1. A Ite encontrava-se, nos anos de 1994 a 1997, colectada em IRC (regime geral) e enquadrada, para efeitos de IVA, no regime normal, com periodicidade mensal, pelo exercício da actividade de construção civil e obras públicas – CAE 45212, tendo por objecto empreitadas de obras públicas, construção civil, compra e venda de prédios e terrenos para construção e urbanizações.
2. Ao abrigo da ordem de serviço nº 9097 de 5. 9.1996, a Ite foi sujeita a visita de fiscalização, diligência no fim da qual e com data de 26.6.1997, se produziu o relatório de exame à escrita junto a fls. 193 segs. destes autos e que aqui se tem por integralmente reproduzido.
3. Os serviços de Fiscalização Tributária do Distrito de Santarém, após tal exame à escrita da Ite, concluíram, em sede de IVA :
- pela existência de dificuldades para a detecção exacta do imposto indevidamente deduzido em matéria de "custos gerais", porquanto a Ite procedia a dedução na totalidade, quando as suas aquisições se destinavam a um sector isento e a outro tributável;
- na aquisição de imobilizado, este é considerado afecto ao sector sujeito a IVA (dedutível), sendo que no final dos exercícios parte do valor das amortizações desse imobilizado era distribuído ou considerado em sector de actividade isento;
- existiam documentos (os identificados nos quadros de fls. 204 e 205) que não preenchiam os requisitos do art. 35° CIVA.
4. Em face do apurado e descrito no ponto 3., o perito interveniente na indicada fiscalização procedeu à determinação do IVA que considerou a Ite haver deduzido indevidamente, por infracção ao disposto no art. 23° do CIVA e com base em "documentos sem forma legal", bem como o imposto que não foi liquidado, tendo, para tanto, procedido aos cálculos e operações que se mostram desenvolvidas a fls. 208/210 dos autos, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos.
5. No seguimento, com base no conteúdo das respectivas notas de apuramento mod. 382, durante o ano de 1997, os competentes serviços da AF/AT efectuaram as liquidações adicionais de IVA e juros compensatórios, relativas aos anos de 1994 a 1997, identificadas nos documentos de cobrança de fls. 132 a 168 dos autos (que aqui se têm por totalmente reproduzidos), nos montantes de 9.456.794$00 (IVA) e de 2.239.105$00 (JC), num total de 11.695.899$00, com termo do prazo de cobrança voluntária em 30.11.1997.
6. Em todas as notas de cobrança aludidas em 5. consta um carimbo relativo ao respectivo pagamento.
7. Notificada das liquidações identificadas em 5., a Ite apresentou, em 28.1.1998, reclamação graciosa que, até à data, 21.7.1998, da apresentação da p.i. deste processo de impugnação judicial não foi decidida.
8. Nos anos de 1994 a 1997, a Ite efectuou prestações de serviços (empreitadas) que lhe conferiam direito à dedução do IVA suportado nas aquisições e operações sujeitas a sisa (construção para venda), que não permitiam tal dedução.
9. Nesses mesmos anos, cerca de 50% do volume de negócios da Ite foram empreitadas de construção de imóveis para cooperativas de habitação e para autarquias, liquidando IVA a 5 % e deduzindo a 17 % (16 % em 1994), enquanto em cerca de 20 % do volume de negócios liquidou imposto a 17 % (16 % em 1994) e no restante tratou-se de operações sujeitas a sisa, isentas e sem direito a dedução de imposto.
10. A fim de instruir e informar a reclamação graciosa apresentada pela Ite, os serviços de fiscalização da DF de Santarém procederam a "análise detalhada" e concluíram que, com relação às correcções efectuadas no âmbito da 1ª fiscalização, em matéria de "imobilizado", são certos os valores indicados pela Ite nos arts. 20° e 21º da p.i. deste processo (correspondentes aos arts. 17º e 18º da petição de reclamação).
11. A Ite não deduziu o montante de 69.700$00, corrigido pela fiscalização, a título de IVA, referente à factura nº 16 de 26.4.1995.
3 – Nas conclusões da sua motivação do recurso, a recorrente suscita a questão de interpretação da 6ª Directiva do Conselho de 17/5/77 (77/388/CEE), concretamente do seu artº 19º.
Sendo assim, a questão que é suscitada nos autos e que constitui o mérito do recurso da impugnante é a de saber se, sendo o sujeito passivo uma empresa que se dedica à actividade imobiliária, efectuando obras em dois sectores de actividade, sendo um a construção de edifícios para venda (isento de IVA) e outro o de empreitadas (sujeito a esse imposto), para calcular a percentagem de dedução de IVA ou pro rata suportado por aquele sujeito passivo na aquisição de bens e serviços afectos a ambas as actividades, deve ou não considerar-se no denominador da fracção para o seu cálculo, para além do volume anual de negócios, o valor de obras em curso no final de cada ano e ainda não comercializadas e cujo valor não foi recebido total ou parcialmente.
Ora, segundo o acórdão do TJCE, transcrito acima, “ no sistema da Sexta Directiva, o factor gerador do imposto, a sua exigibilidade e a possibilidade de dedução estão ligados à realização efectiva da entrega ou da prestação de serviços, a não ser nos casos de pagamento por conta, em que o imposto se torna exigível no momento da cobrança. O artigo 19.º, n.º 1, não contém qualquer menção que exclua a aplicação desta regra geral no cálculo do pro rata de dedução, e nada na redacção desta disposição leva a pensar que o sistema contém uma derrogação no que respeita ao facto de se tomarem em consideração, no denominador da fracção que permite o cálculo do pro rata, operações ainda não realizadas, além das que deram lugar a pagamentos por conta ou a facturação parcial dos trabalhos realizados.
Nesta perspectiva, é contrário a este sistema admitir que a determinação do domínio da dedução possa ter em conta operações ainda não efectuadas e cuja realização futura pode não se concretizar, quando o facto gerador do imposto e, consequentemente, o direito a uma dedução dependem da realização efectiva de uma operação. Ora, na medida em que não foram objecto de facturação pelo sujeito passivo, de facturação parcial ou de qualquer pagamento por conta, as obras em curso não constituem transmissões de bens ou prestações de serviços já efectuadas por este último, nem qualquer outra situação que consubstancie o facto gerador da exigibilidade do imposto. Não devem, portanto, ser incluídas no denominador da fracção referida no artigo 19.º, n.º 1, da Sexta Directiva, no cálculo do pro rata de dedução”.
E esta decisão, ao concluir que o artigo 19.º, n.º 1, da Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios – Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme, opõe-se a que, no denominador da fracção que permite o cálculo do pro rata de dedução, seja incluído o valor de obras em curso efectuadas por um sujeito passivo no exercício de uma actividade de construção civil, quando esse valor não corresponda a transmissões de bens ou a prestações de serviços que já tenha efectuado, que tenham sido inscritas na conta-corrente dos trabalhos e/ou que tenham dado lugar à cobrança de valores por conta, esclareceu definitivamente a questão de fundo que aqui se discutia e esclareceu no sentido defendido pela impugnante.
A jurisprudência do TJCE tem carácter vinculativo para os tribunais nacionais, em matéria de direito comunitário, como tem vindo a ser pacíficamente aceite e é corolário da obrigatoriedade de reenvio imposta pelo artº 234º do Tratado de Roma (artº 177º na redacção inicial).
Pelo exposto e sendo assim, como é, o acto de liquidação que aqui se sindica não se pode manter, na medida em que enferma de vício de violação de lei.
4 – Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, em revogar, nesta parte, a sentença recorrida e julgar totalmente procedente a impugnação.
Sem custas.
Lisboa, 9 de Novembro de 2005. – Pimenta do Vale (relator) – Lúcio Barbosa – Vítor Meira.
