienação das 12.444.732

ações da S… Corp não é dedutível na sua totalidade por aplicação do

n. º 5 do artigo 23º do CIRC, sendo indevida a dedução de 50% considerada pela empresa

na determinação do seu lucro tributável.

Em conclusão:

A menos-valia apurada com a alienação de dois lotes de ações da S…

. no montante total de 3.465.981.12 Euro não é dedutível nos termos do nº 5 do

artigo 230 do CIRC por aplicação da al. a) ao lote de 12.444.732 ações adquiridas à Pirites

Alentejanas e da al. b) ao lote de 7.211.878 ações adquiridas à sociedade residente em

Barbados.

Assim, é indevida a dedução da menos -valia, no montante de 1.732.990,56 Euro

considerada pela S… no campo 230 do quadro 07 da declaração Mod.22 de IRC.

(…)

VII- INFRAÇÕES VERIFICADAS

As situações descritas nos pontos III – 1 do presente relatório de inspeção

concretizaram-se em inexatidões ou omissões na Declaração Modelo 22 de IRC, e

constituem infrações previstas e punidas nos termos do Artigo 119º do Regime Geral das

Infrações Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, tendo sido

levantado o correspondente Auto de Notícia.

(…)

IX- DIREITO DE AUDIÇÃO

(…)

IX- 1.2 Menos-valias com a alienação do equipamento Lavaria de Alustrel:

16.931. 946,56 Euro

(…)

Da análise dos argumentos apresentados e do seu confronto com outros elementos

antes recolhidos temos que referir os seguintes aspetos:

1. Afirma a S… que a participação detida pelo grupo L… na Pirites

Alentejanas (PA) foi alienada em 2008 pelo que considera que a transmissão do

equipamento da lavaria àquela empresa não corresponde a uma operação

vinculada, incorrendo assim a inspeção numa incorreção na sua fundamentação;

2. Contudo não apresenta qualquer elemento de prova relativamente aos factos

alegados. Pelo contrário, mais adiante na sua exposição (no ponto 16) confirma

ter o acionista da PA acordado com o adquirente da participação que, a venda da

lavaria pela S… à PA (pelo preço de um Euro) seria prévia à transmissão das

ações, sendo mesmo uma condição indispensável à concretização dessa

operação;

(…)

5. Contudo temos de sublinhar, que a existência dessas relações especiais,

inequivocamente demonstradas, não constitui elemento base da correção

proposta mas apenas complementa o entendimento que a perda apurada não se

constitui indispensável para a realização de proveitos ou para manutenção da

fonte produtora da S…;

6. Por outro lado, quando o sujeito passivo refere que esta operação (e

naturalmente o seu preço) foi definida pela acionista da PA e a adquirente da

participação, e considerando que, como bem se demonstra na fundamentação,

existem relações especiais entre a S… e aquela sociedade está

indiretamente a confirmar que esta operação não traduz o seu interesse

individual (enquanto entidade juridicamente autónoma da sociedade do grupo

L. .. que detinha a participação);

7. Aliás, só nesse sentido se pode compreender a ratio desta venda por este preço;

8. As restrições à venda equipamentos integrantes de um complexo mineiro e

qualificadas como -anexo mineiro· existem na legislação que regula os contratos

de concessão de minas, mas tal facto, não é impeditivo da venda, e é disso

exemplo a aquisição pela S…. do equipamento à PA;

9. Apesar de considerar impossível exigir o pagamento do valor do equipamento,

face à situação financeira da PA, confirma que este equipamento é indispensável

para a sua laboração e que por esse facto a I…s SGPS condicionou a aquisição da

participação do grupo na PA à venda prévia pela S… da Lavaria;

10. Sendo indispensável para a exploração da concessão atribuída à PA e existindo

uma entidade interessada na aquisição daquela empresa com vista à exploração

mineira, não seria expectável a desvalorização do equipamento a um valor

substancialmente mais baixo que o valor garantido pela opção de recompra que a

PA tinha sobre o mesmo;

11. Na sua argumentação, apesar de defender que a perda apurada está relacionada

com a manutenção da atividade da empresa, a S... não faz qualquer prova

desse facto;

(…)

14. Refira-se que no caso de a exploração de Aljustrel entrar em regime de "care &

maintenance", por razões de preço do zinco no mercado, os eventuais custos de

manutenção que a S… incorresse seriam refletidas no fee a faturar

posteriormente;

No entanto, em relação ao equipamento em causa, a sua manutenção incorreu

nos últimos anos por conta da PA, facto que justificou o estudo de reavaliação do

equipamento;

16. Por outro lado, o interesse do grupo L… em chegar a acordo com a I…s SGPS

para a venda aos segundos da participação na PA forçou a S… a alienar a

um preço muito inferior ao valor contabilístico um equipamento que detinha e do

qual poderia retirar rendimento futuro quer pela utilização feita pela PA e pela

qual tinha de pagar 1€/Ton., quer pela utilização própria em complemento do seu

(quando houvesse retoma dos preços do Zinco no mercado).

17. Foi a S… forçada a sofrer a perda em análise para que o grupo L…

pudesse vender as ações da PA, não podendo assim afirmar-se que esta perda

contribui para a manutenção da fonte produtora.

Face ao exposto, não se atende à pretendo do sujeito passivo, mantendo-se na integra a

correção inicialmente proposta no projeto de correções.

IX- 1.3 Menos-valias obtidas com a alienação do imobilizado financeiro: 1.732.990,56

Euro

(…)

Em oposição aos argumentos apresentados pelo sujeito passivo temos:

1. O lote de ações, que a S… recebeu como pagamento de parte da prata

vendida a uma sociedade com sede em Barbados, e ao contrário do que pretende

o sujeito passivo, constituem uma aquisição de partes de capital a uma sociedade

residente numa região com regime fiscal mais favorável (nos termos da Portaria

15012004 de 13 de Fevereiro, Barbados está assim qualificado);

2. Assim como os direitos sobre a prata foram vendidos, apesar de parte da

contraprestação recebida não ser dinheiro, também as ações recebidas como

pagamento de parte dos direitos vendidos se têm de considerar adquiridas;

3. A operação pela qual as ações em causa entraram na posse da S…,

corresponde assim a uma troca, sendo de sublinhar que para efeitos de IRC as

trocas constituem uma forma de transmissão onerosa daí estar enquadradas no

regime das mais e menos-valias definido pelo artigo 43º do CIRC;

4. (…)

5. Quanto ao facto aludido de a perda apurada resultar de diferenças cambiais

registadas na desvalorização do Dollar Canadiano (CAN) face ao Euro e não de

uma menos-valia com a participação social a qual, durante o período de detenção

pela S… registou uma valorização bolsista, não influencia o enquadramento

da perda apurada no disposto no nº 5 do artigo 23° do CIRC;

6. E não influencia porque, esta norma apresenta uma incidência mais abrangente

do que aquela que o sujeito passivo lhe atribui. A norma alarga expressamente a

exclusão enquanto componente negativa do lucro tributável de, “perdas

apuradas com a transmissão onerosa de partes de capital” não as limitando às

menos-valias realizadas que se apurem nos termos dos artigos 43º e 44° do CIRC;

7. Não existe assim qualquer distinção quanto à natureza das perdas a considerar

para efeitos daquela norma, sendo apenas relevante, se apresentam ou não

conexão com a transmissão de partes de capital que verifiquem os pressupostos

aí indicados;

8. Ora no caso em apreço, e ainda que se admitisse que a perda apurada com o lote

de ações adquirido à S… de Barbádos se qualificasse como diferenças

cambiais, a perda apurada está sempre relacionada com a venda daquelas partes

de capital e como tal, abrangido pel a norma aplicada;

9. Em momento algum da fundamentação apresentada no projeto de relatório se

fez depender a aplicação do disposto no nº 5 do artigo 23º do CIRC à existência de

tentativas fraudulentas por parte da empresa de gerar menos-valias fiscais na

alienação de partes de capital adquiridas a entidades com as quais se encontrava

em situação de relações especiais;

10. Nunca se questionou sequer o preço de aquisição ou o preço de alienação;

11. E isto, porque a aplicação das regras do nº 5 do artigo 23º do CIRC não depende

da presunção de qualquer facto mas sim de factos perfeitamente identificados na

norma, nomeadamente:

12. Factos totalmente verificados na alienação das ações da S…, quer nas

adquiridas com a venda dos direitos sobre a prata, quer nas adquiridas à PA,

conforme bem se demonstrou no projeto de relatório;

13. Não existe assim o recurso a qualquer presunção, ilidível ou não (…).

(…)» (cfr. relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a

petição inicial );

E) Em 15/12/2010, o Coordenador de Equipa lavrou parecer de confirmação do teor do relatório de inspeção tributária (cfr. relatório de inspecção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial);

F) Em 20/12/2010, o Chefe de Divisão lavrou parecer confirmando as conclusões constantes do ponto I.4 do relatório (cfr. relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial);

G) Em 20/12/2010, o Diretor de Serviços lavrou despacho de concordância com o teor do relatório de ação inspetiva (cfr. relatório de inspecção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial);

H) Com data 20/12/2010, por ofício com a referência 3049, com o assunto «CORRECÇÕES RESULTANTES DA ANÁLISE INTERNA – ART.º 77 DA LEI GERAL TRIBUTÁRIA(LGT) E ARTIGO 62.º DO REGIME COMPLEMENTAR DO PROCEDIMENTO DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA(RCPIT)», foi remetido à Impugnante o relatório de inspeção tributária (cfr. relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial );

I) Foi remetida à Impugnante a demonstração de liquidação de IRC do exercício de 2008, com o n.º de compensação 2011 0000021…, datada de 11/02/2011 e n.º de liquidação 2011 0510001168, de 29/02/2011, da qual resulta um valor a pagar no total de Eur. 5.217.594,44 (cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial);

J) Foi remetida à Impugnante a demonstração de liquidação de juros, da qual resulta o seguinte:

(VER IMAGEM NO ORIGINAL)

(cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial );

K) Foi remetida à Impugnante a demonstração de acerto de contas, da qual resulta o seguinte:

(cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial );

L) Em 23/03/2011, a Impugnante procedeu ao pagamento do montante de Eur. 5.217.594,44, referente à liquidação adicional de IRC do exercício de 2008 e respetivos juros compensatórios (cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial );

M) Em 14/07/2011, deu entrada no Serviço de Finanças de Castro Verde a reclamação graciosa apresentada pela Impugnante (cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial );

N) Em 29/03/2012, foi remetida, por correio registado, a petição inicial de impugnação judicial (cfr. fls. 321 dos autos);

O) A S… dedica-se à extração mineira nas minas de N... (cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial e depoimentos das testemunhas R…, M…e J…);

P) A sociedade «Pirites Alentejanas» (PA) era concessionária de uma exploração mineira de Zinco, em Aljustrel, sita a cerca de 50 km das minas de N…(cfr. depoimentos das testemunhas R…, M… e J…);

Q) Desde 2002 que o capital social da PA era detido pelo Grupo da «E…» (cfr. acordo das partes, documento n.º 8 e 9 junto com a petição inicial e depoimentos das testemunhas Rui M…, M… e J…);

R) À data da aquisição, a PA encontrava-se numa situação de insolvência e, em termos produtivos, numa situação de suspensão dos trabalhos de exploração (care & maintenance) (cfr. acordo das partes; documento n.º 8 junto com apetição inicial e depoimentos das testemunhas R…, M…e J…);

S) Em 04/03/2004, o Estado Português, através da E…, S.A. (por este detida), vendeu à «E…» e à «P…, Lda.» 51% do capital social da S…, mediante «Contrato de Compra e Venda de Ações e de Cessão de Créditos por Suprimentos» (acordo das partes, documento n.º 9 junto com a petição inicial );

T) Em 2004, o Grupo R… vendeu à «E…» os restantes 49% do capital social da S… (cfr. acordo das partes, documento n.º 10 junto com a petição inicial);

U) A sociedade P.., Lda, encontrava-se integrada no Grupo «E…» (cfr. acordo das partes; documento n.º 8 junto com a petição inicial);

V) Uma lavaria é uma instalação industrial destinada a separar os minerais contidos no minério e produzir concentrados de metais vendáveis (v.g. cobre. zinco, chumbo), separando-os de outros minerais e estéreis (cfr. acordo das partes, depoimento das testemunhas R…, M…e J…);

W) Em 2005, a S… tinha, em Neves-Corvo, duas lavarias em funcionamento, uma preparada para tratar o cobre e outra preparada para tratar o estanho (cfr. depoimentos da testemunhas M….e J…);

X) A lavaria industrial da PA, situada em Aljustrel, estava preparada para tratar o zinco (cfr. depoimentos das testemunhas R…, M…e J…);

Y) Em 2005, a S… tinha planos para iniciar a exploração do zinco em Neves Corvo, precisando para o efeito de uma lavaria para proceder ao tratamento desse minério (cfr. depoimentos da testemunhas R…, M…e J…);

Z) Em 01/03/2005, a S… enviou uma carta ao Senhor Ministro das Atividades Económicas e do Trabalho, solicitando autorização para a compra da lavaria industrial da PA (cfr. documento n.º 11 junto com a petição inicial e depoimentos da testemunhas R…e M...);

AA) Em 01/03/2005, a PA solicitou ao Ministro das Atividades Económicas e do Trabalho autorização para a venda da lavaria industrial da PA à S... (cfr. documento n.º 12 junto com a petição inicial e depoimentos da testemunhas R... e M... );

BB) Em 17/11/2005, a DGGE enviou uma carta à PA dando autorização para a venda da lavaria à S... (cfr. documento n.º 13 junto com a petição inicial);

CC) A S... comprou à PA a lavaria industrial localizada nas instalações desta última, na mina de Aljustrel, pelo preço de € 36.112.950 (cfr. relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial);

DD) Em 18/11/2005, a PA e a S... celebraram um Contrato de Utilização de Equipamento tendo por objeto a lavaria industrial (cfr. relatório de inspeção tributária junto como documento n.º 4 com a petição inicial e depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

EE) Em 2006, a «E…» fundiu-se com a L…, pelo que a S... e a PA passaram a estar integradas neste Grupo (cfr. acordo das partes; documento n.º 14 junto com a petição inicial);

FF) A evolução do preço do zinco, registada nos mercados internacionais em 2006, permitiu perspetivar que estariam reunidas as condições à retoma da exploração das minas de Aljustrel por parte da PA (cfr. documento n.º 15 junto com a petição inicial e depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

GG) A partir de final de 2007, a PA começou a laborar e a receber os proveitos dessa atividade de extração de zinco (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

HH) Nos finais de 2007 e em 2008 verificou-se a queda acentuada da cotação dos preços de minérios no mercador internacional, em particular do preço do zinco (cfr. documento n.º 15 junto com a petição inicial e depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

II) As perdas na PA, provocadas pela descida do preço do zinco entre 2007 e 2008 e a degradação da sua situação financeira, conduziram em concreto a que o Grupo L… determinasse a suspensão dos trabalhos nas minas de Aljustrel (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

JJ) Em 13/11/2008, a PA colocou a mina de Aljustrel numa situação de care & maintenance, tendo comunicado este facto oportunamente às autoridades estatais competentes (cfr. documento n.º 17 junto com a petição inicial);

KK) Na mesma data, foi suspensa a produção de zinco nas minas de Neves-Corvo, por parte da S... (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

LL) A S... deixou de poder utilizar ou proceder a qualquer aproveitamento da lavaria industrial de Aljustrel, que se encontrava unicamente destinada e preparada ao tratamento de zinco (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

MM) O Governo Português propugnou a continuação da exploração da mina de Aljustrel (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

NN) O Governo Português informou a L… e a S... da existência de um interessado na aquisição do negócio da PA, a I…– SGPS, S.A., integrada no grupo M… (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

OO) A I... – SGPS, S.A. estabeleceu como condição do negócio a aquisição integral do capital da PA e a aquisição simultânea dos créditos e demais ativos relacionados com a exploração mineira (cfr. documento n.º 18 junto com a petição inicial e depoimento das testemunhas R..., M... e J... );

PP) Em 19/12/2008, realizou-se uma reunião do Conselho de Administração da S..., na qual, no âmbito da «V…, S A. (PA)», foram aprovadas a «V…da S... a PA e do papel comercial subscrito pela S...», resultando do teor da respetiva ata, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

c) Igualmente no quadro de negociações em curso para venda da sociedade P A e dos

citados créditos, o Conselho avaliou o interesse de proceder à venda da lavaria de

Aljustrel, sendo que também aquele equipamento, enquanto anexo mineiro, não

poderia ser desafetado da concessão mineira de que a P A é titular e que a S

não pretendia continuar a assumir as responsabilidades sobre aquele equipamento.

Perante essas considerações, atentos aqueles constrangimentos legais e as potenciais

obrigações decorrentes da manutenção da propriedade de equipamento afeto à

exploração de terceiros, o Conselho deliberou aprovar a venda à PA, pelo preço de €1,

no pressuposto de que não assumiria quaisquer outros compromissos, das peças,

componentes e demais equipamentos instalados na lavaria industrial de Aljustrel e que

até então faziam parte dos ativos da S..., ao abrigo do contrato de compra e

venda de equipamento celebrado entre a S... e PA em 27 de Dezembro de 2004,

alterado pelo adicional de 4 de Outubro de 2006» (cfr. documento n.º 21 junto com a

petição inicial);

QQ) Em 23/12/2008, a S... e a I... - SPGS, SA celebraram o contrato de cessão de créditos através do qual a primeira cedeu à segunda, por € 2, os créditos que detinha sobre a PA (cfr. documento n.º 20 junto com a petição inicial);

RR) Nessa mesma data, a Z…, LTD. e a I... -, S.A. celebraram contrato de compra e venda de ações, através do qual a primeira vendeu à segunda 99,8336% do capital social da PA pelo valor total de € 1, do qual resulta como condição a celebração deste contrato foi a aquisição da lavaria de Aljustrel pela P…a € 1 (cfr. documento n.º 18 junto com a petição inicial);

SS) A alienação da lavaria industrial de Aljustrel pela S... à PA concretizou-se em 31/12/2008 (cfr. depoimento das testemunhas R..., M... e J...);

TT) Em Janeiro de 2009, a S... e a PA acordaram na revogação do contrato de utilização da lavaria industrial de Aljustrel, revogação essa que «tem como fundamento o facto de a S... deixar de ser proprietária de qualquer peça, componente ou elemento parte integrante da Lavaria Industrial» (cfr. documento n.º 25 junto com a petição inicial);

UU) Em Setembro de 2007, a S... e a P… celebraram contrato com as sociedades S…. e S…, CORP., nos termos do qual as primeiras acordam conceder à S… CORP. uma licença para a aquisição de toda a prata contida nos minerais explorados nas minas de Aljustrel e Neves-Corvo e acordam vender à S… CORP e à S.... toda a prata contida nos minerais explorados nas minas de Aljustrel e Neves-Corvo, tendo a S... e a P… aceitado que o preço fosse pago mediante a atribuição de dois lotes de ações na S…., sociedade cotada na bolsa de valores de Toronto, Canadá. (cfr. documento n.º 26 junto com a petição inicial);

VV) Em Dezembro de 2007, a S... adquiriu à PA o lote de acções da S…. que a esta foi atribuído como contrapartida do contrato celebrado em Setembro de 2007 com as sociedades S…CORP. e S…. (cfr. depoimento das testemunhas V…, C… e J... );

WW) Esta aquisição foi feita a preço de mercado cotado na Bolsa de Valores de Toronto (cfr. depoimento das testemunhas V…, C…e J... );

XX) Em 2008, a S... alienou, na bolsa de valores de Toronto, os dois lotes de ações que detinha da S… CORP. (cfr. depoimento das testemunhas V…, C…e J...).

Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.

A decisão da matéria de facto provada fundou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, nas informações oficiais e documentos constantes do processo administrativo tributário, apensos aos autos, e dos documentos juntos pela Impugnante, tudo conforme remissão feita a propósito de cada alínea do probatório.

Foram, ainda, ouvidas as seguintes testemunhas:

a) R..., advogado, que em 2007/2008, desempenhava a função de Presidente da Mesa da Assembleia Geral da S... e era Administrador da PA, fazendo, ainda, o acompanhamento jurídico de ambas as sociedades. A testemunha depôs, de forma coerente, convicta e convincente, sobre as questões relativas à alienação da lavaria e da sociedade PA, revelando um conhecimento direto e imediato sobre as matérias às quais foi inquirido. Resultaram claras deste depoimento as vicissitudes da exploração de zinco que condicionaram a atividade daquelas duas sociedades e que determinaram a venda da PA e da lavaria, tendo, como tal, o seu depoimento contribuído para a prova dos factos acima assinalados;

b) V…, diretora financeira da L.., que detém 100% do capital social da S.... Esta testemunha depôs de modo coerente e claro quanto à matéria a que foi questionada e que incindiu, em particular, sobre o contrato celebrado entre a S... e as sociedades S…CORP. e

S. ..;

c) M..., advogada, desempenha as funções de diretora jurídica e secretária da S.... Por força das funções que exerce na S..., a testemunha revelou um conhecimento direto e imediato sobre as matérias a que foi inquirida, sendo, como tal, merecedora da credibilidade deste Tribunal e relevando para a prova da matéria de facto supra identificada;

d) C…, auditor, trabalha para a “P…”, revisora oficial de constas da S.... Acompanha a S... desde 2004 e é por força das relações profissionais que tem com a Impugnante que conhece a matéria dos autos. O seu depoimento foi claro e coerente, sendo, consequentemente, merecedor da credibilidade deste Tribunal;

e) J..., diretor financeiro da S.... A testemunha depôs de modo claro, assertivo e coerente sobre a matéria à qual foi inquirida. O seu depoimento foi consentâneo com o das demais testemunhas, revelando um conhecimento direto e imediato da matéria em discussão nos presentes autos e, por isso, merecedor de credibilidade por parte deste Tribunal.

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A impugnante começa por imputar à sentença erro de julgamento na apreciação da invocada falta de fundamentação do acto de liquidação de imposto e de juros compensatórios.

A exigência legal e constitucional de fundamentação do acto tributário, decorrente dos artigos 268º da CRP, 77º da LGT e 125º do CPA, visa, primacialmente, permitir aos interessados o conhecimento das razões que levaram a Administração a agir, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a sua impugnação contenciosa.

No que em especial concerne aos actos tributários de liquidação, o nº 2 do art.º 77.º da LGT estabelece os parâmetros mínimos de fundamentação. Estes actos podem conter uma fundamentação sumária, que, no entanto, não pode deixar de conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo.

A fundamentação mínima exigível da liquidação de juros compensatórios passa pela menção da quantia sobre a qual os mesmos incidem, do período de tempo considerado, e da taxa ou taxas aplicadas, sendo que essa menção tem de constar do próprio acto de liquidação, atenta a necessidade de a fundamentação ser contemporânea ou contextual e integrada no próprio acto (vd. Ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 07/03/2019, tirado no proc.º01855/11.9BELRS 037/16).

Ora, do discurso fundamentador do relatório inspectivo em que são propostas as correcções ao lucro tributável, transcrito no probatório, apreende-se acessivelmente que as mesmas assentam na desconsideração da dedutibilidade dos custos contabilizados com menos-valias por não se verificar com relação a esses custos o requisito da indispensabilidade do art.º 23.º do CIRC e, ainda, por as partes intervenientes nas operações que originaram tais custos estarem em situação de relações especiais, como tal caracterizadas no art.º 63.º do mesmo Código.

Se o que a AT relata não tem aderência à realidade, nomeadamente, se à data de ocorrência das operações as partes intervenientes já não estavam em situação de relações especiais, é questão diversa, que respeita à validade da fundamentação material ou substantiva, mas não contende com a validade da fundamentação formal do acto.

No que em particular respeita à fundamentação dos juros compensatórios, como se alcança da demonstração de liquidação plasmada no ponto J) do probatório, dela consta a indicação do capital sobre que incidem os juros (4.962.533,80 euros), a data de início e de fim da contagem dos juros – 2009-09-02 a 2010-12-14 – respectivamente, a taxa considerada (4%), bem como o valor dos juros (255.060,64 euros), preenchendo o requisito da fundamentação exigível.

A circunstância de não constar do acto de liquidação de juros compensatórios a concretização dos pressupostos enunciados no art.º 35/1 da Lei Geral Tributária, nomeadamente o nexo causal adequado entre o atraso na liquidação e a actuação do contribuinte, bem como da possibilidade de formular um juízo de censura à sua actuação (a título de dolo ou negligência), não contende com a validade formal do acto conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo, sem prejuízo de tal questão poder ser suscitada e apreciada em sede substantiva caso o contribuinte entenda que a liquidação dos juros não observa os pressupostos enunciados no art.º 35.º da Lei Geral Tributária, o que aliás, a impugnante faz no petitório.

Improcede a invocada falta de fundamentação da liquidação de imposto e juros compensatórios.

Prosseguindo na apreciação das demais questões suscitadas no recurso, pretende a recorrente que a sentença incorreu em erro de julgamento ao validar as correcções da AT relativas às menos-valias contabilizadas com a venda da lavaria industrial de Aljustrel à P….

Como dissemos, do discurso fundamentador do relatório colhe-se que a AT entendeu, desde logo, que não se verificava na operação económica que originou as menos-valias reportadas o requisito da indispensabilidade do custo.

O que temos de indagar é, pois, se a correcção que deu origem à liquidação impugnada podia ou não ser efectuada com o fundamento que o foi, i.e., ao abrigo do disposto no art.º 23.º do CIRC, por a AT considerar que não estava verificado um dos requisitos de que essa norma fazia depender a caracterização de um custo como custo fiscal: a indispensabilidade.

Dizia o art.º 23.º do CIRC, na redacção aplicável à data:

«1- Consideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente os seguintes:

(…)

i) Menos-valias realizadas;

(…)»

Em regra, todos os custos em que incorre uma empresa serão relevados negativamente na determinação do seu lucro tributável, tanto mais que, por imperativo constitucional [cf. art.º 104.º, n.º 2 («A tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real»), da Constituição da República Portuguesa (CRP)], a tributação das empresas deve incidir sobre o rendimento real. O que significa que devem excluir-se do cômputo do lucro tributável todos os custos incorridos na obtenção do rendimento.

Há, no entanto, que ter presente que o legislador, na ponderação de motivos que considerou relevantes não estabeleceu uma correspondência absoluta entre os custos contabilísticos e os custos fiscais e entendeu que só devem relevar negativamente no apuramento do lucro tributável «os [custos ou perdas] que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora» (cf. art.º 23/1, do CIRC).

No caso em apreciação não está em causa a comprovação da efectividade do custo, mas apenas a sua indispensabilidade. Impõe-se-nos, pois, indagar em que consiste essa indispensabilidade, uma vez que a lei, não obstante a enunciação exemplificativa das várias categorias concretas de encargos dedutíveis – entre as quais se incluem «as menos-valias realizadas» – constantes das diversas alíneas do referido art.º 23.º, exige a comprovação da indispensabilidade do custo na obtenção dos proveitos e não apenas a comprovação da possibilidade de obtenção desses proveitos.

Mas como deve aferir-se o conceito de indispensabilidade?

Como explicativamente se deixou consignado no ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 06/28/2017, tirado no proc.º 0627/16, que sintetiza o que sobre o tema entendem a jurisprudência do alto tribunal e a melhor doutrina fiscalista, «Consideramos definitivamente arredada uma visão finalística da indispensabilidade (enquanto requisito para que os custos sejam aceites como custos fiscais), segundo a qual se exigiria uma relação de causa efeito, do tipo “conditio sine qua non”, entre custos e proveitos, de modo que apenas possam ser considerados dedutíveis os custos em relação aos quais seja possível estabelecer uma conexão objectiva com os proveitos (Criticando esse entendimento restritivo da indispensabilidade, ANTÓNIO MOURA PORTUGAL, A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, pág. 243 e segs., e TOMÁS CASTRO TAVARES, Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal Na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Colectivas: Algumas Reflexões ao Nível dos Custos, Ciência e Técnica Fiscal n.º 396, págs. 131 a 133, e A Dedutibilidade dos Custos em Sede de IRC, Fisco n.º 101/102, Janeiro de 2002, pág. 40.).

Entendemos a indispensabilidade como referida à ligação dos custos à actividade desenvolvida pelo contribuinte. «Os custos indispensáveis equivalem aos gastos contraídos no interesse da empresa ou, por outras palavras, em todos os actos abstractamente subsumíveis num perfil lucrativo. [...] O gasto imprescindível equivale a todo o custo realizado em ordem à obtenção dos ingressos e que represente um decaimento económico para a empresa. Em regra, portanto, a dedutibilidade fiscal depende, apenas, de uma relação causal e justificada com a actividade produtiva da empresa» (TOMÁS CASTRO TAVARES, Da Relação..., loc. cit., pág. 136.). Dito de outro modo, só não serão indispensáveis os custos que não tenham relação causal e justificada com a actividade produtiva da empresa. É este o entendimento que vem sendo seguido por esta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (Entre muitos outros, fazendo um exaustivo tratamento do tema, vide o acórdão de 30 de Novembro de 2011, proferido no processo n.º 107/11 (…).

Assim, o controlo a efectuar pela AT sobre a verificação deste requisito da indispensabilidade tem de ser pela negativa, ou seja, a AT só deverá desconsiderar como custos fiscais os que claramente não tenham potencialidade para gerar incremento dos ganhos, não podendo «o agente administrativo competente para determinar a matéria colectável arvorar-se a gestor e qualificar a indispensabilidade ao nível da boa e da má gestão, segundo o seu sentimento ou sentido pessoal; basta que se trate de operação realizada como acto de gestão, sem se entrar na apreciação dos seus efeitos, positivos ou negativos, do gasto ou encargo assumido para os resultados da realização de proveitos ou para a manutenção da fonte produtora» (VÍTOR FAVEIRO, Noções Fundamentais de Direito Fiscal Português, volume II, página 601.).

Ou seja, sendo a regra a liberdade de iniciativa económica e devendo a tributação das empresas incidir fundamentalmente sobre o seu rendimento real (cfr. o já referido art. 104.º, n.º 2, da CRP), a norma do n.º 1 do art. 23.º do CIRC, na redacção vigente em 2001, ao limitar a relevância dos custos aos «que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora» tem de ser entendida como permitindo a relevância fiscal de todas as despesas efectivamente concretizadas que sejam potencialmente adequadas a proporcionar proveitos ou ganhos, independentemente do resultado (êxito ou inêxito) que em concreto proporcionaram.

«A própria letra daquele n.º 1 do art. 23.º aponta decisivamente nesse sentido com a utilização do tempo verbal futuro «forem», em vez do tempo passado «foram»: a perspectiva adequada para apreciar a indispensabilidade das despesas para a obtenção dos proveitos é do agente económico no momento em que agiu, quando apenas há a possibilidade de as opções empresariais a tomar virem a produzir proveitos e não a da fiscalização tributária, agindo na presença dos resultados obtidos, apreciando a relevância que as despesas tiveram efectivamente para eles serem atingidos.

A esta luz, é de concluir que são de considerar indispensáveis para a realização dos proveitos as despesas que, no momento em que são realizadas, se afigurem como potencialmente geradoras de proveitos, o que tem como corolário só poder ser eliminada a relevância fiscal de um custo quando for de concluir, à face das regras da experiência comum, que não tinha potencialidade para gerar proveitos, isto é, quando se demonstrar que o acto que gera os custos não pode ser considerado como um acto de gestão, por não poder esperar-se, com probabilidade aceitável, que da despesa efectuada possa resultar um proveito» (Cfr. acórdão de 15 de Junho de 2012 do Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD, proferido no processo n.º 29 2012 – T, [disponível na correspondente base de dados].

Ou seja, a AT não se pode intrometer na liberdade e autonomia de gestão da sociedade, sindicando a bondade e oportunidade das decisões económicas da gestão da empresa. Um custo será aceite fiscalmente caso seja adequado à estrutura produtiva da empresa e à obtenção de lucros, ainda que se venha a revelar uma operação economicamente infrutífera ou até ruinosa.

O que significa que, nos termos do citado art. 23.º do CIRC, serão considerados gastos fiscais todos aqueles encargos que sejam assumidos de acordo com um propósito empresarial, ou seja, no interesse da empresa e tendo em vista a prossecução do respectivo objecto social. A utilização daquele preceito legal para desconsiderar fiscalmente um custo efectivamente suportado circunscreve-se às situações de confusão entre o património empresarial e o património pessoal dos sócios, bem como àquelas em que a empresa, em detrimento do seu património, pretende beneficiar terceiros. Dito de outro modo, «se o encargo foi determinado por outras motivações (interesse pessoal dos sócios, administradores, credores, outras sociedades do mesmo grupo, parceiros comerciais, etc.), então tal custo não deve ser havido por indispensável» (RUI DUARTE MORAIS, Apontamentos ao IRC, Coimbra, 2007, pág. 87.).

A aferição da indispensabilidade deverá, pois, assentar numa análise casuística da empresa e de cada uma das despesas ou tipos de despesas em causa» (fim de cit.).

Regressando aos autos, constata-se que em 31/12/2008 a impugnante vendeu à Pirites Alentejanas, pelo preço de 0,83€ (oitenta e três cêntimos), no âmbito de uma operação de reestruturação do grupo económico a que pertence, ou pertencia, equipamento industrial que antes havia adquirido à mesma Pirites Alentejana (PA) pelo valor de 36.112.950,00 euros e que a PA utilizava, mediante contrapartidas, na exploração do zinco, cujo activo fora avaliado em 20/02/2007, por entidade independente, pelo montante de 16.931.947,09 euros.

Ora, aceitar que a AT pudesse afastar a dedutibilidade, como custo, da menos-valia realizada recorrendo ao conceito de indispensabilidade, seria consentir que a AT pudesse questionar decisões legítimas de gestão das empresas em situações em que a operação económica em causa se insere, indiscutivelmente, no âmbito da sua actividade (no caso, de extracção e preparação de minério), o que lhe está vedado fazer.

Se a AT entendia ser de desconsiderar os efeitos tributários da operação de alienação do activo industrial, seja porque o preço lhe pareceu manifestamente injustificado, seja porque a operação se concretizara através de estruturas jurídicas e negócios “anómalos”, com propósitos elisivos, deveria ter recorrido à designada “cláusula geral anti-abuso” prevista no art.º 38.º da Lei Geral Tributária, cujo n.º2 estabelece: «São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas».

No entanto, como a doutrina não deixa de salientar, a possibilidade de aceitação ou não de uma opção contratual do sujeito passivo atribuindo à AT poderes para a desconsideração dos negócios jurídicos, em que se materializa a aplicação da cláusula geral anti-abuso, tem necessariamente que ser acompanhada de um conjunto de cautelas e restrições ou no próprio texto legal ou por um conjunto de procedimentos administrativos que condicionam a aplicação da norma, que o legislador não deixou de consagrar, desde logo, no art.º 63.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Ao desconsiderar o custo contabilizado pela impugnante com a menos-valia realizada com a alienação da lavaria industrial com apelo ao conceito de indispensabilidade, ao invés de lançar mão da “cláusula geral anti-abuso” instaurando o procedimento especial legalmente previsto, a AT incorreu em violação de lei por erro nos pressupostos, não podendo a correcção manter-se com essa particular fundamentação.

Já do exposto se apreende que a relatada ausência de relação da operação de venda da lavaria industrial com a realização de proveitos da própria impugnante, na medida em que a vantagem económica da operação teria sido obtida pela “Z…, Ltd.” (empresa do Grupo L…, a que também pertenciam a S... e a PA) no âmbito da venda da sua participação na P.A.ao Grupo I… SGPS, S.A., não colhe.

E não colhe, enquanto apontada vertente da indispensabilidade pela elementar razão de que o desembaraço do equipamento industrial de produção se trata de operação que se inscreve no âmbito da actividade da própria impugnante, ainda que as decisões de gestão estratégica da empresa se centralizem na cúpula do Grupo económico a que pertence e sejam influenciadas pelo interesse integrado do grupo.

É que não estamos aqui perante um gasto motivado pelo interesse de outras sociedades do mesmo grupo de que fala Rui Duarte Morais, “Apontamentos ao IRC”, Coimbra 2007, pág.87; ou incorrido não para a prossecução da actividade da empresa impugnante, mas para outros interesses alheios, de que fala Tomás de Castro Tavares, “Da relação de dependência parcial entre a Contabilidade e Direito Fiscal…”, CTF, n.º 396, a págs. 7, pois esses autores, se bem entendemos, terão em vista situações de outro tipo, em que uma empresa incorre em custos que nenhuma relação têm com a sua actividade empresarial, mas sim com a actividade prosseguida por outra empresa do mesmo grupo, realidade a que se não reconduz a situação em causa nestes autos.

Isso assente, constata-se que prevenindo entendimento diverso, a AT fez constar da fundamentação da correcção uma segunda ordem de razões, que se prendem com a situação de relações especiais.

Como se sabe, o Código do IRC prevê a possibilidade de correcções em preços de transferência.

De acordo com as “Guidelines” da OCDE acolhe-se naquele código a regra do “arm’s length price” (preço de plena concorrência), possibilitando a correcção à matéria colectável, caso existam relações especiais entre o contribuinte e outras entidades, em transacções estabelecidas em condições substancialmente distintas das que seriam normalmente acordadas entre entidades independentes (art.º 58.º do CIRC).

O regime dos preços de transferência, previsto naquele art.º 58.º o CIRC (à data), tem, pois, aplicabilidade sempre que se realizem operações comerciais ou financeiras, efectuadas por entidades em situação de relações especiais, tal como previstas naquele art.º 58.º do CIRC.

Estabelece o n.º1 do art.º 58.º do CIRC: «Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis».

Estatui o n.º4 daquele preceito:

«

4- Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre:

a) Uma entidade e os titulares do respectivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto;

b) Entidades em que os mesmos titulares do capital, respectivos cônjuges, ascendentes ou descendentes detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto;

c) Uma entidade e os membros dos seus órgãos sociais, ou de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, e respectivos cônjuges, ascendentes e descendentes;

d) Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha recta;

e) Entidades ligadas por contrato de subordinação, de grupo paritário ou outro de efeito equivalente;

f) Empresas que se encontrem em relação de domínio, nos temos em que esta é definida nos diplomas que estatuem a obrigação de elaborar demonstrações financeiras consolidadas;

g) Entidades entre as quais, por força das relações comerciais, financeiras, profissionais ou jurídicas entre elas, directa ou indirectamente estabelecidas ou praticadas, se verifica situação de dependência no exercício da respectiva actividade, nomeadamente quando ocorre entre si qualquer das seguintes situações:

1) O exercício da actividade de uma depende substancialmente da cedência de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de know-how detidos pela outra;

2) O aprovisionamento em matérias-primas ou o acesso a canais de venda dos produtos, mercadorias ou serviços por parte de uma dependem substancialmente da outra;

3) Uma parte substancial da actividade de uma só pode realizar-se com a outra ou depende de decisões desta;

4) O direito de fixação dos preços, ou condições de efeito económico equivalente, relativos a bens ou serviços transaccionados, prestados ou adquiridos por uma encontra-se, por imposição constante de acto jurídico, na titularidade da outra;

5) Pelos termos e condições do seu relacionamento comercial ou jurídico, uma pode condicionar as decisões de gestão da outra, em função de factos ou circunstâncias alheios à própria relação comercial ou profissional.

h) Uma entidade residente ou não residente com estabelecimento estável situado em território português e uma entidade sujeita a um regime fiscal claramente mais favorável residente em país, território ou região constante da lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças.».

Como é entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, «Compete à AT o ónus da prova da existência dessas relações especiais, bem como os termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias, devendo o acto ser anulado se tal prova não for feita, o que significa que a correcção a que se refere o art.º 58º do CIRC não pode, pois, assentar em indícios ou presunções, impondo-se à AT que prove os supra mencionados pressupostos legais para que possa corrigir a matéria colectável do contribuinte ao abrigo de tal regime (vd. ac. do STA, de 11/10/2021, tirado no proc.º 01209/11.7BELRS).

Em linha com essa jurisprudência já este Tribunal Central Administrativo Sul havia decidido no seu distante ac. de 12/18/2008, exarado no proc.º 02515/08 que:

«De acordo com o disposto no artº 57º do CIRC (corresponde ao 58.º), a DGCI poderá efectuar correcções que sejam necessárias para a determinação do lucro tributável sempre que, em virtude das relações especiais entre o contribuinte e outra pessoa, sujeita ou não a IRC, tenham sido estabelecidas condições diferentes das que seriam normalmente acordadas entre pessoas independentes, conduzindo a que o lucro apurado com base na contabilidade seja diverso do que se apuraria na ausência dessas relações.

Compete à Fazenda Pública o ónus da prova da existência dessas relações especiais, bem como os termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias, devendo o acto ser anulado se tal prova não for feita.

A correcção a que se refere o art. 57º do CIRC não pode, pois, assentar em indícios ou presunções, impondo-se à AF que prove os supra mencionados pressupostos legais para que possa corrigir a matéria colectável do contribuinte ao abrigo do art. 57º do CIRC.

A determinação da situação de condições especiais, diferentes das que seriam normalmente acordadas entre empresas independentes, poderá ser feita pela AF com uma certa margem de discricionariedade técnica desde que adopte um método legítimo e devidamente fundamentado, e que tal situação se enquadre no conceito de relações especiais (…)».

De acordo com a fundamentação constante do relatório de inspecção tributária, a AT entendeu aplicável à operação de venda da lavaria industrial, o regime de preços de transferência, concluindo que as partes no negócio estavam na situação de relações especiais, prevista na alínea b) do n.º 4 do art.º 58.º do CIRC, o que a sentença validou.

Pretende agora a impugnante que os factos vertidos nos pontos QQ), RR) e SS) do probatório demonstram que a AT incorreu em erro nos pressupostos e a sentença em erro de julgamento de facto, porquanto resulta daquela factualidade que à data da venda da lavaria industrial feita pela impugnante S... à P.A.(31/12/2008) já estas empresas não estavam em situação de relações especiais, uma vez que em momento anterior (23/12/2008), já o Grupo L... através da Z..., LTD. (a que ambas as empresas S... e PA pertenciam), alienara a sua participação na PA à I... - SPGS, S.A.

Salvo o devido respeito, o argumento apresenta-se falacioso. Na verdade, embora a operação de venda da lavaria industrial à PA tenha ocorrido formalmente em 31/12/2008, data em que as partes no negócio já não estavam em situação de relações especiais (cessada com a venda realizada em 23/12/2008 da PA à I..., empresa do Grupo M...), facto é que as condições e termos do negócio já estavam acordados previamente à formalização da operação.

Ora atente-se nesta cronologia traçada no relatório inspectivo (fls. 35/36 do apenso instrutor):

Ø “19/12/2008 – Reunião do CA da S

Segundo acta n.º 33 da reunião do Conselho de Administração, foi deliberado nesta data a alienação do equipamento Lavaria Industrial à P… pelo preço total de um Euro.

Ø 23/12/2008 – “Share Purchase Agreement”

O contrato de venda de acções da PA pela sociedade Z..., LTD (Chipre) à sociedade I..., SA (Portugal), celebrado em 23 de Dezembro de 2008, prevê que o equipamento da Lavaria Industrial deve ser vendido pela S... à PA, pelo valor de um Euro.

Esta operação (pelo preço ali fixado) constitui-se como uma operação prévia à transmissão das acções (ver cláusula 6 al. f)) mencionando o contrato essa condição de forma expressa ao indicar “Equipment currently used by PA in “Lavaria” shall have been acquired for 1€ (one Euro) and paid by PA, before Closing”.

Não ocorre, por conseguinte, na sentença erro de julgamento de facto ao concluir, na linha da AT, que as partes intervenientes na operação de venda da lavaria industrial se encontravam em situação de relações especiais quando acordaram as condições da venda.

Para a definição dos preços de transferência, coexistem diferentes métodos aplicáveis a diferentes situações, nomeadamente os previstos no artigo 4.º, n.º 1, da Portaria 1446-C/2001.

A AT, depois de afirmar, sem erro, como vimos, a existência de relações especiais entre a impugnante S... e a P.A., face à circunstância de aquele equipamento por um lado, ter sido adquirido em 27/12/2004 pela S... à própria PA pelo valor de 36.112.950,00 euros (acrescido de IVA), ficando a PA com opção de recompra pelo mesmo valor “acrescido do preço contabilístico de todos os demais equipamento que entretanto tiverem sido incorporados na referida unidade industrial pela S...” e, por outro, na medida em que tal equipamento industrial tinha sido avaliado em 2007 por entidade independente em 16.931.947,09 euros, valor esse aceite pelas partes, veio a concluir que na operação de alienação da lavaria industrial não tinha sido praticado um preço de plena concorrência (lembre-se, o preço foi de 83 cêntimos, líquidos de IVA).

Uma vez que a impugnante insiste não se estar na venda da lavaria industrial perante uma operação vinculada, não a mencionou respectiva documentação fiscal, ficando por documentar as condições e termos praticados na transmissão e em que medida seriam os mesmos aceites e praticados por entidades independentes (cf. art.º 58.º, n.ºs 6 e 7 do CIRC e 13.º da Portaria 1446-C/2001, de 31 de Dezembro).

Não o tendo feito, fez a AT por ela, seleccionando o método do “Preço Comparável de Mercado” e na escolha da operação comparável, perante uma compreensível dificuldade em identificar operações comparáveis não vinculadas, atendendo ao objecto muito específico da venda (lavaria industrial para tratamento dos minérios de zinco), a AT acabou por servir-se do valor contabilístico do equipamento industrial, avaliado no ano anterior por entidade independente em 16.931.947,09 euros, valor reconhecido pela S... e pela P.A, que sobre o equipamento tinha opção de recompra.

Se a impugnante, ora Recorrente, entende que a Administração tributária não aplicou o método adequado, nem fez a melhor escolha da operação comparável não vinculada, não se apresentando fiáveis os resultados obtidos, a verdade é que não logrou demonstrar, como era seu ónus (art.º 74/1 da LGT), erro ou manifesto excesso de quantificação, limitando-se a assinalar o contexto factual em que decorreu a operação (apela nesse sentido para os pontos LL), PP) e RR) do probatório), mas sem conseguir justificar, em termos assertivos e convincentes, que o preço praticado de 83 cêntimos (líquido de IVA), naquelas específicas circunstâncias, foi um preço de plena concorrência.

Assim, a correcção ao lucro tributável de 16.931.946,26 euros – que representa a diferença entre o valor da operação comparável assente na avaliação do equipamento industrial designadamente para efeitos de recompra pela PA (16.931.947,09 euros) e o preço praticado de 0,83 euros – não enferma de ilegalidade, nem a sentença que a validou, enferma do apontado erro de julgamento, de facto e de direito, sendo de confirmar neste segmento recursivo.

Para além da correcção daquelas menos-valias contabilizadas pela impugnante com a venda da lavaria industrial de Aljustrel, foram ainda efectuadas outras correcções de menos-valias que a sentença validou e com as quais a recorrente se não conforma.

Com efeito, extrai-se do probatório e do RIT que a ora recorrente S... alienou dois lotes de acções da S…: (i) Um, de 7.211.878 acções que havia sido adquirido em 28 de Setembro de 2007 como parte de uma contraprestação recebida pela venda de prata ao Grupo S…; (ii) O outro lote alienado é constituído por 12.444.372 acções que “em Dezembro de 2007 a S... comprou as acções de posse da P. A. a preço de mercado, através da Bolsa de Valores de Toronto”.

Relativamente ao primeiro lote de acções referido, vem relatado que “este lote de 7.211.878 acções da S…, Corp (Canadá) foi adquirido em Junho de 2007 pela S... a uma sociedade com sede nos Barbados, sendo que esta é, nos termos da Portaria n.º 150/2004, qualificada como “paraísos fiscais” ou sujeitos a regime de tributação privilegiada (linha n.º 9 da lista aprovada pela citada Portaria.

Por outro lado, tendo adquirido as acções em Junho de 2007 e alienado as mesmas em Maio de 2008, a sua detenção foi de cerca de nove meses” (cf. RIT, fls.53 do apenso instrutor).

Para afastar a dedutibilidade da perda incorrida com a menos-valia realizada pela recorrente com a transmissão das acções da S..., Corp (Canadá), a AT apoiou-se, de direito, no n.º 5 do art.º 23.º do CIRC. Vejamos.

As menos-valias realizadas pelos sujeitos passivos constituem, em regra, custos dedutíveis, nos termos do art.º 23.º, n.º 1 alínea i) do CIRC.

No entanto, dispõe o n.º 5 do mesmo art.º 23.º o seguinte (redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho):

«

5- Não são aceites como custos ou perdas do exercício os suportados com a transmissão onerosa de partes de capital, qualquer que seja o título por que se opere, quando detidas pelo alienante por período inferior a três anos e desde que:

a) As partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais, nos termos do n.º 4 do artigo 58.º;

b) As partes de capital tenham sido adquiridas a entidades com domicílio em país, território ou região com um regime de tributação claramente mais favorável, constante da lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças;

c) As partes de capital tenham sido adquiridas a entidades residentes em território português sujeitas a um regime especial de tributação».

De acordo com a Portaria n.º 150/2004, de 13 de Fevereiro, que «Aprova a lista dos países, territórios e regiões com regimes de tributação privilegiada, claramente mais favoráveis», Barbados integra a lista dos países, territórios e regiões com regimes de tributação privilegiada, claramente mais favoráveis (cf. alínea 9) da Portaria).

E como decorre do disposto no art.º 58.º, n.º 4 alínea h) do CIRC, na redacção dada pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, considera-se existirem relações especiais entre «uma entidade residente ou não residente com estabelecimento estável situado em território português e uma entidade sujeita a um regime fiscal claramente mais favorável residente em país, território ou região constante da lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças».

Assim, não sendo discutida a factualidade que se relata, as perdas incorridas com as menos-valias realizadas pela recorrente com a alienação do lote de 7.211.878 acções da S..., Corp (Canadá), adquiridas a uma sociedade sediada em Barbados e que deteve por cerca de nove meses, não concorrem, enquanto componente negativa, para a formação do lucro tributável.

Pretende a recorrente que tendo aceitado aquele lote ade acções como parte do pagamento pela venda de prata à S... (Barbados) Corp e não tendo procedido a qualquer pagamento pela sua pretensa aquisição, tal realidade não é subsumível no conceito de «aquisição» do n.º5 do art.º 23.º do CIRC; que as acções foram registadas e alienadas pelo seu preço de cotação na Bolsa de Valores de Toronto e que a menos-valia contabilizada com a alienação das acções, afinal, se reporta a perdas cambiais, como tal dedutíveis nos termos da alínea c) do n.º1 do art.º 23.º do CIRC.

Ora, salvo o devido respeito, a tese da recorrente não tem respaldo. Mesmo que tivesse aceite as acções como dação em cumprimento, i.e., aceitado o pagamento, total ou parcial, do preço da venda da prata mediante a entrega das acções, tal não deixaria de corresponder substancialmente a uma aquisição, ainda que por via de dação, como tal subsumível no n.º 5 do art.º 23.º do CIRC.

Também não colhe o argumento de que as transacções se efectuaram pelo preço da cotação das acções da S..., Corp (Canadá) na bolsa de valores de Toronto.

É que, não se trata aqui de discutir o valor por que foram efectuadas as transacções, nem a possibilidade da sua substituição por outro, ainda que por via presuntiva, nem a AT o faz.

É antes a própria lei que determina a impossibilidade de deduções à matéria colectável de perdas que tenham por base a transmissão onerosa de partes de capital adquiridas a entidades com as quais existam relações especiais ou domiciliadas em país, região ou território, com um regime de tributação claramente mais favorável e detidas pelo alienante por período inferior a três anos.

E não vemos que essa interpretação normativa afronte o imperativo do n.º 2 do artigo 104.º da Constituição da República Portuguesa, preconizando a tributação das empresas fundamentalmente segundo o seu rendimento real, como pretende a recorrente

Pelo contrário, a opção legislativa pelo afastamento da dedutibilidade em operações vinculadas nos casos enunciados, ao prevenir o risco de criação artificiosa de menos-valias com o consequente efeito de evasão fiscal e prover ainda à dificuldade de verificação, por parte da Administração tributária, da existência de um efectivo e não elisivo interesse económico na transacção (para o que não basta a mera demonstração de que as operações foram praticadas a preço de mercado), revela-se uma medida plenamente justificada pela relevância dos interesses que a justificam e “poderá até dizer-se que representa precisamente uma intencionalidade estrénua de cumprimento do imperativo constitucional do «rendimento real» e o cumprimento ainda dos constitucionais princípios da igualdade e da proporcionalidade” (vd. ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 11/02/2009, tirado no proc.º 0862/08).

Por último, alega a recorrente que apesar de ter contabilizado a perda como menos-valia resultante da venda das acções, afinal o que está em causa são perdas cambiais decorrentes da desvalorização do dólar canadiano (CAD) face ao Euro, dedutíveis nos termos do art.º 23.º, n.º 1 alínea c), do Código do IRC.

Todavia, ainda que a venda das acções corresponda ao seu valor de aquisição em dólares canadianos, moeda em que se expressam os títulos, tal não pode ser corrigido como perdas cambiais.

Com efeito, a operação de venda das acções é juridicamente distinta da operação de compra das acções, embora recaiam sobre o mesmo objecto, sem prejuízo do que, para efeitos fiscais, dispõe o n.º 5 do art.º 23.º do CIRC.

Na verdade, não se está no domínio dos efeitos do mesmo negócio ou operação expressa em moeda estrangeira, em que, exemplificando, a variação cambial ocorre entre o momento em que a ordem de compra de um bem é dada e a sua venda é facturada e em que importa dar expressão dessa realidade no balanço fiscal.

Este segmento do recurso também improcede, sendo de manter a sentença recorrida que na parte em que validou esta correcção da AT não enferma dos erros de julgamento apontados.

Também não se conforma a recorrente com a correcção do custo contabilizado com a menos-valia realizada com a venda do lote de 12.444.732 acções representativas do capital social da “S... Corp”, adquiridas à P.A.em 31/12/2007.

Conforme vem relatado, à data de Junho de 2007, “a S... e a P.A. eram ambas detidas de forma indirecta pela L... Mining Corporation (com sede no Canadá), sendo que a S... era detida a 100% e a PA detida a 99,88%” (cf. RIT, fls. 54 do apenso PA).

Sem discutir embora a existência de relações especiais nos termos do n.º 4 do art.º 58.º do CIRC, pretende a recorrente que a menos-valia contabilizada deveria ter sido aceite como perda dedutível na medida em que o preço praticado, tanto na compra como na venda das acções, se fez pela sua cotação na Bolsa de Toronto, o que, a seu ver, significa que a potencial situação de abuso que explica a previsão do art.º 23.º, n.º 5 do CIRC tem de se considerar inexistente e deveria, por isso, o Tribunal a quo ter afastado a sua aplicação, o que não fez incorrendo em erro de julgamento.

Todavia, valem aqui plenamente os considerandos que antes tecemos a propósito da alienação do outro imobilizado financeiro. Não está em causa determinar a quantificação da operação. O que se passa é que o legislador afastou da dedutibilidade das perdas resultantes da alienação de acções em operações vinculadas, por razões que se prendem com a prevenção do risco de criação artificiosa de menos-valias, com o consequente efeito de evasão fiscal, e prover ainda à dificuldade de verificação, por parte da Administração tributária, da existência de um efectivo interesse económico na transacção, para o que não bastaria a mera demonstração de que foram praticados os valores de mercado (vd. neste sentido, o ac. do Tribunal Constitucional n.º 753/2014, de 18 de Dezembro, embora ali estivessem em causa correcções ao abrigo do n.º 7 do art.º 23.º do CIRC).

Improcede igualmente este segmento do recurso, sendo de confirmar a sentença recorrida na parte em que validou a correcção da menos-valia realizada com a alienação deste imobilizado financeiro.

Por fim, pretende a recorrente que a sentença incorreu em erro de julgamento ao sancionar a liquidação de juros compensatórios, que a seu ver não poderá manter-se na ordem jurídica por padecer de vícios próprios que inquinam a sua legalidade, porquanto, o IRC alegadamente em falta decorrer, quando muito, de mera divergência interpretativa, não culposa e que não permite justificar a existência de dolo ou negligência essencial a uma tal liquidação ao abrigo do art.º 35.º da Lei Geral Tributária. Vejamos.

Tem entendido o Supremo Tribunal Administrativo que, quando uma determinada conduta constitui um facto qualificado por lei como ilícito, deverá fazer-se decorrer do preenchimento da hipótese normativa, por ilação lógica, a existência de culpa, na forma pressuposta na previsão do tipo de ilícito respectivo. Isto, não propriamente porque a culpa se presuma, mas por ser «algo que em regra ou prima facie, se liga ao carácter ilícito-típico do facto respectivo». Por isso, no plano da prática, demonstrado o enquadramento de uma conduta na previsão legal de um ilícito-típico, perguntar pela culpa «é no fundo perguntar se a culpa se encontra ou não em concreto excluída» – vd., entre outros, o ac. de 05/05/1999, recurso n.º 023729.

Assim, deverá partir-se do pressuposto de que existe culpa sempre que a actuação do sujeito passivo integrar a hipótese de qualquer infracção tributária.

No caso em apreço, deixou-se consignado no relatório de inspecção tributária, seu ponto VII, que «as situações descritas nos pontos III – 1 do presente relatório de inspecção concretizaram-se em inexactidões ou omissões na declaração modelo 22 de IRC, e constituem infracções previstas e punidas nos termos do artigo 119.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, tendo sido levantado o correspondente Auto de Notícia».

Ora, integrando aquelas omissões e inexactidões declarativas a hipótese da contra-ordenação fiscal, prevista no art.º 119.º do RGIT, está-se perante uma situação em que é de pressupor a existência de culpa da Impugnante, em que, à face da jurisprudência citada, apenas será de excluir a responsabilidade por juros compensatórios se se demonstrar que é de excluir a culpa – vd. ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 11/19/2008, tirado no proc.º 0325/08, que vimos seguindo de perto.

Ora, não foram alegados nem se provaram quaisquer factos ou circunstâncias que permitam concluir que a culpa da Impugnante, ao declarar como custos despesas que não o deviam ser, se deve considerar excluída, designadamente que não haja, pelo menos, negligência.

Por isso, aplicando a jurisprudência referida, deve entender-se que existe culpa da Impugnante, aqui recorrente, ao não fazer as declarações como devia, pelo que, obviamente, não se pode excluir, com base em falta de culpa, a responsabilidade da Impugnante pelo pagamento de juros compensatórios.

Por outro lado, não se pode dizer que daquelas omissões e inexactidões declarativas não resultou prejuízo para a Fazenda Pública, pois, se os custos (corrigidos) não fossem indevidamente incluídos, a tributação em IRC do exercício em causa de 2008 seria maior.

O que significa que estão reunidos os pressupostos do n.º1 do art.º35.º da LGT, de que depende a liquidação de juros compensatórios, não tendo a sentença incorrido no apontado erro de julgamento ao validar a liquidação desses juros.

Improcede este último segmento do recurso.

Na improcedência total da apelação fica prejudicado por manifesta falta de pressupostos do art.º 43.º da LGT (erro imputável aos serviços) o arbitramento dos juros indemnizatórios peticionados.

Como se deixou consignado no ac. do STA, de 04/28/2021, tirado no proc.º 02577/12.9BELRS, «não tendo as liquidações de juros compensatórios sido anuladas por se considerar a existência de actuação culposa do sujeito passivo, também não é configurável um erro imputável aos serviços como fundamento para responsabilizar a AT por juros indemnizatórios, nomeadamente a prática de uma liquidação ilegal e, por isso ilícita, tanto mais que estes juros teriam como antecedente e suporte os juros compensatórios que se entendeu serem legalmente devidos».

Tudo visto, é, pois, de negar provimento ao recurso mantendo-se integralmente a sentença na ordem jurídica por não padecer dos erros de julgamento que a recorrente lhe imputa, ao que se provirá na parte dispositiva do acórdão.

O valor atribuído ao processo é de 5.217.594,44 Euros.

Dispõe o n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais que «[n]as causas de valor superior a (euro) 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.».

Trata-se, portanto, de uma dispensa excepcional que, à semelhança do que ocorre com o agravamento previsto no n.º 7 do artigo 7.º do mesmo Regulamento, depende de concreta e casuística avaliação pelo juiz e deve ter lugar aquando da fixação das custas ou, no caso de aí ser omitida, mediante requerimento de reforma da decisão — cf., neste sentido, o acórdão do Pleno da Secção do CT do STA, de 15/10/2014, exarado no proc. n.º 01435/12.

Ora, constata-se que, no caso e por um lado, as múltiplas questões decididas se revestiram de especial complexidade, não se constatou que tenham sido objecto de tratamento anterior na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, nem os autos envolveram uma tramitação processual simples, destacando-se por outro lado, a adequada conduta processual das partes e pronta colaboração com o tribunal, nomeadamente na apresentação, a convite, de conclusões sintéticas e concisas.

Assim, considerando a concreta e casuística avaliação, assente nos supra apontados pressupostos que, no caso, se têm por verificados, entende-se não se justificar a dispensa total do remanescente da taxa de justiça devida no recurso, mas apenas a sua dispensa parcial, que numa dimensão de proporcionalidade aferida ao valor do processo, se entende adequada corresponder a 75% daquele remanescente, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento, o que se determinará na parte dispositiva do acórdão.

5- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

i) Negar provimento ao recurso e confirmar a douta sentença recorrida;

ii) Conceder às partes dispensa de pagamento de 75% do remanescente da taxa de justiça.

Condena-se a recorrente em custas, sem prejuízo da dispensa de pagamento de 75% do remanescente de taxa de justiça.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2022

Vital Lopes

Luísa Soares

Tânia Meireles da Cunha