IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Tendo a Autora proposto contra o Réu acção judicial formulando pretensão de que seja este condenado a desmobilizar a totalidade das aplicações financeiras que a mesma Autora possui naquele intermediário financeiro, sem perda de capital, juros vencidos e vincendos até à data da efectiva desmobilização, e tendo o Réu, em sede de contestação, invocado a ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade do pedido formulado ou, assim não se entendendo, por contradição entre o pedido e a causa de pedir, concluiu-se na decisão aqui escrutinada que não ocorria o vício convocado.
Entendeu, com efeito, a referida decisão ser perceptível o pedido formulado pela Autora, interpretando a “desmobilização” das aplicações financeiras por ela clamada com o sentido de ter a Autora como desígnio último “…ver ser-lhe restituído/reembolsado (por via de uma conduta do Banco Réu – a desmobilização/resgate/cessação das ditas aplicações financeiras) as quantias aplicadas nas mesmas, acrescidas dos juros vencidos e vincendos” e que “não existe uma situação de contradição lógica entre o pedido e a causa de pedir (e, portanto, não existe uma situação de ineptidão), mas existe antes uma verdadeira situação de inconcludência jurídica, na medida em que da causa de pedir invocada pela Autora, e ainda que ela se viesse a demonstrar integralmente a final, não seria possível, de um ponto de vista legal-substantivo, extrair a pretensão/pedido por si formulado contra o aqui Banco Réu”, juízo no qual assenta a decidida improcedência da acção, com a consequente absolvição do Réu do pedido contra si formulado pela Autora, que recursivamente se insurge contra tal entendimento.
Não nos deteremos na questão da ineptidão da petição, afastada do objecto deste recurso, mas somente na indagação se da factualidade exposta pela Autora naquele articulado podia ser extraído o efeito jurídico por ela visado ou se, ao invés, ainda que apurando-se positivamente todos os factos integradores da causa de pedir por ela convocada a improcedência da pretensão formulada seria o desfecho incontornável da acção.
Como suporte factual da pretensão que deduz na acção, sustenta a Autora ter realizado, por sugestão e por orientação do seu gestor de conta do então Banco D…, aplicações em produtos financeiros cujas características ignorava, das quais nunca foi informada. Acrescenta que aquele gestor de conta, funcionário do Banco Réu, sempre soube que a Autora só aceitaria efectuar aquelas aplicações financeiras se os produtos não comportassem risco de perda de capital e se os mesmos não possuíssem carácter vitalício, isto é, desde que pudesse ser promovida a sua “desmobilização” por vontade da Autora e mediante as suas instruções nesse sentido.
Alega, assim, a Autora que foi na convicção de que se tratavam de produtos com capital garantido e de livre “desmobilização” que aceitou subscrever as aplicações financeiras sugeridas pelo funcionário do Banco Réu.
Como destaca a decisão impugnada, na análise que efectua à factologia invocada pela Autora e que traduz a causa de pedir da acção que propõe contra o Réu, “os fundamentos fáctico-jurídicos que estribam, que fundamentam a sua pretensão (ou seja a causa de pedir) perante o Banco Réu reconduzem-se às duas seguintes hipóteses.
A primeira hipótese reporta-se à violação pelo Banco “D…” do conjunto de deveres que sobre ele impediam, enquanto intermediário financeiro (ou seja enquanto instituição de crédito que possibilita, através dos seus respectivos funcionários, em especial o gestor de conta, ao investidor não qualificado a negociação e aquisição de valores mobiliários no mercado), perante a aqui Autora, enquanto cliente e investidora em valores mobiliários (…).
A segunda hipótese reporta-se já aos vícios da vontade na formação do negócio jurídico de subscrição das aplicações financeiras em apreço, sustentando, neste âmbito, de forma singela e conclusiva, a Autora que não lhe foram devidamente explicadas as condições de subscrição do negócio, sendo certo que nunca ela o teria concluído se tivesse conhecimento de todas as condições de subscrição das ditas aplicações financeiras”.
Comece-se, então, pela análise da designada primeira hipótese:
O mercado de valores mobiliários é definido pela oferta (assegurada pelas entidades emitentes) e procura (por quem investe) desses valores.
Trata-se de um mercado em que os contactos não ocorrem directamente entre aqueles operadores económicos, mas antes através da intermediação de determinados agentes especialmente qualificados que, mediante contrapartida económica, prestam, por conta dos emitentes ou dos investidores, serviços que se traduzem em transacções específicas daquele mercado mobiliário.
De entre os agentes que desempenham essas funções de intermediação financeira destacam-se “as instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal”[1].
Compreendem-se nas actividades de intermediação financeira os serviços de investimento em valores mobiliários, em que o intermediário recebe, transmite e executa ordens dessa natureza por conta alheia[2].
Actuando por conta alheia, o intermediário financeiro age em nome e no interesse do seu cliente, repercutindo-se na esfera deste as consequências, quer positivas, quer negativas, das operações de investimento efectuadas por sua conta.
A justificar essa actividade do intermediário financeiro, e a montante da mesma, encontram-se os designados negócios de cobertura, que o Código de Valores Mobiliários trata como contratos de intermediação e cuja regulamentação se acha plasmada nos artigos 325º a 334º do aludido diploma.
O acórdão da Relação do Porto de 03.07.2008[3], citando Gonçalo André Castilho dos Santos - “A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente”, Almedina, págs. 75 e seguintes – salienta: “o art. 304.º destaca cinco princípios que se impõem ao intermediário financeiro:
- -da protecção dos legítimos interesses dos clientes;
- -da eficiência do mercado;
- -da observância dos ditames da boa fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência);
- -da recolha de informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes;
- -do segredo profissional – ibid., p. 76.
Os princípios mencionados podem assumir a função de assegurar a integração da lacuna de previsão ou de estatuição, ou ainda, caso se tenham como princípios materiais, em que se pressupõe a concretização do valor neles ínsito ulteriormente a operar pela regra, permitir já um grau genético de concretização, no sentido de uma regulamentação material definida – ibid., p. 77.
Portanto, apesar de se não tratar de deveres, excepção feita ao segredo profissional, que é cumulativamente um dever, na área dos valores mobiliários a sofisticada evolução dos mercados ultrapassa a actualização das fontes legais e mesmo regulamentares, pelo que, mesmo que não exista norma expressa a orientar o intermediário financeiro na resolução do conflito de interesses com o cliente, o princípio da protecção dos legítimos interesses deste (art. 304.º/1) não deixará de estabelecer um dever de conduta a adoptar – ibid., p. 79-80.
A referência ao princípio da boa fé tem como consequência que se apliquem ao direito dos valores mobiliários, ainda que com ajustamentos, os conceitos doutrinários e as decisões jurisprudenciais sobre esse tema – ibid., p. 81.
Quanto aos deveres propriamente ditos, a estrutura normativa dirige-se, mais do que a disciplinar o acesso á actividade de intermediário financeiro, a assegurar a sua correcta ordenação ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor – ibid., p. 82.
Sobressai, por exemplo, o dever que impende sobre os intermediários financeiros de prestarem assistência aos seus clientes, o que decorre de os mercados se terem aberto ao grande público, sem conhecimentos específicos na área. Tendo-se passado de um princípio de neutralidade do intermediário financeiro para uma obrigação de colaboração com o cliente, nomeadamente alertando-o para riscos inerentes à operação a desenvolver, bem como recomendando-lhe determinadas estratégias de investimento (art.s 304.º/3 e 312.º/2 sobre o princípio da idoneidade, que impõe ao intermediário financeiro que adapte as informações, recomendações e advertências ao cliente à experiência, conhecimentos e perfil de risco deste) – ibid., p. 83-84.
Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica e orientado por um escopo lucrativo – ibid.
Em termos de responsabilidade civil do intermediário financeiro, o art. 304.º-A dispõe que os deveres respeitantes ao exercício da actividade que venham a ser violados tanto podem provir da lei como de regulamentos.
Assim, entre os deveres a observar, estão:
- (…) o de prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude dessas informações (art.s 312.º/1, 312.º-A a 312.º a 312.º-G e 7.º/1) – ibid., p. 88 a 94.
O autor que vimos seguindo entende ser possível uma arrumação dos deveres identificados em torno da conduta que é requerida aos intermediários financeiros nas suas relações com o cliente, agrupando os demais deveres à volta da actividade do intermediário financeiro.
Naquele grupo cabem o princípio da boa fé, com os deveres acessórios de diligência, de lealdade e de transparência.
A conduta diligente, por força do art. 304.º/2, é integrada por um elevado padrão de diligência nas relações com todos os intervenientes no mercado, não sobressaindo apenas na vertente da pontualidade do cumprimento da obrigação, mas quanto à delimitação do conteúdo da mesma (art.s 330.º e 331.º) – ibid., p. 95 a 109”, entendimento de que também partilha, no essencial, a decisão recorrida.
No mercado de valores mobiliários a informação constitui elemento nuclear nas relações entre o intermediário financeiro e o investidor. E entende-se que assim seja face à complexidade do universo bolsista e às suas sucessivas mutações, o que pressupõe que o investidor não qualificado tenha de recolher informação para tomar uma posição esclarecida quanto às opções de investimento junto de quem esteja habilitado a facultar-lha.
Neste contexto, o principal obrigado a fornecer essa informação, em função da relação negocial para o efeito estabelecida com o cliente, é o intermediário financeiro, devendo a informação por ele prestada ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”[4].
Com as alterações ao Código de Valores Mobiliários introduzidas pelo Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro o dever de informação no âmbito da intermediação financeira foi reforçado, como resulta da redacção do artigo 312º do referido Código e aditamento ao mesmo dos artigos 312º-A a 312º-G, embora esse dever de informação já resultasse dos artigos 312º e 304º, nº3, na sua versão original, determinando este último normativo, na versão actualmente em vigor, que “na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente”.
A lei[5] estabelece uma presunção de culpa quando ocorram danos por violação desse dever de informação.
A violação desse dever, se geradora de danos para o investidor, faz incorrer o intermediário financeiro na obrigação de indemnizar os mesmos, tal como decorre do artigo 304º-A do CVM: “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes ao exercício da sua actividade que lhe sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”.
A responsabilidade dos intermediários financeiros pressupõe a verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, ou seja, o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, sendo que a culpa se presume quando tenha ocorrido violação do dever de informação, como já se adiantou.
Tal como faz notar a decisão sob recurso, do quadro factual invocado pela Autora “emerge […] que aquando da realização das operações negociais firmadas entre as partes, o referido “D…“ não terá cumprido integral e cabalmente os aludidos deveres de protecção dos legítimos interesses do seu cliente, mormente os deveres de actuação de boa fé, de evitar ou reduzir conflitos de interesses, de dar prevalência ao interesse do cliente e bem assim, em particular, o dever de fornecer completa e cabal informação de todos os elementos necessários a uma ponderada, esclarecida e fundamentada decisão da Autora sobre os produtos financeiros em apreço, deveres esses que sobre ele impendiam enquanto intermediário financeiro, violando, dessa forma, os comandos normativos estabelecidos nos já citados arts. 304.º, n.ºs 1, 2 e 3, 305.º, n.º 1, 309.º, n.ºs 1 e 3, e 312.º, 312.º-A, 312.º-B, 312.º-C, 312.º-E, 314.º, n.º 1 e 317.º do aludido CMV”.
A configurar-se a alegada factualidade, e dela resultando danos para a Autora, seria a mesma passível de fazer incorrer o Réu, enquanto intermediário financeiro incumpridor daqueles deveres, em responsabilidade civil.
Resta saber se o efeito ou consequência jurídica decorrente dessa responsabilidade se adequa à pretensão formulada pela Autora.
Acompanhamos o entendimento sufragado na decisão impugnada quando refere que “no âmbito específico das regras jurídicas do CVM e no que tange à violação das suas regras, é a própria lei quem expressamente impõe sanção diversa da nulidade.
(…) em caso de inobservância dos referidos normativos do CVM por parte do intermediário financeiro, é a própria lei que estabelece como consequência jurídica do desrespeito dessas normas, na justa medida em que violam direitos subjectivos do investidor, não a nulidade da operação ou negócio jurídico, mas antes a responsabilidade civil do intermediário”.
Concluindo a mesma decisão que “ainda que se venha a ter por demonstrada a violação dos deveres de conduta que impendiam sobre o Banco enquanto intermediário financeiro e alegados pela Autora, a respectiva consequência ou efeito jurídico, no que concerne ao estrito domínio do relacionamento jurídico entre as partes, será apenas e só a responsabilidade civil do demandado pelos prejuízos causados, assim se afastando, claramente, a sanção de invalidade/nulidade que a Autora erroneamente sustenta.
Significa isto, portanto, que a consequência que a lei liga à violação das referidas regras jurídicas impostas ao intermediário financeiro não é, pois, a nulidade das ajuizadas operação negociais mas antes uma consequência de cariz ressarcitório tendo como fonte a responsabilidade civil (contratual) do Réu enquanto intermediário financeiro”.
Assim, mesmo a comprovar-se o circunstancialismo fáctico convocado pela Autora como passível de traduzir violação dos apontados deveres por parte do Réu, a consequência a extrair dessa actuação infractora seria unicamente de natureza ressarcitória.
Porém, como também destaca a mesma decisão, não só não é esse o efeito/consequência reclamada pela Autora – que se limita a formular pedido no sentido de “desmobilização” das aplicações financeiras cuja subscrição foi intermediada pelo Réu, em momento algum formulando pretensão indemnizatória -, como aquela omite a invocação de qualquer dano, patrimonial ou não, susceptível de reparação, decorrente da alegada violação dos deveres de informação por parte do demandado.
Com fundamento no mesmo alegado incumprimento pelo Réu do dever de informação que tinha para com a Autora, invoca esta a existência de vício de erro na formação da (sua) vontade, por não ter sido devidamente esclarecida sobre as características dos produtos financeiros que subscreveu, negócio que, alega, não teria concluído se tivesse sido esclarecida acerca dos mesmos, designadamente dos riscos que lhe estavam associados. Nesta invocação se concretiza a segunda hipótese delineada na decisão recorrida, em função da interpretação da factologia articulada pela Autora, nos termos já antes mencionados.
Ao erro sobre os motivos subjaz uma ideia inexacta sobre a existência, subsistência ou verificação de uma circunstância, presente ou actual, que era determinante para a declaração negocial, ideia inexacta essa sem a qual a declaração negocial não teria sido emitida nos termos em que o foi. Quer o simples erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quer o dolo, só geram anulabilidade do negócio quando forem essenciais para a formação da vontade da parte que o invoca.
Ao contrário da nulidade, a anulabilidade do negócio, consequência prevista para aquele vício na formação da vontade, não é de conhecimento oficioso, o que implica que tenha de ser arguida por quem dela pretenda aproveitar-se, devendo fazê-lo no prazo do ano subsequente à cessação do vício que lhe serve de fundamento, sob pena de este se considerar sanado[6].
Ora, no caso aqui em debate não arguiu a Autora qualquer anulabilidade do negócio celebrado, como expressamente refere a decisão impugnada: “…é a própria Autora quem, na sua réplica, exclui expressamente a arguição de um qualquer erro ou dolo na subscrição das aplicações financeiras em causa e excluiu a arguição da consequente anulabilidade – vide arts. 27.º a 29.º da réplica da Autora, a fls. 193 dos autos.
Desta forma, excluindo a Autora a arguição de qualquer anulabilidade por vício na formação do negócio em apreço e sendo certo que, como se sabe, a anulabilidade sempre carece de ser invocada pelo respectivo interessado e não pode ser conhecida «ex oficcio» – vide art.º 287.º, n.º 1 do Cód. Civil -, nenhum relevo assume, em sede de causa de pedir da presente acção, a alegação contida nos já citados arts. 93.º a 95.º da petição da inicial”.
E compreende-se, de alguma forma, que a Autora se tenha abstido de arguir a anulabilidade do negócio em causa face aos efeitos tipificados no artigo 289º, nº1 do Código Civil, pois tendo inicialmente auferido, como ela própria reconhece, “juros atractivos” com as aplicações que subscreveu, certamente seria para ela mais vantajoso limitar-se a pedir, como o fez, que fosse o Réu condenado a desmobilizar a totalidade das aplicações financeiras que a mesma possui naquele intermediário financeiro, sem perda de capital, juros vencidos e vincendos até à data da efectiva desmobilização.
Se pretendia a Autora pôr em causa a validade e subsistência do negócio financeiro celebrado com a intermediação do Banco Réu, com fundamento num alegado erro na formação da vontade, devia fazê-lo, no prazo peremptório de que dispunha para o efeito, atacando esse negócio através da arguição da sua anulabilidade e sujeitando-se aos efeitos dessa anulação. O que claramente não fez.
Assim, não encontrando sustento a tutela jurisdicional por ela reclamada na factualidade que invoca para a fundamentar, é com acerto que a decisão recorrida conclui que “ainda que a Autora viesse a demonstrar toda a factualidade por si alegada, jamais poderia, em termos substantivos, ser acolhida a sua aludida pretensão/pedido” e com esse fundamento determina, logo no despacho saneador, a improcedência da acção e a absolvição do Réu do pedido contra ele formulado.
Não merecendo, por conseguinte, qualquer censura a decisão recorrida, é de manter a mesma, com a consequente improcedência da apelação.
Síntese conclusiva:
- Deve ser desde logo, no despacho saneador, julgada improcedente a acção interposta por quem subscreveu aplicações financeiras com a intermediação de instituição de crédito – Banco demandado -, alegando a demandante factologia que se reconduz à invocação de violação de deveres por parte do demandado inerentes às suas funções de intermediário financeiro, designadamente, de informação, e, decorrente dessa violação, a existência de erro na formação da (sua) vontade, se não formula pedido ressarcitório contra o Réu, nem argui a anulabilidade do negócio, e antes se limita a pedir que o Banco intermediário seja condenado a desmobilizar todas as aplicações financeiras contratadas com a sua intervenção.
Nestes termos, acordam os juízes desta Relação, na improcedência da apelação, em confirmar a sentença recorrida.
Custas: pela Autora/Recorrente.
Porto, 05 de Março de 2015
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
José Amaral
