69/11.2TAGLG.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A circunstância prevista no n.º 5, do artigo 177.º do Código Penal (ser a vítima menor de 16 anos), constitui uma circunstância modificativa agravante, cuja verificação é automática e objectiva e, não está no critério do julgador fazer operar ou não a agravação da pena em função de tal circunstância, por esta não respeitar à culpa do agente.

ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÂO DE ÉVORA:

I. RELATÓRIO

A –

Nos presentes autos de Processo Comum Singular, com o nº 69/11.2TAGLG, do Tribunal Judicial da Golegã, o Ministério Público requereu o julgamento do arguido A., solteiro, técnico de informática, nascido a 26-01-1987, na Chamusca, ...e, residente na Rua ..., Chamusca, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo disposto nos artigos 176º, nº 1, alínea c) e, 177º, nº 5, do Código Penal.

Mais, nos termos do disposto no artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal, o Ministério Público por entender que no caso concreto, não deveria ser aplicada uma de prisão superior a cinco anos, requereu a realização do julgamento pelo tribunal singular.

Realizado o julgamento, veio a ser proferida pertinente sentença, na qual se decidiu condenar o arguido A., pela prática de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo (175º - manifesto lapso da sentença recorrida), 176º, nº 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, que nos termos do disposto no artigo 43º, nº 1, foi substituída por igual tempo de multa, que nos termos do disposto no artigo 58º, nº 1, do Código Penal, foi substituída pela prestação de 360 (trezentas e sessenta) horas de trabalho a favor da comunidade.

Inconformado com esta sentença condenatória, o Ministério Público da mesma interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

1. Na sentença recorrida decidiu-se que “ Vai o arguido A., condenado pela prática de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 175º, n.º1, al. C) do C. Penal, na pena de um (1) ano de prisão, que desde já, de harmonia com o disposto no art.º 43º do mesmo Código, substituo por igual tempo de multa.

2. Porém, a factualidade dada como provada, designadamente a idade da ofendida e a data da prática dos factos pelo arguido, impõe a condenação deste pela prática do referido crime de pornografia de menores p. e p. pelo artigo 175º/1, alínea c), do Código Penal, a agravação de um terço dos limites mínimos e máximos da pena de prisão, pela circunstância objectiva da vítima ser menor de 16 anos, nos termos previstos no artigo 177º/5 do mesmo Código.

3. O Tribunal a quo parece ter interpretado a referida norma (artigo 177º/5 do CP) no sentido da agravação depender de exigências de prevenção geral ou especial e, considerando que no caso concreto tais exigências não se verificavam, não aplicou a agravação da moldura penal.

4. Porém, a interpretação correcta de tal normativo implica desconsiderar quaisquer necessidades de prevenção geral ou especial para que a pena aplicável ao crime pelo qual o arguido veio a ser condenado nos presentes autos seja agravada em um terço, bastando a demonstração do facto objectivo de a vítima ser menor de 16 anos à data da prática dos factos – o que se verifica in casu.

5. Pelo que, ao não agravar a moldura penal do crime em causa e ao condenar o arguido numa pena de 1 (um) ano de prisão, o Tribunal a quo infringiu o disposto no artigo 177º/5 do Código Penal e aplicou uma pena cuja medida concreta ficou aquém do limite mínimo decorrente da agravação prevista no artigo 177º/5 do CP.

6. Por outro lado, sendo o limite mínimo da moldura abstracta aplicável de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, por força da agravação prevista no artigo 177º/5 do Código Penal, não é legalmente admissível a substituição da pena de prisão por pena de multa.

7. Ao substituir a pena de prisão por pena de multa de um ano, o Tribunal a quo infringiu a norma prevista no artigo 43º/1 do Código Penal, pois aplicou-a quando não se poderia verificar in concreto o pressuposto da aplicabilidade de pena de prisão em medida não superior a um ano.

8. Por outro lado, o Tribunal a quo procedeu à substituição da pena de multa (inadmissível, como já se referiu) pela pena substitutiva de prestação de trabalho a favor da comunidade mas, ao substituir a pena de multa por prestação de trabalho a favor da comunidade (enquanto pena substitutiva da pena de prisão), o Tribunal a quo infringiu a norma prevista no artigo 58º/1 do Código Penal, pois esta pena não é substitutiva da pena de multa (de diferente natureza da pena de prisão).

9. Acresce que, mesmo que fosse possível a aplicação de pena de multa in concreto, não poderia o Tribunal oficiosamente proceder à substituição da multa por trabalho, ao abrigo do disposto no artigo 48º/1 do C.P., porquanto tal substituição apenas pode ocorrer- desde logo – “A requerimento do condenado”, o que não se verificou nos autos.

10. Finalmente, a sentença recorrida determinou a destruição das fotografias constantes dos autos sem fundamento legal, uma vez que tais fotografias são insusceptíveis de ser declaradas perdidas a favor do Estado, por não se enquadrarem na previsão do artigo 109º/1 do CP e nem sequer foram efectivamente declaradas perdidas a favor do estado, infringindo-se assim o disposto no artigo 109º/1/3 do C.P.

11. A sentença recorrida deve ser parcialmente revogada, no que concerne à substituição da pena de prisão por pena de multa e no que concerne à destruição das fotografias constantes dos autos, condenando-se o arguido pela prática do crime de pornografia de menores, p. e p. pelos artigos 176º/1, alínea c) e 177º/5 do Código Penal, em pena de prisão em medida concreta superior a um ano e quatro meses, substituída na sua execução por trabalho a favor da comunidade (que o arguido aceitou).

A fls. 255 dos autos, o arguido apresentou resposta ao recurso interposto, pugnando pela improcedência do mesmo e, confirmação na íntegra da sentença recorrida, assim se fazendo Justiça.

Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no sentido de o recurso interposto dever proceder, conforme melhor consta de fls. 266 a 270, dos autos.

Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

B -

Na sentença recorrida consta o seguinte (transcrição integral):

Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o Ministério Público acusa:

A. , solteiro, nascido em 26-01-87, natural da Chamusca, filho de..., e residente na Rua ...,Chamusca,

Pela prática de um crime de pornografia de menores p. e p. pelos artºs. 176.º, n.º1, alínea c) e 177.º, n.º5 do C. Penal, consubstanciados pela prática dos factos constantes na acusação de fls. 181 e seguintes e que aqui se consideram integralmente reproduzidos.

Mais entendeu o Mº Pº que, pelo facto do arguido não registar antecedentes criminais e face às exigências de prevenção especial do caso concreto, não deve ser aplicada uma pena superior a cinco anos de prisão, invocando, designadamente, o disposto no art.º 16.º, n.º3 do CPP (fls. 201).

O arguido não apresentou contestação.

Procedeu-se a julgamento com observância das aludidas formalidades legais.

O Tribunal é competente e o Mº Pº tem legitimidade para promover a acção penal.

Não existem excepções, nulidades ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

Enquadramento do facto

Factos provados:

1. A ofendida B, nasceu a 14-11-1994,

2. Em dia não concretamente apurado mas no início do mês de Fevereiro de 2009 a ofendida tirou seis fotografias, através do seu telemóvel, no interior do seu quarto e casa de banho, onde surge despida:

a) Com soutien e cuecas, sentada na cama com as pernas afastadas e face visível;

b) Com soutien e cuecas, de pé e debruçada em direcção à câmara, com o peito próximo desta e face visível;

c) Em nu integral e em pé, dos ombros às coxas, sem face visível;

d) Sem soutien e com cuecas, apoiada com a mão direita no chão e mão esquerda no peito, face visível e nádegas na direcção da câmara;

e) Com soutien e cuecas, de pé e telemóvel na mão, com face visível.

3. Posteriormente, a ofendida remeteu essas fotografias através do seu telemóvel, com o cartão nº 91

para o telemóvel do arguido A, com o cartão nº 91-----.

4. Entre os dias 9 e 10 de Fevereiro de 2009, o arguido divulgou as cinco fotografias, remetendo-as por mensagem “msm” a partir do seu cartão n.º

para C, amiga da ofendida, para o cartão daquela, com o nº 91

, sem o consentimento da ofendida.

5. O arguido com o propósito concretizado de divulgar a terceiros as supra mencionadas fotografias de teor pornográfico, sem o consentimento da ofendida.

6. O arguido agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida.

7. O arguido não tem antecedentes criminais.

8. O arguido, técnico de informática, é empregado na..., auferindo cerca de €600,00 mensais, vivendo com os pais.

Motivação

A convicção do Tribunal, relativamente à matéria de facto considerada provada resulta:

A. Da confissão efectuada pelo arguido, integral e sem reservas, tendo-o feito de livre vontade.

B. Dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o CRC do arguido e as fotografias juntas aos mesmos.

Enquadramento de Direito

Verificam-se consubstanciados os elementos objectivos e subjectivos que integram o tipo de crime de pornografia de menores p. e p. pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e, 177º, nº 5, do C. Penal.

Na verdade, o arguido, agindo livre e conscientemente, divulgou fotografias de carácter pornográfico cedidas por uma menor de 16 anos, bem sabendo que tal conduta era e é proibida por lei, resultando inequívocas, pois e culpa e ilicitude das mesmas.

A moldura penal abstracta é a da punição com pena de um a cinco anos, uma vez que foi entendido, face às exigências de prevenção especial do caso concreto, não deveria haver lugar à agravação contida no art.º 177º, nº 5 do C. Penal, considerando-se que o arguido, à data dos factos, tinha 22 anos.

Decisão

Face ao exposto, atendendo à culpa do arguido, o grau de ilicitude dos factos, às necessidades de prevenção geral e especial que se suscitam no caso concreto, à personalidade do arguido, que se mostra integrado socialmente, não tendo antecedentes criminais, e a sua situação económica, vai o arguido A. condenado, pela prática de um crime de pornografia de menores p. e p. pelo artº 175º, nº 1 al. c), do C. Penal, na pena de um (1) ano de prisão, que desde já, de harmonia com o disposto no artº 43º, nº 1 do mesmo Código, substituto por igual tempo de multa.

Verificando preenchidos os pressupostos contidos no artº 58º, nº 1, do C. Penal, determino a substituição da pena de prisão aplicada, digo, pena de multa aplicada pela prestação de trabalho a favor da comunidade, fixando a mesma em 360 (trezentas e sessenta) horas.

(…)

Em tempo:

Cumpre indicar o destino a dar às fotografias constantes dos autos – art.º 374º, nº 3, al. c), do CPP – determinando-se, assim, a sua destruição.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai das respectivas motivações, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, as cominadas como nulidade da sentença, artigo 379º, nº 1 e, nº 2, do mesmo Código e, as nulidades que não devam considerar-se sanadas, artigos 410º, nº 3 e, 119º, nº 1, do mesmo diploma legal, a este propósito cfr. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242 e de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).

No caso em apreço, atendendo às conclusões, as questões que se suscitam são as seguintes:

- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, ao não ter condenado o arguido nos termos do disposto no artigo 177º, nº 5, do Código Penal, dado não se tratar de uma agravante relativa a razões de prevenção geral ou especial, mas sim relativa à idade da vítima à data da prática dos factos.

- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, no tocante à impossibilidade de substituição da pena prisão, prevista no artigo 177º, nº 5, do Código Penal, por inadmissibilidade legal nos termos do disposto no artigo 43º, nº 1, do Código Penal.

- Impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, no tocante à destruição das fotografias constantes dos autos por violação do disposto, no artigo 109º, do Código Penal.

Apreciando, sabido é que constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos do estatuído no artigo 428º, do Código de Processo Penal, sendo que, no tocante à matéria de facto, é também sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto pela seguinte ordem: primeiro da impugnação alargada, se tiver sido suscitada, incumbindo a quem recorre o ónus de impugnação especificada, previsto no artigo 412º, nº 3 e, nº 4, do citado diploma, condição para que a mesma seja apreciada e, depois e se for o caso, dos vícios a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.

(...)

Cumpre apreciar e decidir, concretamente do recurso interposto, começando por ordem lógica e de precedência, pela impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, ao não ter condenado o arguido nos termos do disposto no artigo 177º, nº 5, do Código Penal, dado não se tratar de uma agravante relativa a razões de prevenção geral ou especial, mas sim relativa à idade da vítima à data da prática dos factos.

Decorre do disposto no artigo 176º, nº 1, alínea c), do Código Penal, que quem exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio fotografia de menor, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.

Decorrendo do artigo 177º, nº 5, do Código Penal que a pena prevista no nº 1, do artigo 176º, é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos.

Esta agravação da moldura penal caso a vítima seja menor de 16 anos mas maior que 14 anos (artigo 177º, nº 6, do Código Penal), constitui uma circunstância agravante.

Como refere o Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, II, pág. 134, as circunstâncias “são elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre a sua gravidade, deixando inalterada a essência”.

São pois elementos extrínsecos ao agente e à sua acção, características acidentais que determinam a maior ou menor gravidade do facto.

Trata-se pois de elementos acessórios do crime, cuja função consiste vem aumentar ou diminuir a pena, mas cuja verificação ou não, não tem relevância para a existência do mesmo crime.

Existem pois circunstâncias modificativas que respeitam ao próprio facto criminalmente relevante, que fundamentam a sua maior ou menor gravidade e, consequentemente, atenuam ou agravam a responsabilidade do agente e, circunstâncias comuns que não fazendo parte do tipo de crime, isto é não constituindo elementos essenciais do crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, cuja aplicação está no critério do julgador e, encontram-se previstas na Parte Geral, do Código Penal, artigo 72º, do Código Penal.

Concretizando, verifica-se que a circunstância constante do nº 5, do artigo 177º, do Código Penal, constitui uma circunstância modificativa agravante, cuja verificação é automática e objectiva e, não está no critério do julgador, por não respeitar à culpa do agente.

Assim, não poderia pois o juiz a quo, afastar nos termos em que o fez ou em quaisquer outros, a referida circunstância modificativa agravante, por ser de verificação objectiva, verificado que seja o circunstancialismo aí previsto, ou seja, no caso concreto ser a vítima menor de 16 anos, mas maior de 14 anos, dado ter resultado provado que a vítima nasceu em 14 de Novembro de 1994 e, os factos ocorreram em Fevereiro de 2009, ou seja tinha 14 anos e 2 meses de idade.

Nestes termos terá de proceder o recurso interposto pelo Ministério Público, devendo pois o arguido ser condenado nos termos do disposto no artigo 176º, nº 1, alínea c) e, 177º, nº 5, do Código Penal, a que corresponde em abstracto pena de prisão de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses.

Atento o novo limite mínimo da pena de prisão, 1 ano e 4 meses, terá pois de também, nesta parte terá obrigatoriamente de proceder o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, anular a pena de 1 (um) ano de prisão, aplicada pelo tribunal a quo, por ser legalmente inadmissível e, nos termos do disposto no artigo 71º, do Código Penal fixar uma nova pena de prisão ao arguido.

Para a determinação da medida da pena atender-se-á pois ao estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, ou seja, à culpa do agente e às exigências de prevenção, valorando-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, as supra referidas circunstâncias comuns, referentes ao agente.

O limite superior da pena é, pois, o da culpa do agente.

O limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios de prevenção geral positiva segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.

Daí para cima, a medida exacta da pena é a que resulta das regras de prevenção especial de socialização.

É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade causando-lhe só o mal necessário – neste sentido, vd. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, Parte Geral”, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 227 e sgs., e Acórdão STJ de 23/10/96, BMJ, 460, pág. 407.

O grau de ilicitude dos factos é pouco significativo, tendo em conta o facto de a circulação das fotografias da vítima terem tido, tanto quanto resulta dos autos, uma visualização muito restrita e, sem significativa repercussão social.

O arguido agiu com dolo directo.

Os fins ou motivos da conduta foram motivos relativos a paixonetas de adolescentes, aliadas às novas tecnologias que permitem facilmente a obtenção de fotografias e de transmissão das mesmas.

O arguido não tem antecedentes criminais e, mostra-se enquadrado familiar, profissional e, socialmente.

As exigências de prevenção geral neste caso concreto não são muito elevadas, dado facto de a própria vítima deliberadamente ter fornecido as fotografias ao arguido, com o conhecimento generalizado existente sobretudo nos jovens, de que as mesmas como habitualmente se diz podem “cair na net”, parecendo tratar-se de um risco aceite pela própria vítima.

A nível de prevenção especial importa assegurar a interiorização pelo arguido da necessidade de se pautar por um modo de vida responsável, honesto e afastado da criminalidade.

Pelo que, e ponderando as supra referidas necessidades de prevenção geral e especial ajustadas ao caso vertente, o tribunal entende condenar o arguido A., na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, ou seja, no mínimo legal, pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de pornografia de menores agravada, previsto e punido, pelos artigos 176º, nº 1, alínea c) e, 177º, nº 5, do Código Penal.

Pena esta que, dado o acordo expresso do mesmo arguido, nos termos do disposto no artigo 58º, do Código Penal, se substitui pela prestação de 480 (quatrocentas e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade, por se mostrarem adequadas e suficientes à satisfação das finalidades da punição, neste caso concreto.

Pelo exposto procede, também, nesta parte o recurso interposto pelo Ministério Público.

Por fim, relativamente à impugnação da sentença proferida, por erro de julgamento da matéria de direito, no tocante à destruição das fotografias constantes dos autos por violação do disposto, no artigo 109º, do Código Penal.

Resulta da sentença recorrida:

“Cumpre indicar o destino a dar às fotografias constantes dos autos – art.º 374º, nº 3, al. c), do CPP – determinando-se, assim, a sua destruição”.

Contudo decorre do disposto no artigo 109º, nº 1, do Código Penal, que “são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido (…) para a prática de um facto ilícito típico (…), quando pela sua natureza (…), puserem em perigo (…) a moral (…) ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.

Constando do nº 3, da mesma disposição legal que “se a lei não fixar destino especial aos objectos perdidos (…), pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos (…).

Assim, nos termos do disposto no artigo 374º, nº 3, alínea c), do Código de Processo Penal, a sentença termina com o dispositivo que deve conter “a indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime”.

Então deve constar do dispositivo, o destino a dar às fotografias e respectivo suporte informático que se encontram junto aos autos, sendo que a sua destruição só poderá ocorrer depois da declaração, verificados que sejam os competentes pressupostos processuais, de perdimento em favor do Estado.

Não constando da decisão recorrida tal destino, no sentido que a sua destruição só poderá ser ordenada, depois da sua passagem para a esfera do Estado, verificando-se pois que a sentença recorrida é omissa relativamente a tal, deverá tal correcção de ser feita, por este tribunal de recurso nos termos do disposto no artigo 380º, nº 2, do Código de processo Penal.

Tendo as fotografias e o respectivo suporte informático que as contém, servido para a prática de um facto ilícito típico e, pela sua natureza, colocarem em perigo a moral da vítima e, oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, nos termos do disposto no artigo 109º, nº 1, do Código Penal, declaram-se perdidos a favor do Estado.

E, atenta a sua natureza e por não revestirem qualquer valor atendível, mais se determina a sua destruição, nos termos do nº 3, da mesma disposição legal.

Procedendo, então, também nesta parte o recurso interposto pelo Ministério Público.

Perante tudo o que fica dito, procede na sua totalidade o recurso interposto pelo Ministério Público e, por ser assim, deverá ser a sentença recorrida ser alterada nos precisos termos desta mesma procedência.

III- DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

- Julgar totalmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, condenar o arguido A., pela prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, alínea c) e, 177º, nº 5, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, que nos termos do disposto no artigo 58º, do mesmo diploma legal, se substitui pela prestação de 480 (quatrocentas e oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade.

- Mais nos termos do disposto no artigo 109º, nº 1 e, nº 3, do Código Penal, declaram-se perdidas a favor do Estado, as fotografias e o suporte informático que contém as mesmas, que se encontram juntos aos autos por apenso e por não revestirem qualquer valor, mais se determina a sua oportuna destruição.

Sem custas.

Certifica-se, para os efeitos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal, que o presente acórdão foi pelo relator elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto.

Évora, 25-03-2014

(Fernando Paiva Gomes M. Pina)

(Renato Amorim Damas Barroso)