246/22.0GASEI.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A suspensão da execução da pena de prisão tem como objectivo de política criminal o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou, ainda menos, «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo.

II- A suspensão da execução da pena não depende, apenas e só, da formulação de um juízo de prognose favorável radicado exclusivamente em considerações de prevenção especial de socialização, exigindo, também, que à suspensão não se não oponham, em absoluto, as necessidades de prevenção e reprovação do crime.

III- As regras de conduta que podem condicionar a suspensão da execução da pena são determinadas em função da imagem global dos factos, devem ser adequadas e proporcionais às exigências de prevenção geral e especial exigidas no caso concreto e às concretas necessidades de protecção da vitima, destinam-se a promover a reintegração do condenado na sociedade, evitando o cometimento de futuros de crimes, e não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir .

IV- Para o legislador, a suspensão da execução da pena de prisão pela prática de um crime de violência doméstica só acautelará as finalidades preventivas, geral e especial, se condicionada às regras de conduta de protecção das vitimas especialmente previstas no artigo 34.º-B do Regime Jurídico aplicável à Prevenção da Violência Doméstica, que consagra um regime especial de suspensão da execução que se sobrepõe ao regime geral regulado no artigo 51.º e 52.º do Código Penal.

V- A proibição de contactos e de aproximação do agressor à vitima constituem um dos meios para, por um lado, assegurar a protecção e segurança das vítimas e diminuir o seu risco de revitimização, uma vez que as vítimas deste tipo de crime correm o risco acrescido de intimidação, retaliação e vitimização secundária ou repetida, requerendo especial atenção e necessidade de protecção, e, por outro, permitir que o arguido interiorize a ilicitude da sua conduta.

VI- A determinação da medida de afastamento da vitima tem que ter em consideração a factualidade provada, nomeadamente as condições pessoais do agente, de modo a não frustrar, de um lado, os efeitos pedagógico e educativo que se pretendem extrair da medida, de promoção da reintegração do agente na sociedade, e, por outro, a protecção da vitima.

VII- O controlo por meios electrónicos da proibição de contactos e de aproximação à vitima pode ser imposto, nos termos dos artigos 35.º e 36.º, da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, como regra de conduta condicionante da suspensão da prisão (artigos 34.º B da Lei n.º 112/2009 e 52º do C.P.), como pena acessória (artigo 152.º, n.ºs 4 e 5, do C.P.), como injunção e regra de conduta na suspensão provisória do processo (artigo 281.º do C.P.P.), e como medida de coacção urgente (artigo 31º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro).

VIII- A revogação, alteração e extinção das medidas de afastamento fiscalizadas por meios técnicos de controlo à distância, quando aplicadas por efeito da suspensão da prisão, estão sujeitas ao regime geral aplicável aos deveres e às regras de conduta estabelecidas nos artigos 55.º a 57.º do C.P., nos termos do artigo 35º, n.º 5, da Lei 112/2009, de 16 de Setembro.

IX- A utilização dos meios técnicos de controlo à distância, enquanto instrumentos de fiscalização do cumprimento das medidas de proibição e imposição de condutas fixadas em contexto de violência doméstica, depende da verificação de um concreto juízo de essencialidade/imprescindibilidade para a protecção da vitima, do consentimento do arguido, da vitima, das pessoas que vivam com o arguido e das pessoas que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido em determinado local, ou da dispensa judicial do consentimento das pessoas que o devam prestar, sempre se mostre imprescindível o uso de tais meios para a protecção da vitima.

Relatora: Alcina Ribeiro

1.º Adjunta: Isabel Valongo

2.º Adjunto: Jorge Jacob

…

I. RELATÓRIO

1. Na sentença proferida no âmbito destes autos, consta o seguinte dispositivo:

a) condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de Violência Doméstica, p. e p. pelos artigos 152º, n.º 1 al. a) e c) e n.º 2 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e (oito) meses de prisão;

b) suspender na sua execução a pena de 2 (dois) anos e (oito) meses de prisão por igual período, com regime de prova, assente em plano de reinserção social, executado com a vigilância e apoio da DGRSP, durante o tempo de duração da suspensão, incluindo como deveres/regras de conduta:

b. 1) a obrigação de responder a convocatórias dos serviços de reinserção social; b.2) a obrigação de receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição, informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;

b. 3) encaminhamento para programa destinado a agressores em contexto de violência doméstica;

b. 4) avaliação da necessidade de realização de tratamento para o alcoolismo e subsequente realização de tratamento caso este se viesse a revelar necessário ao qual o arguido já deu o seu assentimento.

b. 5) proibição de se aproximar e de contactar BB, por qualquer meio, por si ou por interposta pessoa, seja presencialmente, seja telefonicamente através de mensagens escritas ou voz, ou de qualquer tipo de comunicação possibilitado pelas redes sociais e proibição de se aproximar da residência de BB a uma distância inferior a 500 metros, sendo tais proibições a fiscalizar por meios de controlo à distância, sem prejuízo dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais.

c) Condenar o arguido no pagamento da taxa de justiça que se fixa em 3 UC (cf. artigos 513º, n.º 1, 2 e 3; 514º, n.º 11, 524º do Código de Processo Penal e 8º, n.º 5 16º do Regulamento das Custas Processuais);

d) Julgar o pedido de indemnização civil parcialmente procedente por provado e, em consequência, condenar o arguido a pagar a BB a quantia de 1.200,00EUR (mil e duzentos euros), acrescida de juros de mora vencidos desde a data da notificação do arguido da dedução de tais pedidos e às taxas legais desde então em vigor até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se do demais contra si peticionado;

(…)

2. Inconformado com esta condenação, dela recorre o arguido, formulando as seguintes Conclusões:

«…

2. O Arguido não se conforma com a decisão, no que se refere à imposição como condição de suspensão da regra de conduta de “proibição de se aproximar e de contactar BB, por qualquer meio, por si ou por interposta pessoa, seja presencialmente, seja telefonicamente através de mensagens escritas ou voz, ou de qualquer tipo de comunicação possibilitado pelas redes sociais e proibição de se aproximar da residência de BB a uma distância inferior a 500 metros, sendo tais proibições a fiscalizar por meios de controlo à distância, sem prejuízo dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais”.

3. Porquanto, resulta da Douta sentença, que vigora um regime imperativo no que respeita ao crime de violência doméstica, no que concerne à suspensão da execução da pena de prisão, sendo assim imperativo que esta seja “subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, impostos separada ou cumulativamente, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.”, nos termos do artigo 34.º - B da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.

4. No entanto, no que concerne ao controlo por meios de controlo à distância do cumprimento da regra de conduta de afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos por qualquer meio, o regime não é imperativo e de aplicação automática, sendo o regime regra o previsto no artigo 51.º do Código Penal, o qual prevê que “ Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.”, tal como igualmente resulta do artigo 18.º da Constituição da Republica Portuguesa, ou seja este regime de controlo de regra de conduta é o regime excecional.

5. A intenção do Legislador foi salvaguardar o direito à reserva da intimidade da vida privada do arguido, da vítima e das pessoas enunciadas no artigo 36.º, n.º 2 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, com assento legal no art.º 26.º da Constituição da Republica Portuguesa.

6. A referida regra de conduta não tem como finalidade alcançar as finalidades punitivas da pena, mas sim proteger a vítima e se tal se demonstrar imprescindível para atingir tal finalidade, requisito de verificação obrigatório, só sendo possível nesse caso restringir os direitos do arguido, da vítima e das pessoas previstas no citado normativo legal.

7. Pelo que é obrigatório que resulte do acervo factual dado como provado, bem como da fundamentação da sentença ser tal controlo por aqueles meios imprescindível para a proteção da vítima.

8. Ainda, prevê o artigo 36.º n.º 1da Lei 112/2009, de 16 de Setembro que “A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta”, e no n.º 2 do mesmo artigo que “A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local”.

9. Pelo que mesmo que o regime excecional de controlo á distancia da referida regra de conduta se venha a desmontar imprescindível para a proteção da vítima a sua utilização só poderá ter lugar se o arguido, a vítima e as pessoas referidas no artigo 36.º, n.º 2 do citado diploma consentirem nessa utilização.

10. Só podendo o Tribunal prescindir dos referidos consentimentos se o juiz, de forma fundamentada, de direito e de facto, determinar que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima, cf. n.º 7 do mencionado dispositivo legal.

11. Pelo que nesse caso deverá igualmente resultar do acervo factual dado como provado, bem como da fundamentação da sentença, os motivos de facto e de direito que levaram o Tribunal a considerar imprescindível para a proteção dos direitos da vítima que o controlo seja efetuado por meios à distância, prescindindo dos consentimentos a que se reportam o artigo 36.º n.º 1 e n.º 2 da Lei 112/2009, de 16 de Setembro.

12. O dever constitucional e legal de fundamentação, consagrados nos artigos 205.º da CRP, no artigo 97.º n.º 5 do CPP prevêem, respetivamente, que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”, “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”.

…

14. Embora não se desvalorize os argumentos enunciados pelo Tribunal, consideramos, ser a fundamentação insuficiente nesta matéria, por não descrever factos que determine necessariamente que este meio de controlo da regra de conduta é imprescindível para a proteção da vítima, bem como ser imprescindível para a proteção dos seus direitos, que justifique prescindir dos consentimentos das pessoas referidas no artigo 36.º n.º 1 e 2 da Lei 112/2009 de 16 de setembro.

15. Na verdade resulta do próprio factos dados como provados na sentença e do próprio texto da mesma e da prova produzida em julgamento, nomeadamente a documental, não ser imprescindível efetuar por meios de controle à distância a regra de conduta.

Pois resultou provado e resulta dos autos:

16. Conforme consta da Sentença, no ponto 30 dos factos dados como provados, que o arguido não tem antecedentes criminais.

17. Conforme consta da Sentença, no ponto 25 da factualidade dada como provada, que o arguido é trabalhador, o qual continua a exercer as funções de mecânico…

18. … o arguido refez a sua vida tendo nova namorada, …

19. Conforme resulta do texto da sentença, no ponto 2.3 - Da convicção do Tribunal-folha6, último parágrafo, referindo-se este às declarações da vitima/assistente, que os factos dados como provados pelo Tribunal – agressões verbais e físicas- circunscreveram ao período em que se encontravam a coabitar, pois após a vitima se ausentar da residência nunca mais sucederam.

…

21. Ausência de factualidade que demonstre que o arguido tenha comportamentos obsessivos, persecutórios para com a vitima, resultando exatamente o contrário quer da versão da vitima, das testemunhas e do arguido, não constando assim da factualidade dada como provada na Sentença.

…

23. Ausência de factualidade que demonstre intenção do arguido de retaliar ou vingar-se ou repetir qualquer facto – agressão verbal ou física -, não constando da factualidade dada como provada tal facto.

24. Ausência de factualidade que demonstre que o Arguido tenha demonstrado interesse em reconciliar-se com a vítima o que pudesse proporcionar uma aproximação à vitima, …

25. A vitima quando questionada sobre esta questão diz que tem medo, sentimento do foro intimo da vitima, subjetivo, o qual veio a dar lugar ao facto dado como provado no ponto 23 da matéria dada como provada, mas do qual não se pode concluir que ela está efetivamente em perigo, até porque é das declarações da própria conforme já referido, que se conclui que o arguido nunca mais a contactou e que não se verificou qualquer episódio de agressão após a data de 2.04.2022, data em que deixou de coabitar com o arguido, …

26. Que o arguido no meio social onde se insere não tem problemáticas sociais/criminais, …

27. Que o arguido encontra-se bem inserido na comunidade, sendo considerado pessoa pacata e trabalhadora, …

28. Que ao arguido segundo as autoridades locais, não lhe são conhecidos outros ilícitos, …

29. Que o arguido não tem problemáticas de saúde, nem à data dos factos nem em data posterior, incluindo na data da elaboração do relatório social, conforme resulta do relatório neuropsicólogico …

30. Que o arguido não beneficia de apoio psicológico, tendo –se sujeitado a avaliação com a finalidade de realizar contra-prova da existência de risco em matéria conjugal atento o teor da DGRS no que a esta matéria concerne, …

31. Acresce que no decurso do Inquérito por despacho de 8-06-2022, a Fls_, com referência no CITIUS n.º 29465650, determinou-se a aplicação da medida de proteção por teleassistência à vítima, pelo período de seis meses.

32. Tendo nessa sequência resultado que a ofendida nunca mais foi importunada pelo arguido, nem houve tentativa de aproximação do arguido, apesar de terem estado na mesma cerimónia do Crisma do filho mais velho, …

…

34. Para além disso tendo o Tribunal ordenado por despacho de Fls_, a avaliação do risco atualizada, veio o OPC comunicar por oficio de 30- 09-2022, junto a Fls_ , com referência de citius 2042518, com base nas declarações da vitima que, a qualificação de baixo risco de violência a situação em concreto e, para além do mais que:

a) o ofensor não usou violência física contra a vitima, nem contra outros do agregado familiar,

b) o ofensor não ameaçou usar arma contra a vitima ou outro familiar, não ameaçou matar a vitima,

c) o ofensor não persegue a vitima,

d) o ofensor não demonstra ciúmes nem tenta controlar o que a vitima faz,

e) o ofensor não revela instabilidade emocional /psicológica,

f) o ofensor não tem problemas com o consumo de álcool ou outras drogas,

g) e que não existe conflito com a guarda / contacto dos filhos.

35. Dos autos, da prova produzida e da sentença não resulta assim a existência do preenchimento do requisito de imprescindibilidade para a proteção da vitima e dos seus direitos, nem consta da sentença fundamentação suficiente desse juízo, o qual só assim permitiria sujeitar o controlo desta regra de conduta aos meios de controlo à distância, permitindo ao Juiz prescindir dos consentimentos exigidos por lei, demonstrando-se assim tal imposição desajustada, injusta e desnecessária.

…

37. Pelo que a sentença violou as normas previstas no artigo 51.º do Código Penal, nos artigos 35.º e 36.º da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, no artigo 18.º da CRP, no artigo 205.º da CRP e no 97.º, n.º 5 do CPP.

…

39. Para além do supra exposto, e com fundamentação idêntica, no que se refere à falta/insuficiência de fundamentação da decisão, o arguido também não se conforma com a imposição de proibição de se aproximar da residência da vítima, no que concerne ao distanciamento inferior a 500 metros, imposta como regra de conduta como condição de suspensão da execução da pena de prisão.

40. Pois, no que se refere ao distanciamento, na proibição de se aproximar da residência da vitima, neste caso também o regime regra é o previsto no artigo 51.º do Código Penal, o qual prevê que “Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado, obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”, sendo que para além disso a lei não exige ou um impõe uma distância para cumprimento desta regra de conduta.

41. A decisão do Tribunal de suspender a pena de prisão sob condição de cumprimento da regra de conduta pelo arguido de proibição de se aproximar da residência da vitima a uma distância inferior a 500 metros não vem fundamentada, pois se o regime de imposição da regra de conduta de proibição de afastamento/proibição de aproximação é imperativo, já não o é quanto à distância decidida (500 metros, pelo que o Tribunal teria sempre que fundamentar e justificar tal decisão, o que não se verificou, já que a sentença não descreve os motivos de factos e de direito que determinaram a proibição de se aproximar da residência a 500 metros.

42. Pois na verdade, conforme resulta dos autos, a vitima reside na Rua ..., ... ..., ou seja no centro da cidade ..., pelo que 500 metros da sua residência implica um diâmetro de 1 KM o que implica na verdade que o arguido quase não possa circular na cidade ..., designadamente da sua avenida principal a Av.ª 1.º de Maio, a qual fica abrangida pelo raio de 500 metros e a qual dá acesso à maioria dos serviços e comércio, ao centro de saúde de ..., museus, e que permite a circulação em direção de várias localidades, tal como .... Além de que os serviços, comércio, o centro de saúde de ..., os museus de ... situam-se na maioria dentro do raio de 500 metros, a contar da residência da vitima.

43. Para mais, o arguido tem clientes na cidade ..., designadamente a sociedade B..., Lda, que ficam nesse raio de 500 metros a contar da residência da vitima, onde no âmbito da sua atividade de mecânico efetua no domicilio dos clientes, serviços de assistência de veículos.

44. Além disso, o arguido é proprietário de um apartamento na cidade ..., Cf. caderneta predial urbana junta a Fls_, com a certidão junta com o requerimento junto a Fls_ com referência citius n.º 2117335, pelo que para aceder ao referido apartamento tem de se deslocar e atravessar a avenida ... sita em ..., na localidade onde reside a Vitima, e a qual fica abrangida pelo raio dos 500 metros de proibição de aproximação da residência,

…

46. Posto isto, a imposição de distanciamento de 500 metros é desproporcional, injustificada, injusta e irrazoável.

47. A decisão do Tribunal de suspender a pena de prisão sob condição de cumprimento da regra de conduta pelo arguido de proibição de se aproximar da residência da vitima a uma distância inferior a 500 metros não descreveu os motivos de factos e de direito que determinaram esse distanciamento, pelo que que a decisão não vem fundamentada nesta parte, o que teria que ter acontecido já que tal distanciamento não é imperativo.

48. Além disso não resulta justificado, para proteger a vítima, dos próprios factos dados como provados na sentença, do próprio texto da mesma e da prova produzida em julgamento, nomeadamente a documental, impor um distanciamento de 500 metros, por não ser desnecessário, adequado e racional, conforme resulta das presentes conclusões constantes nos artigos 16 a 34, as quais se dão aqui por reproduzidas para vos devidos efeitos.

49. Assim sendo, a imposição de proibição de se aproximar da residência da vítima a uma distância não inferior a 500 metros, imposta como regra de conduta, como condição de suspensão da pena de prisão, violou as normas previstas no artigo 51.º do Código Penal, no artigo 18.º da CRP, no artigo 13.º da Declaração Universal dos Direitos

Humanos, no artigo 58.º da CRP, no artigo 1305.º do Código Civil, no artigo 374.º, n.º 2 e 97.º n.º 5 do CPP e no artigo 205.º, n.º 1 da CRP, o que, consubstancia vício de falta de fundamentação, pelo que a sentença é nula, o que expressamente se invoca e se requer que seja declarado.

…

3. Em resposta ao recurso, a Digna Magistrada do Ministério Público e a Assistente defendem a manutenção da sentença recorrida nos seus precisos termos.

4. Nesta Relação, o Digno Procurador – Geral Adjunto pronunciou-se, também, no sentido do não provimento do recurso.

5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre, agora, decidir.

II. A DECISÃO RECORRIDA

A primeira instância julgou a matéria de facto como a seguir se transcreve:

«Factos provados

…

1. O arguido AA e a assistente BB contraíram casamento, entre si, no dia 07.09.2002, tendo passado, desde essa data, a residir na mesma habitação, sita em Rua ..., em ..., concelho

2. No dia 10.03.2022, no interior da residência comum do casal, em hora não concretamente apurada, mas durante o período nocturno, o arguido entrou para o quarto do casal e fechou o mesmo à chave.

3. Nessa ocasião, tendo a assistente pedido ao arguido que a deixasse entrar no quarto, o mesmo retorquiu negativamente, sendo que a assistente se viu forçada a pernoitar no sofá da sala da residência.

4. No dia 13.03.2022, pelas 02h30m, no interior da residência comum do casal, encontrando-se BB a dormir no sofá da sala, e após o arguido solicitar à assistente para retomasse para o quarto e negando esta, o arguido acercou-se da mesma, saltou para cima do sofá onde a mesma se achava deitada, agarrou os braços da assistente, posicionando os mesmos acima da cabeça desta e, acto contínuo, proferiu as seguintes expressões, dirigindo-se à esposa: “eu mato-te”, “por vezes, aparece na televisão os homens a matar as mulheres e sem se saber o porquê”.

5. De seguida, o arguido saiu do sofá, voltou a agarrar, com as suas mãos, os braços de BB e, acto contínuo, arrastou a mesma, pelos braços, pelo chão da sala, em direcção à porta de entrada da residência, enquanto dizia à assistente que a iria por fora de casa, uma vez que a casa pertencia aos pais do arguido.

6. Nesta sequência, CC, filho mais novo do casal, nascido a .../.../2003 - que se encontrava, até então, a dormir num quarto sito no mesmo piso da habitação -, acordou, dirigindo-se para o local onde a assistente a e o arguido se encontravam, tendo-se deparado com o arguido a arrastar BB pelo chão, nos termos supra descritos, tendo a criança pedido ao progenitor que cessasse aquela conduta, sendo que, neste contexto, o arguido acedeu ao pedido do filho, tendo, nesse momento, largado a assistente.

7. Na sequência da conduta do arguido descrita em 4) a 6), BB sofreu dores e incómodos nas partes do corpo atingidas, bem como hematomas nas regiões atingidas.

8. Na mesma ocasião referida em 4) a 7), breves momentos volvidos, o arguido desferiu, com a sua mão fechada, várias pancadas nos móveis existentes na habitação.

9. Nesta sequência, CC pediu à assistente que fosse dormir para o quarto de DD, filho mais velho do casal, nascido a .../.../2009, e que a mesma escondesse as facas de cozinha, para que o arguido não as encontrasse.

10. No dia seguinte, 14.03.2022, em hora não concretamente apurada, também no interior da residência comum do casal, o arguido dirigiu à assistente a seguinte expressão: tu foge daqui, se não, não sei o que te faço.”

11. Ao proceder da forma descrita, e em todas as ocasiões mencionadas, o arguido teve intenção de atingir e molestar física e psicologicamente BB, bem sabendo que a mesma era sua esposa, bem sabendo que, naquelas ocasiões, se encontrava na residência comum do casal, e que, ao proceder da forma descrita, em todas as ocasiões referidas, a magoava e lhe causava transtorno emocional.

12. O arguido teve, ainda, em todas as ocasiões supra referidas, intenção de perturbar e humilhar BB, de a fazer sentir-se inquieta, e de a fazer temer pela sua integridade física e, até, pela vida.

13. O arguido sabia que as suas condutas eram idóneas a provocar inquietação e medo em BB, e de a fazer temer pela sua integridade física e pela sua vida, bem como a limitar a liberdade de decisão e acção desta.

14. Mais sabia o arguido que, ao praticar os factos descritos, que se encontrava no interior da residência comum do casal, que os dois filhos menores do casal se encontravam a dormir naquela mesma residência, e que poderiam aperceber-se da situação – como, efectivamente, aconteceu, relativamente ao filho mais novo do casal, supra identificado -, mas não se absteve de proceder da forma descrita, com a consciência de que os filhos, por serem tão jovens, eram pessoas particularmente indefesas e susceptíveis de ficar abaladas com tais comportamentos, tendo agido indiferente a essa circunstância.

15. O arguido agiu sempre, em todos os momentos descritos, de forma voluntária, deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente punidas.

Mais se provou:

16. Em data não concretamente apurada mas ocorrida no período festivo do Natal de 2021, no interior da residência comum do casal e na presença do filho DD, menor de idade, após a assistente dizer ao arguido que iria tomar café com uma amiga, o arguido dirigiu-se à assistente e, em acto contínuo, desferiu-lhe uma bofetada na face.

17. Na sequência do referido em 16), a assistente sentiu dores e incómodos nas partes do corpo atingidas.

18. No período compreendido após a celebração do casamento e a separação definitiva do casal em 02.04.2022, residindo a assistente com o arguido, as discussões com a assistente tiveram, na sua origem, nos ciúmes e desconfianças do arguido com a vítima, e no decurso destas o arguido dirigia-se à assistente dizendo-lhe que não valia nada e era uma merda; sendo que, em algumas das ocasiões em que o casal discutia o arguido havia ingerido bebidas alcoólicas, exaltando-se com maior facilidade e revelando maior agressividade.

19. No período compreendido em 18) há cerca de cinco anos, a assistente e o arguido separaram-se entre si, por uma vez, sendo que, após retomarem contactos, reconciliaram-se, passando, novamente, a residir juntos com os dois filhos.

20. Nas ocasiões referidas em 4) a 9) e 16 e 17), a assistente não recebeu assistência médica procedendo ao tratamento na residência.

21. Após os factos descritos em 2) a 10), a assistente deixou a residência no dia 02.04.2022.

22. Na presente data a assistente continua a temer que o arguido possa atentar contra a sua vida e integridade física.

…

26. O arguido nunca realizou acompanhamento ou tratamento para a problemática de alcoolismo declarando apenas consumir álcool quando socialmente com os amigos, admitindo, nestas situações abusar no seu consumo.

…

28. O arguido é pessoa considerada na comunidade em que se insere, beneficiando do apoio da sua família.

29. Na pendência dos presentes autos e após início da audiência de discussão e julgamento, o arguido beneficia de acompanhamento clínico e psicológico, tendo sido sujeito - voluntariamente e em clínica por este escolhida - a uma avaliação neuropsicológica no período compreendido entre 16.12.2022 a 06.01.2023, junta a fls. 395 v a 396, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

30. O arguido não possui antecedentes criminais.

(…) Factos não provados

…

III. QUESTÕES A DECIDIR

As questões a decidir são as seguintes:

- Violação do dever de fundamentação;

- Imposição do afastamento da residência da vitima a uma distância a menos de 500

- Controlo à distância do cumprimento das regras de conduta fiscalização regras de conduta que protejam a vitima;

IV. DO MÉRITO DO RECURSO

1. Violação do dever de fundamentação

Para o Recorrente, o Tribunal a quo não indicou os motivos de facto e de direito que determinaram a subordinação da suspensão da execução da pena ao afastamento da residência da vitima a uma distância de 500 metros e a imprescindibilidade do controlo à distância do cumprimento das regras de condutas.

O mesmo é dizer que, sem o invocar expressamente, aponta à sentença recorrida o vicio da nulidade previsto no artigo 379.º, n.º 1, por referência ao artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

É por demais sabido que que as decisões judiciais, em particular as sentenças, devem ser fundamentadas, nos termos do artigo 205.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, devendo fundamentação ser exteriorizada em texto perceptível para os destinatários, em ordem, a por um lado, garantir, a sindicância da legalidade do acto, e, por outro, convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca a sua correcção e justiça, sendo ainda, um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso, como um meio de disciplina. (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III volume, página 289);

Também não constitui novidade afirmar-se que a fundamentação consiste na enumeração dos factos provados e não provados, e bem assim, na exposição anato quanto possível completa, ainda que concisa dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação do exame critico da prova que serviram para formar a convicção do Tribunal (artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).

A omissão deste dever determina a nulidade da sentença, de conhecimento oficioso, conforme preceitua o artigo 379.º, n.º 1, do mesmo diploma.

Porém, como sublinha o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de maio de 2007 (Processo n.º 247/07), recorrentemente citado a propósito do dever de fundamentação, a fundamentação decisória não tem que preencher uma extensão épica, sem embargo de dever permitir ao seu destinatário directo e à comunidade mais vasta dos cidadãos, que sobre o julgado exerce um controlo indirecto, apreender o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal decisão.

O dever de fundamentação não tem de ser exaustivo, prolixo, bastando que o texto seja objectivo, suficientemente claro e perceptível pelo leitor, do raciocínio seguido pelo julgador para decidir, como decidiu, as questões submetidas à sua apreciação.

No caso vertente, a sentença começa por descrever, nos factos provados, as circunstâncias em que ocorreram as agressões e as ameaças praticadas pelo arguido na pessoa da vitima; as discussões por motivos de ciúmes e desconfianças, a exaltação e agressividade do arguido após ingerir bebidas alcoólicas, a recusa de tratamento para a problemática do alcoolismo, e os sentimentos de medo e receio da assistente que o Recorrente concretize das ameaças contra a vida e integridade física daquela.

Depois de considerar que inexistem factos que devam ser dados como não provados, o Tribunal a quo procede ao exame critico da prova, nos termos supra descritos, após o que indica as razões de facto e de direito pelas quais determinou a suspensão da execução da pena de prisão nos moldes decididos.

Lê-se na sentença recorrida:

«[…] tendo presente o supra expedido quanto ao regime especial e imperativo no que respeita ao regime imposto pela denominada Lei da Violência doméstica e considerando o circunstancialismo supra exposto, avaliando as exigências de prevenção especial de socialização que se fazem sentir, a suspensão ficar sujeita ao regime de prova (…).

Por outro lado, embora seja de ponderar a aplicação da pena acessória de proibição de contactos - conforme decorre do regime previsto na Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, sendo sempre de incluir regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio - cumpre ainda notar que há que ponderar o impacto que uma proibição de contactos, com utilização de meios de vigilância electrónica para fiscalização do cumprimento, sempre terá não apenas ao condicionar e limitar a liberdade e privacidade do arguido, mas também tais direitos fundamentais da vítima, havendo que concluir-se pela indispensabilidade de tais meios técnicos de controlo à distância para protecção da vítima, para justificar a sua aplicação.

Ora, no caso em apreço, considerando o dado como provado, enquanto referenciais efectivos fundamentais, afigura-se-nos que a protecção dos direitos da vítima resultará acautelada por via da aplicação ao arguido, como regra de conduta (cf. artigo 52.º, n.º2 do Código Penal e 34º-B da lei n.º 112/2009) a obrigação de afastamento do condenado da vítima e a proibição de contactar a assistente por qualquer meio (por si ou por interposta pessoa) seja presencialmente, seja telefonicamente através de mensagens escritas ou voz, ou de qualquer tipo de comunicação possibilitado pelas redes sociais e proibição de se aproximar da residência de BB a uma distância inferior a 500 metros, sendo tais proibições a fiscalizar por meios de controlo à distância, por ora, por igual período (não obstante na execução se e verificada eventual atenuação das existências punitivas poder tal regra de conduta ser alterada, nos termos do artigo 492º do Código de Processo Penal) (…).

Quanto à imprescindibilidade da protecção da vitima, o Tribunal recorrido acrescentou aos argumentos anteriores, o facto do o arguido responsabilizar a assistente pelo presente processo, não se tendo consciencializando do desvalor das condutas que praticou.

Por tudo que precede, entendeu a Senhora Juiz que se encontra perfeitamente justificado, em nome da proteção da vítima, que a subordinação da suspensão à proibição de contactos com a BB seja sujeita a meios de controlo à distância adequados definidor pelos serviços de reinserção social previstos nos arts. 34º-B, 35º e 36º, nº 7 da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, sem prejuízo de afigurando-se adequado e necessário, o uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 6 do artigo 20.º, dispensando-se o consentimento da vítima e do arguido para o efeito – bem como das pessoas previstas no nº 2 do art. 36º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro –, uma vez que imperiosas razões de proteção de BB se fazem sentir nestes autos.».

Deste modo, são elencadas as razões de facto e de direito que determinaram a imposição de afastamento da vitima a uma distância de 500 metros e a essencialidade do controlo à distância do cumprimento das regras de injunção, observando-se, assim, dever de fundamentação na tripla vertente: enumeração dos factos provados e não provados, exame critico da prova e razões de direito.

Não assiste, pois, razão ao Recorrente.

2. Imposição de afastamento da vitima a uma distância de 500 metros

2.1. Necessidade do afastamento da vitima

Insurge-se o Recorrente contra a imposição da regra de conduta de afastamento da vitima a uma distância de 500 metros, como condição da suspensão da execução da pena de prisão.

Para tanto alega, que tal imposição representa si para uma obrigação cujo cumprimento não é razoavelmente de lhe exigir, nos termos do artigo 51.º, do Código Penal, já que implica uma restrição e limitação ao direito de circulação, de acesso a bens essenciais e serviços, o direito ao trabalho e o direito de propriedade ao imóvel situado a menos de 500 metros da residência da vitima, pelo período de 2 anos e oito meses.

Vejamos se assim é.

Dispõe o artigo 50º do Código Penal:

A suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, pode ser suspensa, se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

A suspensão da execução da pena de prisão, pena de substituição em sentido próprio, tem como objectivo de política criminal, «(…) o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos – «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. (…). Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência. (…)

Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...).

Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise.». (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 343 e 344).

Para aplicação desta pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do condenado, suas condições de vida, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos, sendo necessário, em segundo lugar, que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade. [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de fevereiro de 2008, (www.dgsi.pt)].

A suspensão da execução da pena depende, assim, da ponderação de todas as circunstâncias concretas que permitam antecipar um juízo sobre o comportamento futuro do arguido, de forma a salvaguardar as finalidades da punição previstas no artigo 40º do Código Penal: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Na formulação deste juízo o tribunal deve correr um risco prudente pois a prognose é uma previsão, uma conjectura, e não uma certeza. Quando existam dúvidas sérias e fundadas sobre a capacidade do agente para entender a oportunidade de ressocialização que a suspensão significa, a prognose deve ser negativa e a suspensão negada (cf. Leal Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, 1º Vol., pág. 444 e Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344).

A suspensão da execução da pena não depende, assim, apenas e só, da formulação de um juízo de prognose favorável radicado exclusivamente em considerações de prevenção especial de socialização, exigindo, também, que à suspensão não se não oponham, em absoluto, as necessidades de prevenção e reprovação do crime.

Por isso, existindo razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (cf. Figueiredo Dias, ob. citada, págs. 344 e 345).

A suspensão da execução da prisão pode revestir três modalidades: a) a modalidade simples (artigo 50.º, do Código Penal); b) a modalidade subordinada ao cumprimento de deveres e regras de conduta (artigos 51.º e 52.º, do Código Penal); e c) e a modalidade acompanhada de um regime de prova (artigo 53.º e 54.º do Código de Processo Penal).

Nos termos do artigo 52.º, n.º 1, do Código Penal, as regras de conduta destinam-se a promover a reintegração do condenado na sociedade, evitando o cometimento de futuros de crimes.

Sofrem, contudo, duas limitações: a) não podem, em caso algum, representar para o condenado, obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir e b) devem ser adequadas e proporcionais aos fins almejados - (artigo 51.º, n.º 1, ex vi artigo 52.º, n.º 4, do Código Penal).

A eliminação e prevenção da violência doméstica é uma exigência da dignidade e do respeito pela pessoa humana. Todos gozam do direito a viver sem violência, reforça a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e Combate à Violência Doméstica, mais conhecida pela Convenção de Istambul (aprovada em 11 de maios de 2011, em Istambul, aprovada pela Assembleia da República n.º 12/2013, de 14 de dezembro de 2012 e ratificada pelo Decreto do Presidente n.º 13/2013, de 21 de janeiro, entrando em vigor em Portugal em 1 de agosto de 2014), e todos os mecanismos e instrumentos destinados a prevenir e a combater este tipo de criminalidade.

Em Portugal, os sucessivos Planos Nacionais Contra a Violência Doméstica, actualmente integrado na Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação – Portugal + 2018-2030, têm vindo a definir um conjunto de Objetivos Estratégicos, nos quais se inscrevem, dois interesses em conflito: a prevenção e protecção das vitimas e a intervenção junto das pessoas agressoras, promovendo uma cultura de responsabilização dos agressores.

É neste quadro que surge a subordinação da suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres e regras de conduta prevista no artigo 34.º B, do Regime Jurídico aplicável à Prevenção da Violência Doméstica, à Protecção e à Assistência das suas Vitimas, aprovado pela Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, introduzida pela Lei n.º 129/2015 de 3 de setembro, alterada pela Lei 57/ 2021 de 16 de agosto.

A proibição de contactos e de aproximação do agressor à vitima constituem, assim, um dos meios para, por um lado, assegurar a proteção e segurança às vítimas e diminuir o seu risco de revitimização, e, por outro, permitir que o arguido interiorize, a ilicitude da sua conduta.

Daí que o artigo 34.º B citado determine que a suspensão da pena de prisão, seja sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta que protejam a vítima, designadamente o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.

E bem se compreende que assim seja. Sabendo-se que as vitimas deste tipo de crime, correm um risco acrescido de intimidação, retaliação e vitimização secundária ou repetida, requerendo especial atenção e necessidade de protecção, quis o legislador definir normas de protecção à parte mais frágil, garantido a sua exequibilidade prática.

O que significa, que o regime regra nos casos de condenação de um agente pela prática do crime em causa, em pena de prisão suspensa na sua execução, será o da sua subordinação à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre incluindo regras de conduta de protecção da vítima (…). O que redunda, em outras palavras, que a não imposição de um tal regime conducente a facultar a suspensão da execução da pena de prisão, há-de ser excepcional e devidamente fundamentado [Acórdão desta Relação de Coimbra de 12 de abril de 2018, Relator: Brizida Martins].

Para o legislador, a suspensão da execução da pena de prisão pela prática de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º do Código Penal, só acautelará as finalidades preventivas (geral e especial), se condicionada às regras de conduta de protecção das vitimas especialmente previstas no artigo 34.º B citado.

Consagra-se, assim, um regime especial de suspensão da execução que se sobrepõe ao regime geral regulado no artigo 51.º e 52.º do Código Penal.

No caso vertente, o Tribunal a quo ajuizou que, o arguido, se sujeito às regras de conduta impostas, pode, em liberdade, tomar consciência da necessidade de inverter o comportamento agressivo e interiorizar o desvalor da sua conduta, ao mesmo tempo que protege a vitima das investidas do Recorrente.

E, neste equilíbrio, a suspensão da execução da pena, com a obrigação de afastamento da vitima, revela-se revela adequada, suficiente e proporcional às exigências de prevenção, conforme o constitucionalmente consagrado no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, o disposto pelo artigo 5º, n.º 1 al. a) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os critérios legais para escolha e medida concreta da pena, determinados pelos artigos 40.º, 71.º e 50.º, do Código Penal e artigo 34.º B da Lei 112/2009.

Tudo para concluirmos que, a sentença recorrida não merece a critica feita pelo Recorrente.

2.2. A distância de 500 metros

Questiona o Recorrente a medida do afastamento da vitima num raio de 500 metros, porquanto não decorre dos factos provados a necessidade de fixar aquela distância, impeditiva de aceder o à maioria dos serviços e comércio, ao centro de saúde e museus; de exercer a sua actividade de mecânico ao domicilio, nomeadamente, cliente B..., Lda e de aceder ao apartamento que possui em

Fixada a necessidade de o arguido se afastar da vitima, vejamos se a distância de 500 metros é necessária, adequada e proporcional aos fins que visa atingir.

As regras de conduta são determinadas em função da imagem global dos factos devendo adequar-se às exigências de prevenção geral e especial exigidas no caso concreto e ás concretas necessidades de protecção da vitima, e, não podem, em caso algum, representar para o condenado, obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir [artigo 51.º, n.º 2, aplicável por força do artigo 52.º, n.º 4, todos do Código Penal].

A determinação da medida de afastamento da vitima, não fugindo a estas regras, há que ter em consideração a factualidade provada, nomeadamente as condições pessoais do agente, de modo a não frustrar, de um lado, os efeitos pedagógico e educativo que se pretende extrair da medida (promover a reintegração do agente na sociedade) e, por outro, a protecção da vitima.

No caso vertente, o Tribunal recorrido, ao fixar a proibição de aproximação a distância de 500 metros, não considerou, por um lado, as condições pessoais do arguido, nomeadamente, a necessidade de assistência ao domicilio dos veículos dos seus clientes (v.g. a empresa B..., Lda); o acesso ao apartamento de que é proprietário, situados na zona de proibição, e, por outro o risco que correria a vitima se fosse fixada uma distância inferior.

Ora, se atendermos à factualidade apurada, ao espaço que medeia entre a residência da assistente e o local onde situa o apartamento do Recorrente ou a empresa B..., Lda e, ainda que o arguido nunca mais contactou, nem importunou a vitima desde o dia .../.../2022, não se vislumbram razões que justifiquem o afastamento de 500 metros para prevenir o risco de futuras agressões e aproximações do arguido à vitima.

Na verdade, o risco de violência doméstica, tendo por base as declarações da vitima, tem vindo a diminuir, de médio, em 7 de junho de 2022 (fls. 18 a 23) e 1 de julho de 2022 (fls. 75 a 77), para baixo, em 29 de julho de 2022 (fls. 296 a 298) e 4 de outubro de 2002.

Termos, em que assistindo razão ao recorrente, se reduz para 250 metros a distância em que é proibido ao arguido aproximar-se da vitima, por ser mostrar justificada e razoável perante os interesses em conflito: a protecção da vitima e a promoção da reintegração do arguido na sociedade e pedagógico que se pretende atingir.

3. 2. Controlo à distância do cumprimento das regras de conduta fiscalização regras de conduta que protejam a vitima;

O controlo por meios electrónicos da proibição de contactos e de aproximação à vitima pode ser imposto, nos termos dos artigos 35.º e 36.º, da Lei n.º 112/09, como regra de conduta condicionante da suspensão da prisão (artigos 34.º B da Lei n.º 112/2009 e artigo 52º do Código Penal), como pena acessória (artigo 152º nºs 4 e 5 Código Penal), como injunção e regra de conduta na suspensão provisória do processo (artigo 281º Código de Processo Penal), e como medida de coacção urgente (artigo 31º da Lei 112/2009).

Por outro lado, quando aplicadas por efeito da suspensão da prisão, a revogação, alteração e extinção das medidas de afastamento fiscalizadas por meios técnicos de controlo à distância estão sujeitas ao regime geral aplicável aos deveres e às regras de conduta estabelecidas nos artigos 55.º a 57.º do Código Penal (artigo 35º, n.º 5, da Lei 112/2009).

O artigo 35.º, da Lei n.º 112/2009, preceitua que o tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.

O controlo à distância é efetuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados [artigo 35.º, n.º 2, da Lei n. º112/2009]

O controlo à distância cabe aos serviços de reinserção social e é executado em estreita articulação com os serviços de apoio à vítima, sem prejuízo do uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 6 do artigo 20.º [artigo 35.º, n. º32, da Lei n. º112/2009

Para efeitos da fiscalização das medidas através de controlo à distância, o juiz solicita prévia informação aos serviços encarregados do controlo à distância sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou do agente. [artigo 35.º, n.º 4, da Lei n. º112/2009 e artigo 7.º n.º 2, da Lei 33/2010, de 6 de setembro]

Por seu turno, o artigo 36.º estabelece, no seu n.º 1 e 2, que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta e, ainda, do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.

Tais consentimentos são revogáveis a todo o tempo [artigo 36.º n.º 6, da Lei n.º 1112/2009].

Por fim o n.º 7, do mesmo artigo 36.º e diploma, dispensa aqueles consentimentos, sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima

A utilização dos meios técnicos de controlo à distância, enquanto instrumentos de fiscalização do cumprimento das medidas de proibição e imposição de condutas, fixadas em contexto de violência doméstica, depende, assim:

a) do consentimento do arguido, da vitima, das pessoas que vivam com o arguido e das pessoas que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido em determinado local ou;

b) da dispensa judicial do consentimento das pessoas que o devam prestar, sempre se mostre imprescindível o uso de tais meios para a protecção da vitima

A utilização de meios de vigilância electrónica do cumprimento da medida visa essencialmente a protecção da vitima, e depende, não só da verificação de um concreto juízo de essencialidade/imprescindibilidade para a protecção da vitima, mas também da obtenção de consentimento do arguido, da vítima e das pessoas que vivam com o agente ou a vítima e das que possam ser afectadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local, excepto se o Tribunal, em decisão fundamentada, face às circunstâncias concretas, ponderando os valores em conflito, conclua que a aplicação daqueles meios técnicos se torna imprescindível/essencial para a protecção dos direitos da vitima [Acórdão desta Relação de 10 de julho de 2018, Relatora: Maria José Nogueira].

A utilização de meios técnicos de controlo à distância (vigilância eletrónica), deve, ainda, observar, o formalismo estatuído na Lei n.º 33/2010, de 2 de setembro. É decidida por despacho do juiz, a requerimento do Ministério Público ou do arguido, durante a fase do inquérito, e oficiosamente ou a requerimento do arguido ou condenado, depois do inquérito [artigo 7.º n.º 1] e é sempre precedida de audição do Ministério Público, do arguido ou condenado [artigo 7.º, n.º 3],

A utilização da vigilância electrónica para fiscalização do cumprimento das regras de conduta condicionantes da suspensão da execução da pena, não é arbitrária, obedece a pressupostos e formalismos legais garantes do respeito da dignidade humana e dos direitos fundamentais daqueles que são afectados por tal medida, nomeadamente, o direito à reserva da vida privada previsto no artigo 26.º, da Constituição da República Portuguesa.

Revisitados os autos, constata-se que o Tribunal não levou a cabo nenhuma diligência para obter o consentimento do arguido e das pessoas directamente afectadas para o eventual controlo por meios electrónicos, nos termos do artigo 36.º, 3 a 6 da Lei 112/2009;

De igual modo e ao arrepio do artigo 7.º, n.º 3, da Lei n. 33/2010, não procedeu à audição prévia do arguido e do Ministério Público.

Como também não solicitou aos serviços de reinserção social a pertinente informação sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido e a sua compatibilidade com as exigências da vigilância electrónica [artigo 7.º, n.º 2, da Lei 30/2010, e artigo 35.º n.º 4, da Lei 112/2009].

Mas, centremo-nos, agora, nos fundamentos tidos em conta pelo Tribunal recorrido para decidir a fiscalização das regras de conduta por meios técnicos à distância, dispensando o consentimento do arguido, a saber:

«Tendo presente o supra expedido quanto ao regime especial e imperativo no que respeita ao regime imposto pela denominada Lei da Violência doméstica e considerando o circunstancialismo supra exposto, avaliando as exigências de prevenção especial de socialização que se fazem sentir, a suspensão ficar sujeita ao regime de prova ao que aludem os artigos 34º-B da Lei 112/2009 e 53º do C.P., subordinada pois ao acompanhamento da DGRSP e incluindo avaliação da necessidade de encaminhamento para programa destinado a agressores em contexto de violência doméstica e/ou acompanhamento psicológico/psiquiátrico (o que o arguido já consentiu), será potenciada a sua integração na sociedade, a tal não se opondo inexoravelmente as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir; como forma de reforço da consciencialização e interiorização do desvalor da conduta em causa nos autos, devendo o arguido ser acompanhado pelos serviços de reinserção social e ao cumprimento de plano de reinserção social que ao mesmo vier a ser proposto e a homologar oportunamente pelo Tribunal (cf. art. 54º do C.P. e art. 494º, n.º 3 do C.P.P.);

Por outro lado, embora seja de ponderar a aplicação da pena acessória de proibição de contactos - conforme decorre do regime previsto na Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, sendo sempre de incluir regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio - cumpre ainda notar que há que ponderar o impacto que uma proibição de contactos, com utilização de meios de vigilância electrónica para fiscalização do cumprimento, sempre terá não apenas ao condicionar e limitar a liberdade e privacidade do arguido, mas também tais direitos fundamentais da vítima, havendo que concluir-se pela indispensabilidade de tais meios técnicos de controlo à distância para protecção da vítima, para justificar a sua aplicação.

Ora, no caso em apreço, considerando o dado como provado, enquanto referenciais efectivos fundamentais, afigura-se-nos que a protecção dos direitos da vítima resultará acautelada por via da aplicação ao arguido, como regra de conduta (cf. artigo 52.º, n.º2 do Código Penal e 34º-B da lei n.º 112/2009) a obrigação de afastamento do condenado da vítima e a proibição de contactar a assistente por qualquer meio (por si ou por interposta pessoa) seja presencialmente, seja telefonicamente através de mensagens escritas ou voz, ou de qualquer tipo de comunicação possibilitado pelas redes sociais e proibição de se aproximar da residência de BB a uma distância inferior a 500 metros, sendo tais proibições a fiscalizar por meios de controlo à distância, por ora, por igual período (não obstante na execução se e verificada eventual atenuação das existências punitivas poder tal regra de conduta ser alterada, nos termos do artigo 492º do Código de Processo Penal), sem prejuízo dos contactos sem prejuízo dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais.

Em suma, o Tribunal decide suspender a execução da pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, por igual período, com regime de prova, assente em plano de reinserção social, executado com a vigilância e apoio da DGRSP, durante o tempo de duração da suspensão, incluindo como deveres/regras de conduta:

a) a obrigação de responder a convocatórias dos serviços de reinserção social;

b) a obrigação de receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição, informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;

c) encaminhamento para programa destinado a agressores em contexto de violência doméstica;

d) avaliação da necessidade de realização de tratamento para o alcoolismo e subsequente realização de tratamento caso este se viesse a revelar necessário ao qual o arguido já deu o seu assentimento.

e) proibição de se aproximar e de contactar BB, por qualquer meio, por si ou por interposta pessoa, seja presencialmente, seja telefonicamente através de mensagens escritas ou voz, ou de qualquer tipo de comunicação possibilitado pelas redes sociais e proibição de se aproximar da residência de BB a uma distância inferior a 500 metros, sendo tais proibições a fiscalizar por meios de controlo à distância, por ora, por igual período (não obstante na execução se e verificada eventual atenuação das existências punitivas poder tal regra de conduta ser alterada, nos termos do artigo 492º do Código de Processo Penal), sem prejuízo dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais.

Sendo que, como se disse, tudo ponderado, considerando que o arguido responsabiliza a assistente pelo presente processo, não consciencializando o desvalor das condutas que praticou, o Tribunal entende que se encontra perfeitamente justificado, em nome da proteção da vítima, que a subordinação da suspensão à proibição de contactos com a BB seja sujeita a meios de controlo à distância adequados definidor pelos serviços de reinserção social previstos nos arts. 34º-B, 35º e 36º, nº 7 da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, sem prejuízo de afigurando-se adequado e necessário, o uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 6 do artigo 20.º, dispensando-se o consentimento da vítima e do arguido para o efeito – bem como das pessoas previstas no nº 2 do art. 36º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro –, uma vez que imperiosas razões de proteção de BB se fazem sentir nestes autos.».

Nestes motivos não encontramos factos que justificam a indispensabilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância para protecção da vítima e a imprescindibilidade da dispensa do consentimento do arguido.

De acordo com os factos provados n.ºs 2, 4, 5, 6 e 10, o arguido, nos dias 10, 13 e 14 de março de 2022, agrediu e ameaçou a vitima que a iria matar, se ela não saísse de casa, porque a casa pertencia aos pais dele, o que acabou por acontecer no dia 2 de abril de 2022 (facto provado n.º 21), minimizando, assim, o risco de novas agressões.

Note-se, aliás, que, como já acima se referiu, o risco de violência diminuiu de médio para baixo, porquanto, o arguido não persegue a vitima, não demonstra ciúmes nem tenta controlar o que a vitima faz, não revela instabilidade emocional /psicológica e não tem problemas com o consumo de álcool ou outras drogas, inexistindo conflito com a guarda / contacto dos filhos, (avaliação do risco para situações de violência doméstica de 4 de outubro de 2023), factos estes não contraditados pelo Relatório Social de fls. 361 a 363.

É certo que o relatório social reporta a probabilidade de ocorrerem comportamentos agressivos em contexto conjugal, devido a problemas de ajustamento psicossocial (problemas de relacionamento conjugal recentes), mas não é menos certo, que, para além de se desconhecerem as razões que conduziram a tal conclusão, baseou-se apenas na relação entre o ex-casal, quando ainda viviam juntos, sem atender a nenhum dos factos referidos na anterior avaliação do risco.

Ora, não ressalta dos factos provados, nem dos autos, que o arguido alguma vez, tenha tido um comportamento persecutório da vitima e/ou tenha manifestado qualquer intenção de dela se aproximar e/ ou de se vingar da mesma. Ademais, é a própria vitima que afirma que o arguido, desde que ela saiu de casa, nunca mais a procurou, contactou ou agrediu.

Desta feita, não vislumbramos, na factualidade apurada, circunstâncias concretas que apontem no sentido de o arguido poder vir a incumprir as regras de conduta (contactando ou aproximando-se da vitima, fora das condições impostas na sentença recorrida), e/ ou permitam formular o juízo de imprescindibilidade de protecção da vitima a reclamar a fiscalização daquelas medidas, através de meios técnicos de controlo à distância.

Pelo que, neste particular, tem razão o Recorrente, devendo proceder este segmento do recurso.

V. DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os Juízes que compõem a 5ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, AA e, consequentemente:

a) Altera-se a regra de conduta fixada como condição da suspensão da execução da prisão no ponto b.5 do dispositivo da sentença recorrida, para o seguinte:

b. 5) proibição de se aproximar e de contactar BB, por qualquer meio, por si ou por interposta pessoa, seja presencialmente, seja telefonicamente através de mensagens escritas ou voz, ou de qualquer tipo de comunicação possibilitado pelas redes sociais e proibição de se aproximar da residência de BB a uma distância inferior a 250 metros, sem prejuízo dos contactos relativos ao exercício das responsabilidades parentais.

b) Revoga-se a sentença recorrida no segmento em que determinou a fiscalização dos deveres/regras de conduta através de meios técnicos de controlo à distância.

c) Em tudo o mais, mantém-se a sentença recorrida.

Coimbra, 12 de junho de 2023