124/19.0GBAMT.P1-A.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

Não admitindo o acórdão do tribunal da Relação recurso para o STJ, o mesmo transita logo que decorrido o prazo para arguir nulidades (art. 379.º do CPP) ou requerer a correcção da decisão (art. 380º do CPP) ou para interpor recurso para o tribunal Constitucional (art. 75.º, n.º 1 da Lei 28/82, de 15/11).

Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção:

I.1. No processo comum singular nº 124/19.0GBAMT do Juízo local criminal ..., o arguido AA foi julgado e, a final, absolvido da prática de um crime de injúrias p. e p. no artº 181º do Cód. Penal, tendo sido julgado improcedente o pedido civil deduzido pelo demandante e assistente BB.

2. Inconformado, recorreu o assistente para o Tribunal da Relação do Porto, suscitando, entre o mais, uma deficiência na gravação das declarações por si prestadas em audiência, a qual – em seu entendimento – afecta a validade do acto praticado, solicitando a reparação dessa irregularidade.

Por acórdão proferido em 12 de Outubro de 2022, o Tribunal da Relação do Porto, invocando a jurisprudência fixada pelo AUJ nº 13/2014 de 03/07/2014 [1], considerou sanada a nulidade arguida, porque suscitada esgotado que estava o prazo de 10 dias, contados sobre a sessão da audiência em que a mesma teve lugar, e concluiu negando provimento ao recurso e confirmando a sentença recorrida.

II.1. O assistente interpôs, então, para este Supremo Tribunal de Justiça, o presente recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada, entendendo que o acórdão recorrido foi proferido contra a jurisprudência fixada no Assento nº 2/2003, de 16/1/2003: “Sempre que o recorrente impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, em conformidade com o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, a transcrição ali referida incumbe ao tribunal”.

Formula as seguintes conclusões:

«• O artigo 446.º estabelece a verdadeira garantia da uniformização da jurisprudência. Ela consiste no controlo difuso das decisões contrárias pelo próprio STJ, por via da interposição obrigatória do recurso;

• É claro que, ao invés do que ocorria com os Assentos que o art. 2° do CC de 1966 integrava nas fontes normativas, os Acórdãos de Uniformização de Jurisprudência (AcUJ) não gozam de força vinculativa a não ser no âmbito do processo em que são proferidos (art. 4º, n° 1, da LOSJ). (Abrantes Geraldes in Texto que serviu de base à intervenção programada no Colóquio realizado no Supremo Tribunal de Justiça, no dia 25-6-15)

• Os poderes do STJ não estavam regulados expressamente na versão inicial do CPP. A Lei n.° 59/98 de 25/8 de 25/8, previu o poder do STJ em proceder ao reexame da jurisprudência que considerasse ultrapassada. A lei n.° 48/2007 estabilizou as areias movediças e assim o recurso previsto no artigo 446.° é um verdadeiro recurso extraordinário que só pode ser interposto no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida. Isto não prejudica a utilização dos meios da impugnação ordinária da decisão, mesmo quando esta tenha contrariado um acórdão uniformizador anterior;

• Por outro lado, os assentos tinham como fundamento garantir a certeza, a segurança da ordem jurídica, criando princípios normativos vinculativos dos tribunais, das autoridades públicas e dos cidadãos, no sentido de que as normas que foram objecto de discussão interpretativa passassem a ser interpretadas de determinada maneira.

• Com a revogação do artigo 2.º do C.Civil pelo artigo 4.º n.° 2 do DL. 359-A/95 de 12/12 foi criado um sistema de formação de acórdãos uniformizadores de jurisprudência e foram equiparados a estes os assentos existentes.

• Com este novo regime deixou de haver, legalmente, uma vinculação dos tribunais judiciais a estes acórdãos. Quis-se implantar um sistema de uniformização jurisprudencial assente na autoridade dos acórdãos, que se devem impor por si, pelos seus fundamentos, de molde a que consigam a adesão de todos os intervenientes judiciários;

• Dentro deste novo sistema, o juiz, em princípio, está vinculado à doutrina dos acórdãos uniformizadores, em nome da unidade jurisprudencial, potenciadora da certeza, da segurança da ordem jurídica e da sua unidade.

• Só deve recusar a aplicação da doutrina uniformizada, em casos excepcionais, em que surjam circunstâncias supervenientes, capazes de imporem uma nova interpretação, justificando a sua revisibilidade..."(Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 6 de Março de 2008, Processo 2706/07-2);

• Salvo melhor opinião em contrário, os assentos anteriores a 1995 e os acórdão de uniformização de jurisprudência estão em igual patamar, não podendo o acórdão n.°13/2004, invocado pelo tribunal ser superior ao assento n.°2/2003 ;

• Efectivamente no recurso ordinário de impugnação, chamou-se a atenção que a qualidade da gravação em primeira instância era defeituosa e não inaudível.

• Foi chamada a atenção que o erro da gravação vinha da origem no dia da audiência, da videoconferência de captação do som e não da cópia da gravação solicitada antes do esgotamento do prazo de recursos ordinário. Em 29 de Outubro de 2022, já depois da decisão do Tribunal da Relação do Porto, foram solicitadas, de modo facultativo, buscas, novas gravações em cd e elas continuavam defeituosas

• Igualmente, se chamou a atenção que nenhum acórdão de uniformização de jurisprudência tem vinculação tout court, mas que se for posto em causa , deve o tribunal fundamentar porque não o seguiu;

• Apesar da ambiguidade da letra do acórdão de uniformização de jurisprudência n.° 13/2014, em que em excertos do texto se fala em vários tipos de gravação, umas vezes fala em cópia, noutras em gravação, nunca especificando se na origem, o certo é que o legislador com a sanação da nulidade, remete a fiscalização da qualidade das gravações para as partes e não para o tribunal como os princípios básicos do processo penal impõem. Não estamos perante um processo de partes e de conflitos privados no âmbito do civil, mas numa relação de supra-infra -ordenação, sob pena de os cidadãos se imiscuírem do ritual judiciário e irem para praça pública naquilo que se chama a mediatização maligna da justiça

• Não querendo ir o assistente pela interpretação restritiva do termo gravação no acórdão citado pelas duas instâncias, mas pela interpretação extensiva, o certo é que o assistente dentro do prazo do recurso ordinário, confiou que as gravações na origem estariam bem feitas e não houve qualquer descuido, até porque em circunstâncias particularmente difíceis, foram ouvidas os dois únicos meios de prova nos autos de primeira instância: as declarações do arguido e as suas, do assistente, indicando concretamente as passagens, em que a prova deveria ter sido reexaminada de outra forma

• Apesar de o sistema não permitir uniformizar o que já está uniformizado, dois acórdãos contraditórios podem ser alvo de um acórdão de uniformização de jurisprudência?

• Não indo pelo elemento gramatical, nem semântico, nem pelos jogos de linguagem de Wittgenstein, o termo gravação acaba por ter dois sentidos no acórdão invocado pelo MP e Juízes do tribunal da Relação;

• Mas, como já foi dito, apesar dos acórdão de uniformização de jurisprudência não serem passíveis de nova uniformização, podem estar ultrapassados ou estar em contradição entre si

• O legislador criou a válvula de segurança do artigo 446.° CPP e confiou na sapiência e serenidade dos Colendo Juízes Conselheiros do STJ, num tempo mediático antropofágico e devorador do tempo da justiça e do ritual judiciário;

• Se fosse invocado apenas a decisão contra o acórdão n.° 13/2014, o jogo de linguagem era desmontado, se o assistente dissesse que a letra do acórdão era ambígua quanto ao controle da gravação, cópia, cd ou gravação directa, sempre se insinuava que cabia ao assistente desconfiar permanente na justiça e ir ver como fiscal se está tudo bem gravado no fim da audiência (em tese, a solução do acórdão n.° 13/2014 é benigna quando há imensas sessões de julgamento e em que as partes, normalmente assistidas por batalhões de advogados auxiliadas por sonoplastas verificam em que ponto da escala de decibéis, uma gravação deixa de ser audível ao ouvido humano. O acórdão é nitidamente feito com base neste contexto judiciário...não do pobre cidadão pobre ou da figura mitológico -jurídica do homem médio comum...)

• Ora, deveria ser o contrário, as partes e os cidadãos deveriam confiar que os tribunais têm os meios humanos e técnicos para gravar e fiscalizar as suas gravações no estrito respeito pelos princípios estruturantes do processo penal!

• A solução formal encontrada pelo acórdão de uniformização n.° 13/2014 invocado nada tem a ver com celeridade, que não existe, grosso modo, nos processos, mas por falta de meios humanos e técnicos;

• Ainda bem que há o artigo 446. ° como válvula de segurança do sistema bem montado...Como refere Paulo Pinto de Albuquerque : "...A novidade dogmática da Lei n.° 48/2007 de 29.8 reside na regulamentação da questão da legitimidade para interposição do recurso extraordinário de decisão contrária a acórdão de uniformização de jurisprudência . A lei admite o arguido, o assistente e as partes civis a recorrer nos termos do artigo 446.° , a par d MP . O propósito do legislador não foi o de incumbir os sujeitos processuais numa função da defesa institucional da legalidade , o que de todo não lhe competia ( nota que já com o acórdão de uniformização de jurisprudência citado, o tal n.° 13/2014 quis fazer-se isso, cabe a parte fiscalizar a legalidade das gravacões-normas processuais contrariando a Doutrina de Paulo Pinto Albuquerque). Adianta Paulo Pinto de Albuquerque, que a intenção foi alargar os meios de defesa das respectivas posições processuais para além do prazo do trânsito da decisão, quando a decisão tenha contrariado um acórdão uniformizador;

• Paulo Pinto de Albuquerque diz : Não tem legitimidade o sujeito processual que não seja prejudicado pela decisão que contraria o acórdão uniformizador. Esta legitimidade existe quer a aplicação da jurisprudência do acórdão uniformizador se afigure mais favorável ao recorrente do que a decisão que contraria o acórdão uniformizador, quer a aplicação da jurisprudência do acórdão uniformizador se não afigure mais favorável ao recorrente , mas o recorrente defenda, nas conclusões do seu recurso que a jurisprudência fixada está ultrapassada e deve ser modificada num sentido que lhe é mais favorável.

• Além disso, embora não seja competência do STJ, a administração da justiça, cópias em cds, meios de gravação arcaicos que já não se usam, quando há software que permite em contemporaneidade à gravação fiscalizar se está a correr bem

• Não tem interesse em agir o sujeito processual que se tiver conformado com a decisão contrária ao acórdão de uniformizador e não a tiver impugnado pelos meios ordinários

• No caso subjudice, o assistente esgotou os meios ordinários de recurso e sente-se prejudicado, pois apesar da má qualidade da gravação, e porque o sistema se ia autocentrar no formalismo e não na justiça material do caso concreto que a Doutrina de Castanheira Neves e Manuel de Andrade sempre defenderam, por mera cautela, foi interposto recurso ordinário, com decisão já transitada, mesmo em particulares condições de difícil audição da pouca prova disponível

• A primeira ideia que nos surgiu a propósito da questão que vem colocada neste recurso respeita à própria explicação do artigo 448.° do Código de Processo Penal, que manda aplicar subsidiariamente as disposições que regulam os recursos ordinários aos recursos extraordinários, o que só pode significar que, se o legislador tivesse pretendido organizar um regime de tal forma específico e fechado para os recursos extraordinários, impedindo qualquer introdução nestes de normas ou princípios que regem os recursos ordinários, nunca teria estabelecido uma norma deste tipo. Mostra-se, assim, perfeitamente correcta e admissível a aplicação de normas dos recursos ordinários aos recursos extraordinários, em regime de subsidiariedade e para colmatar quaisquer lacunas existentes na regulamentação destes últimos.»

• Como foi referido não vamos pelos jogos de linguagem de Wittegstein, nem por elementos gramáticos ou semânticos da língua portuguesa, o caminho é o da juridicidade, mesmo que a palavra gravação assuma diferentes sentidos no acórdão do STJ n.° 13 /2014(por um lado refere-se à gravação como captação de origem do som na sala de audiência e por outro na gravação da gravação ( uma cópia em cd é uma nova gravação) e o tribunal invocou o acórdão n.° 13/2014 , porque ignorou o Assento n.° 2/2003 e se o podia fazer ,0 sistema ou mantém a sua autorreferencialidade fica tudo na mesmo, num mero formalismo, de mudar alguma coisa para ficar tudo na mesma ou abre a válvula de segurança do 446.º e procura a justiça material, na esteira da doutrina de Manuel de Andrade e Castanheira Neves

• O assento n.° 2/2003 de 30 de Janeiro de 2003 refere e passamos a citar : "...Delimitadas que estão as duas teses em confronto , uma ( a do acórdão recorrido ) impondo a transcrição da prova gravada ao recorrente interessado no reexame da decisão impugnada e a outra ( a do acórdão fundamento) fazendo recair tal ónus sobre o próprio tribunal recorrido (...) Vista a redacção dos n.° 3 e 4 do artigo 412.0 do CPP, veriflca-se desde logo que a norma não define expressis verbis quem deve proceder à transcrição das provas gravadas (...) Como escrevem Simas Santos e Leal Henriques , in Estudo em Homenagem da Cunha Rodrigues, Coimbra Editora , 2001, p.783 , o legislador não quis tomar posição quanto ao ónus de transcrição , problema já resolvido (...) à luz do artigo 101.0 do CPP (...) A ratio do preceito assenta em critérios de garantia de genuidade dos elementos probatórios, a assegurar através da atribuição da transcrição a funcionário ou pessoa idónea e da certificação da conformidade da transcrição por parte da entidade que presidiu ao acto (...) a falta de referência expressa no n.° 2 do artigo 101.0 à gravação magnetofónica ou áudio-visual não permite a conclusão de que, nesse casos, a transcrição não está a cargo e sob responsabilidade do funcionário ou de pessoa idónea(...)Concluímos pois que a integração analógica do preceito do artigo 412.0 , n.°4 do CPP seria feita à luz dos artigos 4.0 daquele código e 10.° n.°1 e 2 do Código Civil, pela aplicação da norma do n.°2 do artigo 101.0 do CPP , impendendo sobre o tribunal o encargo da transcrição da prova gravada em audiência.(...)Se conclui que a" especial natureza do processo penal , atenta os valores que visa acautelar, não se afeiçoa aos ditames do processo civil no tocante a esta matéria, pois é difícil de conceber que fosse deixada à mercê do próprio interessado uma tarefa de tanto significado e melindre como seja a de fornecer ao tribunal o material probatório que iria servir de base ao julgamento do feito , ainda que em sede de recurso . A ser assim , exigir-se-ia que fosse a entidade pública a promover o processo penal , a investigar os factos, a levá-los a julgamento, mas, depois, quando se sujeitava o veredicto do reexame do tribunal de recurso , abandonava-se a sorte dos autos à iniciativa da parte interessada , quando ela exactamente por ser interessada poderia cair na tentação de oferecer ao processo uma versão das gravações porventura menos condizente com o que efectivamente se passou em audiência e consta das gravações, ou mesmo descontextualizada do conjunto da prova produzida. Uma solução destas não se harmoniza com o processo penal, pois se traduz na alienação gratuita de uma garantia segura de genuidade e autenticidade do procedimento com vista a atingir-se a verdade material como a que é imposta para os registos efectuados por outros meios e foi consagrada no artigo 101.° 2 CPP ( Simas Santos e Leal-Henriques , idem p.785);

• No caso sub judice, o tribunal não verificou nem na origem da gravação de forma contemporânea à data de tomada de declarações do assistente por videoconferência, nem posteriormente a data da busca de cópias(cds), a certificação da conformidade da certificação. Decidiu contra jurisprudência fixada que refere o assento n.° 2/2003 que:" ...fixa jurisprudência nos seguintes termos :" ...Sempre que o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto em conformidade com os disposto nos n.° 3 e 4 do artigo 412.0 do CPP, a transcrição ali referida cabe ao tribunal..."(interpretação extensiva)

• Sempre se dirá que se acabou com as transcrições, mas recorrendo ao espírito do Assento n.° 2/2003 não se acabou com a responsabilidade dos tribunais assegurarem oficiosamente os meios idóneos para gravar as sessões, bem como verificar se as gravações estão bem feitas em momento temporal igual ao do decorrer da sessão de julgamento;

• Mesmo que já não exista o tal dever de transcrição , pura e simplesmente fazer accionar o acórdão n.° 13/2014, não se pode deixar ter em consideração que mesmo que o tribunal não tenha de transcrever , o espirito do assento n.°2/2003 foi de ainda os tribunais garantirem a correcta gravação na origem e de ter os meios para isso!

• Colocar tal ónus nas partes, vai contra a estrutura publica do processo penal e do seu controle,

• Assim , face ao exposto, salvo melhor opinião em contrário, verificados os requisitos formais de legitimidade e tempestividade do assistente, também estão verificados os requisitos materiais do presente recurso extraordinário contra jurisprudência fixada: os factos em causas são os mesmos , há oposição entre a decisão recorrida e um acórdão de fixação de jurisprudência como já foi exposto , há identidade de legislação do domínio da qual foram proferidas as decisões (não é a questão da transcrição , mas de quem tem de zelar pela genuidade e idoneidade dos suportes de gravação e sua captação na esteira do espírito e da interpretação extensiva do assento n.° 2/2003) e a existência de soluções opostas, que assentem em decisões de sinal contrário ( os tais dois acórdãos que se contradizem) ;

• O acórdão do STJ de 13/2014 vem justamente transferir a fiscalização da genuidade de uma gravação para as partes, como se estivéssemos num mero litigio civil(o processo civil tem tendencialmente uma estrutura dispositiva, fazendo recair sobre as partes na relação jurídica controvertida a condução e continuidade do processo ) quando o espírito do assento n.° 2/2003 manda que fosse o Tribunal ( a adequação técnica de captação de origem e da cópia em cd cabe ao tribunal)

• Porém, estamos em processo penal, o qual visa a satisfação de um interesse público traduzido na protecção dos bens jurídicos fundamentais da comunidade, estando reservadas ao Estado a promoção e a condução do procedimento que a cada caso couber.

• O processo penal rege-se por outros princípios básicos, nomeadamente o princípio da oficialidade.

• Ora, no caso em concreto, o assistente , bem como todos os cidadãos, não podem confiar nos tribunais, nem nos seus meios técnicos e humanos para gravar como deve ser as suas declarações. É o cidadão perante o acórdão 13/2014 que fiscaliza e substitui o Estado e transgride o espirito que levou a redigir o Assento n.° 2/003:

• Como foi referido a gravação não era totalmente inaudível , deficiente, e o assistente demonstrou vontade em recorrer não nos dias posteriores à data da audiência , mas posteriormente ainda dentro do prazo e recurso e presumindo que estaria tudo bem com as gravações, mas a questão é se é legítimo a dois tribunais, de primeira instância e segunda instância, omitirem e não reconhecerem que foi o tribunal que mal gravou as declarações do assistente e através do expediente formal da sanação da nulidade ou irregularidade " limparem " aquilo a que estavam obrigados pela interpretação extensiva assento n.°2/2003 de garantirem a genuidade das gravações na origem e na gravação nos anacrónicos cds? Não é da transcrição, que já não existe

• Ou basta decidir com base num acórdão de uniformização de jurisprudência mesmo indo contra outro? E no entender do assistente, o tribunal da Relação demitiu-se dos princípios básicos em processo penal

• Um Estado de Direito é sólido e forte quanto o principio da igualdade e de acesso ao direito é garantido pelo próprio poder judicial, artigo 32.º CRP

• Salvo melhor opinião em contrário, tais princípios constitucionais ficam vedados quando apesar do formalismo hermético do acórdão n.° 13 /2014 , o tribunal da Relação do Porto tribunais violaram o espírito do assento n.° 2/2003 na sua interpretação extensiva;

Termos em que Supremos e Superiores Juízes Conselheiros, decidindo em conformidade, por força do n.°3 do artigo 446.° do CPP que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto no âmbito do proc. n.°124/19.0 GBAMT.P1 decidiu contra a conjugação do uniformizado no assento n.°2/2003 de 30 de Janeiro de 2003 e do acórdão n.° 13/2014 ambos do STJ e ainda que tais arestos uniformizadores estão ultrapassados».

2. Cumprido o disposto no nº 1 do artº 439º do CPP, não se registaram respostas.

3. Em 8/2/2023 foi admitido o recurso, tendo a Exmª Desembargadora relatora proferido o seguinte despacho:

“O acórdão proferido neste Tribunal da Relação do Porto foi notificado ao ilustre mandatário do recorrente em 13.10.2022, tendo, por isso, transitado em julgado em 27.10.2022.

Assim sendo, o termo do prazo de trinta dias a que alude o artº 446º do C.P.Penal, ocorreu em 26 de novembro de 2022 que, por coincidir com o sábado, se transferiu para dia 28 de novembro de 2022.

Tendo o recorrente apresentado o presente recurso no dia 28.12.2022 (cfr. refª. ...16), entendemos que o mesmo é manifestamente extemporâneo.

Não obstante, sem prejuízo do disposto no artº 441º nº 1 do C.P.Penal, admite-se o presente recurso, a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo – artº 446º, 438º nº 3 e 439º do C.P.P.

Notifique, cumpra-se o disposto no artº 439º nº 3 do C.P.Penal e, após, subam os autos ao Supremo Tribunal de Justiça”.

II.1. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pugnando pela rejeição do recurso, atenta a sua extemporaneidade e, assim se não entendendo, pela sua improcedência:

“Decisão recorrida.

Acórdão de 12.10.2022, da ... Secção do Tribunal da Relação do Porto, proferido no Processo 124/19.0GBAMT.P1, por cujos termos foi decidido, em recurso, nomeadamente, julgar sanado o vicio de deficiente gravação de prova produzida em sede de audiência de julgamento no Processo 124/19.0GBAMT, por aplicação da jurisprudência fixada no AUJ 13/2014, de 23/09;

Transitado em julgado em 27.10.2022 – notificado por via electrónica em 13.10.2022 ao Ministério Público e aos Ilustres Mandatários do restantes sujeitos processuais (Certidões de 06 e 15.02.2023, 356791 e 16622589).

Objecto do Recurso.

Erro de julgamento na apreciação sobre o regime da nulidade prevista na disposição do art. 363º do Código de Processo Penal, com violação do Assento 02/2003, de 16/01.

Resposta ao Recurso.

O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” não deduziu resposta.

Atentemos.

I. Questões-prévias.

i. Extemporaneidade.

1. A decisão de admissão do recurso não vincula o tribunal superior (cfr, o art. 414º/3 do Código de Processo Penal).

2. Conforme o epigrafado, pela via do presente recurso, o recorrente pretende impugnar Acórdão do Tribunal da Relação do Porto alegadamente proferido contra jurisprudência obrigatória (AUJ 13/2014).

3. Contudo, tendo o Acórdão em questão transitado em julgado em 27.10.2022 e o presente recurso sido interposto em 28.12.2022, é o mesmo manifestamente extemporâneo, por ter sido apresentado bem para lá do prazo de 30 dias (cfr, art. 446º/1 do Código de Processo Penal).

4. Em face do exposto, deverá, pois, ser rejeitado o presente recurso, por legalmente inadmissível, pela via da irrecorribilidade da decisão recorrida (cfr, os arts. 12º, 400º, 414º/2, 420º/1-b) e 440º do mesmo diploma legal).

ii. Ónus de concluir.

5. Será que o recorrente cumpriu o ónus de formular conclusões? Não o cremos, com todo o respeito por opinião contrária.

O dever de formular conclusões tem como objectivo essencial permitir ao Tribunal “ad quem” (e a quem deve responder ou dar parecer ) identificar de forma imediata, clara e eficaz, na amplidão do texto de um recurso, o seu objecto essencial, pelos remates operados de forma sintética e ordenada.

6. Julgamos, na verdade, que não cumprir a teleologia do ónus de concluir tanto passará por nada dizer em termos de conclusão, como concluir de forma repetitiva e extensa em demasia, pois que não permite alcançar aquele desiderato.

No caso do presente recurso, em 43 págs., 15 (!) são de “conclusões” (41), ou seja, quase 35% do texto!

7. Concluir (do latim concludere), significa, pois, fechar, acabar, salientar, rematar.

Ora, nada se salienta, quando, pecando-se por excesso, se repete em grande parte, repetidamente (perdoe-se o pleonasmo), a alegação.

8. Neste pressuposto, com vista ao efectivo exercício do contraditório e à “clarificação do debate”, deveria, de qualquer forma, o recorrente ser notificado para formular as conclusões de acordo com o que resulta de uma boa interpretação da lei processual-penal, sob pena de rejeição do recurso, nos termos do disposto nos arts. 412º/1 e 414º/2, in fine, do Código do Processo Penal (cfr, nesta matéria, o Ac. do STJ de 09.12.2021, P-125/13.2TELSB.L1.S1, in IGFEJ – Bases Jurídico-Documentais).

De todo o modo.

II. Mérito do Recurso.

9. No âmbito do recurso interposto da 1ª Instância para o Tribunal da Relação do Porto, foi desatendida a arguição, pelo Assistente, ora recorrente, da nulidade prevista na disposição do art. 363º do Código de Processo Penal:

Deficiência da gravação da prova declaratória produzida na audiência de 14.03.2022, concretamente a relativa às declarações do assistente, não sendo perceptíveis.

10. E o sentido da decisão assentou, na sua essência, na jurisprudência fixada na matéria pelo AUJ 13/2014, de 23/09 (cfr, o art. 101º/4 do Código de Processo Penal).

11. Mas, se bem entendemos, o ora recorrente vem o deduzir o presente recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada contra argumentando, precisamente, o respeito, no Acórdão recorrido, pela normatividade do matéria pelo AUJ 13/2014, de 23/09, mas em violação do espírito Assento 02/2003, de 16/01:

Tendo o recorrente impugnado a matéria de facto em recurso, cabe ao tribunal o ónus de transcrição da prova oralmente produzida em audiência de julgamento; a omissão da transcrição constitui irregularidade processual a dar lugar à nulidade do julgamento e à respectiva repetição.

12. Tal divergência não ocorre, porém.

13. Pela simples razão de que, realizado o registo áudio, não há lugar à transcrição e o funcionário, se lhe for requerida, entrega uma cópia da gravação a qualquer sujeito processual (cfr, o ar. 101º/4 do Código de Processo Penal).

14. Nessa medida:

Caducou a normatividade do Assento em causa, …pelo desaparecimento, em termos definitivos, daquela realidade que (a lei) se destina a regular (cfr, Batista Machado, in “Introdução ao Direito...”, Almedina, 1990, págs. 165-166, citado no Parecer PGRP00003069 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 22.03.2010, DGSI, e Oliveira Ascensão, in “O Direito…”, Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, págs. 258 e 259).

15 Na verdade, sendo o assento entendido como uma lei interpretativa, impõe a lógica que cessa a sua vigência, por caducidade, tal como a lei, por cessação da vigência da lei interpretada.

16 Então, a concreta posição jurídico-processual do Assistente foi conformada em seu alegado desfavor apenas porque não requereu nos autos, atempadamente, a entrega de cópia da gravação da prova declaratória produzida na sessão de julgamento em causa e a declaração da nulidade prevista na disposição do art. 363º do Código Penal.

III. Em síntese:

Deve ser rejeitado por extemporâneo o presente recurso;

Se assim não fosse, deveria o recorrente ser notificado para formular as conclusões de acordo com o que resulta de uma boa interpretação da lei processual-penal, sob pena, também, de rejeição do recurso,

Não foi proferida decisão contra jurisprudência fixada.

IV. Em conclusão:

- Motivo por que o Ministério Público dá Parecer que:

Deve ser rejeitado o recurso por extemporâneo;

Deve, se assim não se entender, o recorrente deveria o recorrente ser notificado para formular as conclusões, sob pena, também, de rejeição do recurso;

Deve o presente recurso ser julgado improcedente, manteando-se os termos da decisão recorrida”.

2. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, ex vi do artº 448º, ambos do CPP, respondeu o recorrente, afirmando a tempestividade do recurso:

«Salvo melhor opinião em contrário, o recurso não é extemporâneo, transferindo-se o último dia do prazo para 4 de Janeiro de 2023.

Sendo exclusiva matéria de direito ( a matéria de facto ficou assente com a dupla absolvição em instâncias inferiores e com a aplicação do principio in dúbio pro reu em favor do arguido) , e tendo o assistente recorrido mesmo com gravações deficientes para o Tribunal da Relação do Porto , a questão é diferente da apreendida pelo Sr Procurador: O recurso visa um esclarecimento cabal : se os dois acórdãos de uniformização de jurisprudência em confronto no recurso interposto não são incompatíveis e se não colocam em causa a estrutura do processo penal, quando transferem o ónus de fiscalizar as gravações para as partes e desoneram a responsabilidades dos tribunais? Não se fere confiança dos cidadãos no sistema judicial?

As questões levantadas até são pedagógicas para o futuro, no sentido de com base no principio da cooperação entre todas as partes envolvidas, verificar se faz sentido para uma eficaz administração da justiça ser o cidadão a fiscalizar tais actos de gravação? Se juridicamente se pode resolver o que caberia ao poder executivo e à administração da justiça prover? E não estamos perante um processo civil, mas um processo penal com uma estrutura completamente diferente como referem os ilustres doutrinadores Sima Santos e outros?

Com o devido respeito por opinião contrária, as alegações e conclusões estão bem definidas, apenas tendo as conclusões realçado os aspectos fundamentais do recurso, sem se refugiar em formalismos ou questões de semântica, mas buscando uma justiça material, independentemente de prazos ou da resolução da questão de fundo.

Pelo que, exorta-se à sapiência do exmo Sr Relator para se pronunciar sobre os requisitos cumulativos do n.º 3 do artigo 440.º + 448.º CPP : a admissibilidade e o regime de recurso, mas sobretudo se existe oposição entre os julgados- se foi emitida decisão contra jurisprudência fixada .

Em tudo o resto, remete-se para as alegações e conclusões do assistente do recurso em curso».

III. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

E a primeira questão a apreciar prende-se, naturalmente e como já se adivinha, com a (in)tempestividade do recurso (desde logo suscitada pela Exmª Desembargadora relatora do acórdão recorrido que, contudo, o admitiu) e retomado pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, no seu douto parecer, posto que – como resulta do artº 414º, nº 3 do CPP – a decisão que admita o recurso não vincula o tribunal superior.

Ora, conforme se mostra certificado nos autos, o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 12 de Outubro de 2022, foi notificado aos ilustres mandatários de arguido e assistente no dia seguinte, 13 de Outubro de 2022, por via electrónica. Consequentemente, a notificação dos mandatários presume-se feita no terceiro dia posterior ao do seu envio, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja (artº 113º, nº 12 do CPP), isto é e no caso, em 17 de Outubro de 2022.

Nos termos do disposto no artº 446º, nº 1 do CPP, “É admissível recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo”.

É, pois, inquestionável que o recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada deve ser interposto no prazo de 30 dias, contados sobre o trânsito em julgado da decisão recorrida.

Tratando-se de um requisito de admissibilidade, há-de estar verificado no momento da interposição do recurso, sob pena de rejeição – neste sentido, cfr., entre outros, os Acs. STJ de 12/1/2000, Proc. 1062/99 - 3.ª Secção, Rel. Cons. Armando Leandro, de 16/10/2003, Proc. 1207/03-5ª, rel. Cons. Pereira Madeira, citado no “Código de Processo Penal, Notas e Comentários”, 2ª ed., 1424, de Vinício Ribeiro e de 4/2/2021, Proc. 3407/16.8JAPRT-A.P1-A.S1.

A noção do trânsito em julgado é-nos fornecida pelo artº 628º do Cod. Proc. Civil, ex vi do artº 4º do Cod. Proc. Penal:

«A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”.

Ora, o acórdão recorrido é, no caso, o proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 12 de Outubro de 2022, que, negando provimento ao recurso interposto, confirmou a decisão da 1ª instância, de absolvição do arguido da prática do crime de injúrias por cuja autoria havia sido julgado.

Nos termos do disposto no artº 399º do CPP, “é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei”.

Dispõe-se no artº 432º, nº 1 do CPP que é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça:

“a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância (…);

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos (…);

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores”.

Posto que, manifestamente, a situação em apreço não tem cabimento nas alíneas a), c) e d) do nº 1 do artº 432º do CPP, resta saber se a decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, em recurso, era ou não irrecorrível (al. b) do nº 1 do artº 432º do CPP).

Ora, nos termos do disposto no artº 400º, nº 1, al. d) do CPP, não é admissível recurso “de acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1ª instância em pena de prisão superior a 5 anos”.

É, claramente, a situação dos autos.

Daí, portanto, que o acórdão recorrido não admitisse, como não admitia, recurso ordinário para o Supremo Tribunal de Justiça.

Ao recorrente restava, então, arguir a nulidade do acórdão (artº 379º do CPP), pedir a sua correcção, sendo caso disso (artº 380º do CPP), sempre nos 10 dias subsequentes à notificação da decisão – artº 105º, nº 1 do CPP - ou interpor recurso para o Tribunal Constitucional, também no prazo de 10 dias – artº 75º, nº 1 da Lei 28/82, de 15/11.

O ora recorrente não reagiu, contudo, por nenhum dos meios supra referidos.

Como se decidiu no Ac. STJ de 9/12/2021, Proc. 441/11.8JDLSB.P1-C.S1, com o mesmo relator do dos presentes autos [2], “Não admitindo o acórdão do tribunal da Relação recurso para o STJ, o mesmo transita logo que decorrido o prazo para arguir nulidades (art. 379.º do CPP) ou requerer a correcção da decisão (art. 380º do CPP) ou para interpor recurso para o tribunal Constitucional (art. 75.º, n.º 1 da Lei 28/82, de 15/11) [3].

E porque assim é, o acórdão recorrido transitou em julgado 10 dias após a notificação do mesmo aos mandatários de arguido e assistente, mais exactamente em 27 de Outubro de 2022.

Consequentemente, este recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada poderia ser validamente interposto até ao dia 28 de Novembro de 2022 (2 de Dezembro, pagando a multa correspondente a que alude o artº 107º-A do CPP).

Este recurso, porém, deu entrada no Tribunal em 28 de Dezembro de 2022, largamente esgotado o prazo legal para o efeito.

Impõe-se, pois, a sua rejeição, por inadmissibilidade legal, atenta a respectiva extemporaneidade – artºs 441º, nº 1 e 446º, nº 1, ambos do Cod. Proc. Penal.

Consigna-se que não se procedeu à rejeição do recurso por decisão sumária, a fim de evitar maiores demoras processuais, decorrentes de eventual reclamação para a conferência.

IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os Juízes Conselheiros desta 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de justiça em rejeitar o recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada interposto pelo assistente BB, por inadmissibilidade, em virtude de ter sido interposto fora do prazo legalmente previsto, condenando-o no pagamento das respectivas custas e fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s. Pagará ainda o assistente uma importância correspondente a 5 UC’s, nos termos do artº 420º, nº 3 do CPP, ex vi do artº 448º do mesmo diploma legal.

Lisboa, 29 de Março de 2023 (processado e revisto pelo relator)

Sénio Alves (Juiz Conselheiro relator)

Ana Brito (Juíza Conselheira adjunta)

M. Carmo Silva Dias (Juíza Conselheira adjunta)

[1] “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.

[2] Acessível em www.dgsi.pt.

[3] No mesmo sentido, cfr. Ac. STJ de 6/5/2021, Proc. 916/13.4TASXL.E1-A.S1, acessível no mesmo sítio.