2485/08-1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- À formulação do pedido de indemnização civil corresponde uma acção civil enxertada no processo penal.

Enquanto esta acção não for instaurada (cfr. artigo 267º, n.º1 do Código de Processo Civil), através da dedução do competente pedido de indemnização, enquanto se não constituir a relação jurídica processual enxertada, não pode falar-se de partes civis.

Parte, na definição clássica de Chiovenda “é aquele que pede em seu próprio nome (ou em cujo nome se pede) a actuação de uma vontade da lei, e aquele frente à qual é ela pedida” (cfr. Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. II, 1978, págs. 3 e seguintes).

II- Só com a formulação do pedido de indemnização civil o lesado, isto é, a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, se constitui parte civil, passando a usufruir dos poderes processuais que a lei lhe outorga, nomeadamente o de ser notificado do despacho que ordena a realização da perícia e o de designar um consultor técnico da sua confiança, para assistir à realização da perícia se isso ainda for possível.

III- A inobservância do disposto no n.º3 do artigo 154º do CPP integra uma mera irregularidade.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

Nos autos de instrução n.º 63/63.7FAVNG-B do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, requerida pela assistente B…, com os demais sinais dos autos, por despacho de 1 de Setembro de 2008, foi declarada a nulidade decorrente da falta de notificação da parte civil para a realização da prova pericial, a qual fora arguida pela assistente no seu requerimento de abertura de instrução, e ordenada a oportuna remessa dos autos aos serviços do Ministério Público.

Inconformado com esta decisão, Ministério Público dela interpôs recurso, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:

«1- Ora, de harmonia com o art. 154.°, n.º2, do Cód. Proc. Penal, o despacho que ordena a perícia deve ser notificado, entre outros sujeitos processuais, ao arguido, assistente e partes civis.

2- Sucede que, na data da realização do exame pericial, a ofendida não se encontrava constituída como assistente, facto que só veio a ocorrer em 28.10.2004, e não havia manifestado qualquer propósito de deduzir pedido de indemnização civil.

3- Assim, não era exigível tal notificação.

4- Acresce que, ainda que se considerasse que foi omitida tal notificação, a omissão de notificação para comparência ao exame pericial não configura qualquer das nulidades tipificadas nos artigos 119.° ou 120.°, do Código de Processo Penal, tratando-se tal eventual omissão de mera irregularidade.

5- Com efeito, nos termos e para os efeitos do preceituado no art. 118.°, do CPP, não vindo a falta deste procedimento legal cominada de nulidade (em função, aliás, do princípio da legalidade), dúvidas não há de que seria irregular o despacho que ordenou a perícia.

6- Por outro lado, não tendo tido as partes processuais, designadamente a assistente, o direito ao contraditório - face ao disposto no art. 154.°, do CPP e por ausência de pressupostos legais quanto ao seu n.º4, - a realização da perícia nessas circunstâncias, em termos do seu valor probatório, perderá o valor de presunção de que os juízos técnicos e científicos ali produzidos estão fora do princípio da livre apreciação, como prova "taxada", nos termos das disposições combinadas dos arts. 127.° e 163.°, do CPP.

7- Assim, não havendo assim qualquer causa relevante de nulidade a inquinar o valor probatório da perícia realizada, nada impedia o Tribunal, in casu, a Mm.a Juiz de Instrução de se socorrer desse meio de, prova para formar a sua convicção aquando da decisão instrutória de pronúncia ou não pronúncia dos arguidos, após a realização de debate instrutório.

8- A peritagem realizada nessas circunstâncias poderá ser livremente apreciada pelo Tribunal em sede de instrução (e julgamento).

9- Ademais, o despacho de arquivamento deduzido não se baseou exclusivamente no resultado da predita peritagem, tendo-se ancorado noutros elementos de prova que a Sr.ª Juiz deveria ter apreciado na decisão instrutória e nunca antes, aliás, sem ter exercido o contraditório relativamente aos arguidos.

10- Não tem, por isso, qualquer sentido e efeito processual útil a devolução do processo ao MP para suprir a declarada irregularidade.

11- Ao decidir, como decidiu, violou a Srª Juiz de instrução o disposto nos arts. 123.º n.º2, 286.º n.º1 e 307º, n.º1, todos do C.P.P.

12- Deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que aprecie a prova e, consequentemente, pronuncie, ou não, os arguidos.»

A assistente não respondeu ao recurso, o qual veio a ser admitido por despacho de fls. 196 onde, igualmente, o M.º Juiz sustentou o despacho recorrido.

Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pronunciando-se pelo provimento do recurso.

Cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP, foram colhidos os vistos legais.

II- Fundamentação

1. Conforme é sabido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões pessoais de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida (artigos 402º, 403º, 412º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal e, v.g., Ac. do STJ de 19-6-1996, BMJ n.º 458, pág. 98)

Neste recurso, são três as questões suscitadas pelo recorrente a apreciar:

a) saber se foi violado o disposto no artigo 154º do Código de Processo Penal por a recorrente não ter sido notificada para efeitos daquele preceito na qualidade de parte civil;

b) saber se tal violação consubstancia uma nulidade ou uma mera irregularidade;

c) saber se a irregularidade apenas retira à perícia realizada o valor reforçado a que alude o artigo 163º do CPP, devendo ser livremente valorada pelo juiz de instrução (e julgamento), pelo que não tem qualquer sentido útil a devolução do processo ao Ministério Público

A este respeito impõe-se esclarecer que no seu requerimento de abertura de instrução (RAI) a assistente suscitou diversas outras questões conexas as quais, em seu entender integram outras tantas nulidades e/ou irregularidades (artigos 22º a 51º do RAI) as quais não foram objecto de pronúncia por parte do Tribunal a quo por o seu conhecimento ter ficado prejudicado pela verificação da nulidade decretada. Essas questões conexas, nomeadamente a a falta de notificação da B… nos termos e para os efeitos do n.º2 do artigo 154º do CPP, na qualidade de assistente e a falta de notificação à assistente do exame pericial, não foram - nem tinham necessariamente que ser - apreciadas pelo despacho recorrido e, por isso, não constituem objecto do presente recurso.

2. É do seguinte teor o despacho recorrido:

«A assistente B…, notificada do despacho de encerramento de inquérito proferido pelo Ministério Público, o qual determinou o arquivamento destes autos, com os fundamentos de facto e de direito aí referidos, veio requerer a abertura de instruçao demonstrando o seu inconformismo para com a matéria factual vertida no referido despacho.

No RAI apresentado, veio a assistente, além do mais, invocar a nulidade da prova pericial efectuada uma vez que a requerente não foi notificada do despacho que ordenou a realização deste meio de prova, pelo que não esteve presente nessa diligência.

Cumpre analisar.

Estabelece o Art. 154° do CPP que o despacho que ordena a realização da perícia é notificado, entre outros, ás partes civis com a antecedência mínima de 3 dias sobre a data indicada para a realização da perícia. No caso dos presentes autos, foi ordenado pelo Ministério Público a realização de uma perícia, e o despacho não foi efectivamente notificado à ora requerente, a qual à data assumia a qualidade de parte civil, pelo que a mesma não se encontrava presente aquando da realização da diligência, contrariamente com o que sucedeu com o arguido que se encontrava presente. Como consequência dessa falta de notificação, ficou vedada à requerente a possibilidade de se socorrer dos mecanismos processuais estabelecidos no Art. 155° do CPP, mais concretamente, indicando um consultor técnico para estar presente na diligência. Tal circunstância colocou a requerente numa posição de clara inferioridade relativamente aos demais sujeitos processuais, nomeadamente relativamente ao arguido, o que por si só é violador do principio de igualdade de armas vigente no nosso ordenamento processual penal.

Estabelece o Art. 120°, n.º 2 do CPP que constitui nulidade dependente de arguição a ausência, por de falta de notificação, das partes civis, nos caos em que a lei exigir a sua comparência.

No caso dos autos estamos face à nulidade acabada de enumerar. Uma vez que a mesma foi arguida atempadamente - Art. 120°, n.º 3, al. c) do CPP, declara-se a nulidade decorrente da falta de notificação da parte civil para a realização da prova pericial.

Notifique.

Após trânsito do presente despacho, remeta os autos aos serviços do Ministério Público»

3. Nos termos do n.º2 do artigo 154° do C.P.P., na redacção anterior à revisão operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (actual n.º3), o despacho que ordena a perícia é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia.

Por força do n.º1 do artigo 155° do mesmo Código ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança.

Como vimos, o despacho recorrido perfilhou a posição sustentada pelo recorrente de que esta, à data em que foi ordenada a realização da perícia, assumia a qualidade de parte civil e, por isso, deveria ter sido notificada nos termos e para os efeitos do n.º2 do citado artigo 154º.

Não pode, porém, acolher-se este entendimento expresso pelo despacho recorrido.

Com efeito, contrariamente ao que o assistente referiu no seu requerimento de abertura de instrução, não decorre do Título V do C.P.C. que são partes civis os lesados, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime.

O que o artigo 74º, n.º1 do Código de Processo Penal, inserido naquele Título V refere é, apenas, que o pedido de indemnização civil é deduzido pelo lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se não tenha constituído ou não possa constituir-se assitente

Quer isso dizer que só o lesado, pode deduzir pedido de indemnização civil por danos ocasionados pelo crime.

Só ele tem legitimidade para o efeito.

Mas enquanto não o fizer, isto é, enquanto não deduzir aquele pedido de indemnização civil, não tem o estatuto de parte civil.

Como bem assinala o Prof. Germano Marques da Silva:

“A indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, dispõe o art. 129º do Código Penal. Trata-se de direito disponível e tem como consequência processual o princípio do pedido e a disponibilidade do objecto do processo (ne procedat judex ex officio, ne eat judex ultra petita partium). É, pois necessário, que a parte lesada peça ao tribunal a condenação do civilmente responsável na indemnização por perdas e danos” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. I, 4ªed., 2000, pág. 129)

À formulação do pedido de indemnização civil corresponde, deste modo, uma acção cível enxertada no processo penal.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias, as partes civis “são sujeitos do processo penal num sentido eminentemente formal, já que de um ponto de vista material são sujeitos da acção cível que adere ao processo penal e que como acção cível permanece até ao fim” (Sobre os Sujeitos Processuais Penais no Novo Código de Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal, Coimbra, 1989, pág. 15).

No mesmo sentido se pronunciou o Prof. Germano Marques da Silva, salientando que “o pedido de indemnização civil deduzido no processo penal é uma verdadeira acção civil transferida para o processo penal por

razões de economia e de cautela no que respeita a possíveis decisões contraditórias se as acções civil e penal fossem julgadas separadamente” (Curso de Processo Penal, vol. I, cit., pág. 346).

Também Lopes do Rego, acentuou que “Presentemente a atribuição de indemnização civil aos lesados só poderá verificar-se se estes se tiverem constituído partes civis, lançando mão do processo de adesão e deduzindo oportunamente as respectivas pretensões indemnizatórias enxertadas no processo penal” (As Partes Civis e o Pedido de Indemnização civil, in Balanço de Uma Ano de Vigência do Código de Processo Penal, Revista do Ministério Público, Cadernos, 4, 1990, pág. 62).

Enquanto esta acção não for instaurada (cfr. artigo 267º, n.º1 do Código de Processo Civil), através da dedução do competente pedido de indemnização, enquanto se não constituir a relação jurídica processual enxertada, não pode falar-se de partes civis.

Parte, na definição clássica de Chiovenda “é aquele que pede em seu próprio nome (ou em cujo nome se pede) a actuação de uma vontade da lei, e aquele frente à qual é ela pedida” (cfr. Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. II, 1978, págs. 3 e seguintes).

No caso em apreço, em 24-10-2003, data em que foi ordenada a realização da perícia, a lesada B… ainda não tinha deduzido pedido de indemnização pelo que ainda se não se constituíra parte civil (nem requerera sequer a sua intervenção nos autos na qualidade de assistente).

Consequentemente, não lhe assistia o direito de ser notificada do despacho que ordenou a realização da perícia, tal como não tinha, enquanto lesada, o direito de designar um consultor técnico para assistir ao exame pericial que se iria efectuar aos objectos de cutelaria que foram objecto de apreensão, nem o alegado direito de “notificação para estar presente no exame pericial.”

O despacho recorrido não pode, por conseguinte, manter-se, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente.

A este respeito - até porque, como frisámos, a assistente suscitou no seu RAI inúmeras outras questões conexas com o objecto do presente recurso –sempre se dirá, ex abundante, que a inobservância do disposto no actual n.º 3 do artigo 154º do Código de Processo Penal integra mera irregularidade, - cfr. neste sentido, os Acs da Rel. do Porto de 28-1-2004, proc.º n.º 034780, rel. António Gama e de 24-5-2006, proc.º n.º 0546561, rel. Luís Gominho, ambos disponíveis in www.dgsi.pt. e os Acs da Rel. de Lisboa de 10-7-2003, proc.º n.º 32/3003-9, rel. Almeida Semedo in www.dgsi.pt.e de 22-2-2005, proc.º n.º 5150/04-3, rel. Carlos Almeida, in www.pgdlisboa.pt.

III- Decisão.

Em face do exposto acordam os juízes desta Relação em, concedendo provimento ao recurso, revogar o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que dê andamento à instrução.

Sem tributação.

Guimarães, 26 de Janeiro de 2009.