0954/13.7BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A alínea c) do nº1 do artigo 2º, da Portaria nº352/2012, de 30.10, aplica-se também à transferência de farmácia para município limítrofe;

II- A distância mínima de 100m exigida por essa norma, terá de ser aferida entre os dois pontos mais próximos dos edifícios em que funcionam a farmácia e o hospital, independentemente destes edifícios terem, ou não, logradouro envolvente;

III- Não sendo a certidão camarária esclarecedora sobre o cumprimento dessa distância mínima, impõe-se proceder a nova aferição da mesma, tendo por pontos de referência os anteriormente referidos;

IV- Na medida em que a «autorização concedida pelo INFARMED para transferência da farmácia» se baseou, relativamente ao requisito exigido pela alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, numa certidão camarária inidónea, porque certificadora de distância mínima aferida de modo desconforme à lei, também ela padece de vício de «violação de lei» indutor da sua anulação.

I. Relatório

1. A……….., Lda. [A…], interpõe recurso de revista do «acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS] de 18.06.2020», que concedeu provimento às apelações interpostas pelo réu INFARMED-AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P. [INFARMED], e pela «contra-interessada» B………….., LDA. [B…], revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra [de 19.02.2015] e, em substituição, julgou improcedente a acção em que impugnava a autorização concedida pelo INFARMED para a transferência de farmácia pretendida pela contra-interessada, absolvendo as demandadas do pedido.

Conclui assim as suas alegações de revista:

A) Este recurso de revista deverá ser admitido, visto que a matéria em apreço tem manifesta relevância jurídica ou social, designadamente pela capacidade de expansão da controvérsia e pela necessidade de uma melhor aplicação do direito, em particular atendendo ao interesse público subjacente à actividade em apreço, e, bem assim, a necessidade de esclarecer, em definitivo, «qual o quadro legal aplicável aos procedimentos de transferência de localização de farmácias» e, naturalmente, qual o modo de aferir o cumprimento dos requisitos fixados para o efeito;

B) A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo, que é reclamada através do presente recurso de revista» constituirá a última palavra quanto à questão suscitada, que traduz ostensivo erro de julgamento do TCAS: saber «se a norma da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, se aplica aos procedimentos de transferência de farmácia para um município limítrofe». E, bem assim, se o conceito de «limites externos» a que alude a mesma norma se deverá calcular por referência à entrada ou entradas do edifício, ou, sendo caso disso, à entrada ou entradas do muro circundante;

C) No caso dos autos, sendo que a resposta a ambas as questões é afirmativa, ao decidir como decidiu o acórdão recorrido valida a prática de um acto «manifestamente ilegal» por recurso a uma interpretação manifestamente contrária à letra e ao espírito da lei, pelo que a admissão do presente recurso de revista, mais do que compreensível, é manifestamente necessária;

D) Não admitir este recurso de revista seria igualmente validar que a administração possa defender, sem qualquer critério, a tese que casuisticamente melhor lhe convém, aplicando critérios diferentes em procedimentos idênticos, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência;

E) Na tese sustentada pelo TCAS, ao procedimento de transferência de farmácias para município limítrofe, dever-se-á aplicar [em exclusivo] a norma do nº3 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, porquanto a referida norma exclui a aplicação dos restantes números [e respectivas alíneas] do citado artigo 2º;

F) Em primeiro lugar, o nº3, do artigo 2º, da Portaria nº352/2012 - embora se aplique ao procedimento de transferência de farmácias para município limítrofe -, não exclui a aplicação dos restantes números do mesmo artigo, sendo, pelo contrário, uma norma complementar dos demais;

G) Nos termos do disposto no artigo 2º, nº3, da Portaria nº352/2012: «A distância prevista na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe»;

H) Assim, a distância mínima de 350 metros, prevista na alínea b) do nº1 do artigo 2º, irá aplicar-se também quando estejam em causa procedimentos de abertura de novas farmácias e procedimentos de transferência de farmácias para «municípios limítrofes», todos relativamente às farmácias instaladas nos municípios limítrofes;

I) O mesmo é dizer, portanto, que num raio de 350 metros [independentemente de se encontrar no mesmo município e/ou nos municípios limítrofes], não poderão existir outras farmácias por referência ao novo local para onde a farmácia se pretende relocalizar;

J) Nessa medida, o que o legislador prevê é uma dupla conformação na relocalização de farmácias, a fim de cumprirem um espaçamento [mínimo] de 350 metros em relação a outra farmácia localizada no mesmo município ou localizada em município limítrofe;

K) Se assim não tivesse previsto, o legislador possibilitaria que a farmácia que queria fazer concorrência directa com outra farmácia situada no mesmo município se pudesse deslocalizar para o município vizinho sem respeitar uma distância de «sã concorrência», na medida em que teria apenas de respeitar tal distância perante farmácias do mesmo município;

L) O que não se demonstra uma obrigação redundante, como os recorridos pretenderam fazer crer, mas uma norma complementar de extrema importância;

M) A interpretação de que a norma do nº3 do artigo 2º visaria regular o procedimento de transferência de farmácias para municípios limítrofes, em confronto directo com a norma do nº2 do mesmo artigo, é, igualmente, inadmissível, porque tal implicaria a violação da norma do artigo 31º da Portaria 352/2012, e, bem assim, a violação da própria norma do nº3 do artigo 2º, já que a mesma é aplicável, também, aos procedimentos de abertura de farmácia;

N) Assim, salvo o devido respeito, é, pois, manifesto o erro subjacente à análise do TCAS, e que culminou, conforme se passará a demonstrar, com uma conclusão [e decisão] profundamente censurável;

O) Em segundo lugar, ao referido procedimento de transferência de farmácias para município limítrofe aplica-se expressamente a norma da alínea c) do nº1 do mesmo artigo, caso em que o requerente há-de obrigatoriamente ter de demonstrar que o novo local de instalação da farmácia dista, pelo menos, 100 metros de qualquer estabelecimento hospitalar;

P) No entanto, na tese sustentada pela recorrida e [apenas durante a fase de recurso] sustentada pelo recorrido INFARMED, o artigo 2º da Lei nº26/2011 afastaria, por completo, a necessidade de se observarem outros requisitos no âmbito de um procedimento de transferência de farmácias;

Q) A partir da norma do artigo 2º, da Lei nº26/2011, o legislador limitou-se a fixar os pressupostos a observar quanto à admissibilidade de tal iniciativa pelos requerentes, e não, como se refere no acórdão recorrido, os requisitos operacionais que deverão ser cumpridos em cada relocalização;

R) Assim, a partir da referida norma, o legislador limitou-se, e bem, a acautelar em que casos tal podia vir a ocorrer, salvaguardando, sempre, e em primeira linha, que a transferência de farmácia em municípios com capitação inferior à exigível não compromete a cobertura farmacêutica da população do «município de origem»;

S) A circunstância da transferência da recorrida «B…………» não prejudicar o cumprimento dos pressupostos recenseados no artigo 2º da Lei nº26/2011, de 16.06, não significa que a sua abertura estivesse dispensada do cumprimento dos requisitos cumulativos previstos no nº1 do artigo 2º da Portaria nº351/2012;

T) Porquanto, nos termos do disposto no artigo 31º da mesma Portaria, sob a epígrafe «pedido de transferência para concelhos limítrofes»: «a tramitação do pedido de transferência previsto no artigo 2º da Lei nº26/2011, de 16.06, obedece ao disposto nos artigos 20º e seguintes, com as necessárias adaptações»;

U) E nos termos do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 20º, o aludido pedido de transferência de farmácias para município limítrofe deve [também] ser acompanhado obrigatoriamente de uma: «certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 2º»;

V) Tanto assim é que a referida certidão camarária foi apresentada pela recorrida aquando da instrução do pedido de transferência da farmácia ao recorrido INFARMED;

W) É por referência à referida certidão apresentada pela recorrida que é possível aferir, entre outras invalidades, o incumprimento do distanciamento mínimo de 100 metros entre o novo local de instalação da farmácia e o «Hospital de ............»;

X) No entanto, o TCAS por erradamente ter concluído que o conceito de «limites exteriores», previsto no artigo 2º, nº1, alíneas b) e c) da Portaria nº352/2012, se reporta às «portas de entrada» das farmácias e dos estabelecimentos hospitalares, concluiu [erradamente, uma vez mais] que, no caso dos autos, tal distanciamento de 100 metros havia sido respeitado;

Y) Não poderia, no entanto, tal interpretação estar mais desconforme com aquela que sempre foi a vontade do legislador [expressa de forma clara nos diplomas que precederam a portaria em análise] e a finalidade que se pretende acautelar com a existência de tais restrições;

Z) Atentos os múltiplos diplomas que se foram sucedendo nesta matéria, o entendimento [e intenção] do legislador sempre foi muito claro no sentido de serem respeitados «100m em linha recta contados da entrada ou entradas do edifício do centro de saúde ou extensão ou do edifício do estabelecimento hospitalar mais próximos ou, sendo caso disso, da entrada ou entradas do muro circundante daqueles edifícios» [ver artigo 2º, nº2, e 12º, nº1, alínea f), da Portaria nº936-A/99, de 22.10, na redacção que lhe foi dada pela Portaria nº1379/2002, de 22.10];

AA) Acresce ao sobredito que o bem jurídico que o legislador pretende acautelar com a referida norma [e, bem assim, com a norma da alínea b) do nº1 do mesmo artigo], é a «concorrência de mercado», na perspectiva de proteger as farmácias anteriormente instaladas num determinado local a respectiva clientela e o seu normal [e são] funcionamento;

BB) E, claro, proteger todas e quaisquer farmácias da abertura de uma nova farmácia demasiadamente perto de uma unidade de saúde ou estabelecimento hospitalar que lhe atribua uma vantagem ilegítima sobre as demais, e, claro está, uma «quota de mercado» ditada exclusivamente pela sua proximidade geográfica [excessiva] a uma unidade de saúde;

CC) É, pois, totalmente irrelevante analisar [e interpretar] a norma sob perspectiva do local por «onde acede a clientela», porque o que se pretende criar e acautelar com a mesma é um efectivo e geográfico distanciamento entre duas farmácias ou entre uma farmácia e uma unidade de saúde;

DD) E é por essa razão - conforme expressamente resultava dos diplomas precedentes -, que a referida distância se deve aferir pelos pontos mais próximos entre os dois locais, o que no caso dos autos seriam os muros exteriores dos respectivos edifícios;

EE) E é este erro - em que a Câmara Municipal também incorreu - que justifica a existência de uma certidão camarária que atesta que a distância entre os dois edifícios é superior a 100 metros. E implica, também, que não deva, nem possa, ser considerada, porquanto a realidade que a mesma atesta é distinta da realidade que está em causa nos presentes autos;

FF) É inútil discutir se se trata de um documento com força probatória de documento autêntico, ou não; pois se atesta uma realidade diferente daquela que se discute [e deverá discutir] nos autos, a sua relevância - factual e probatória - é, evidentemente, nula!

GG) Ou seja, a planta fotográfica de localização da nova farmácia, e a certidão camarária juntas pela recorrida, não fazendo a contagem da distância entre os estabelecimentos em causa, tendo por referência os respectivos limites exteriores, nunca poderiam ter sido considerados para efeitos do cumprimento da alínea d) do nº1 do artigo 20º da Portaria 352/2012 determinando que a decisão adoptada pelo recorrido INFARMED, quanto à aferição do referido requisito de natureza vinculativa, e de cumprimento obrigatório, sempre seria inválida;

HH) Como se provou pela planta de localização obtida pelo GEOPORTAL da Câmara Municipal de Oeiras, que, unindo os limites exteriores mais próximos entre a B……………. e o estabelecimento do Hospital de ............, prova que os mesmos distam aproximadamente 63 metros de distância;

II) O que igualmente determinaria que, também por esta razão, houvesse lugar à violação do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10;

JJ) Sucede que, ao desrespeitar os limites imperativos que devem distar entre uma farmácia e, no caso, um estabelecimento hospitalar, a decisão do recorrido INFARMED ignorou ostensivamente os interesses tutelados [salvaguardados] pela norma constante da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, o que determina que a decisão em causa padeça de «vício de violação de lei» [erro sobre os pressupostos de facto e direito] conducente à respectiva anulabilidade.

Termina pedindo a admissão e o provimento do recurso de revista, com o consequente julgamento de procedência da acção e anulação do acto que nela é impugnado.

2. A entidade recorrida, INFARMED, contra-alegou, concluindo deste modo:

1- A presente revista não deve ser admitida, porquanto, nos termos do artigo 150º do CPTA, não se verificam os requisitos para o efeito;

2- Isto porque, a questão em causa no presente recurso já se encontra resolvida através de acórdão proferido por este Supremo Tribunal no âmbito do processo nº0223/19.9BEALM, em 10.09.2020;

3- No mencionado acórdão, este STA considerou que todos os requisitos no âmbito do procedimento de transferência de farmácias para concelhos limítrofes constam expressamente do artigo 2º da Lei 26/2011;

4- Não sendo aceitável que uma norma regulamentar, neste caso a constante do artigo 2º nº1 alínea c) da Portaria nº352/2012, se sobreponha a norma legal, in casu a do artigo 2º da Lei nº2011/2011;

5- No âmbito do procedimento em análise [não] se aplica o limite/distância do artigo 2º, nº1, alínea c), da Portaria nº352/2012;

6- Isto porque, não obstante do regime de transferências de farmácias para um concelho limítrofe constar expressamente que a localização pretendida deverá respeitar o limite de pelo menos 350 metros para a farmácia mais próxima, no artigo 2º da Lei nº26/2011 não consta que uma farmácia que se transfira para um concelho limítrofe tenha que se localizar a mais de 100 metros de distância da unidade de saúde mais próxima;

7- Acresce que, fazendo-se uma interpretação literal, histórica e sistemática do artigo 2º da Lei 26/2011 não resulta, de qualquer forma, que o legislador tenha pretendido que fosse aplicável o limite constante no artigo 2º nº1 alínea c) da Portaria nº352/2012 aos procedimentos de transferência de farmácias para concelhos limítrofes;

8- Todavia, se assim não fosse - e da interpretação daquela norma resultasse a vontade do legislador de que as farmácias que se transfiram para um concelho limítrofe se situem a pelo menos 100 metros da unidade de saúde mais próxima - tal solução seria inconstitucional por violação do artigo 112º da Lei Fundamental, na medida em que uma portaria estaria a inovar materialmente uma lei formal, isto é, a Portaria nº352/2012 estaria a criar um requisito que não consta do artigo 2º da Lei nº26/2011;

9- Desta forma, a presente acção deve ser julgada improcedente, porquanto, sendo ao procedimento sub judice aplicável o artigo 2º da Lei nº26/2011, é irrelevante a distância da localização pretendida pela contra-interessada para instalar a sua farmácia para o «Hospital de ............»;

10- Os requisitos previstos no artigo 2º, nº1, alínea c) da Portaria nº352/2012 têm como ratio legis evitar que uma farmácia tenha a vantagem concorrencial de se situar a menos de 100 metros do raio de acção de uma unidade de saúde, pelo que carece de sentido considerar que a mesma norma procura evitar a abertura de novas farmácias que se situem a mais de 100 metros do raio de acção de um centro de saúde pelo simples facto de se situarem a menos de 100 metros de um muro que circunda essa mesma unidade de saúde;

11- Isto porque, nesse caso, essas farmácias não possuem a vantagem que o artigo ora em crise pretende evitar;

12- Desta forma, sendo evidente que a localização pretendida pela contra-interessada para instalar a sua farmácia se situa a mais de 100 metros do raio de acção do «Hospital de ............», é evidente que se o artigo 2º nº1 alínea c) da Portaria nº352/2012 fosse aplicável ao procedimento sub judice, o mesmo encontrava-se respeitado.

Termina pedindo que o recurso de revista não seja admitido, mas que, se o for, lhe seja negado provimento.

3. A contra-interessada, B……, também contra-alegou, e formulou estas conclusões:

A) Os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, previstos no artigo 150º do CPTA, não se encontram preenchidos no presente caso, uma vez que a resposta às questões suscitadas pela recorrente não oferece qualquer dúvida e, nessa medida, não exige uma pronúncia por parte deste Supremo Tribunal;

B) Desde logo, a apreciação da questão de saber se a norma da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 é, ou não, aplicável aos procedimentos de transferência de farmácias para concelhos limítrofes, não tem um enquadramento normativo complexo, nem assume qualquer complexidade jurídica superior ao comum, não exigindo ao julgador nenhumas operações complexas para a resolver;

C) A opção do legislador é clara: a transferência de farmácia para concelho limítrofe não depende do cumprimento daquele requisito de distância e o nº3 dessa norma constitui evidência disso mesmo porquanto introduz apenas um requisito adicional [ou seja, para além dos requisitos previstos no artigo 2º da Lei nº26/2011] para este tipo de procedimentos, condicionando-as também ao cumprimento do requisito de distância previsto na alínea b) do nº1 do mesmo artigo 2º daquela Portaria;

D) Se o objectivo do legislador com o nº3 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 tivesse sido aquele que a recorrente refere, estar-se-ia perante uma norma absolutamente desnecessária e redundante, pelo facto de pura e simplesmente reiterar o conteúdo da alínea b) do nº1 do artigo 2º;

E) Mesmo que assim não se entendesse e se considerasse que o nº3 do artigo 2º da Portaria deve ser interpretado no sentido propugnado pela recorrente, no que não se concede, sempre seria forçoso concluir que nenhum dos requisitos previstos naquele artigo é aplicável ao procedimento de transferência de farmácia para concelho limítrofe, por o mesmo depender apenas do cumprimento dos requisitos previstos no artigo 2º da Lei nº26/2011;

F) Acresce que o artigo 31º da Portaria nº352/2012 não contraria nada do que vem sendo dito, uma vez que do referido preceito resulta apenas que o artigo 20º do mesmo diploma só se aplica à transferência de farmácia para concelho limítrofe no que respeita à tramitação do processo e sempre com necessárias adaptações;

G) Acresce ainda que a transferência para concelho limítrofe foi introduzida na lei pelo legislador de forma a permitir uma melhor redistribuição geográfica das farmácias pelo território nacional, o que permite compreender o porquê de o legislador ter previsto requisitos distintos para o procedimento de transferência de farmácia para concelho limítrofe, designadamente, a dispensa do cumprimento da distância mínima de 100 metros prevista na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012;

H) Como se viu, o STA, por acórdão de 10.09.2020, proferido no âmbito do processo 0223/19.9BEALM, já se pronunciou precisamente no sentido de que os regimes relativos aos procedimentos de transferência dentro do mesmo município ou para municípios limítrofes são distintos, o que evidencia não só a falta de razão da recorrente mas igualmente a desnecessidade de uma nova pronúncia deste Tribunal sobre esta questão;

I) Relativamente à questão da interpretação a dar ao conceito de «limites exteriores» previsto naquele mesmo artigo 2º, nº1 da Portaria nº352/2012, afigura-se igualmente que tal questão não se reveste de qualquer complexidade jurídica;

J) Foram razões de acessibilidade dos utentes ao medicamento que nortearam o legislador na elaboração do diploma em análise, o que faz com que a leitura e interpretação das normas constantes do mesmo tenha necessariamente que ter este objectivo em mente: no caso, tomar em conta os concretos pontos através dos quais os utentes acedem aos estabelecimentos e ao medicamento, pontos estes que são evidentemente as respectivas entradas;

K) Deste modo, ainda que o requisito de distância previsto na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 fosse aplicável ao procedimento de transferência de farmácia em causa nos autos, que não é, sempre o mesmo estaria cumprido;

L) Enfim, se a apreciação das questões em presença não se reveste de importância jurídica fundamental, é evidente que não se pode, de todo, considerar que o critério da relevância social se encontra preenchido pelo simples facto de se encontrarem pendentes nos tribunais vários processos atinentes a matérias no âmbito do sector farmacêutico, muitas delas relativas a questões concretas totalmente distintas das que se colocam nos presentes autos;

M) A utilidade da decisão que a recorrente pretende não extravasa os limites do caso concreto, pela simples razão de que, ainda que casos do mesmo tipo se repitam no futuro, qualquer julgador estará perfeitamente ciente da resposta que, nos termos da lei, lhes poderá ser dada, e que o AC STA de 10.09.2020 já citado veio confirmar;

N) Carece pois o presente recurso da relevância jurídica e social fundamental que se exige para que pudesse ser admitido, da mesma forma que não se encontra verificado o requisito consistente no facto de a admissão do recurso de revista ser necessária para uma melhor aplicação do direito;

O) O tribunal recorrido não incorreu em qualquer erro de julgamento de direito, tendo-se limitado a aplicar o quadro legal vigente ao caso sub judice, o que fez por meio de uma decisão justa, equilibrada e, naturalmente, respeitadora do quadro legal aplicável, não oferecendo quaisquer dúvidas ou questões susceptíveis de se repetir no futuro;

P) Em conclusão, não se encontram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, o qual não deverá ser admitido nem conhecido o seu mérito;

Q) A tese da recorrente de que a decisão do INFARMED de autorização da transferência é inválida assenta em duas premissas erradas: i) considerar aplicável ao procedimento de transferência de farmácia para município limítrofe a norma da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 e, bem assim, ii) considerar que o local onde se encontra instalada a farmácia da recorrida dista menos de 100 metros do estabelecimento hospitalar mais próximo, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores;

R) Desde logo, quanto à primeira delas, o entendimento do tribunal a quo plasmado no acórdão recorrido não é passível de qualquer censura, estando em perfeita consonância com o entendimento da recorrida: o legislador deixou expressa na letra da lei a intenção de excluir a aplicação da distância prevista na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 à transferência de farmácias para município limítrofe, como é o caso daquela que está em causa nos presentes autos: do concelho de Lisboa para o concelho de Oeiras;

S) Resulta com clareza das normas que determinam o regime legal da transferência de farmácias para concelho limítrofe que o legislador estabeleceu de forma expressa, no nº3 do artigo 2º da Portaria 352/2012, que tal transferência depende apenas do cumprimento do requisito de distância previsto na alínea b) do nº1 do mesmo artigo, isto é, a distância mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias;

T) Se a intenção do legislador fosse também condicionar as transferências para município limítrofe ao cumprimento da alínea c), teria obviamente optado por uma redacção distinta e mais simples da lei, não fazendo qualquer sentido o legislador ter introduzido dois números distintos [nº2 e nº3] a regular cada uma dessas situações, usando diferentes redacções;

U) Não tem qualquer lógica a argumentação da recorrente no sentido de que a norma do nº3 do artigo 2º é uma norma complementar às demais normas daquele artigo 2º já que a mesma sempre seria desnecessária pelo facto de o requisito previsto na alínea b) do nº1 do artigo 2º ser um requisito objectivo e genérico de distância mínima entre farmácias, que em nada está dependente do concreto município em que estas se encontram;

V) Mais do que isso, defender esta tese da recorrente significa defender a aplicação de duas soluções diametralmente opostas a uma mesma situação: uma farmácia que requeresse a sua transferência dentro do mesmo município para local situado a 90 metros de um hospital localizado nesse mesmo município, não poderia transferir-se; mas uma outra farmácia que requeresse a sua transferência dentro do mesmo município para local situado a 90 metros de um hospital localizado no município limítrofe, já poderia transferir-se - tese que é também manifestamente incompatível com a teoria de que o requisito da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 se aplica aos procedimentos de transferência de farmácia para concelhos limítrofes;

W) Ainda que, por hipótese que não se concede, assistisse razão à recorrente e a norma do nº3 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 tivesse apenas o sentido que a recorrente lhe imprime, então sempre teria que se concluir que, nem a alínea b), nem a alínea c) do nº1 daquele artigo se aplicam ao procedimento de transferência de farmácias entre concelhos limítrofes, e que, nessa medida, esse artigo 2º não contém nenhuma norma aplicável a este tipo de transferência, apenas lhes sendo aplicáveis os requisitos previstos no artigo 2º da Lei nº26/2011 [sendo esta, aliás, a posição do STA no AC de 10.09.2020, Rº0223/19.9BEALM];

X) Qualquer que seja a tese eleita por este tribunal, o certo é que o texto do artigo 31º da mesma Portaria em nada altera o que vem sendo dito, já que a lei é clara ao estabelecer que os artigos 20º e seguintes da Portaria nº352/2012 só se aplicam à transferência de farmácia para concelho limítrofe no que respeita à tramitação do processo e sempre com as necessárias adaptações;

Y) Uma das «necessárias adaptações» é precisamente a referente à documentação que é exigível para a instrução e apreciação do pedido de transferência, que se encontra prevista no artigo 20º da Portaria nº352/2012, em particular na alínea d) do nº1 deste artigo, apenas sendo necessária para a instrução e apreciação do pedido de transferência a certidão camarária referente ao preenchimento do requisito respeitante à distância previsto na alínea b) do nº1 do artigo 2º, ou no limite, não sendo necessária qualquer certidão por referência ao município de destino;

Z) Como se viu também, o facto de a referida certidão camarária entregue pela recorrida aquando do pedido de transferência atestar ambos os requisitos de distância não significa, de todo, que a referida norma da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 seja aplicável ao caso;

AA) Não é pelo facto de se juntar um determinado documento a um procedimento que a lei não exige que faz com que o mesmo passe a ser exigível, tendo essa exigência que resultar antes da lei, sendo certo que o comum é que as Câmaras Municipais, através de uma «minuta tipo», atestem o cumprimento de ambas as distâncias em qualquer tipo de procedimento, e ainda que tal não lhes seja exigido nem exigível, casos havendo também em que tal se fica a dever a excesso de cautela por parte do requerente da transferência;

BB) Igualmente carente de qualquer força é o argumento convocado pela recorrente a propósito da informação que consta do site do INFARMED, a qual não significa, de todo, que ao procedimento de transferência de farmácias para concelhos limítrofes se apliquem todos os pressupostos relativos à transferência de farmácia dentro do mesmo município, tendo sempre que se fazer as adaptações necessárias a cada caso;

CC) Para além de o INFARMED defender expressamente nos presentes autos que o artigo 2º, nº1, alínea c), da Portaria nº352/2012 não é aplicável aos procedimentos de transferência de farmácia para concelhos limítrofes, note-se também que no elenco de requisitos a que obedece a transferência de farmácia dentro do mesmo município constante daquele site, é feita referência aos pressupostos do artigo 26º, nº2, do DL nº307/2007, e, em concreto, ao requisito da obtenção de parecer camarário, requisitos esses cuja não aplicação aos procedimentos de transferência para concelhos limítrofes é inequívoca e resulta do já citado AC STA de 10.09.2020;

DD) Em qualquer caso, é evidente que o que releva para apreciação da questão sub judice é o que resulta expresso do quadro legal aplicável, independentemente da informação concretamente contida no site do INFARMED;

EE) Acresce que, como ficou demonstrado, a transferência para concelho limítrofe foi introduzida na lei pelo legislador de forma a permitir uma melhor redistribuição geográfica das farmácias pelo território nacional, o que justifica que o legislador tenha dispensado intencionalmente as farmácias que se transfiram para município limítrofe do requisito de distância previsto na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012;

FF) A eventual adopção de interpretação diversa conduz ao resultado absurdo de a transferência para concelho limítrofe - que, como acima se viu, o legislador quis promover por razões de interesse público - se tornar muito mais difícil de concretizar do que uma transferência de farmácia dentro do mesmo município, quando são aquelas que promovem uma melhor distribuição das farmácias pelo território [saem de municípios onde estão em excesso e vão para municípios onde fazem falta] e, consequentemente, promovem um melhor acesso dos utentes aos medicamentos;

GG) Relativamente à segunda questão colocada à apreciação deste tribunal, é manifesto que se a discussão à volta do conceito de «limites exteriores» tem que ver com o incumprimento da distância prevista na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, a conclusão no sentido de que esta alínea não é aplicável ao caso dos autos faz com que, logo à partida, tal discussão seja inócua;

HH) Mas ainda que tal requisito de distância fosse aplicável, a verdade é que a transferência em crise nos autos cumpre efectivamente o requisito de distância previsto na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, como a recorrida até demonstrou através da documentação que instruiu o requerimento de transferência apresentado junto do INFARMED;

II) Resulta do ponto nº5 dos factos provados que, no caso em presença, o requisito da distância de 100 metros se encontra cumprido, quer se tenha por referência a porta de entrada de acesso ao edifício principal do hospital, quer se tenha por referência o portão exterior de entrada de acesso ao recinto de entrada do hospital, sendo, respectivamente, de 123 e de 127 metros, as distâncias medidas em linha recta;

JJ) Sucede que a recorrente defende que o conceito de «limites exteriores» deve corresponder aos limites mais externos de um edifício e que correspondem aos pontos mais próximos entre dois locais distintos […] que no caso dos autos seriam os muros exteriores dos edifícios, ainda que esta descrição não tenha qualquer amparo na letra da lei e no espírito do legislador, porquanto visa somente manter [no caso, recuperar] uma situação de vantagem ilegítima à custa dos interesses da população;

KK) Como se viu, ao longo dos anos, o legislador sempre abrangeu inúmeras hipóteses de medição das referidas distâncias, à excepção de uma única ocasião em que - precisamente no que se refere à medição das distâncias entre as farmácias e os centros de saúde e estabelecimentos hospitalares - o legislador mandou efectuar a medição das correspondentes entradas;

LL) Com efeito, os estabelecimentos não são transpostos pelos utentes a partir dos seus «limites mais externos», mas sim pelas respectivas entradas, que são o ponto que releva para o caso, já que, ao contrário do que defende a recorrente, o bem jurídico que, primordialmente, o legislador pretendeu acautelar com aquelas normas [b) e c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012] não foi a «concorrência de mercado», mas a acessibilidade da população ao medicamento;

MM) Ou seja, foram razões de acessibilidade que nortearam o legislador na elaboração do diploma aqui em análise, pelo que a leitura e interpretação das normas constantes do mesmo tem necessariamente que ter este objectivo em mente, tomando em conta os concretos pontos através dos quais estes acedem aos estabelecimentos e ao medicamento, pontos estes que são, nem mais, nem menos, do que as respectivas entradas;

NN) A interpretação defendida pela recorrida coaduna-se também e perfeitamente, em termos literais, com a expressão «limites exteriores» usada pelo legislador, a qual aponta, desde logo, no sentido da separação entre, por um lado, o interior de um estabelecimento e, por outro, o exterior desse mesmo estabelecimento, sendo as «entradas» o elemento que, natural e habitualmente, faz essa ligação;

OO) Diferentemente, a posição sufragada pela recorrente não tem o mais pequeno amparo na letra da lei, pois em parte ela se refere ao conceito [da lavra da recorrente] de limites exteriores «mais próximos» ou «mais externos», o qual sempre significaria fazer medições a partir de pontos absolutamente irrelevantes e contrários à ratio legis, dos quais não pode obviamente depender a distribuição das farmácias pelo território;

PP) A tese da recorrente não assenta em qualquer exercício interpretativo, antes ficcionando aquilo que a mesma gostaria [que lhe convinha] que constasse - mas não consta - da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012;

QQ) Acresce que, independentemente da questão de a certidão emitida pela Câmara Municipal configurar um documento autêntico, o que releva efectivamente para o caso é que tal certidão, ao atestar que a distância entre os dois estabelecimentos em causa é superior a 100 metros, atesta a realidade - que é essa e é só uma;

RR) Em qualquer caso, cabe frisar que a lei é clara ao determinar que a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade, o que a recorrente se absteve de invocar por saber que a certidão não era evidentemente falsa;

SS) Igualmente carente de lógica é o argumento da recorrente, expresso no artigo 99º das respectivas alegações, no sentido de que a planta de localização da farmácia e a certidão camarária juntas pela recorrida não poderiam ter sido consideradas para efeitos do cumprimento da alínea d) do nº1 do artigo 20º da Portaria nº352/2012 já que, tendo ficado assente que os limites exteriores dos estabelecimentos a levar em consideração para o efeito são as entradas e se, nessa conformidade, os estabelecimentos distam mais de 100 metros entre si, é evidente que a certidão camarária junta pela recorrida, ao atestar essa mesma realidade, preenche a alínea d) do nº1 do artigo 20º daquela Portaria;

TT) Enfim, no caso em apreciação nos autos sempre teriam que se ter por preenchidos os requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 2º, e, bem assim, da alínea d) do nº1 do artigo 20º da Portaria nº352/2012, inexistindo qualquer violação das referidas normas, não esquecendo, claro está, que o que vem sendo dito é sempre no pressuposto [que não se concede e se equaciona por mera cautela de patrocínio] de que a alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 é aplicável aos procedimentos de transferência de farmácia para concelhos limítrofes;

UU) Não sendo esse o caso, nem a distância entre a Farmácia da recorrida e o Hospital de ............ [seja ela qual for] tem qualquer relevância, nem a alínea d) do nº1 do artigo 20º da Portaria nº352/2012 pode ser interpretada neste caso com o sentido que a recorrente lhe imprime, devendo sim ser interpretada com as necessárias adaptações que, no caso, implica que seja lida como «certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos na alínea b) do nº1 do artigo 2º» ou, como acima se viu, até mesmo de não ser necessária qualquer certidão camarária de distâncias por referência ao município de destino;

VV) Seja como for, em caso algum se poderiam considerar violadas as citadas normas legais pelo acto de autorização de transferência de farmácia impugnado nos presentes autos, o qual não padece de qualquer ilegalidade e, nessa medida, deve ser mantido na ordem jurídica, assim impondo a improcedência do presente recurso.

Termina pedindo que o recurso de revista não seja admitido, mas que, se o for, lhe seja negado provimento.

4. O recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal - Formação a que alude o artigo 150º, nº6, do CPTA.

5. O Ministério Público não emitiu pronúncia - artigo 146º, nº1, do CPTA.

6. Colhidos que foram os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir a «revista».

II. De Facto

Das instâncias chega-nos a seguinte factualidade:

1- A autora, «A………, LDA.», matrícula e NIPC ……., tem sede na ……….., nº……., Carnaxide, Oeiras;

2- A contra-interessada, «B………., LDA.», tem a sua sede na rua …………, …-…, freguesia da Lapa, Lisboa;

3- Em 01.03.2013, a «B………., LDA» requereu ao INFARMED, a transferência definitiva de instalações da B……….. [B…..], com o alvará nº…… sita na Lapa, concelho de Lisboa para o Largo ………, nº…., em Carnaxide, concelho de Oeiras, nos termos da Portaria nº352/2012 - folha 1, do procedimento administrativo [PA];

4- Para além de outros documentos, foi junto ao requerimento a certidão nº4363/2013, de 26.02.2013, com planta fotográfica de localização anexa, esta certificada pela certidão 65/2013, ambas emitidas pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Oeiras [CMO] - documento de folha 58 do PA e folha 1104 e planta anexa de folha 1105, dos autos [volume III];

5- Naquela planta fotográfica de localização de farmácia está assinalado o «Largo ………, nº…….» com as coordenadas - 95 801.213 - 103 825.983 e «Hospital de ............» com as coordenadas - 95 72 […] 34 - 103 922.242 e 95 759.04 e - 103 […] 5.77, perfazendo as distâncias seguintes, medidas em linha recta: em relação à porta de entrada de acesso ao edifício principal do Hospital, de 123m, e, em relação ao portão exterior de entrada de acesso ao recinto de entrada do Hospital, de 127m - documento 250, da petição inicial e folha 1104 e planta anexa de folhas 1107-1108, dos autos [volume III];

Na planta fotográfica de localização das farmácias [folha 1105] está assinalada a farmácia da autora com as coordenadas - 96 210.16 - 104 010.07 e o Largo …………, nº…. [da pretendida farmácia] com as coordenadas - 95 […] 01.18 - 103 825.9, perfazendo a distância entre farmácias, medida em linha recta, de 448,5m;

6- Na referida certidão, a CMO certificou que «[…] o prédio sito em Carnaxide, freguesia de Carnaxide, Largo ………., números ….., .., …., construído de acordo com o processo número cento e cinquenta e nove/mil novecentos e oitenta e três, o local pretendido para a instalação de uma farmácia [Largo ……… número ……] encontra-se a uma distância superior a trezentos e cinquenta metros, relativamente à farmácia mais próxima e a uma distância superior a cem metros em relação ao Hospital de ............ contados, em linha recta, dos respectivos exteriores, cumprindo-se desse modo os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do número um do artigo segundo da Portaria número trezentos e cinquenta e dois/dois mil e doze de trinta de Outubro»;

7- A contra-interessada, então requerente, juntou uma declaração própria, na qual afirma que «Um dos factores que ameaçam a existência da minha estrutura é o elevado número de outras farmácias que se encontram nas suas proximidades. Além de ser uma freguesia com um número pouco significativo de habitantes, para o número de farmácias que possui, na Lapa tem-se observado uma diminuição considerável de empresas e serviços aí sedeados. Pelas razões descritas, o número de atendimentos diariamente prestados na minha farmácia é muito inferior ao necessário para viabilizar economicamente a sua existência» - folha 59 do PA;

8- Pelo ofício DIL/UL/11.1.1 [035617, de 27.08.2012, do INFARMED, Direcção de Inspecção e de Licenciamentos] foi atestado que a B………., em questão, reúne condições para a sua sujeição ao regime excepcional de funcionamento com dispensa de segundo farmacêutico [junta pela CI, então requerente, por ter um valor de facturação ao Serviço Nacional de Saúde (SNS) igual ou inferior a 60% do valor da facturação média anual por farmácia ao SNS, no ano 2011] - folha 66 do PA;

9- A certidão nº20/2013, de 20.02.2013, emitida pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Oeiras, certificou que «[…] Cumprindo os critérios de capitação de três mil e quinhentos habitantes por farmácia, definidos na legislação em vigor, poder-se-ão instalar mais duas farmácias no Concelho de Oeiras [cento e setenta e dois mil cento e vinte habitantes (censos de dois mil e onze/três mil e quinhentos é igual a quarenta e nove farmácias)]»;

10- Em 05.03.2013, o INFARMED solicitou às Câmaras Municipais de Lisboa e Oeiras, emissão de parecer sobre o pedido de transferência solicitado - folhas 76 a 81 do PA;

11- O referido parecer da Câmara Municipal de Lisboa foi favorável à transferência em causa, referindo ainda que «[…] o Município de Lisboa não se opõe à transferência definitiva da B……… da Rua ……….. nºs ...-… em Lisboa para o Largo……….., nº….., em Oeiras, ficando o serviço farmacêutico assegurado pelas farmácias existentes» - folha 82 do PA;

12- O referido parecer da Câmara Municipal de Oeiras foi favorável à transferência referida, referindo ainda que «[…] comunicamos a V. Exª, em conformidade com o nº3 do artigo 26º do DL nº307/2007, de 31.08, na redacção dada pela Lei nº26/2011, de 16 de Junho, que esta autarquia considera favorável a transferência solicitada, uma vez que se traduzirá num benefício para a população local» - folha 83 do PA;

13- Por despacho de 09.04.2013, [publicado no sítio da internet do Instituto a 11.04.2013] o Conselho Directivo do INFARMED proferiu a seguinte «Decisão - Dando cumprimento ao nº2 do artigo 21º da Portaria nº352/2012, de 30.10.2012, […], foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no nº1 do artigo 21º da Portaria nº352/2012, de 30.10.2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da B………., sita na rua …………, nº …-…, freguesia da Lapa, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para o Largo…………., nº……, freguesia de Carnaxide, concelho de Oeiras, distrito de Lisboa»;

14- O engenheiro ………… emitiu, com a planta anexa, a declaração de folhas 832 e 1065 a 1070 [documento 251, da petição inicial] do seguinte teor: «……………., portador do cartão do cidadão ……….., NIF………… , na qualidade de engenheiro técnico civil, inscrito na Ordem dos Engenheiros Técnicos sob o nº……, morador […], vem por este meio certificar que nas cópias das plantas de localização à escala 1/2000 e à escala 1/1000, fornecidas pela Câmara Municipal de Oeiras DGPU-DAAA a 26 de Junho de 2013, a distância em linha recta entre a entrada da loja sita no Largo ………… ..-… e o ponto mais próximo do limite exterior do Hospital de ............ quantifica-se em cerca de 70,5m e que a distância entre os limites exteriores da loja e do Hospital é de aproximadamente 50m. Carnaxide, aos 26.06.2013. O declarante […]» - assinalando as concretas distâncias nas plantas da localidade, à escala 1/2000 e à escala 1/1000, fornecidas pela Câmara Municipal de Oeiras DGPU-DAAA a 26.06.2013 anexas à declaração;

15- A farmácia da autora é actualmente a farmácia que mais próximo se encontra do «Hospital de ............», distando deste último 436,11m, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores - 6º da petição inicial com relação às plantas referidas;

16- O procedimento de transferência da farmácia está na fase final, aguardando a vistoria final do INFARMED [artigo 23º da Portaria nº352/2012];

17- Em Junho de 2013, foram atendidas na farmácia da autora, no mínimo, 249 pessoas, e aviadas 249 receitas passadas naquele «Hospital de ............» - documentos 1 a 249 da petição inicial;

18- O valor total correspondente às referidas 249 receitas do «Hospital de ............», aviadas, em Junho de 2013, na farmácia da autora foi de 6.374,73€;

19- A presente acção foi proposta em 10.07.2013 - folhas 2 a 4.

Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há.

III. De Direito

1. A A………….., Lda. [A…..], interpôs o presente recurso de revista do acórdão do tribunal de apelação [TCAS] que, revogando a sentença anulatória do TAF de Sintra, julgou improcedente a acção que ela instaurara contra o «INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP», e a contra-interessada B………., Lda. [B…..], a fim de impugnar o acto daquela entidade que autorizou a transferência de uma farmácia da contra-interessada do concelho de Lisboa para o concelho de Oeiras.

No entender da ora recorrente, autora da acção, o INFARMED praticou um «acto ilegal» na medida em que autorizou a transferência da farmácia da contra-interessada a partir de um concelho limítrofe e ficando a localizar-se a menos de 100 metros dos limites exteriores de um hospital - HOSPITAL DE ............ - o que, a seu ver, violará o preceituado no «artigo 2º, nº1, alínea c), da Portaria nº352/2012, de 30.10».

A 1ª instância - TAF de Sintra - reconheceu a existência desse vício, pelo que anulou o acto e julgou a acção procedente. Contudo, a 2ª instância [TCAS], conhecendo das apelações da autoridade demandada e da contra-interessada, revogou a sentença, aí recorrida, e decidiu ao invés.

Para tanto, o aresto recorrido começou por asseverar que a transferência de farmácias para municípios limítrofes não depende do mencionado «requisito» da distância mínima de 100 metros entre a farmácia transferida e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, e isto por duas essenciais «razões»: primo, porque os pedidos de transferência de farmácias para concelhos limítrofes estão regulados no artigo 2º, nº3, da Portaria nº352/2012, de 30.10, preceito que não alude à alínea c) do número anterior; secundo, porque tais pedidos constam do artigo 2º da Lei nº26/2011, de 16.06, dispositivo que não prevê, para tais casos, aquele «requisito» da distância mínima de 100 metros.

A autora da acção «pede revista» deste entendimento e consequente decisão do tribunal de apelação, defendendo que emergem de «errada interpretação e aplicação da lei», mormente dos «artigos 2º da Lei nº26/2011, de 16.06, e 2º, nº1, alínea c), da Portaria nº352/2012, de 30.10».

2. Atentemos no desenvolvimento do regime jurídico convocado no âmbito deste litígio, remontando ao ano de 1968.

O DL nº48547, de 27.08.1968, que veio regular o exercício da profissão farmacêutica - revogando os anteriores Decretos nºs 9481, 13470, e 17636, e os DL’s nºs 23422 e 43724 - dizia, no seu artigo 50º, que serão aprovadas, mediante portaria do Ministro da Saúde e Assistência, as condições em que será autorizada a instalação de novas farmácias ou sua transferência, e que nas condições a estabelecer, ter-se-á em atenção a comodidade das populações e viabilidade da exploração económica das farmácias. E foi assim que, ao abrigo deste artigo 50º, foram surgindo as «portarias» nº413/73, de 09.07, nº634/77, de 04.10, nº806/87, de 22.09, nº513/92, de 22.06, nº325/97, de 13.05, e a nº936-A/99, de 22.10.

Esta última - Portaria nº936-A/99 - revogou as três anteriores - nº806/87, nº513/92, e nº325/97 - e estabeleceu «novas regras e condições» para a instalação e para a transferência de farmácias, fixando no seu artigo 2º as condições gerais de instalação, entre as quais se conta a de não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 250m de raio e cujo centro seja o local de instalação de nova farmácia, não podendo haver sobreposição de áreas [seu nº1 alínea b)], e a de que nos locais onde exista um centro de saúde ou estabelecimento hospitalar não poderá ser instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 100m de raio e cujo centro seja o centro de saúde ou o estabelecimento hospitalar, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes [seu nº2].

A Portaria nº1379/2002, de 22.10, veio alterar a redacção deste nº2, que passou a ser a seguinte: Nos locais onde exista um centro de saúde ou extensão ou estabelecimento hospitalar não poderá ser instalada nenhuma farmácia a menos de 100m em linha recta contados da entrada ou entradas do edifício, ou, sendo caso disso, da entrada ou entradas do muro circundante daquele centro ou estabelecimento, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes. Esta redacção foi mantida pelas posteriores portarias nº168-B/2004, de 18.02 - que fez alterações à Portaria nº936-A/99, de 22.10, alterada pela Portaria nº1379/2002, de 22.10, tendo por objectivo fundamental assegurar «a acessibilidade de todos os cidadãos aos serviços farmacêuticos, através de uma correcta distribuição das farmácias em cada região do território nacional» -, e nº865/2004, de 19.07 - que apenas veio corrigir lapsos e omissões anteriores.

Em 2007 foi estabelecido o regime jurídico das farmácias de oficina pelo DL nº307/2007, de 31.08, visando o legislador «reorganizar juridicamente o sector das farmácias» - cujo regime remontava, como já sabemos, à década de 60 do século passado - através, nomeadamente, da eliminação de regras restritivas face à evolução verificada a nível da União Europeia.

Este diploma [DL nº307/2007] dizia no seu artigo 26º, sobre a transferência de farmácias, que a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento. E, na alínea d) do seu artigo 57º, remetia a regulamentação da transferência de localização de farmácias para o membro do Governo responsável pela área da saúde.

O que viria a ser feito pela Portaria nº1430/2007, de 02.11, que, revogando a Portaria nº936-A/99 - alterada pelas Portarias nº1379/2002, nº168-B/2004, e nº865/2004 - veio fixar, no artigo 2º, os requisitos de abertura de novas farmácias, fazendo-o nos termos seguintes: 1- A abertura de novas farmácias depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) Capitação mínima de 3500 habitantes por farmácia aberta ao público no município, salvo quando a farmácia é instalada a mais de 2km da farmácia mais próxima; b) Distância mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias; c) Distância mínima de 100m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes. 2- A transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo das alíneas b) e c) do número anterior. 3- A distância prevista na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe.

A Lei nº26/2011, de 16.06, procedeu à alteração do artigo 26º do DL nº307/2007, que passou a ter, no que aqui é pertinente, a seguinte redacção: 1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento. 2- Na apreciação do pedido de transferência da localização da farmácia ter-se-á em atenção os seguintes critérios: a) A necessidade de salvaguardar a acessibilidade das populações aos medicamentos, a sua comodidade, bem como a viabilidade económica da farmácia, cuja localização o proprietário pretenda transferir; b) A melhoria ou aumento dos serviços farmacêuticos de promoção de saúde e do bem-estar dos utentes; […]. E, no seu artigo 2º, sobre os «pressupostos a verificar na transferência nos concelhos limítrofes», estipula-se que as farmácias situadas em municípios com uma capitação inferior à exigível, nos termos definidos em diploma próprio do Governo, para a abertura de novas farmácias, podem transferir-se para os concelhos limítrofes com capitação superior, desde que sejam observadas as condições de funcionamento e se verifiquem, cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem: a) Existam farmácias a menos de 350m da farmácia que se pretende transferir; b) A capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.

O DL nº171/2012, de 01.08, procedeu à segunda alteração ao DL nº307/2007 [a primeira foi a da Lei nº26/2011], mas sem relevância para a temática em apreciação.

A Portaria nº352/2012, de 30.10, emanada ao abrigo do artigo 57º do DL nº307/2007 - na redacção dada pela Lei nº26/2011 e pelo DL nº171/2012 - revogou a Portaria nº1430/2007, e veio regulamentar, além do mais, o procedimento de licenciamento e atribuição de alvará a novas farmácias, bem como a transferência da localização de farmácias.

No seu artigo 2º, prescreve assim: 1- A abertura de novas farmácias depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) Capitação mínima de 3500 habitantes por farmácia aberta ao público no município, salvo quando a farmácia é instalada a mais de 2 km da farmácia mais próxima; b) Distância mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias; c) Distância mínima de 100m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes; 2- Sem prejuízo dos demais requisitos estabelecidos na lei, a transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo das alíneas b) e c) do número anterior. 3- A distância prevista na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe. […].

E diz o seu artigo 31º, sobre pedido de transferência para concelhos limítrofes que a tramitação do pedido de transferência previsto no artigo 2º da Lei nº26/2011, de 16 de Junho, obedece ao disposto nos artigos 20º e seguintes, com as necessárias adaptações. Estes artigos, 20º a 25º, referem-se ao procedimento de transferência de farmácia dentro do mesmo município, sendo que, entre os documentos que «devem instruir o pedido» se integra uma certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 2º [seu artigo 20º, nº1, alínea d)]. O artigo 21º é relativo à decisão de aptidão ou inaptidão da nova localização da farmácia, a proferir pelo INFARMED após verificação positiva dos requisitos e condições previstos na lei.

3. Ora bem. Apenas está em causa, na revista, a verificação, no caso, da distância que é exigida na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, que exige como «requisito indispensável», para a abertura de uma nova farmácia, a existência da distância mínima de 100m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores. Não está posta em causa a verificação dos demais requisitos e condições previstos na lei.

O que se traduz, naturalmente, na resolução destas duas «questões jurídicas»: saber se a norma da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, se aplica, também, aos procedimentos de transferência de farmácia para município limítrofe; e saber se o conceito de «limites exteriores», a que alude essa norma, significa a referência à entrada [ou entradas] dos respectivos edifícios ou aos pontos mais próximos dos limites exteriores destes últimos.

Mas, tudo por referência ao «caso concreto», pois o tribunal não visa resolver questões teóricas, mas antes decidir litígios jurídicos emergentes de uma situação de vida.

Nesta perspectiva, colhe-se da matéria de facto provada, a respeito, que a requerente da transferência de farmácia [B….. - contra-interessada e aqui recorrida] instruiu o seu pedido junto do INFARMED com uma certidão emitida pela Câmara Municipal de Oeiras [CMO] segundo a qual o prédio sito em Carnaxide no qual a requerente pretende instalar a sua farmácia se encontra a uma distância superior a 350m relativamente à farmácia mais próxima, e a uma distância superior a 100m em relação ao «Hospital de ............», contados, em linha recta, dos respectivos exteriores, cumprindo-se desse modo os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10 [pontos 3 e 6 do provado], sendo que esta certidão se baseou numa planta fotográfica de localização da qual se extrai - e limitando-nos agora ao distanciamento aqui em causa - as seguintes distâncias em linha recta: em relação à porta de entrada de acesso ao edifício principal do Hospital de ............ - 123m; em relação ao portão exterior de entrada de acesso ao recinto de entrada do mesmo Hospital - 127m [ponto 5 do provado].

E consta, ainda, da matéria de facto provada, que a autora da acção [A… - aqui recorrente], apresentou uma declaração emitida por engenheiro técnico civil - Engenheiro ………. -, em que este certifica que nas cópias das plantas de localização à escala 1/2000 e à escala 1/1000 - fornecidas pela CMO a 26.06.2013 - a distância em linha recta entre a entrada da loja sita no Largo ……….. …… e o ponto mais próximo do limite exterior do Hospital de ............ quantifica-se em cerca de 70,5m e que a distância entre os limites exteriores da loja e do Hospital é de aproximadamente 50m [ponto 14 do provado].

Donde decorre que, a ser aplicável a referida alínea c) - do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 - aos casos de transferência de uma farmácia para município limítrofe, a distância mínima de 100m não se verifica de acordo com a certificação apresentada pela autora, mas já se verifica segundo a certificação camarária com que o pedido de transferência foi instruído, junto do INFARMED.

Porém, note-se, enquanto a distância da certificação camarária é apurada, em linha recta, entre o exterior do prédio em que se instalará a farmácia [da B…..] e a porta de entrada do edifício principal do Hospital de ............ [123m], ou, então, o portão exterior de entrada de acesso ao recinto do mesmo hospital [127m], a da certificação apresentada pela autora, ora recorrente, é apurada, em linha recta, entre a entrada da farmácia transferida e o ponto mais próximo do limite exterior do Hospital de ............ [70,5m], ou, então, entre os limites exteriores de uma e outro [50m].

Resulta, portanto, que a ser aplicável a dita alínea c) - do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 - aos casos de transferência de farmácia para município limítrofe, a farmácia da contra-interessada só a cumprirá se a distância for aferida, pelo menos, entre o exterior do prédio em que ela funcionará e a entrada do edifício principal do Hospital de

4. Segundo o acórdão recorrido, a transferência de farmácia para município limítrofe não está condicionada à verificação do requisito contemplado na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, e esta conclusão assenta numa interpretação da lei segundo a qual o pedido dessa transferência está previsto, exclusivamente, no artigo 2º, da Lei nº26/2011, e no artigo 2º, nº3, da Portaria nº352/2012, sendo que nem um nem outro contemplam a exigência de cumprimento desse requisito.

Mas cremos que esta interpretação da lei não é a mais correcta.

Recordemos que a metodologia do labor interpretativo se extrai do artigo 9º do Código Civil [CC], e que deste resulta que a «interpretação das normas jurídicas» oscila sempre entre a sua letra e a sua «ratio», que é o elemento básico do «pensamento legislativo» a que ali se alude. Trata-se de actividade dialéctica, em que letra e ratio reciprocamente se influenciam e limitam, não podendo ser considerado um sentido textual que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal ainda que imperfeitamente expresso, e presumindo-se, sempre, que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

E na busca desse sentido, deverá o intérprete ter em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. E neste ensejo, os «preâmbulos» dos diplomas legais, desde que não entrem em contradição com o articulado, constituem auxiliar precioso para a interpretação dos respectivos textos - Oliveira Ascensão, «O Direito - Introdução e Teoria Geral», Almedina, Coimbra, 10ª edição, páginas 402 e 403.

Tendo presente esta metodologia legal, constatamos que a «ratio» do requisito exigido na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria 352/2012, e que vem sendo exigido desde 1999, visa assegurar a viabilidade económica da exploração das farmácias [ver preâmbulo do DL nº48547, de 27.08.1968, e as sete portarias que se lhe seguiram] o que, sobretudo a partir da reforma de 2007, e face à evolução verificada a nível União Europeia, ganhou foros de protecção de uma sã concorrência [DL nº307/2007, de 31.08, e alterações, e portarias, que se lhe seguiram]. Aliás, não se encontra outra explicação plausível, para a exigência desse distanciamento de 100m entre a farmácia e o estabelecimento de saúde, que não seja evitar o efeito de sucção dos utentes deste para o aviamento daquela, prejudicando a «distribuição dos mesmos pelas demais farmácias». Na verdade, sendo o mercado o lugar onde a procura e a oferta se encontram, facilmente se entende que a demasiada proximidade entre ambas potencia o desvirtuamento da concorrência.

Sendo esta - como é - a finalidade prosseguida pelo legislador, que a impôs como condição a observar na regulamentação futura, não faz o mínimo sentido que ela não se imponha à instalação de uma farmácia num determinado concelho pelo simples facto da mesma vir transferida de concelho limítrofe. A razão de ser desse distanciamento sanitário, em termos de protecção de uma sã concorrência, é a mesma, quer a farmácia seja oriunda do mesmo município ou de município limítrofe.

Tendo esta «ratio» em consideração, certo é que ela só não enformará o texto legal se nele não couber, isto é, se nele não tiver um mínimo de correspondência verbal, ou se, do mesmo, resultar uma outra vontade do legislador. E nada disto acontece. Vejamos.

Da análise do DL nº307/2007, de 31.08, resulta que ele é omisso quanto à possibilidade de transferência de farmácias para municípios limítrofes, limitando-se o seu artigo 26º - supra citado - a prever a transferência da sua localização dentro do mesmo município. Com a Lei nº26/2011, o legislador alterou aquele artigo 26º, modificando os requisitos para a transferência de farmácias dentro do mesmo concelho, e, no seu artigo 2º, passou a prever a transferência de farmácias para concelhos limítrofes, fixando-lhe pressupostos e condições: - que o «município de origem» tenha uma capitação inferior à exigível, e que o «município de destino» tenha uma capitação superior à exigível; - que existam farmácias, no «município de origem», a menos de 350m daquela que se pretende transferir; - e que a capitação no «município de origem» não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.

Isto significa que com a transferência de farmácia para concelho limítrofe, o legislador quis promover maior equilíbrio na oferta do serviço de fornecimento de medicamentos entre concelhos limítrofes, garantir a sustentabilidade financeira das farmácias - que prosseguem actividade de interesse público - procurando que, por via da transferência, tanto o «concelho de origem» como o «concelho de destino» ficassem com uma «capitação mais próxima da que é legalmente considerada a ideal».

Tais pressupostos e condições situam-se, assim, num patamar de preocupação legislativa que traduz uma determinada política de transferência de farmácias em ordem a uma justa e equilibrada distribuição das mesmas pelos concelhos limítrofes de acordo com a capitação e necessidades que neles se verificam. Mas, da sua exigência não se pode concluir pela dispensa dos demais condicionamentos impostos à farmácia transferida de outro concelho.

Temos, assim, que o artigo 2º, da Lei nº26/2011, não legitima a conclusão segundo a qual a alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria 352/2012 não se aplica à transferência de farmácia para «concelho limítrofe».

A Portaria nº352/2012, de 30.10, vindo regulamentar o DL nº307/2007 [seu artigo 57º] na redacção dada pela Lei nº26/2011 - e pelo DL nº171/2012, que não interfere no caso - obviamente que o fez contemplando já a transferência da localização de farmácias tanto dentro do mesmo concelho como para concelho limítrofe, pois que esta segunda hipótese passou a ser comtemplada expressamente na alteração produzida pela Lei nº26/2011. E, tendo em atenção este âmbito de regulamentação, justifica-se a preocupação da portaria em prever uma situação e outra. Mas fá-lo, na verdade, de forma que proporciona dúvidas bem patentes no presente litígio.

Como vimos [ponto 2], esta portaria no seu artigo 2º prevê como requisitos indispensáveis para a abertura de novas farmácias a distância mínima de 350m, em linha recta, entre farmácias [nº1 alínea b)], e a distância mínima de 100m, em linha recta, entre a farmácia e uma unidade de saúde [nº1 alínea c)]. E esclarece [nº2] que a transferência de farmácia no município depende - além do mais - do preenchimento cumulativo das duas distâncias, e que [nº3] aquela distância mínima de 350m entre farmácias se aplica também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe.

É certo que esta última referência, apenas à distância mínima de 350m entre farmácias, justifica a dúvida sobre a aplicação da outra distância mínima de 100m à transferência de farmácia para concelho limítrofe. Mas, vejamos, aquela referência justifica-se face a dúvidas - que sempre surgem - sobre a aplicação ou não do distanciamento de 350m também em relação a farmácia situada em município limítrofe, sendo positiva a resposta dada pelo legislador. Mas deste esclarecimento não é legítimo concluir pela não aplicação da outra distância mínima de 100m que é prevista, em geral, para a abertura de novas farmácias [nº1 do artigo 2º da portaria em referência], sendo certo que no «concelho de destino» a farmácia transferida configura abertura de nova farmácia.

De facto, da «letra» do nº3, do artigo 2º, da portaria em causa, mesmo que conjugada com o «texto» do anterior nº2, não resulta a exclusão de aplicação da alínea c) do nº1, do mesmo diploma, à transferência de farmácia para concelho limítrofe. Da letra dessas duas afirmações não é possível concluir por esta negação, e não deve o julgador afirmar, ainda que negando, aquilo que o legislador não negou. Para que do «texto» desse nº3 fosse possível extrair a dita exclusão esta teria de ser suportada pela respectiva «ratio», o que, como já tivemos oportunidade de referir, não fará o mínimo sentido, porquanto, estando em causa a protecção de uma sã concorrência, isso tanto se impõe à farmácia do mesmo concelho como à oriunda de concelho limítrofe.

Como razão adicional, sublinhamos que o artigo 31º da Portaria nº352/2012 manda - ao remeter para os artigos 20º e seguintes, com as necessárias adaptações - que o pedido de transferência para concelho limítrofe seja instruído com uma certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 2º, o que, no presente caso, foi efectivamente observado.

Assim, a mais correcta interpretação da lei, de acordo com os parâmetros interpretativos legais, leva-nos a concluir que a alínea c) do nº1, do artigo 2º, da Portaria nº352/2012, de 30.10, se aplica, também, à transferência de farmácia para município limítrofe.

5. Embora o acórdão recorrido tenha arredado a possibilidade de aplicação desta alínea c) ao caso dos autos, certo é que também disse que os «limites exteriores» mencionados na mesma, e a partir dos quais se conta a distância mínima de 100m são, na verdade, «as entradas», no caso, a entrada da farmácia deslocalizada e a entrada do hospital.

Mas também não é esta a melhor interpretação da lei.

Convirá sublinhar, a tal respeito, que deparamos com um comportamento eloquente do legislador. Efectivamente, ele já tinha utilizado a entrada do edifício, ou, sendo o caso, a entrada do muro circundante, como «ponto de referência» para a medição da distância de 100m aqui em causa - ver Portaria nº1379/2002, supra referida, mantida pela Portaria nº168-B/2004 - sendo que, posteriormente, a partir da Portaria nº1430/2007, de 02.11, substituiu tais pontos de referência pelos respectivos «limites exteriores» da farmácia e do hospital, no caso. E são estes limites exteriores que continuam referidos na Portaria nº352/2012, de 30.10.

Ora, esta alteração não pode deixar de significar que o legislador rejeitou as «entradas dos respectivos edifícios» - farmácia e hospital - como pontos a considerar para a medição, e elegeu os «limites exteriores» da farmácia, por um lado, e do hospital, por outro, em sua substituição.

Repare-se que não são os limites exteriores do prédio urbano em que funciona a farmácia ou hospital, o qual pode, eventualmente, integrar um maior ou menor logradouro - onde esteja instalado, por exemplo, o respectivo parque de estacionamento -, mas antes os limites dos próprios edifícios onde funcionam farmácia e hospital. É isto que deriva da utilização dos termos designativos do estabelecimento - farmácia e hospital - e não do prédio urbano em que ele funciona.

E sendo assim, como entendemos ser, naturalmente que a «distância mínima de 100m» terá de ser aferida entre os dois pontos mais próximos dos edifícios nos quais funcionam a farmácia e o hospital, independentemente destes edifícios serem, ou não, «rodeados por logradouro envolvente». É esta, aliás, a interpretação mais adequada à dita «ratio» do preceito, pois é essa distância, e não outra, que motiva a «quota de mercado ditada pela proximidade geográfica excessiva a uma unidade de saúde».

Constata-se da factualidade provada que a «certidão camarária» com que a requerente [B…..] instruiu o seu pedido de transferência certifica o cumprimento da distância mínima em causa, mas tendo como pontos de referência - no tocante ao Hospital de ............ - a porta de entrada do edifício principal e o portão exterior de entrada para o recinto do hospital - ver ponto 5 do provado -, sendo que a certificação junta pela autora da acção e ora recorrente [A……], e da qual resulta a inobservância dessa distância mínima, apresenta uma aferição entre a entrada da loja - onde funcionará a farmácia - e o ponto mais próximo do limite exterior do Hospital de ............, e outra entre os limites exteriores da loja e do hospital.

Gera-se, obviamente, a dúvida sobre o efectivo cumprimento daquela distância mínima de 100m, em linha recta, entre os respectivos limites externos da farmácia e do hospital. E a verdade é que, independentemente daquilo que consigna a certificação particular, terá de ser a «certificação camarária» a servir de suporte ao acto central do procedimento de transferência da farmácia da contra-interessada - ora recorrida -, pois é ela que deverá instruir o seu pedido de transferência.

Donde resulta que, não sendo a certidão camarária esclarecedora sobre o cumprimento da distância mínima exigida pela alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, impõe-se proceder a uma nova aferição dessa distância, tendo por pontos de referência os que são ditados pelo presente aresto, isto é, os dois pontos mais próximos dos edifícios da farmácia e do hospital, independentemente deles serem, ou não, rodeados por logradouro envolvente.

Na medida em que a autorização concedida pelo INFARMED para transferência da farmácia da contra-interessada se baseou, relativamente ao requisito exigido pela alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, numa certidão camarária inidónea, porque certificadora de distância mínima aferida de modo desconforme à lei, também ela padece de vício de «violação de lei» indutor da sua anulação [artigo 135º do CPA aplicável].

Porque assim não decidiu, o acórdão recorrido deverá ser revogado e mantida a decisão proferida na 1ª instância.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos conceder provimento a este recurso de revista e revogar o acórdão recorrido.

Custas pelas recorridas, de forma solidária.

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros ANA PAULA PORTELA e ADRIANO CUNHA - têm voto de conformidade.

Lisboa, 8 de Abril de 2021

José Augusto Araújo Veloso