Quem foi o relator do acórdão 132/23.7 BELLE?

O relator foi Lina Costa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 132/23.7 BELLE?

O acórdão foi proferido em 07 de junho de 2023.

Acórdão TCAS — Cautelar, Rejeição liminar, Demolição

Sumário

I - O requisito do periculum in mora pressupõe, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 120º do CPTA, que o alegado no requerimento cautelar permita ao juiz do processo efectuar um juízo sobre um fundado receio de que por causa da demora na prolação de decisão favorável na acção principal, esta acabe, em virtude da evolução da situação durante a sua pendência, por não ter qualquer efeito útil [situação de facto consumado], ou que os prejuízos para o requerente da providência [e autor na acção principal], entretanto ocorridos, sejam de difícil reparação. II - A demolição de uma obra configura uma situação de facto consumado, na perspectiva de que, ocorrida antes da decisão da acção principal de impugnação do acto administrativo que a determina, torna a sentença de procedência materialmente inútil. III - A alegação no requerimento cautelar de que o acto suspendendo, para além de vícios de forma, constitui um crime de dano, abuso de poder e prevaricação, entre outros e usurpação de poder, cominados com nulidade no artigo 161º do CPA, v. as alíneas a) e c) do nº 2, não permite ao juiz a quo concluir pela manifesta falta dos pressupostos processuais da acção principal e, concretamente pela sua intempestividade.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: A…, devidamente identificada como requerente nos autos de outros processos cautelares, que instaurou contra o Município de Olhão inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé em 5.3.2023 que rejeitou liminarmente o requerimento inicial por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada e dos pressupostos da acção principal. Nas respectivas alegações a Recorrentes formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: «1 - Considera o tribunal a quo que a Requerente nada alegou a propósito do periculum in mora. 2 - Sucede que, se não for tomada uma medida antecipatória de suspensão de eficácia de acto administrativo – que se requer na presente providência cautelar –, a tomada de posse com vista à demolição do alpendre será levada a cabo pela Câmara Municipal, e quando for decidida a impugnação da respectiva decisão administrativa o alpendre não existirá. 3 - Pelo que, desde logo, a própria demolição coerciva representa, por si só, um perigo decorrente da mora na obtenção de uma decisão definitiva. 4 - Além disso, na sua petição inicial a Recorrente alega ainda que: a) “necessita de tal edificação por não possuir mais nenhuma que possa cumprir as suas funções”; b) “a tomada de posse com vista à demolição, no cumprimento do decidido no acto que se pretende sindicar, irá causar um dano irreparável.” c) “tais edificações são utilizadas, como apoio à actividade agrícola e pecuária que a Autora exerce” d) tal alpendre sempre serviu de apoio aos animais que as pessoas levavam consigo e que ali deixavam à sombra quando iam cuidar as terras.” 5 - Em face do exposto, encontram-se alegados factos suficientes para justificar o fundado receio da constituição de uma situação de facto, encontrando-se, assim, preenchidos os fundamentos legais para a pretensão formulada. Sem prescindir, e caso assim não se entenda, 6 - Nos termos do[sic] alínea g), do n.º 3, e do n.º 4[sic] do artigo 114.º do CPTA, na falta da indicação dos fundamentos do pedido da providência cautelar, o tribunal deve notificar o interessado para suprir a falta no prazo de cinco dias. 7 - Assim, ao invés de rejeitar liminarmente o requerimento inicial, o tribunal a quo devia ter convidado a Requerente para, no prazo de 5 dias, suprir os fundamentos em falta, nomeadamente concretizando os fundamentos para a existência de periculum in mora. 8 - Uma vez que a omissão do tribunal influi directamente na decisão causa, o referido despacho padece de nulidade, nos termos do n.º 1 do artigo 195.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 1.º do CPTA – nulidade essa que se requer seja declarada. Sempre sem prescindir, 9 - Se o tribunal a quo entende que a Requerente não deu cumprimento à obrigação prevista na alínea e) do n.º 2[sic] do artigo 114.º do CPTA, mais uma vez devia o tribunal a quo ter convidado a Requerente a suprir essa deficiência, ao abrigo do n.º 4[sic] do mesmo artigo, notificando-a para indicar a acção de que o processo depende ou irá depender. 10 - Uma vez que a omissão do tribunal influi directamente na decisão causa, pelo mesmo motivo padece de nulidade o referido despacho. Ainda sem prescindir, e caso assim não seja entendido, 11 - O tribunal a quo discorda da qualificação jurídica dada pela Requerente aos vícios alegados, considerando que tratar-se-ão de meras anulabilidades, e não de nulidades, e concluindo, por isso, que a acção a intentar para impugnação de acto anulável seria intempestiva. 12 - Ora, salvo o devido respeito, no âmbito de procedimento cautelar, a manifesta falta de fundamento da acção deve ser analisada à luz da configuração jurídica apresentada pela Requerente. 13 - Se a Requerente invoca a nulidade do acto administrativo impugnável, a impugnação do mesmo não está sujeita a qualquer prazo, nos termos do n.º 1 do artigo 58.º do CPTA, pelo que a acção principal ainda será tempestiva. 14 - Acresce que a Requerente alega diversos fundamentos para a nulidade do acto (crime de dano, de abuso de poder e de prevaricação, e usurpação de poderes) cuja verificação e prova apenas poderão ser realizados numa acção com um formalismo mais rigoroso como o da acção principal. 15 - Ainda que assim não se entenda, deveria o tribunal a quo pelo menos ter dado oportunidade à Requerente para comprovar, em sede de produção de prova, os fundamentos de nulidade que invoca. 16 - Não tendo sido dada oportunidade à Requerente de provar os fundamentos de nulidade do acto que invocou no seu requerimento inicial, não podia o tribunal a quo ter proferido despacho de inferimento liminar. 17 - Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o artigo 114.º e o artigo 117.º do CPTA.» Requerendo, «Termos em que, a) Deve o presente recurso ser julgado procedente revogando-se a douta decisão recorrida e substituindo-a por outra que aceite o requerimento inicial apresentado pela Requerente, ordenando o prosseguimento dos autos, nomeadamente com a citação da Requerida; Sem prescindir, e caso assim não seja entendido, b) Deve o presente recurso ser julgado procedente, considerando nula a decisão recorrida, por violação do n.º 4[sic] do artigo 114.º do CPTA, e substituindo-a por outra que convide a Requerente a suprir as deficiências do requerimento inicial, no prazo de 5 dias, indicando a acção de que o processo depende ou irá depender, e especificando os fundamentos do pedido, nomeadamente no que diz respeito ao periculum in mora.». Por despacho o juiz a quo admitiu o recurso e determinou a sua subida. O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, referindo, designadamente, que não foi ordenada a citação do requerido para os termos do recurso e da causa. Citado para a causa e notificado para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões: «1. A Recorrida intentou providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo sem indicar de forma clara e inequívoca do ato cuja suspensão pretende; 2. De acordo com a intenção da recorrente o ato cuja suspensão se pretende será o despacho proferido pelo Sr. Presidente de Câmara que ordenou a demolição proferido em 20/06/2022 no qual e conforme notificado à ora Recorrida o mesmo deu Ordem de demolição de construção ilegal ao abrigo do nº 1 do artigo 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de dezembro, na redação atual [de ora em diante RJUE] 3. A suprarreferida notificação foi recebida pela Recorrente em 07.07.2022. 4. A referida notificação veio no seguimento da notificação para audiência prévia datada de 31.11.2020, no qual a Recorrente fora notificada da intenção da Autarquia em ordenar a demolição dos elementos construídos e/ou implantados, e reposição do prédio na situação em que se encontrava antes da execução das obras tendo sido atribuído prazo para a Recorrente se pronunciar sobre tal intenção; 5. Ultrapassado o prazo para apresentação de Audiência Prévia em 17.12.2020 a ora Recorrente apenas referiu que “1. O prédio em causa já se encontra na família da Expoente desde, pelo menos há 20 anos. 2. Desde, pelo menos, há 20 anos que o alpendre em causa existe ali. 3. Sempre com a mesma área e configuração. 4. Tais edificações são utilizadas, como apoio à atividade agrícola e pecuniária que a Expoente exerce. 5. Tal alpendre sempre serviço de apoio aos animais que as pessoas levavam consigo e que ali deixavam à sombra quando iam cuidar as terras. 6. A arguida vai iniciar a legalização de todas as construções em causa 7. O qua não aconteceu antes por desconhecer a ilegalidade.” [negrito e sublinhado nosso] 6. Em 12.08.2019 a Recorrente foi notificada para apresentar projeto referente à edificação do prédio rústico 105 BT a fim de averiguar a possibilidade da sua legalização – o que nunca fez. 7. Em 02.03.2023, inconformada com a decisão, a Recorrente intententou[sic] Procedimento Cautelar de Suspensão do Acto Administrativo, ou seja, a suspensão da Ordem de demolição proferida e notificada em 30.06.2022 e recebida pela Recorrente em 09.07.2022 (Registo CTT RH956843687PT). 8. O procedimento intentado pela Recorrentenão[sic] identifica o acto que pretende ver suspenso nem tão pouco demonstra os Requisitos necessários para que a referida ação proceda; 9. O Procedimento Cautelar apresentado pela Recorrente limita-se a tecer conclusões e relatar os diversos inputs administrativos da Recorrida sem nunca demonstrar (porque também não o fez) a possibilidade de legalizar as operações urbanísticas existentes no seu prédio ou que exista perigo que não possa ser suprido na eventualidade da Recorrida substituir a Recorrente na reposição da legalidade; 10. O articulado da Providência Cautelar apresentado pela Requerente é composto apenas por meras conclusões, conceitos jurídicos ou por não ter conhecimento dos mesmos, com a exceção dos artigos 1º a 12º. 11. A Recorrida acompanha a Rejeição Liminar proferida porquanto a Providencia Cautelar padece de inúmeras deficiências por aplicação alínea d) e f) do nº 2 do artigo 116.° do CPTA. 12. A Recorrente não demonstra o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, nada é referido quanto ao periculum in mora, pressuposto cumulativo para a adoptação de providências cautelares (n° 1 do artigo 120. ° do CPTA). 13. A Recorrente não acatou pela demonstração do periculum in mora. 14. A Recorrente não demonstrou que se dedicasse a qualquer atividade agrícola que iria ficar irreversivelmente prejudicada com a reposição da legalidade que se impõe. 15. A Recorrente, ao abrigo do art.º 106 do RJUE foi notificada para apresentação da audiência prévia – o que fez, 16. A Recorrida prestou toda a informação de que dispunha e que considerou ser o melhor enquadramento urbanístico, garantindo os direitos de defesa à Recorrente, 17. A Recorrente teve claro conhecimento das operações urbanísticas que se encontravam ilegais; 18. A Audiência Prévia apresentada pela Recorrente embora extemporânea foi considerada pela Recorrida tendo-se concluído que a mesma não apresenta qualquer facto que permitisse concluir que os elementos construídos e/ou implantados no terreno da Recorrente seriam suscetíveis de ser legalizados. 19. A Recorrente nunca demonstrou [como continua a não demonstrar] que os elementos implantados no terreno não estão em violação do artigo 24.º-D do RPDM de Olhão e, em consequência, violando a proibição de edificação dispersa, que consiste na construção de novas edificações em solo rural. 20. As construções que se encontrarem no terreno da Recorrente mesmo que ali estejam há mais de 20 anos não as torna legalizáveis e/ ou isentas de controlo prévio por parte da Administração, pois desde a entrada em vigor do RGEU que todas as obras dentro dos perímetros urbanos estão sujeitas a licenciamento, portanto todas as obras posteriores a 1951 estão sujeitas a licenciamento e, como tal, teria a Recorrente que apresentar o respetivo projeto de arquitetura – o que até à presente data não se verificou. 21. Nos termos do artigo 24.º-A do RPDM de Olhão, é proibida a edificação em solo rural; 22. Caso as edificações da Recorrente se tratem de edificações de apoio – como alega – também elas estão sujeitas a parecer prévio das entidades competentes [para declarar a existência de uma exploração agrícola com capacidade e viabilidade], neste caso, a Direção Regional de Agricultura do Algarve, nos termos do n.º 2 do artigo 24.º-D do RPDM. 23. A parcela da Recorrente não dispõe de uma área que se aproxime da unidade mínima de cultura e porque não dispõe de qualquer declaração da Direção Regional de Agricultura que ateste que naquela parcela está instalada uma exploração agrícola em perfeito estado fitossanitário e plena produção, carecendo, como tal, de um apoio agrícola a ser instalado de acordo com as regras previstas do artigo 24.º-D do RPDM; 24. A Recorrente não demonstrou preencher os requisitos necessários e previstos na lei, pelo que, de acordo com a Portaria n.º 219/2016 de 09 de agosto, a unidade mínima de cultura, no caso de regadio, é de 2,5 hectares e para a cultura de sequeiro é de 8hectares e a parcela em causa tem apenas 720m2, logo a parcela da Recorrente não reúne as características previstas no n.º 3 do artigo 24.º-D do RPDM. 25. Cabia à Recorrente trazer ao processo a confirmação da entidade sectorialmente competente prevista no número 2 do artigo 24.º-D do RPDM, 26. Cabia à Recorrente ter feito prova de que se dedica à atividade agrícola e que no local existia uma exploração agrícola. 27. A Recorrente não demonstrou em momento algum que a sua pretensão era passível de legalização pois nem tão pouco carreou para o processo os documentos passíveis de demonstrar, conforme dispõe o artigo 116.º do CPA. 28. A Recorrente apresentou junto da Recorrida duas exposições que em nada alteram a intenção do Município na necessidade de repor a legalidade através da demolição das edificações construídas na parcela da Recorrente, no prazo previsto na lei. 29. A Recorrente lançou mão de todos os procedimentos ao seu dispor, nomeadamente resposta, reclamação graciosa e, nesta fase, recurso hierárquico, sendo que a posição da Recorrida se manteve inalterada porquanto a Recorrente não logrou fazer ou preencher o requisito que impede ou afasta a conversão em definitivo da ordem de demolição e de reposição da legalidade. 30. A fundamentação apresentada em sede de recurso hierárquico contraria lei expressa, uma vez que a Recorrente alega que as edificações apontadas já existiam há pelo menos 20 anos, ignorando que desde 1963, data em que por deliberação municipal a aplicação do RGEU foi estendida a todo o Concelho todas as edificações estão sujeitas a licenciamento, logo também estas estariam sujeitas a licenciamento há 20 anos atrás; 31. Em 1995, com a entrada em vigor do plano diretor municipal ficou assente a proibição não só do aumento da edificação dispersa como as regras a aplicar a novas construções, ou seja, já se aplicando estas regras quando as edificações em causa foram construídas. 32. Com a aplicação do artigo 24.º-D do RPDM de Olhão, ficou definido que o mesmo carece não só de parecer prévio das entidades sectorialmente competentes, como do preenchimento de um requisito de área mínima, conforme determinam os nr. 2 e 3 do mesmo artigo, sendo que apenas se consideram edificações de apoio aquelas que fazem face a necessidades das explorações agrícolas, pressupondo uma atividade agrícola devidamente autorizada, licenciada e em plena atividade, bem como a demonstração de que não existe qualquer outra edificação utilizável para o mesmo fim. 33. Finda a exploração agrícola o particular tem a obrigação de remover a edificação de apoio pois a sua necessidade cessou. 34. Em momento algum se verifica qualquer elemento que levasse à alteração da posição do Município; 35. A Recorrente nunca apresentou qualquer documentação que atestasse que a sua pretensão reunia condições para vir a ser legalizável. 36. Pelo que fora a Recorrente e a sua I. Mandatária notificadas do indeferimento de forma que conheceram os fundamentos de facto e de direito pelo qual a pretensão é indeferida, devendo o processo de reposição da legalidade e o de contraordenação prosseguir os seus termos, tendo sido conferido à Recorrente uma nova contagem do prazo (ou seja, mais 90 dias) para que aquela procedesse à reposição da legalidade de forma voluntária. 37. A Recorrente foi notificada da decisão de indeferimento do Recurso Hierárquico apresentado em 20.12.2022 e em 30.06.2022 da manutenção da ordem de demolição recebida em 07.07.2022 (registo de CTT RH956843687PT) 38. Por todo o exposto e sendo acto impugnável o acto que ordenou a demolição datado de 03.11.2020, e não o despacho sobre o recurso hierárquico o prazo para impugnação do acto (3 meses) se encontrava ultrapassado nos termos do artigo 58.°, n.° 1, alínea b) do CPTA. 39. O requerimento inicial dado entrada em 02 de Março de 2023 pelo que há muito se encontrava ultrapassado o prazo de três meses (90 dias) e consequentemente a propositura da eventual ação principal, sempre seria intempestiva nos termos dos artigos 58.°, n. 1, alínea b), 89.°, n.° 4, alínea k) e 113.º, n.° 1 do CPTA. 40. Andou bem o tribunal a quo ao rejeitar liminarmente a providência cautelar atenta a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada e por manifesta falta dos pressupostos processuais para a eventual ação principal por valência do art. 116°, n° 2 alínea d) e f) do CPT[SIC]. 41. Não poderá ser acatada a posição da Recorrente quanto à arguição das nulidades indigitadas pela Recorrente; 42. Não se verifica qualquer elemento que justifique o periculum in mora necessário para o procedimento da providencia cautelar; 43. Não se verifica, nem a Recorrente demonstrou de que forma a demolição do alpendre (que de acordo com a própria Recorrente) amovível poderá acarretar prejuízos irreparáveis para a Recorrente; 44. Não demonstrou a Recorrente a necessidade imperativa da referida construção (amovível) sendo que em momento algum a mesma demonstrou dedicar-se à atividade agrícola. 45. Não estão demonstrados os requisitos que fundam a necessidade de requer uma medida antecipatória logo não poder-se-á acatar a posição da Recorrente sobre a imposição de vincular o tribunal a quo a proferir qualquer despacho de aperfeiçoamento em momento prévio à citação. 46. O convite para um eventual aperfeiçoamento desse requerimento no tocante à alínea g) do n° 3, do art. 114°, do CPTA, tendo em vista suprir eventuais deficiências na concretização dos factos que integram a causa de pedir, constitui uma mera faculdade do juiz, cujo não exercício não configura qualquer nulidade processual. 47. Pelo que não poderá triunfar a alegação da Recorrente. 48. Nãopode[sic] ser considerada a arguida nulidade por incumprimento da obrigação prevista na alínea e) do n.° 2 do artigo 114.° do CPTA, porquanto, mais uma vez não se encontrava obrigado o tribunal a quo a convidar a Recorrente a indicar a ação de que o processo depende ou irá depender. 49. Não se afigura qualquer nulidade na decisão de rejeição liminar proferida pelo tribunal a quo. 50. Cabia à Recorrente alegar factos concretos que pudessem ser suscetíveis de vir a evidenciar a verificação do requisito do periculum in mora, nos termos e para os efeitos previstos no art. 342° do Código Civil. 51. Cabia à Recorrente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado. 52. O Tribunal a quo não poderia decretar a requerida providência porquanto não se encontra preenchido o periculum in mora, o que per si prejudica a análise dos restantes requisitos, uma vez que a Providência cautelar só será decretada perante o preenchimento cumulativo de todos os requisitos. 53. A verificação dos requisitos da Providência Cautelar, é cumulativa, e dependente da invocação e demonstração de correspondentes factos, 54. Incumbia à Recorrente o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora e não cabendo ao tribunal.». Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), vem o processo submetido à sessão para julgamento. As questões sucessivamente suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem em saber se a sentença recorrida enferma de erros de julgamento por: (i) ter decidido rejeitar liminarmente a providência requerida por nada ter alegado sobre o periculum in mora; (ii) não a ter notificado para suprir a falta de alegação, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea g) e nº 5, do CPTA, e se tal omissão, influindo directamente na decisão da causa – v. artigo 195º, nº1 do CPC -, é determinante da nulidade da decisão recorrida; (iii) não a ter notificado para suprir a falta de indicação da acção principal, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea e) e nº 5, idem, e se tal omissão, influindo directamente na decisão da causa é também determinante da nulidade da decisão recorrida; (iv) ter considerado que os vícios alegados se reconduzem a meras anulabilidades, concluindo que a acção administrativa de impugnação a instaurar seria intempestiva, sem lhe ter dado oportunidade para comprovar os fundamentos de nulidade que invoca. O juiz a quo não indicou os factos que considerou indiciariamente assentes. São relevantes para a decisão a proferir, os seguintes factos: 1. Em 2.3.2023 a Recorrente apresentou, via site, requerimento inicial [r.i.] de providência de suspensão de eficácia do acto administrativo contra o Recorrido; 2. Do teor do r.i. extrai-se, designadamente: «1º // A Autora é dona de um prédio rústico sito em B….., União das Freguesias de Moncarapacho e Fuseta, concelho de Olhão, composto por cultura arvense, com área total de 0,072000 ha, inscrito na matriz rústica sob o artigo nº 1……, secção BT, conforme Doc. 1 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 2º // No local existe um alpendre com mais de 20 anos. 3º // Foi a Autora notificada pelo ofício 5193 de 03/11/2020, para exercer o seu direito de audiência prévia uma vez que era intenção da autarquia para repor os solos na situação em que se encontravam antes da infracção nos termos explanados na informação 9853 de 10/10/2019, ou seja, para que no prazo de 90 dias proceda à demolição das edificações, nomeadamente telheiro em estrutura metálica com cobertura em painel sandwich com cerca de 70m2, edificação em alvenaria junto à piscina, com cerca de 30m2, alpendre em alvenaria com cerca de 20m2, por forma a repor o prédio na situação em que se encontrava antes da execução das obras e ao procedimento desses espaços nas terras semelhantes às existentes na restante área do prédio, de modo a deixar o terreno em situação em que se encontrava antes da infracção ao RJUE e RJAN, conforme Doc. 2 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 4º // Ao que, em 24/11/2020, a Autora respondeu, procedendo à sua defesa, onde expôs: (…) Tendo terminado, pedindo que fosse dada sem efeito a ordem de demolição em causa, conforme Doc. 3 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 5º // Foi, a Autora, posteriormente notificada de que, a sua audiência prévia teria sido analisada de facto e de direito e que, mesmo assim, o órgão decisor manteve a decisão supra transcrita. 6º // Na sequência da manutenção de tal decisão, a Autora apresentou, em 22/07/2022, Reclamação Graciosa, conforme Doc. 4 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 7º // Não tendo recebido qualquer resposta e, não se conformando com tal situação, a Autora, apresentou, ainda, em 08/08/2022, Recurso Hierárquico, conforme Doc. 5 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 8º // Em 14/12/2022 a Autora foi notificada do seguinte: “(…) o recurso hierárquico apresentado relativamente à ordem de demolição das obras executadas sem o devido licenciamento no referido prédio, foi INDEFERIDO (…), a posição da Entidade Administrativa tem-se mantido inalterada uma vez que a Autora/ reclamante, até à presente data, ainda não logrou fazer ou preencher o requisito que impede ou afasta a conversão em definitivo da ordem de demolição e de reposição da legalidade. (…), conforme Doc. 6 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. 9º // Tal notificação baseia-se, tal como pode ler-se no teor da mesma, no despacho proferido pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Olhão, em 30/11/2022. 10º // No entanto, a Autora não foi notificada do despacho do Sr. Presidente da Câmara a que tal notificação faz referência. 11º // A notificação em causa apenas se faz acompanhar de um parecer jurídico. 12º // É dito, aí, que a Autora tem nova contagem de prazo, que se reinicia para proceder à demolição. 13º // Sem que seja dito à mesma qual o prazo que tem para concretizar tais trabalhos. 14º // Tal facto constitui uma nulidade, que, desde já, se invoca. 15º // Tal notificação também não faz referência aos meios que a Autora dispõe para defesa ou impugnação da mesma. (…) 21º // A Autora pretende proceder à legalização das edificações em causa, 22º // Direito que não lhe deve ser negado. (…) 23º // O prédio em causa já se encontrava na família da Autora desde, pelo menos há 20 anos. 24º // Desde, pelo menos, há 20 anos que o alpendre em causa existe ali. 25º // Sempre com a mesma área e configuração. 26º // Tais edificações são utilizadas, como apoio à actividade agrícola e pecuária que a Autora exerce. 27º // Tal alpendre sempre serviu de apoio aos animais que as pessoas levavam consigo e que ali deixavam à sombra quando iam cuidar as terras. 28º // A Autora está a iniciar processo de legalização de todas as construções em causa. 29º // O que só não aconteceu antes por desconhecer a ilegalidade. (…) 31º // Não se conforma a Autora com a decisão de demolição. 32º // Para além de se tratar de um acto Administrativo (…) (…) 46º // Ora, o facto de o Presidente da Câmara Municipal de Olhão entender que deve demolir uma edificação, além de constituir um crime de dano, de abuso de poder e de prevaricação, entre outros e de se tratar de uma usurpação de poder. 47º // Sucede que, o referido despacho ordena que a demolição tenha lugar num prazo de 90 dias. 48º // Mas, não é só de tal vicio que o acto em questão padece. Vejamos: 49º // Da documentação junta com a mesma notificação não consta em lado algum a fundamentação de tal decisão. (…) 56º // Nada do que foi invocado em sede de audiência prévia foi tido em conta (pela positiva ou pela negativa) na decisão final. 57º // A decisão final não traz na sua fundamentação quaisquer factos invocados na audiência prévia, não fundamentando o porquê de não atender aos factos invocados pela ora Autora. 58º // A Autora pretende proceder à legalização desta edificação ali existente. 59º // Diz-nos o artigo 106º do RJUE, no seu número 2 que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração. 60º // É o caso. 61º // Por homenagem ao princípio da proporcionalidade, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição, conforme nos ensinam Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação comentado, 2ª Edição, página 565. 62º // Assim, deverá a Câmara Municipal de Olhão autorizar que a Autora tente a legalização da dita edificação. (…) 66º // É certo que a construção em causa é ilegal mas não é menos certo que é susceptível de legalização conforme resulta da conjugação do disposto nos art.ºs 22º/2 e 24º - E/2/i do RPDM Olhão. (…) 70º // De tudo quanto ficou exposto resulta com meridiana clareza que os pressupostos de facto constantes da informação técnica que fundamenta o despacho em referência não conduzem à imposição da demolição de edificação em apreço mas antes à respectiva legalização, conforme resulta do citado art.º 102º-A, e é corroborado pelo art.º 106º/2, ambos do RJUE, situação que consubstancia um patente erro sobre os pressupostos de direito da intenção de ordenar a demolição, constante do despacho do Sr. Vereador de 4 de Abril de 2017. 71º // O direito de propriedade é um Direito constituído. 72º // A Autora necessita de tal edificação por não possuir mais nenhuma que possa cumprir as suas funções. 73º // A tomada de posse com vista à demolição, no cumprimento do decidido no acto que se pretende sindicar, irá causar um dano irreparável. 74º // Assim, só uma providência conservatória do direito da Autora protege o seu fundado receio de protecção do seu Direito. 75º // Entende a ora Autora que se deve dar por suspensa a execução de tal despacho até se conhecer da nulidade e demais invalidades, nos termos supra invocados, para o que se instaurará de seguida a competente acção, nos termos legais. TERMOS EM QUE se requer a V/ Exa., se digne ordenar a suspensão da eficácia do acto administrativo ora posto em causa.»; 3. Ainda requereu a produção de prova testemunhal, declarações de parte e juntou 6 documentos; 4. Em 5.3.2023 foi proferida sentença recorrida. Dos fundamentos do recurso: (i) Da rejeição liminar por nada ter sido alegado sobre o periculum in mora. Da fundamentação da sentença recorrida retira-se a este propósito o seguinte: «A falta de fundamento da pretensão cautelar reside no incumprimento dos pressupostos de que a providência depende, previstos no artigo 120.º do CPTA (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª ed., 2021, p.999). Analisando o requerimento inicial, em parte a alguma é mencionado pela Requerente o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, nada é referido quanto ao periculum in mora, pressuposto cumulativo para a adoptação de providências cautelares (nº 1 do artigo 120.º do CPTA). A Requerente indica desenvolvidamente as invalidades que imputa ao acto, mas nada diz sobre os fundamentos que motivam a urgência da adoptação da providência requerida – não cabendo ao Tribunal presumir ou entrar em suposições quanto ao periculum in mora por o ónus de alegação dos fundamentos do pedido e dos pressupostos de que depende a providência cautelar ser da exclusiva responsabilidade da Requerente (artigo 114.º, n.º 3, alínea g) do CPTA; e artigo 5.º, n.º 1 do CPC). É verdade que a Requerente alega que necessita da edificação e que a sua demolição irá causar-lhe um dano irreparável. Mas estas afirmações são meras conclusões. Não se trata de insuficiência discursiva, susceptível de aperfeiçoamento, mas de total omissão de alegação de factos essenciais para a verificação de um pressuposto para um eventual decretamento da providência requerida. Por que a Requerente necessita do alpendre a demolir? Por que irá causar um dano irreparável? E que dano é esse? Sobre isto, nada diz. É, pois, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, pois sem a alegação dos factos essenciais quanto ao periculum in mora da providência requerida esta teria sempre que naufragar.». Apreciando. De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 112º, conjugado com o nº 1 do artigo 113º, do CPTA as providências cautelares visam assegurar a utilidade da sentença de mérito/procedência a proferir na acção principal, de que são instrumentais ou dependentes. Os critérios de decisão das providências cautelares vêm previstos no artigo 120º, consistindo os dois primeiros no periculum in mora - fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – e no fumus boni iuris - seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [v. o nº 1]. O requisito do periculum in mora pressupõe, assim, que o alegado no requerimento cautelar permita ao juiz do processo efectuar um juízo sobre um fundado receio de que por causa da demora na prolação de decisão favorável na acção principal, esta acabe, em virtude da evolução da situação durante a sua pendência, por não ter qualquer efeito útil [situação de facto consumado], ou que os prejuízos para o requerente da providência [e autor na acção principal], entretanto ocorridos, sejam de difícil reparação. O que o juiz a quo expende na sentença recorrida sobre a omissão de factos por parte da Recorrente/requerente quanto ao periculum in mora afigura-se correcto quanto o periculum in mora na vertente dos eventuais prejuízos de difícil reparação. Com efeito, a mera alegação de que a Requerente/recorrente necessita da edificação objecto do acto suspendendo, por não possuir outra que possa cumprir as suas funções, a de dar apoio/abrigo aos animais que as pessoas levavam consigo e aí deixavam, à sombra, quando iam cuidar das terras, e que a sua demolição irá causar um dano irreparável, é manifestamente insuficiente, por genérico e relativo também a eventuais prejuízos para terceiros, para suportar o juízo de que os danos daí resultantes serão, em caso de procedência da acção principal, de difícil reparação na sua esfera jurídica. Mas já não é assim no que concerne ao receio de constituição de uma situação de facto consumado. Explicitando, a Requerente/recorrente alega, em síntese, que: é proprietária do prédio rústico onde existe a construção que o Recorrido pretende demolir – um alpendre – há mais de 20 anos; utiliza a mesma como apoio à sua actividade agrícola e pecuária; pretende proceder à sua legalização, não o tendo feito antes por desconhecer a sua ilegalidade; mas considera a sua legalização possível, ao abrigo do disposto nos artigos 22º, nº 2 e 24º, E, nº 2, alínea i) do RPDM de Olhão; o Requerido/recorrido deveria ter-lhe permitido requerer o licenciamento da obra em vez de determinar logo a sua demolição; o acto suspendendo padece de vícios de violação de lei e de forma, que invoca, determinantes da sua nulidade; deve ser decretada a suspensão de eficácia do despacho que ordenou a sua demolição até à decisão que irá ser proferida na acção principal, a instaurar, da nulidade e demais invalidades invocadas. A saber, do teor do r.i. resulta que a Requerente/recorrente pretende com o decretamento da presente providência impedir a demolição da construção ilegal que está edificada no seu terreno e é usada na sua actividade agrícola e pecuária, por entender que o acto suspendendo padece de vícios determinantes da sua invalidade/nulidade e que a construção é susceptível de legalização, o que deve ser apurado e decido, face à legislação e regulamentação urbanística aplicáveis, na acção impugnatória a instaurar. Do que se infere que considera que a sentença favorável a proferir na mesma será inútil se, entretanto, por não ser adoptada a providência, a edificação for demolida. Donde, ao contrário do que entendeu o juiz a quo, do alegado pela Requerente/recorrente resulta mencionado o fundado receio de uma situação de facto consumado – a demolição da construção ilegal antes de poder obter decisão anulatória do acto aqui suspendendo na acção principal, a instaurar com a finalidade de manter o edificado ou evitar a demolição do mesmo. Aliás, se a Recorrente em vez de requerer o decretamento judicial de providência de suspensão de eficácia do acto camarário que determinou a demolição da construção em referência, tivesse instaurado logo acção administrativa com vista à sua impugnação, beneficiaria do respectivo efeito suspensivo nos termos do disposto no artigo 115º do RJUE – regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, actualizado. Solução normativa que está de acordo com o entendimento jurisprudencial de que a demolição de uma obra configura um facto consumado, na perspectiva de que, ocorrida antes da decisão da acção principal de impugnação do acto administrativo que a determina, torna a sentença de procedência materialmente inútil - - v. acórdão do TCAN, de 24.4.2015, proc. 00831/14.4BEAVR in www.dgsi.pt. Em face do que procede este fundamento do recurso. (ii) Omissão de notificação, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea g) e nº 5, do CPTA, e se tal omissão determina a nulidade da decisão recorrida: A procedência da argumentação de que, no r.i., foram alegados factos suficientes e adequados a suportar a verificação do periculum in mora, na vertente do facto consumado, obsta à apreciação desta questão por inútil. (iii) Omissão de notificação para suprir a falta de indicação da acção principal, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea e) e nº 5, idem, e se tal omissão determina a nulidade da decisão recorrida: Considerando que do alegado no r.i. se extrai que a acção a instaurar será de impugnação do acto aqui suspendendo, revela-se também inútil apreciar se o juiz a quo deveria ter notificado a Recorrente para suprir a sua eventual falta, bem como quais os efeitos jurídicos decorrentes dessa omissão. (iv) Do erro de julgamento na apreciação dos vícios alegados como geradores de anulabilidade, concluindo pela intempestividade da acção principal: Sobre esta questão extrai-se da sentença recorrida o seguinte: «(…), é igualmente manifesta a falta dos pressupostos processuais da acção principal. Senão vejamos. A Requerente alega a nulidade do acto por falta de fundamentação, por falta de indicação dos meios de defesa e pela não junção do despacho do Presidente da Câmara que indeferiu o recurso hierárquico. Nenhum desses fundamentos é susceptível de fulminar o acto impugnado com o desvalor jurídico da nulidade, nos termos previstos no artigo 161.º do Código de Procedimento Administrativo de 2015 (e não no artigo 133.º, alegado pela Requerente, referente ao Código de Procedimento Administrativo de 1991). Quando muito, poderiam tais vícios consubstanciar o desvalor jurídico da anulabilidade. Para tal será necessário identifica[sic] o acto impugnável, que seria sempre o acto que ordenou a demolição de 03.11.2020, e não o despacho sobre o recurso hierárquico, uma vez que as impugnações administrativas que a Requerente apresentou à Entidade Requerida (reclamação e recurso hierárquico) eram facultativas (artigo 185.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo). Assim, era de três meses o prazo para impugnação do acto de 30.11.2020, tendo como fundamento vícios susceptíveis de originar a anulação do acto (artigo 58.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). A apresentação de reclamação ou de recurso hierárquico suspende o prazo de impugnação contenciosa (artigo 59.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Embora a Requerente não mencione em que data foi notificada do acto decisório e impugnável, após o exercício da audiência prévia, refere que em 08.08.2022 apresentou o recurso hierárquico. Ignorando o tempo que decorreu entre a notificação do acto impugnável e a apresentação de reclamação, se se adicionar o prazo máximo previsto na lei para a decisão do recurso hierárquico, no total de 60 dias úteis – presumindo existirem contra-interessados – o prazo contencioso, contabilizado continuamente e suspendendo-se nas férias judiciais, iniciou-se no dia 04 de Novembro de 2022 (artigo 195.º, n.º 2 e 198.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo; artigo 58.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). O prazo de três meses (90 dias) terminou em 14 de Fevereiro de 2023, e o requerimento inicial deu entrada em 02 de Março de 2023. Pelo que a propositura da acção principal, de que a providência cautelar seria instrumental – apesar de a Requerente não fazer qualquer menção, ao contrário do que lhe impõe o artigo 114.º, n.º 2, alínea e) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – seria sempre intempestiva (artigos 58.º, n. 1, alínea b), 89.º, n.º 4, alínea k) e 113.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).». Ora, como vem referido no recurso a Requerente/recorrente alegou no r.i. que o acto suspendendo padece, para além dos referidos vícios de falta de fundamentação e relativos à respectiva notificação, os de constituir um crime de dano, abuso de poder e prevaricação, entre outros e de se tratar de uma usurpação de poder, cominados com nulidade no artigo 161º do CPA, v. as alíneas a) e c) do nº 2. Em face do que, não estando a impugnação dos actos nulos sujeita a prazo – cfr. o nº 1 do artigo 58º do CPTA -, não poderia o juiz a quo concluir, como fez no despacho liminar, pela manifesta falta dos pressupostos processuais da acção principal e, concretamente pela sua intempestividade. Atendendo ao que também assiste, nesta parte, razão à Recorrente. Devendo proceder o recurso, não pode a sentença recorrida manter-se na ordem jurídica, devendo ser substituída por despacho liminar que admita o r.i., se a tal nada obstar, e determine a citação do Recorrido para deduzir oposição e prosseguir os ulteriores termos da providência. Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Loulé para que o processo cautelar prossiga os seus termos, se a tal nada mais obstar. Custas pelo Recorrido. Registe e Notifique. Lisboa, 7 de Junho de 2023. (Lina Costa – relatora) (Catarina Vasconcelos) (Rui Pereira)

Sumário

II- A demolição de uma obra configura uma situação de facto consumado, na perspectiva de que, ocorrida antes da decisão da acção principal de impugnação do acto administrativo que a determina, torna a sentença de procedência materialmente inútil.

III- A alegação no requerimento cautelar de que o acto suspendendo, para além de vícios de forma, constitui um crime de dano, abuso de poder e prevaricação, entre outros e usurpação de poder, cominados com nulidade no artigo 161º do CPA, v. as alíneas a) e c) do nº 2, não permite ao juiz a quo concluir pela manifesta falta dos pressupostos processuais da acção principal e, concretamente pela sua intempestividade.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

A…, devidamente identificada como requerente nos autos de outros processos cautelares, que instaurou contra o Município de Olhão inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé em 5.3.2023 que rejeitou liminarmente o requerimento inicial por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada e dos pressupostos da acção principal.

Nas respectivas alegações a Recorrentes formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

«1- Considera o tribunal a quo que a Requerente nada alegou a propósito do periculum in mora.

2- Sucede que, se não for tomada uma medida antecipatória de suspensão de eficácia de acto administrativo – que se requer na presente providência cautelar –, a tomada de posse com vista à demolição do alpendre será levada a cabo pela Câmara Municipal, e quando for decidida a impugnação da respectiva decisão administrativa o alpendre não existirá.

3- Pelo que, desde logo, a própria demolição coerciva representa, por si só, um perigo decorrente da mora na obtenção de uma decisão definitiva.

4- Além disso, na sua petição inicial a Recorrente alega ainda que:

a) “necessita de tal edificação por não possuir mais nenhuma que possa cumprir as suas funções”;

b) “a tomada de posse com vista à demolição, no cumprimento do decidido no acto que se pretende sindicar, irá causar um dano irreparável.”

c) “tais edificações são utilizadas, como apoio à actividade agrícola e pecuária que a Autora exerce”

d) tal alpendre sempre serviu de apoio aos animais que as pessoas levavam consigo e que ali deixavam à sombra quando iam cuidar as terras.”

5- Em face do exposto, encontram-se alegados factos suficientes para justificar o fundado receio da constituição de uma situação de facto, encontrando-se, assim, preenchidos os fundamentos legais para a pretensão formulada.

Sem prescindir, e caso assim não se entenda,

6- Nos termos do[sic] alínea g), do n.º 3, e do n.º 4[sic] do artigo 114.º do CPTA, na falta da indicação dos fundamentos do pedido da providência cautelar, o tribunal deve notificar o interessado para suprir a falta no prazo de cinco dias.

7- Assim, ao invés de rejeitar liminarmente o requerimento inicial, o tribunal a quo devia ter convidado a Requerente para, no prazo de 5 dias, suprir os fundamentos em falta, nomeadamente concretizando os fundamentos para a existência de periculum in mora.

8- Uma vez que a omissão do tribunal influi directamente na decisão causa, o referido despacho padece de nulidade, nos termos do n.º 1 do artigo 195.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 1.º do CPTA – nulidade essa que se requer seja declarada.

Sempre sem prescindir,

9- Se o tribunal a quo entende que a Requerente não deu cumprimento à obrigação prevista na alínea e) do n.º 2[sic] do artigo 114.º do CPTA, mais uma vez devia o tribunal a quo ter convidado a Requerente a suprir essa deficiência, ao abrigo do n.º 4[sic] do mesmo artigo, notificando-a para indicar a acção de que o processo depende ou irá depender.

10- Uma vez que a omissão do tribunal influi directamente na decisão causa, pelo mesmo motivo padece de nulidade o referido despacho.

Ainda sem prescindir, e caso assim não seja entendido,

11- O tribunal a quo discorda da qualificação jurídica dada pela Requerente aos vícios alegados, considerando que tratar-se-ão de meras anulabilidades, e não de nulidades, e concluindo, por isso, que a acção a intentar para impugnação de acto anulável seria intempestiva.

12- Ora, salvo o devido respeito, no âmbito de procedimento cautelar, a manifesta falta de fundamento da acção deve ser analisada à luz da configuração jurídica apresentada pela Requerente.

13- Se a Requerente invoca a nulidade do acto administrativo impugnável, a impugnação do mesmo não está sujeita a qualquer prazo, nos termos do n.º 1 do artigo 58.º do CPTA, pelo que a acção principal ainda será tempestiva.

14- Acresce que a Requerente alega diversos fundamentos para a nulidade do acto (crime de dano, de abuso de poder e de prevaricação, e usurpação de poderes) cuja verificação e prova apenas poderão ser realizados numa acção com um formalismo mais rigoroso como o da acção principal.

15- Ainda que assim não se entenda, deveria o tribunal a quo pelo menos ter dado oportunidade à Requerente para comprovar, em sede de produção de prova, os fundamentos de nulidade que invoca.

16- Não tendo sido dada oportunidade à Requerente de provar os fundamentos de nulidade do acto que invocou no seu requerimento inicial, não podia o tribunal a quo ter proferido despacho de inferimento liminar.

17- Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o artigo 114.º e o artigo 117.º do CPTA.»

Requerendo,

«Termos em que,

a) Deve o presente recurso ser julgado procedente revogando-se a douta decisão recorrida e substituindo-a por outra que aceite o requerimento inicial apresentado pela Requerente, ordenando o prosseguimento dos autos, nomeadamente com a citação da Requerida;

Sem prescindir, e caso assim não seja entendido,

b) Deve o presente recurso ser julgado procedente, considerando nula a decisão recorrida, por violação do n.º 4[sic] do artigo 114.º do CPTA, e substituindo-a por outra que convide a Requerente a suprir as deficiências do requerimento inicial, no prazo de 5 dias, indicando a acção de que o processo depende ou irá depender, e especificando os fundamentos do pedido, nomeadamente no que diz respeito ao periculum in mora.».

Por despacho o juiz a quo admitiu o recurso e determinou a sua subida.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, referindo, designadamente, que não foi ordenada a citação do requerido para os termos do recurso e da causa.

Citado para a causa e notificado para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

«1. A Recorrida intentou providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo sem indicar de forma clara e inequívoca do ato cuja suspensão pretende;

2. De acordo com a intenção da recorrente o ato cuja suspensão se pretende será o despacho proferido pelo Sr. Presidente de Câmara que ordenou a demolição proferido em 20/06/2022 no qual e conforme notificado à ora Recorrida o mesmo deu Ordem de demolição de construção ilegal ao abrigo do nº 1 do artigo 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de dezembro, na redação atual [de ora em diante RJUE]

3. A suprarreferida notificação foi recebida pela Recorrente em 07.07.2022.

4. A referida notificação veio no seguimento da notificação para audiência prévia datada de 31.11.2020, no qual a Recorrente fora notificada da intenção da Autarquia em ordenar a demolição dos elementos construídos e/ou implantados, e reposição do prédio na situação em que se encontrava antes da execução das obras tendo sido atribuído prazo para a Recorrente se pronunciar sobre tal intenção;

5. Ultrapassado o prazo para apresentação de Audiência Prévia em 17.12.2020 a ora Recorrente apenas referiu que “1. O prédio em causa já se encontra na família da Expoente desde, pelo menos há 20 anos. 2. Desde, pelo menos, há 20 anos que o alpendre em causa existe ali. 3. Sempre com a mesma área e configuração. 4. Tais edificações são utilizadas, como apoio à atividade agrícola e pecuniária que a Expoente exerce. 5. Tal alpendre sempre serviço de apoio aos animais que as pessoas levavam consigo e que ali deixavam à sombra quando iam cuidar as terras. 6. A arguida vai iniciar a legalização de todas as construções em causa 7. O qua não aconteceu antes por desconhecer a ilegalidade.” [negrito e sublinhado nosso]

6. Em 12.08.2019 a Recorrente foi notificada para apresentar projeto referente à edificação do prédio rústico 105 BT a fim de averiguar a possibilidade da sua legalização – o que nunca fez.

7. Em 02.03.2023, inconformada com a decisão, a Recorrente intententou[sic] Procedimento Cautelar de Suspensão do Acto Administrativo, ou seja, a suspensão da Ordem de demolição proferida e notificada em 30.06.2022 e recebida pela Recorrente em 09.07.2022 (Registo CTT RH956843687PT).

8. O procedimento intentado pela Recorrentenão[sic] identifica o acto que pretende ver suspenso nem tão pouco demonstra os Requisitos necessários para que a referida ação proceda;

9. O Procedimento Cautelar apresentado pela Recorrente limita-se a tecer conclusões e relatar os diversos inputs administrativos da Recorrida sem nunca demonstrar (porque também não o fez) a possibilidade de legalizar as operações urbanísticas existentes no seu prédio ou que exista perigo que não possa ser suprido na eventualidade da Recorrida substituir a Recorrente na reposição da legalidade;

10. O articulado da Providência Cautelar apresentado pela Requerente é composto apenas por meras conclusões, conceitos jurídicos ou por não ter conhecimento dos mesmos, com a exceção dos artigos 1º a 12º.

11. A Recorrida acompanha a Rejeição Liminar proferida porquanto a Providencia Cautelar padece de inúmeras deficiências por aplicação alínea d) e f) do nº 2 do artigo 116.° do CPTA.

12. A Recorrente não demonstra o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, nada é referido quanto ao periculum in mora, pressuposto cumulativo para a adoptação de providências cautelares (n° 1 do artigo 120. ° do CPTA).

13. A Recorrente não acatou pela demonstração do periculum in mora.

14. A Recorrente não demonstrou que se dedicasse a qualquer atividade agrícola que iria ficar irreversivelmente prejudicada com a reposição da legalidade que se impõe.

15. A Recorrente, ao abrigo do art.º 106 do RJUE foi notificada para apresentação da audiência prévia – o que fez,

16. A Recorrida prestou toda a informação de que dispunha e que considerou ser o melhor enquadramento urbanístico, garantindo os direitos de defesa à Recorrente,

17. A Recorrente teve claro conhecimento das operações urbanísticas que se encontravam ilegais;

18. A Audiência Prévia apresentada pela Recorrente embora extemporânea foi considerada pela Recorrida tendo-se concluído que a mesma não apresenta qualquer facto que permitisse concluir que os elementos construídos e/ou implantados no terreno da Recorrente seriam suscetíveis de ser legalizados.

19. A Recorrente nunca demonstrou [como continua a não demonstrar] que os elementos implantados no terreno não estão em violação do artigo 24.º-D do RPDM de Olhão e, em consequência, violando a proibição de edificação dispersa, que consiste na construção de novas edificações em solo rural.

20. As construções que se encontrarem no terreno da Recorrente mesmo que ali estejam há mais de 20 anos não as torna legalizáveis e/ ou isentas de controlo prévio por parte da Administração, pois desde a entrada em vigor do RGEU que todas as obras dentro dos perímetros urbanos estão sujeitas a licenciamento, portanto todas as obras posteriores a 1951 estão sujeitas a licenciamento e, como tal, teria a Recorrente que apresentar o respetivo projeto de arquitetura – o que até à presente data não se verificou.

21. Nos termos do artigo 24.º-A do RPDM de Olhão, é proibida a edificação em solo rural;

22. Caso as edificações da Recorrente se tratem de edificações de apoio – como alega – também elas estão sujeitas a parecer prévio das entidades competentes [para declarar a existência de uma exploração agrícola com capacidade e viabilidade], neste caso, a Direção Regional de Agricultura do Algarve, nos termos do n.º 2 do artigo 24.º-D do RPDM.

23. A parcela da Recorrente não dispõe de uma área que se aproxime da unidade mínima de cultura e porque não dispõe de qualquer declaração da Direção Regional de Agricultura que ateste que naquela parcela está instalada uma exploração agrícola em perfeito estado fitossanitário e plena produção, carecendo, como tal, de um apoio agrícola a ser instalado de acordo com as regras previstas do artigo 24.º-D do RPDM;

24. A Recorrente não demonstrou preencher os requisitos necessários e previstos na lei, pelo que, de acordo com a Portaria n.º 219/2016 de 09 de agosto, a unidade mínima de cultura, no caso de regadio, é de 2,5 hectares e para a cultura de sequeiro é de 8hectares e a parcela em causa tem apenas 720m2, logo a parcela da Recorrente não reúne as características previstas no n.º 3 do artigo 24.º-D do RPDM.

25. Cabia à Recorrente trazer ao processo a confirmação da entidade sectorialmente competente prevista no número 2 do artigo 24.º-D do RPDM,

26. Cabia à Recorrente ter feito prova de que se dedica à atividade agrícola e que no local existia uma exploração agrícola.

27. A Recorrente não demonstrou em momento algum que a sua pretensão era passível de legalização pois nem tão pouco carreou para o processo os documentos passíveis de demonstrar, conforme dispõe o artigo 116.º do CPA.

28. A Recorrente apresentou junto da Recorrida duas exposições que em nada alteram a intenção do Município na necessidade de repor a legalidade através da demolição das edificações construídas na parcela da Recorrente, no prazo previsto na lei.

29. A Recorrente lançou mão de todos os procedimentos ao seu dispor, nomeadamente resposta, reclamação graciosa e, nesta fase, recurso hierárquico, sendo que a posição da Recorrida se manteve inalterada porquanto a Recorrente não logrou fazer ou preencher o requisito que impede ou afasta a conversão em definitivo da ordem de demolição e de reposição da legalidade.

30. A fundamentação apresentada em sede de recurso hierárquico contraria lei expressa, uma vez que a Recorrente alega que as edificações apontadas já existiam há pelo menos 20 anos, ignorando que desde 1963, data em que por deliberação municipal a aplicação do RGEU foi estendida a todo o Concelho todas as edificações estão sujeitas a licenciamento, logo também estas estariam sujeitas a licenciamento há 20 anos atrás;

31. Em 1995, com a entrada em vigor do plano diretor municipal ficou assente a proibição não só do aumento da edificação dispersa como as regras a aplicar a novas construções, ou seja, já se aplicando estas regras quando as edificações em causa foram construídas.

32. Com a aplicação do artigo 24.º-D do RPDM de Olhão, ficou definido que o mesmo carece não só de parecer prévio das entidades sectorialmente competentes, como do preenchimento de um requisito de área mínima, conforme determinam os nr. 2 e 3 do mesmo artigo, sendo que apenas se consideram edificações de apoio aquelas que fazem face a necessidades das explorações agrícolas, pressupondo uma atividade agrícola devidamente autorizada, licenciada e em plena atividade, bem como a demonstração de que não existe qualquer outra edificação utilizável para o mesmo fim.

33. Finda a exploração agrícola o particular tem a obrigação de remover a edificação de apoio pois a sua necessidade cessou.

34. Em momento algum se verifica qualquer elemento que levasse à alteração da posição do Município;

35. A Recorrente nunca apresentou qualquer documentação que atestasse que a sua pretensão reunia condições para vir a ser legalizável.

36. Pelo que fora a Recorrente e a sua I. Mandatária notificadas do indeferimento de forma que conheceram os fundamentos de facto e de direito pelo qual a pretensão é indeferida, devendo o processo de reposição da legalidade e o de contraordenação prosseguir os seus termos, tendo sido conferido à Recorrente uma nova contagem do prazo (ou seja, mais 90 dias) para que aquela procedesse à reposição da legalidade de forma voluntária.

37. A Recorrente foi notificada da decisão de indeferimento do Recurso Hierárquico apresentado em 20.12.2022 e em 30.06.2022 da manutenção da ordem de demolição recebida em 07.07.2022 (registo de CTT RH956843687PT)

38. Por todo o exposto e sendo acto impugnável o acto que ordenou a demolição datado de 03.11.2020, e não o despacho sobre o recurso hierárquico o prazo para impugnação do acto (3 meses) se encontrava ultrapassado nos termos do artigo 58.°, n.° 1, alínea b) do CPTA.

39. O requerimento inicial dado entrada em 02 de Março de 2023 pelo que há muito se encontrava ultrapassado o prazo de três meses (90 dias) e consequentemente a propositura da eventual ação principal, sempre seria intempestiva nos termos dos artigos 58.°, n. 1, alínea b), 89.°, n.° 4, alínea k) e 113.º, n.° 1 do CPTA.

40. Andou bem o tribunal a quo ao rejeitar liminarmente a providência cautelar atenta a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada e por manifesta falta dos pressupostos processuais para a eventual ação principal por valência do art. 116°, n° 2 alínea d) e f) do CPT[SIC].

41. Não poderá ser acatada a posição da Recorrente quanto à arguição das nulidades indigitadas pela Recorrente;

42. Não se verifica qualquer elemento que justifique o periculum in mora necessário para o procedimento da providencia cautelar;

43. Não se verifica, nem a Recorrente demonstrou de que forma a demolição do alpendre (que de acordo com a própria Recorrente) amovível poderá acarretar prejuízos irreparáveis para a Recorrente;

44. Não demonstrou a Recorrente a necessidade imperativa da referida construção (amovível) sendo que em momento algum a mesma demonstrou dedicar-se à atividade agrícola.

45. Não estão demonstrados os requisitos que fundam a necessidade de requer uma medida antecipatória logo não poder-se-á acatar a posição da Recorrente sobre a imposição de vincular o tribunal a quo a proferir qualquer despacho de aperfeiçoamento em momento prévio à citação.

46. O convite para um eventual aperfeiçoamento desse requerimento no tocante à alínea g) do n° 3, do art. 114°, do CPTA, tendo em vista suprir eventuais deficiências na concretização dos factos que integram a causa de pedir, constitui uma mera faculdade do juiz, cujo não exercício não configura qualquer nulidade processual.

47. Pelo que não poderá triunfar a alegação da Recorrente.

48. Nãopode[sic] ser considerada a arguida nulidade por incumprimento da obrigação prevista na alínea e) do n.° 2 do artigo 114.° do CPTA, porquanto, mais uma vez não se encontrava obrigado o tribunal a quo a convidar a Recorrente a indicar a ação de que o processo depende ou irá depender.

49. Não se afigura qualquer nulidade na decisão de rejeição liminar proferida pelo tribunal a quo.

50. Cabia à Recorrente alegar factos concretos que pudessem ser suscetíveis de vir a evidenciar a verificação do requisito do periculum in mora, nos termos e para os efeitos previstos no art. 342° do Código Civil.

51. Cabia à Recorrente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.

52. O Tribunal a quo não poderia decretar a requerida providência porquanto não se encontra preenchido o periculum in mora, o que per si prejudica a análise dos restantes requisitos, uma vez que a Providência cautelar só será decretada perante o preenchimento cumulativo de todos os requisitos.

53. A verificação dos requisitos da Providência Cautelar, é cumulativa, e dependente da invocação e demonstração de correspondentes factos,

54. Incumbia à Recorrente o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora e não cabendo ao tribunal.».

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), vem o processo submetido à sessão para julgamento.

As questões sucessivamente suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem em saber se a sentença recorrida enferma de erros de julgamento por:

(i) ter decidido rejeitar liminarmente a providência requerida por nada ter alegado sobre o periculum in mora;

(ii) não a ter notificado para suprir a falta de alegação, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea g) e nº 5, do CPTA, e se tal omissão, influindo directamente na decisão da causa – v. artigo 195º, nº1 do CPC -, é determinante da nulidade da decisão recorrida;

(iii) não a ter notificado para suprir a falta de indicação da acção principal, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea e) e nº 5, idem, e se tal omissão, influindo directamente na decisão da causa é também determinante da nulidade da decisão recorrida;

(iv) ter considerado que os vícios alegados se reconduzem a meras anulabilidades, concluindo que a acção administrativa de impugnação a instaurar seria intempestiva, sem lhe ter dado oportunidade para comprovar os fundamentos de nulidade que invoca.

O juiz a quo não indicou os factos que considerou indiciariamente assentes.

São relevantes para a decisão a proferir, os seguintes factos:

1. Em 2.3.2023 a Recorrente apresentou, via site, requerimento inicial [r.i.] de providência de suspensão de eficácia do acto administrativo contra o Recorrido;

2. Do teor do r.i. extrai-se, designadamente:

«1º // A Autora é dona de um prédio rústico sito em B….., União das Freguesias de Moncarapacho e Fuseta, concelho de Olhão, composto por cultura arvense, com área total de 0,072000 ha, inscrito na matriz rústica sob o artigo nº 1……, secção BT, conforme Doc. 1 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2º // No local existe um alpendre com mais de 20 anos.

3º // Foi a Autora notificada pelo ofício 5193 de 03/11/2020, para exercer o seu direito de audiência prévia uma vez que era intenção da autarquia para repor os solos na situação em que se encontravam antes da infracção nos termos explanados na informação 9853 de 10/10/2019, ou seja, para que no prazo de 90 dias proceda à demolição das edificações, nomeadamente telheiro em estrutura metálica com cobertura em painel sandwich com cerca de 70m2, edificação em alvenaria junto à piscina, com cerca de 30m2, alpendre em alvenaria com cerca de 20m2, por forma a repor o prédio na situação em que se encontrava antes da execução das obras e ao procedimento desses espaços nas terras semelhantes às existentes na restante área do prédio, de modo a deixar o terreno em situação em que se encontrava antes da infracção ao RJUE e RJAN, conforme Doc. 2 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

4º // Ao que, em 24/11/2020, a Autora respondeu, procedendo à sua defesa, onde expôs:

(…)

Tendo terminado, pedindo que fosse dada sem efeito a ordem de demolição em causa, conforme Doc. 3 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

5º // Foi, a Autora, posteriormente notificada de que, a sua audiência prévia teria sido analisada de facto e de direito e que, mesmo assim, o órgão decisor manteve a decisão supra transcrita.

6º // Na sequência da manutenção de tal decisão, a Autora apresentou, em 22/07/2022, Reclamação Graciosa, conforme Doc. 4 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

7º // Não tendo recebido qualquer resposta e, não se conformando com tal situação, a Autora, apresentou, ainda, em 08/08/2022, Recurso Hierárquico, conforme Doc. 5 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

8º // Em 14/12/2022 a Autora foi notificada do seguinte: “(…) o recurso hierárquico apresentado relativamente à ordem de demolição das obras executadas sem o devido licenciamento no referido prédio, foi INDEFERIDO (…), a posição da Entidade Administrativa tem-se mantido inalterada uma vez que a Autora/ reclamante, até à presente data, ainda não logrou fazer ou preencher o requisito que impede ou afasta a conversão em definitivo da ordem de demolição e de reposição da legalidade. (…), conforme Doc. 6 que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

9º // Tal notificação baseia-se, tal como pode ler-se no teor da mesma, no despacho proferido pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Olhão, em 30/11/2022.

10º // No entanto, a Autora não foi notificada do despacho do Sr. Presidente da Câmara a que tal notificação faz referência.

11º // A notificação em causa apenas se faz acompanhar de um parecer jurídico.

12º // É dito, aí, que a Autora tem nova contagem de prazo, que se reinicia para proceder à demolição.

13º // Sem que seja dito à mesma qual o prazo que tem para concretizar tais trabalhos.

14º // Tal facto constitui uma nulidade, que, desde já, se invoca.

15º // Tal notificação também não faz referência aos meios que a Autora dispõe para defesa ou impugnação da mesma.

(…)

21º // A Autora pretende proceder à legalização das edificações em causa,

22º // Direito que não lhe deve ser negado.

(…)

23º // O prédio em causa já se encontrava na família da Autora desde, pelo menos há 20 anos.

24º // Desde, pelo menos, há 20 anos que o alpendre em causa existe ali.

25º // Sempre com a mesma área e configuração.

26º // Tais edificações são utilizadas, como apoio à actividade agrícola e pecuária que a Autora exerce.

27º // Tal alpendre sempre serviu de apoio aos animais que as pessoas levavam consigo e que ali deixavam à sombra quando iam cuidar as terras.

28º // A Autora está a iniciar processo de legalização de todas as construções em causa.

29º // O que só não aconteceu antes por desconhecer a ilegalidade.

(…)

31º // Não se conforma a Autora com a decisão de demolição.

32º // Para além de se tratar de um acto Administrativo (…)

(…)

46º // Ora, o facto de o Presidente da Câmara Municipal de Olhão entender que deve demolir uma edificação, além de constituir um crime de dano, de abuso de poder e de prevaricação, entre outros e de se tratar de uma usurpação de poder.

47º // Sucede que, o referido despacho ordena que a demolição tenha lugar num prazo de 90 dias.

48º // Mas, não é só de tal vicio que o acto em questão padece.

Vejamos:

49º // Da documentação junta com a mesma notificação não consta em lado algum a fundamentação de tal decisão.

(…)

56º // Nada do que foi invocado em sede de audiência prévia foi tido em conta (pela positiva ou pela negativa) na decisão final.

57º // A decisão final não traz na sua fundamentação quaisquer factos invocados na audiência prévia, não fundamentando o porquê de não atender aos factos invocados pela ora Autora.

58º // A Autora pretende proceder à legalização desta edificação ali existente.

59º // Diz-nos o artigo 106º do RJUE, no seu número 2 que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.

60º // É o caso.

61º // Por homenagem ao princípio da proporcionalidade, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição, conforme nos ensinam Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação comentado, 2ª Edição, página 565.

62º // Assim, deverá a Câmara Municipal de Olhão autorizar que a Autora tente a legalização da dita edificação.

(…)

66º // É certo que a construção em causa é ilegal mas não é menos certo que é susceptível de legalização conforme resulta da conjugação do disposto nos art.ºs 22º/2 e 24º - E/2/i do RPDM Olhão.

(…)

70º // De tudo quanto ficou exposto resulta com meridiana clareza que os pressupostos de facto constantes da informação técnica que fundamenta o despacho em referência não conduzem à imposição da demolição de edificação em apreço mas antes à respectiva legalização, conforme resulta do citado art.º 102º-A, e é corroborado pelo art.º 106º/2, ambos do RJUE, situação que consubstancia um patente erro sobre os pressupostos de direito da intenção de ordenar a demolição, constante do despacho do Sr. Vereador de 4 de Abril de 2017.

71º // O direito de propriedade é um Direito constituído.

72º // A Autora necessita de tal edificação por não possuir mais nenhuma que possa cumprir as suas funções.

73º // A tomada de posse com vista à demolição, no cumprimento do decidido no acto que se pretende sindicar, irá causar um dano irreparável.

74º // Assim, só uma providência conservatória do direito da Autora protege o seu fundado receio de protecção do seu Direito.

75º // Entende a ora Autora que se deve dar por suspensa a execução de tal despacho até se conhecer da nulidade e demais invalidades, nos termos supra invocados, para o que se instaurará de seguida a competente acção, nos termos legais.

TERMOS EM QUE se requer a V/ Exa., se digne ordenar a suspensão da eficácia do acto administrativo ora posto em causa.»;

3. Ainda requereu a produção de prova testemunhal, declarações de parte e juntou 6 documentos;

4. Em 5.3.2023 foi proferida sentença recorrida.

Dos fundamentos do recurso:

(i) Da rejeição liminar por nada ter sido alegado sobre o periculum in mora.

Da fundamentação da sentença recorrida retira-se a este propósito o seguinte:

«A falta de fundamento da pretensão cautelar reside no incumprimento dos pressupostos de que a providência depende, previstos no artigo 120.º do CPTA (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª ed., 2021, p.999).

Analisando o requerimento inicial, em parte a alguma é mencionado pela Requerente o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, nada é referido quanto ao periculum in mora, pressuposto cumulativo para a adoptação de providências cautelares (nº 1 do artigo 120.º do CPTA).

A Requerente indica desenvolvidamente as invalidades que imputa ao acto, mas nada diz sobre os fundamentos que motivam a urgência da adoptação da providência requerida – não cabendo ao Tribunal presumir ou entrar em suposições quanto ao periculum in mora por o ónus de alegação dos fundamentos do pedido e dos pressupostos de que depende a providência cautelar ser da exclusiva responsabilidade da Requerente (artigo 114.º, n.º 3, alínea g) do CPTA; e artigo 5.º, n.º 1 do CPC).

É verdade que a Requerente alega que necessita da edificação e que a sua demolição irá causar-lhe um dano irreparável. Mas estas afirmações são meras conclusões. Não se trata de insuficiência discursiva, susceptível de aperfeiçoamento, mas de total omissão de alegação de factos essenciais para a verificação de um pressuposto para um eventual decretamento da providência requerida. Por que a Requerente necessita do alpendre a demolir? Por que irá causar um dano irreparável? E que dano é esse? Sobre isto, nada diz. É, pois, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, pois sem a alegação dos factos essenciais quanto ao periculum in mora da providência requerida esta teria sempre que naufragar.».

Apreciando.

De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 112º, conjugado com o nº 1 do artigo 113º, do CPTA as providências cautelares visam assegurar a utilidade da sentença de mérito/procedência a proferir na acção principal, de que são instrumentais ou dependentes.

Os critérios de decisão das providências cautelares vêm previstos no artigo 120º, consistindo os dois primeiros no periculum in mora - fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – e no fumus boni iuris - seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [v. o nº 1].

O requisito do periculum in mora pressupõe, assim, que o alegado no requerimento cautelar permita ao juiz do processo efectuar um juízo sobre um fundado receio de que por causa da demora na prolação de decisão favorável na acção principal, esta acabe, em virtude da evolução da situação durante a sua pendência, por não ter qualquer efeito útil [situação de facto consumado], ou que os prejuízos para o requerente da providência [e autor na acção principal], entretanto ocorridos, sejam de difícil reparação.

O que o juiz a quo expende na sentença recorrida sobre a omissão de factos por parte da Recorrente/requerente quanto ao periculum in mora afigura-se correcto quanto o periculum in mora na vertente dos eventuais prejuízos de difícil reparação.

Com efeito, a mera alegação de que a Requerente/recorrente necessita da edificação objecto do acto suspendendo, por não possuir outra que possa cumprir as suas funções, a de dar apoio/abrigo aos animais que as pessoas levavam consigo e aí deixavam, à sombra, quando iam cuidar das terras, e que a sua demolição irá causar um dano irreparável, é manifestamente insuficiente, por genérico e relativo também a eventuais prejuízos para terceiros, para suportar o juízo de que os danos daí resultantes serão, em caso de procedência da acção principal, de difícil reparação na sua esfera jurídica.

Mas já não é assim no que concerne ao receio de constituição de uma situação de facto consumado.

Explicitando, a Requerente/recorrente alega, em síntese, que: é proprietária do prédio rústico onde existe a construção que o Recorrido pretende demolir – um alpendre – há mais de 20 anos; utiliza a mesma como apoio à sua actividade agrícola e pecuária; pretende proceder à sua legalização, não o tendo feito antes por desconhecer a sua ilegalidade; mas considera a sua legalização possível, ao abrigo do disposto nos artigos 22º, nº 2 e 24º, E, nº 2, alínea i) do RPDM de Olhão; o Requerido/recorrido deveria ter-lhe permitido requerer o licenciamento da obra em vez de determinar logo a sua demolição; o acto suspendendo padece de vícios de violação de lei e de forma, que invoca, determinantes da sua nulidade; deve ser decretada a suspensão de eficácia do despacho que ordenou a sua demolição até à decisão que irá ser proferida na acção principal, a instaurar, da nulidade e demais invalidades invocadas.

A saber, do teor do r.i. resulta que a Requerente/recorrente pretende com o decretamento da presente providência impedir a demolição da construção ilegal que está edificada no seu terreno e é usada na sua actividade agrícola e pecuária, por entender que o acto suspendendo padece de vícios determinantes da sua invalidade/nulidade e que a construção é susceptível de legalização, o que deve ser apurado e decido, face à legislação e regulamentação urbanística aplicáveis, na acção impugnatória a instaurar. Do que se infere que considera que a sentença favorável a proferir na mesma será inútil se, entretanto, por não ser adoptada a providência, a edificação for demolida.

Donde, ao contrário do que entendeu o juiz a quo, do alegado pela Requerente/recorrente resulta mencionado o fundado receio de uma situação de facto consumado – a demolição da construção ilegal antes de poder obter decisão anulatória do acto aqui suspendendo na acção principal, a instaurar com a finalidade de manter o edificado ou evitar a demolição do mesmo.

Aliás, se a Recorrente em vez de requerer o decretamento judicial de providência de suspensão de eficácia do acto camarário que determinou a demolição da construção em referência, tivesse instaurado logo acção administrativa com vista à sua impugnação, beneficiaria do respectivo efeito suspensivo nos termos do disposto no artigo 115º do RJUE – regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, actualizado.

Solução normativa que está de acordo com o entendimento jurisprudencial de que a demolição de uma obra configura um facto consumado, na perspectiva de que, ocorrida antes da decisão da acção principal de impugnação do acto administrativo que a determina, torna a sentença de procedência materialmente inútil - - v. acórdão do TCAN, de 24.4.2015, proc. 00831/14.4BEAVR in www.dgsi.pt.

Em face do que procede este fundamento do recurso.

(ii) Omissão de notificação, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea g) e nº 5, do CPTA, e se tal omissão determina a nulidade da decisão recorrida:

A procedência da argumentação de que, no r.i., foram alegados factos suficientes e adequados a suportar a verificação do periculum in mora, na vertente do facto consumado, obsta à apreciação desta questão por inútil.

(iii) Omissão de notificação para suprir a falta de indicação da acção principal, nos termos do artigo 114º, nº 3, alínea e) e nº 5, idem, e se tal omissão determina a nulidade da decisão recorrida:

Considerando que do alegado no r.i. se extrai que a acção a instaurar será de impugnação do acto aqui suspendendo, revela-se também inútil apreciar se o juiz a quo deveria ter notificado a Recorrente para suprir a sua eventual falta, bem como quais os efeitos jurídicos decorrentes dessa omissão.

(iv) Do erro de julgamento na apreciação dos vícios alegados como geradores de anulabilidade, concluindo pela intempestividade da acção principal:

Sobre esta questão extrai-se da sentença recorrida o seguinte:

«(…), é igualmente manifesta a falta dos pressupostos processuais da acção principal.

Senão vejamos.

A Requerente alega a nulidade do acto por falta de fundamentação, por falta de indicação dos meios de defesa e pela não junção do despacho do Presidente da Câmara que indeferiu o recurso hierárquico.

Nenhum desses fundamentos é susceptível de fulminar o acto impugnado com o desvalor jurídico da nulidade, nos termos previstos no artigo 161.º do Código de Procedimento Administrativo de 2015 (e não no artigo 133.º, alegado pela Requerente, referente ao Código de Procedimento Administrativo de 1991). Quando muito, poderiam tais vícios consubstanciar o desvalor jurídico da anulabilidade.

Para tal será necessário identifica[sic] o acto impugnável, que seria sempre o acto que ordenou a demolição de 03.11.2020, e não o despacho sobre o recurso hierárquico, uma vez que as impugnações administrativas que a Requerente apresentou à Entidade Requerida (reclamação e recurso hierárquico) eram facultativas (artigo 185.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo).

Assim, era de três meses o prazo para impugnação do acto de 30.11.2020, tendo como fundamento vícios susceptíveis de originar a anulação do acto (artigo 58.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

A apresentação de reclamação ou de recurso hierárquico suspende o prazo de impugnação contenciosa (artigo 59.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Embora a Requerente não mencione em que data foi notificada do acto decisório e impugnável, após o exercício da audiência prévia, refere que em 08.08.2022 apresentou o recurso hierárquico. Ignorando o tempo que decorreu entre a notificação do acto impugnável e a apresentação de reclamação, se se adicionar o prazo máximo previsto na lei para a decisão do recurso hierárquico, no total de 60 dias úteis – presumindo existirem contra-interessados – o prazo contencioso, contabilizado continuamente e suspendendo-se nas férias judiciais, iniciou-se no dia 04 de Novembro de 2022 (artigo 195.º, n.º 2 e 198.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo; artigo 58.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

O prazo de três meses (90 dias) terminou em 14 de Fevereiro de 2023, e o requerimento inicial deu entrada em 02 de Março de 2023.

Pelo que a propositura da acção principal, de que a providência cautelar seria instrumental – apesar de a Requerente não fazer qualquer menção, ao contrário do que lhe impõe o artigo 114.º, n.º 2, alínea e) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – seria sempre intempestiva (artigos 58.º, n. 1, alínea b), 89.º, n.º 4, alínea k) e 113.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).».

Ora, como vem referido no recurso a Requerente/recorrente alegou no r.i. que o acto suspendendo padece, para além dos referidos vícios de falta de fundamentação e relativos à respectiva notificação, os de constituir um crime de dano, abuso de poder e prevaricação, entre outros e de se tratar de uma usurpação de poder, cominados com nulidade no artigo 161º do CPA, v. as alíneas a) e c) do nº 2.

Em face do que, não estando a impugnação dos actos nulos sujeita a prazo – cfr. o nº 1 do artigo 58º do CPTA -, não poderia o juiz a quo concluir, como fez no despacho liminar, pela manifesta falta dos pressupostos processuais da acção principal e, concretamente pela sua intempestividade.

Atendendo ao que também assiste, nesta parte, razão à Recorrente.

Devendo proceder o recurso, não pode a sentença recorrida manter-se na ordem jurídica, devendo ser substituída por despacho liminar que admita o r.i., se a tal nada obstar, e determine a citação do Recorrido para deduzir oposição e prosseguir os ulteriores termos da providência.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Loulé para que o processo cautelar prossiga os seus termos, se a tal nada mais obstar.

Custas pelo Recorrido.

Registe e Notifique.

Lisboa, 7 de Junho de 2023.

(Lina Costa – relatora)

(Catarina Vasconcelos)

(Rui Pereira)

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