16209/18.8T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Aos prazos, referidos nos nºs 1 e 2, do art. 80º do CPT, acrescem 10 dias quando os recursos tenham por objecto a reapreciação da prova gravada, em sintonia com o que dispõe o nº 7, do art. 638º, do CPC.

II- Sendo que, para que o prazo de interposição de recurso seja acrescido daqueles 10 dias a que alude o nº3, do mesmo art. 80º, não basta que o recorrente invoque o referido dispositivo, nem essa invocação é necessária se, nas alegações e conclusões, o recorrente pretender a reapreciação da prova gravada, dando cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, do CPC.

III- Ou seja, instruindo as primeiras com as especificações dos meios de prova cuja reapreciação na sua opinião determinam a modificação da decisão de facto e indicando nas segundas os concretos pontos da decisão da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e a decisão que quanto aos mesmos deve ser proferida.

IV- Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de facto que se insira de forma relevante na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta ou componente relevante da resposta àquelas questões, ou cuja determinação de sentido exija o recurso a critérios jurídicos, deve o mesmo ser eliminado.

V- Anteriormente, às alterações introduzidas no Código do Trabalho, (aprovado em anexo à Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro), nomeadamente, com o aditamento do art. 286º-A (pela Lei n.º 14/2018, de 19 de Março, que alterou o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento e reforça os direitos dos trabalhadores), em situações de válida transferência de uma Unidade Económica, a única forma de os trabalhadores se oporem à transmissão dos seus contratos de trabalho era através do instituto da resolução do seu contrato de trabalho com a cedente invocando justa causa.

Proc nº 16209/18.8T8PRT.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho do Porto - Juiz 3

Recorrentes: B…, S.A. e C…, S.A.

Recorrido: D…

Relatora: - (Rita Romeira)

Adjuntos: - (Teresa Sá Lopes)

- (António Luís Carvalhão)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

D… intentou a presente acção declarativa com processo comum contra B…, S.A. e C…, S.A., pedindo que seja julgada procedente, por provada e a final:

a) Declarar-se a nulidade ou anular-se a transmissão do contrato de trabalho do A., da 1ª Ré para a 2ª Ré, com todas as consequências legais, nomeadamente, os da manutenção de todos os direitos e regalias integrantes dos seus contratos individuais de trabalho com a 1ª Ré que deverá ser considerada a sua entidade empregadora, com a consequente reintegração nos seus postos de trabalho ao serviço da 1ª R. e na respectiva categoria profissional, funções e com a antiguidade que lhe compete;

b) Sejam ambas as RR. Condenadas na sanção compulsória de 50,00€ por cada dia que passe sem que seja dado integral cumprimento ao pedido formulado na alínea a).

SUBSIDIARIAMENTE:

a) Deverá ser reconhecido o direito de oposição do A. com a faculdade de continuar a relação laboral com a cedente 1ª R. desde a data da transmissão do seu contrato de trabalho.

b) Sejam ambas as RR. condenadas na sanção compulsória de 50,00€ por cada dia que passe sem que seja dado integral cumprimento ao pedido formulado na alínea anterior.

SUBSIDIARIAMENTE:

a) Deverá ser qualificada a transmissão dos contratos de trabalho do A. da 1ª R. para a 2ª R. como uma cedência de posição contratual sem o consentimento do A. e, consequentemente, deverá a mesma ser declarada ilícita.

b) Declarando-se nula ou anulando-se a transmissão do contrato de trabalho do A., da 1ª Ré para a 2ª Ré, com todas as consequências legais, mantendo-se o mesmo ao serviço da 1ª R

Fundamenta o seu pedido alegando, em síntese, que antes de ser concretizada a pretendida transmissão entre a 1ª R. para a 2ª R., comunicou à primeira que se opunha, invocando o seu direito de oposição e que não ocorreu qualquer venda de um estabelecimento, ou de parte dele, que constitua uma unidade económica, no seu todo e indivisível.

Realizada a audiência de partes, não foi possível a sua conciliação, conforme decorre da acta de fls. 46, tendo sido ordenada a notificação das Rés para contestarem o que fizeram, a 2ª R., nos termos que constam a fls. 48 e ss. e a 1ª R., nos termos que constam a fls. 108 vº e ss., ambas, por excepção invocam a inexistência do direito de oposição do A. e por impugnação defendem que ocorreu uma verdadeira e própria transmissão de uma unidade económica no seu todo.

Concluem, a 2ª R. pela procedência daquela e total improcedência da acção, absolvendo-se a mesma dos pedidos ali formulados e a 1ª R. que deve a excepção peremptória de inexistência de direito de oposição ser julgada procedente por provada e, em consequência, ser ela absolvida do pedido ou, caso assim se não entenda, deve a acção ser julgada improcedente e a mesma ser absolvida do pedido declarando-se válida a transmissão de estabelecimento em análise e, consequentemente, da transmissão do contrato de trabalho do A. e deve o pedido de condenação no pagamento de sanção compulsória ser julgado improcedente por não provado e, em consequência, ser a 1ª R. absolvida do pedido.

O Autor respondeu às contestações, nos termos que constam a fls. 220 e ss. e 225 e ss, defendendo a existência do seu direito de oposição e pugnando que deve ser negado provimento ao requerido, seguindo-se os demais termos até final.

Após a realização de uma audiência prévia, sem que as partes chegassem a acordo, conforme consta da acta de fls. 292 e ss., foi fixado o valor da acção em €30.000,01, foi proferido saneador que, remeteu para momento processual posterior o conhecimento da questão da excepção invocada, enunciou o objecto do litígio e os temas de prova.

Nos termos documentados nas actas de fls. 387 e ss., realizou-se a audiência de julgamento e conclusos os autos, para o efeito, foi proferida sentença, a qual terminou com a seguinte DECISÃO:

“Pelo exposto, julgo a presente ação totalmente improcedente, por não provada, e, em consequência:

a) Absolvo as RR., B…, S.A. e C…, S.A., da totalidade dos pedidos contra as mesmas formulados;

b) Condeno o A. nas custas da ação.

Registe e notifique.”.

Inconformado o A. interpôs recurso, nos termos das alegações, juntas a fls 419 vº e ss., que terminou com as seguintes CONCLUSÕES:

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A C…, S.A., 2.ª R., veio apresentar as contra-alegações juntas a fls. 442 e ss. que terminou com as seguintes “CONCLUSÕES

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Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá o recurso apresentado pelo recorrente ser rejeitado, confirmando-se a douta decisão recorrida, a qual, como supra se expôs, não merece qualquer reparo.

Assim, decidindo, farão V. Ex.as, Venerandos Desembargadores, a costumada Justiça!”.

A 1ª R., B…, S.A., veio apresentar as contra-alegações juntas a fls. 447 e ss. que terminou com as seguintes “CONCLUSÕES:

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NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, DEVERÁ O RECURSO APRESENTADO PELO RECORRENTE SER REJEITADO CONFIRMANDO-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA NOS SEUS PRECISOS TERMOS

ASSIM DECIDINDO FARÃO V. EXAS. A COSTUMADA JUSTIÇA!”

Admitida a apelação com efeito meramente devolutivo foi ordenada a remessa dos autos a esta Relação.

Neste Tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, nos termos do art. 87º, nº 3, do CPT, no sentido de ser negado provimento ao recurso, no essencial, por considerar que deve manter-se inalterada a matéria de facto, o que necessariamente implicará a improcedência do recurso.

Notificadas deste, as partes nada disseram.

Cumpridos os vistos legais, agora, nos termos do disposto no art. 657º, nº 2, do CPC, quanto ao 2º Adjunto, há que apreciar e decidir.

Previamente e porque a recorrida, C…, S.A. coloca, também, a questão a este Tribunal, há que dizer, tal como o entendeu o Tribunal “a quo”, que não lhe assiste qualquer razão quando, considera que pelo facto de o recorrente não fazer referência ao nº 3 do art. 80º, do CPT e a data da sua interposição, tal determinaria que o recurso tenha de ser considerado extemporâneo.

Efectivamente, se é certo que aos prazos, referidos nos nºs 1 e 2, do referido art. 80º, acrescem 10 dias quando os recursos tenham por objecto a reapreciação da prova gravada, em sintonia com o que dispõe o nº 7, do art. 638º, do CPC, é também certo que para que o prazo de interposição de recurso seja acrescido daqueles 10 dias a que alude o nº3, do mesmo art. 80º do CPT, não basta que o recorrente invoque o referido dispositivo, nem essa invocação é necessária se nas alegações e conclusões o recorrente pretender a reapreciação da prova gravada, dando cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, do CPC. Ou seja, instruindo as primeiras com as especificações dos meios de prova cuja reapreciação na sua opinião determinam a modificação da decisão de facto e indicando nas segundas os concretos pontos da decisão da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e a decisão que quanto aos mesmos deve ser proferida.

O que, manifestamente, ocorre no caso, nem a recorrida considera o contrário.

Improcede, assim, a questão prévia suscitada pela recorrida.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigo 87º do CPT e artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, 639º, nºs 1 e 2 e 640º, do CPC (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26 de Junho – diploma legal a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, sem outra indicação de origem) e importando conhecer de questões e não de razões ou fundamentos, as questões a decidir e apreciar consistem em saber, se o Tribunal “a quo” errou:

- quanto à decisão da matéria de facto impugnada;

- quanto à decisão de direito, por inexistência de transmissão de uma unidade económica devendo, consequentemente, ser revogada a sentença e as recorridas condenadas no pedido, como defende o recorrente.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) - Os Factos

O Tribunal “a quo” considerou assente, com relevo para a decisão da causa, a seguinte factualidade:

“Factos provados:

1) O A. foi admitido ao serviço da empresa E…, S.A. (…), em 20 de Julho de 1992, através de contrato a termo, tendo posteriormente celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado;

2) E desde as datas indicadas no artigo anterior, trabalhou sob as ordens, direção e fiscalização das empresas onde foi admitido e das que lhes sucederam, em virtude das fusões e cisões que ocorreram;

3) As empresas E…, S.A. (…) e F…, S.A. (…), em 1994, integraram por fusão a G…, S.A. e esta assumiu todos os direitos e obrigações daquelas empresas, designadamente o contrato de trabalho do A.;

4) Em resultado de reestruturação foi constituída a G…, S.A., assumindo esta todo o conjunto de direitos e obrigações da G…, S.A., a qual também alterou a sua denominação, em Setembro de 2014, para B…, S.A.;

5) Desde a data da respetiva admissão do A. e no seguimento da respetiva evolução profissional, este detinha, à data da transmissão, em 22 de Julho de 2017, a categoria profissional de Técnico Superior (administrativo);

6) As funções do A. consistiam na gestão administrativa dos processos de formação na área comportamental, efetuando a respetiva certificação;

7) O A. encontrava-se afeto à G1…, pertencente à G2…, que, por sua vez, se encontrava dependente da G3…;

8) O local de trabalho do A. situava-se na Rua… piso …, no Porto;

9) Naquele local existiam mais três trabalhadores afetos à área da certificação e formação;

10) No entanto, apenas o A. realizava certificações na área comportamental, existindo um colega para a área da segurança, outro colega para a área técnica, e um outro colega que dava formação;

11) Os trabalhadores da área da certificação encontravam-se dispersos por várias zonas do país, nomeadamente Porto, Lisboa, Coimbra, Torres Novas, Penafiel e Santarém;

12) Através de ofício datado de 29/06/17, cuja cópia consta de fls. 26 v.º a 28, e invocando o disposto nos artigos 285º e seguintes do Código de Trabalho, a 1.ª R. comunicou aos delegados sindicais que se encontrava num processo de compra e venda de unidade económica autónoma, correspondente à atividade desenvolvida pelo “Centro de Certificação” e que “o serviço de certificação de técnicos nas componentes técnica, de segurança e comportamental, garantindo a respetiva competência na cadeia de rede – a “atividade relevantes” - a qual será incorporada na sociedade C…, S.A., (… ou …);

13) Na mencionada comunicação, a 1.ª R. consignou que a compra e venda referida é operada nos termos e com os fundamentos seguintes: I - Motivos e objetivos da Compra e Venda: A Compra e Venda fundamenta-se na necessidade de reorganizar o “Departamento de G2…” transmitindo a unidade económica autónoma “Centro de Certificação” – composto pelos estabelecimentos de Torres Novas, Madeira e Açores – o qual tem como principal missão a certificação de técnicos nas componentes técnica, de segurança, e comportamental, garantindo a competência daqueles técnicos que atuam na cadeia de rede, pretendendo-se ao presente descontinuar de forma interna essa atividade – “Unidade de Centro de Certificação”. Como principais razões que conduziram à operação identificada podem apontar-se os seguintes pontos: a) Razões de natureza organizacional: a desmaterialização da atividade do “Centro de Certificação”; b) Obtenção de sinergias funcionais e comerciais: a Integração da Atividade Relevante na C…, Transmissário, vai possibilitar a maximização do valor da empresa; c) Maximização dos recursos e resultados: otimização dos recursos (humanos, técnicos e comercias) através da reorganização do “Departamento de G2… (…)”;

14) Ainda segundo a mesma comunicação, seriam também transmitidos para a 2.ª R. os contratos de trabalho dos trabalhadores que na mesma fariam parte da alegada unidade económica, os quais seriam incorporados e integrados de acordo com as respetivas categorias profissionais, nos quadros e departamentos da C…, mantendo aqueles todos os direitos adquiridos decorrentes das respetivas relações laborais de base, incluindo designadamente, o direito a férias, direito a subsídio de férias e a retribuição de férias, direito a subsídio de Natal, e ainda à respetiva antiguidade;

15) E a transmissão de posição contratual acima referida produzia os seus efeitos a partir da primeira hora do dia 22 de Julho de 2017, concluída a operação de compra e venda, data a partir da qual a C… passaria a assumir a posição de entidade empregadora nos contratos de trabalho objeto de transmissão celebrados com a B…;

16) Antes de ser concretizada a pretendida transmissão dos contratos de trabalho pela 1.ª R., o A., através de carta datada de 13 de Julho de 2017, comunicou à mesma que se opunha a tal transmissão invocando o seu direito de oposição (sendo essa oposição também apresentada pela associação sindical que os representa), com os seguintes fundamentos: “a) Não está comprovado que o serviço constitua uma unidade económica nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285.º do Código do Trabalho, antes configura, um mero serviço ou função de apoio interno à prossecução do objeto social da empresa, tanto mais que não se vislumbra que a pretendida transmissão inclua quaisquer elementos materiais do estabelecimento; b) A B…, S.A. não deu a conhecer quais os elementos integrantes dessa parte do estabelecimento a transmitir que permitam qualifica-la como unidade económica, tendo apenas por objetivo contratar a C…, que aliás já lhe presta tais serviços em termos de outsourcing, e ver-se livre de algumas dezenas de trabalhadores; c) Antes, omitiu, com violação do direito à informação, os termos do alegado contrato de transmissão nomeadamente no que concerne aos elementos organizacionais a transmitir e ao núcleo de direitos, adquiridos e em formação, que integram o estatuto profissional dos trabalhadores a migrar para a transmissária; d) A sociedade C…, S.A., na qualidade de adquirente/transmissária, é uma empresa anónima no contexto do mercado português, mera prestadora de serviços, quando comparada com a extraordinária dimensão e envergadura económica e patrimonial da B…, S.A., considerada uma das maiores empresas nacionais em termos de prestígio, volume de negócio, faturação e número de trabalhadores (cerca de 9000), não oferecendo a C…, S.A. qualquer confiança em termos de solvabilidade, estabilidade de emprego, progressão na carreira profissional, de política salarial e de benefícios económicos e sociais, quer a nível de contratação coletiva, quer a nível de regulamentação interna e de contrato individual, o que poria em causa o estatuto profissional, os direitos adquiridos e os direitos em formação do signatário e colegas envolvidos, designadamente o direito ao prémio de aposentação e ao complemento de pensão de reforma, bem como aos planos de saúde vigentes; e) Dada a fragilidade económica e patrimonial da sociedade adquirente, há um risco elevado derivado das flutuações de mercado a que uma empresa deste tipo está sujeita, de recorrer a curto prazo a processos de despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho sempre que perca contratos de prestação de serviços, o que poria em causa a estabilidade que o signatário tem na sociedade transmitente, que aliás se comprometeu a não recorrer a estes expedientes e que tem cumprido, situação que faria perigar o direito à segurança no emprego e, no limite, à compensação de antiguidade devida ao signatário face à ausência de sustentabilidade patrimonial da C…, S.A.; f) A situação em apreço tem todos os ingredientes para vir a constituir, em nome da lei, um caso notório de abuso de direito e de fraude à lei, pervertendo a intenção originária do legislador que era, como se sabe, a de proteger os contratos de trabalho e evitar despedimentos em consequência de processos de transmissão de estabelecimento, que é afinal o mais que provável desfecho deste caso e de outros que possam vir no futuro a ter lugar, visando o desmembramento da empresa.”;

17) A 1.ª Ré respondeu ao A. através de carta datada de 19 de Julho de 2017, informando que estaria disponível para formalizar uma rescisão por mútuo acordo;

18) O A. é filiado no Sindicato dos Trabalhadores de Telecomunicações e Comunicação Audiovisual – STT;

19) Existiram outros colegas cujos contratos não foram transmitidos, tendo vindo a acordar rescisões, nomeadamente H…, I…, J…, K…;

20) O A. desempenhava a sua atividade ao serviço da 1ª R. nas instalações desta na Rua…, Porto, e, após a transmissão em causa, o A. e os demais trabalhadores transmitidos mantiveram-se a prestar a sua atividade nas mesmas instalações;

21) A plataforma ET (Excelência Técnica) continua a ser controlada pela 1.ª R. através da sua equipa de coordenação;

22) A manutenção daquela plataforma, desenvolvimento e atualização continuam a ser efetuadas e controladas pela 1.ª R.;

23) Com a efetuada transmissão diminuíram as formações e respetivas certificações na área técnica e comportamental;

24) As formações na área da segurança mantiveram-se estáveis;

25) Não existia um departamento constituído por trabalhadores única e exclusivamente afetos à certificação, inseridos numa estrutura organizativa própria e caracterizado pelo desempenho da atividade na área de certificação, sendo que nunca existiu um departamento com a designação de “Unidade de Certificação”;

26) Nem todos os formadores da 1.ª R. foram transmitidos para a 2.ª R.; (Eliminado)

27) A 1ª R. tem cerca de 9 000 trabalhadores;

28) A B… tem em vigor um ACT que consagra condições de trabalho acima do estabelecido legalmente, designadamente salários acima da média nacional, diuturnidades, prémio de aposentação, complemento de reforma, subsídios de turno e de prevenção, carreiras profissionais;

29) A B… tem um regime específico de saúde através da Associação de Cuidados de Saúde, G…/ACS, com condições mais favoráveis que o Serviço Nacional de Saúde;

30) A 2ª R. não tem uma convenção coletiva específica;

31) A 2.ª R. apenas está vinculada à aplicação do ACT/B… durante 12 meses após a transmissão;

32) A transmissão do contrato de trabalho do A. para a 2.ª R. teve como consequência fazer cessar a sua inscrição na C.G.A.;

33) A transmissão do contrato de trabalho do A. implicou a perda de benefícios, entre eles se contando os seguintes: perda da G…-ACS (Seguro de Saúde vitalício); perda dos benefícios telefónicos inerentes à qualidade de profissionais da 1ª R.; perda das regalias inerentes aos Protocolos outorgados pela 1ª R. com entidades externas, a favor dos seus trabalhadores; perda, a partir de Agosto de 2018, do vínculo ao Acordo Coletivo de Trabalho outorgado entre a 1ª R. e os Sindicatos representativos dos trabalhadores ao serviço daquela (o que implicará, entre outras, a diminuição do subsídio de refeição, das ajudas de custo e da Isenção de Horário de Trabalho); perda do direito ao prémio de aposentação e ao complemento de pensão de reforma;

34) No dia 22 de julho de 2017 a 1.ª R. transmitiu para a 2.ª R. a atividade de formação e de certificação, nas áreas técnica, de segurança e comportamental, dos técnicos que, no terreno, atuam na rede B…, o que envolveu trabalhadores e foi acompanhada da transmissão dos bens corpóreos e incorpóreos que a integravam, «mediante a celebração de um contrato, denominado “Contrato de Transmissão de Unidade Económica – Unidade de Centro de Certificação”, e com o seguinte teor, na parte que releva: “Considerando que:

a) A B… dedica-se à conceção, construção, gestão e à exploração de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas, a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, dos serviços de transporte e difusão de sinal de telecomunicações de difusão e a atividade de televisão;

b) A C… dedica-se à construção e manutenção de redes de telecomunicações com fios e sem fios bem, como ligações de clientes, manutenção de clientes e equipamentos ativos, gestão de projetos de telecomunicações; atividades de validação de competências e skills nas áreas técnicas, de segurança e comportamentais ou outras que sejam relevantes no âmbito das redes de telecomunicações; atividades de formação, avaliação, exame e certificação de técnicos equipamentos no âmbito das redes de telecomunicações; atividades de ensaios e análises técnicas no âmbito das redes de telecomunicações.

c) A B… possui, na sua estrutura organizativa, uma direção designada, internamente por "Direção de Operações de Clientes e Infraestruturas" ou Direção “G3…”, a qual é composta por várias Departamentos, relevando para efeitos do presente contrato, o Departamento de G2… - onde é desenvolvida a atividade (que sumariamente se descreve) de gestão dos modelos de formação de competências dos técnicos; desenvolvimento de competências técnicas, comportamentais e de segurança e criação de normas técnicas e conteúdos formativos para as operações; seu planeamento, operacionalização e integração nos modelos de certificação interna; definição dos requisitos à implementação e operacionalização do portal de gestão de técnicos e skill gestão do processo de aceitação de construção de redes FFTH e dos modelos de calibração e verificação interna de Equipamentos de Medida no Laboratório de Calibração;

d) O Departamento de G2… é composto pelas seguintes estruturas: (ii Controlo de Qualidade do Outsourcing ("CQO"); (ii) Planeamento, Controlo e Desenvolvimento("PCD"), (iii) Calibração e Logística de Equipamentos ("CLE"); (iv) Dinamizar e Comunicar as Operações (DCO"); (v) Diagnosticar e Otimizar as Operações ("DOO") e com relevo para o presente contrato a (vi) G1…;

e) A G1… integra o Centro de Certificação o qual enquanto unidade económica a transmitir desenvolve a sua ação na área do Desenvolvimento de …, Competências Técnicas e de Segurança.

f) A unidade de negócio que se pretende transmitir é o Centro de Certificação - composto pelos estabelecimentos de Torres Novas, Madeira, Açores e respetivas salas de formação existentes no país - o qual tem como principal missão a formação e certificação B… de técnicos nas componentes técnica, de segurança e comportamental, garantindo a competência daqueles técnicos que atuam na cadeia de valor de rede da B… e dos seus clientes. - "Unidade de Centro de Certificação".

g) A formação e a certificação B… em …, de Competências Técnicas e de Segurança tem como principais objetivos promover a boa e correta realização de um maior número de atividades num mesmo período de tempo; promover comportamentos seguros, reduzir a sinistralidade e garantir que os técnicos em contato com os clientes estão habilitados a promover a fidelização/lealdade dos clientes potenciando a afinidade emocional com a marca.

h) A "Unidade de Centro de Certificação", em concreto, desenvolve a nível nacional as seguintes atividades e que vão melhor descritas 110 Anexo I ao presente contrato:

- Processos de formação e Certificação da empresa de controlo de requisitos profissionais para a avaliação dos técnicos;

-Ações de transferência de conhecimentos e validação de Competências nas vertentes técnica, comportamental e de segurança, garantindo a estandardização e práticas que permitam conhecimentos atualizados e ferramentas adequadas, as quais incluem provas práticas, teóricas e simulações de casos reais e entrega dos competentes relatórios de avaliação e certificado interno de competências;

-Upgrade de skill cobre para fibra nos técnicos de rede e de cliente;

-Validação de componente logística (equipamentos de medida, ferramentas, fardamento, viaturas, Equipamentos de Proteção Individual (EPI) e Equipamentos de Proteção Coletiva (EPC));

-Inspeção e substituição de EPI, incluindo a sua verificação e ensaio;

-Acompanhamento de performance dos técnicos, na vertente comportamental (interação com o cliente);

i) A "Unidade de Negócio'" é composta por 22 (vinte e dois) trabalhadores, os quais são detentores de vasta experiência e know-how na área da formação e certificação, técnica, de segurança e comportamental dos profissionais afetos à área das tecnologias de informação e rede de acesso;

j) A B… pretende reorganizar o "Departamento de G2…" mediante transmissão do negócio acima identificado e desenvolvido pela "Unidade de Centro de Certificação", enquanto unidade económica autónoma, uma vez que a crescente estandardização dos produtos e serviços, ferramentas e tecnologias presentemente existentes, e atendendo ao elevado footprint de certificações B… na força de trabalho, a que se alia o facto de a B… assegurar, já, uma grande estabilidade formativa dos seus técnicos nas skills de fibra {acompanhando a tendência para a expansão da cobertura de fibra ótica a nível nacional), fazem com que a função se torne menos relevante e diferenciadora, deixando, consequentemente, de fazer sentido, ao presente, um modelo de serviço que pressuponha a manutenção pela B… de um Centro de Certificação de modo permanente, o qual sendo transmitido para terceiros permitirá à B… deixar de assegurar internamente a referida atividade;

k) A transmissão desta Unidade de Negócio vai, assim, permitir ao Transmissário que o Centro de Certificação se direcione, essencialmente, para a formação e certificação nos termos efetuados pela B…, dos seus técnicos e clientes, nas skills relacionadas com a fibra ótica e ainda para a atualização das certificações técnicas, de segurança e comportamental, internas, face à elevada rotatividade da mão-de-obra neste mercado e com vista à estandardização e padronização de soluções tipo para o Business 2 Business (B2B) e para o Business 2 Consumer (B2C). Acresce que em situações de implementação de novas soluções e/ou produtos a B… permitir-se-á assegurar a competência formativa nessas áreas dos seus técnicos diretamente pelo Transmissário.

1) A B… pretende que os serviços internamente prestados pela Unidade de Centro de Certificação à B… e outras entidades do Grupo G… passem a ser asseguradas por um prestador de serviços, tendo lançado um processo de consulta ao mercado para efeitos de transmissão, a título definitivo, da referida Unidade, incluindo a posição de empregador emergente dos contratos de trabalho dos trabalhadores a ela afetos e demais ativos que a compõem, passando o adquirente da mesma a prestar à B…, a outras entidades do grupo G… e a terceiros nos termos e condições acordadas em contrato autónomo, os serviços atualmente assegurados peia Unidade de Centro de Certificação;

m) A C… que ao presente presta serviços à B… de construção de Rede e, como tal, tem trabalhadores a prestar atividade de "G3… interesse direto em adquirir à B… a Unidade de Centro de Certificação (tal como descrita acima), assumindo, a título definitivo, a posição de empregador no âmbito dos contratos de trabalho dos trabalhadores a ela afetos, bem como a prestar à B…, e a terceiros, os serviços atualmente assegurados, embora internamente, pela referida Unidade:

n) Na presente data, e sob condição da celebração do presente contrato, a B… e a C… celebraram entre si um acordo no qual se encontram vertidos os termos e condições dos serviços de Formação e Certificação Interna que, a partir da Data da Transmissão (conforme abaixo definido), a C… prestará à B… ("Acordo para a Prestação de Serviços de Formação e Certificação Interna");

o) As Partes estão, assim, reciprocamente interessadas na celebração do presente contrato.

p) Os trabalhadores afetos aos estabelecimentos de Torres Novas, Madeira e Açores da Unidade de Centro de Certificação, continuarão a trabalhar no espaço físico/edifício do Centro de Formação da B…, o qual será afeto contratualmente à C…, e os restantes trabalhadores afetos à referida Unidade e que se encontram distribuídos geograficamente a nível nacional passarão a exercer as suas funções nas instalações pertencentes à C… S.A., ou os referidos locais/salas de formação existentes no país serão, igualmente, afetos contratualmente à C…,

As Partes celebram, livremente e de boa-fé, o presente contrato ("Contrato"), que se regerá pelos Considerandos supra e pelas cláusulas seguintes:

(...)

2. Transmissão de unidade económica

2.1. Pelo presente Contrato, e nos termos e condições previstos no mesmo, a B… transmite à C…, livre de Ónus e Encargos, que aceita, a Unidade de Centro de Certificação (tal como descrita acima), a qual é constituída pelos ativos funcionalmente relacionados com as atividades pela mesma desenvolvida, listados no Anexo II ("Lista de trabalhadores, Ativos Fixos tangíveis, Dados de RH e quadro retributivo"), e pelos contratos de trabalho correspondentes aos trabalhadores listados no Anexo II ("Contratos de Trabalho").

(...)

2.8. Por força da transmissão ora acordada, e caso o(s) Trabalhadores) abrangido(s) pela mesma venha(m) por sua iniciativa ou por acordo com a C…, fazer cessar o seu contrato de trabalho com o Transmissário, até ao dia 31 de janeiro de 2018, a C… obriga-se, sob condição da prévia disponibilização pela B… dos fundos correspondentes aos montantes previstos nos Anexos abaixo indicados, a pagar o(s) referido(os) Trabalhadores), para além de outras quantias que seja da responsabilidade da C… assegurar por força de normas imperativas de natureza laboral, e em simultâneo, com o pagamento destas, um montante equivalente ao previsto, para cada Trabalhador, no separador "Outros Dados RH C…", coluna AB "Valor Indemmização (utilização site da ACT para o efeito) em 21/07/2017* do ficheiro Excel designado "Unidade Certificação C… InfoRH" constante do Anexo II ao presente contrato (e/ou da coluna correspondente no Aditamento que venha a ser ultimado até à Data de Fecho); a C… deverá solicitar à B…, com razoável antecedência, a disponibilização dos fundos acima referidos, mais reconhecendo à B… o direito de esta lhe solicitar evidência documental do processo de cessação de contrato de trabalho bem como do pagamento ao Trabalhador da quantia prevista nos Anexos acima indicados.

(...)

4. Preço e pagamento

4.1. A Unidade de Centro de Certificação é transmitida pela B… à C… pelo preço global de EUR 17.540,00 (dezassete mil quinhentos e quarenta euros) ("Preço da Unidade de Centro de Certificação"), que a C… se obriga a pagar à B… nos termos previstos no presente Contrato.

(...)

5. Data de Fecho

5.1. Sem prejuízo do disposto na Cláusula 5.4, a conclusão do presente Contrato ocorrerá em 21 de julho de 2017, desde que ambas as Partes tenham dado cumprimento às obrigações de informação e consulta prévias nos termos da Cláusula 3, na sede da B… em Lisboa em hora a acordar entre as Partes ("Data de Fecho"). Caso as Partes não cheguem a acordo quanto ao local do Fecho, o mesmo terá lugar na Rua…, .., em Lisboa.

(...)

5.4. Uma vez cumpridas as obrigações das Partes na Data de Fecho, a Unidade de Centro de Certificação transmitir-se-ão para a C… com efeitos a partir da primeira hora do dia 22 de julho de 2017 ("Data da Transmissão").

(...)

ANEXO I

Unidade de Centro de Certificação

(...)

ANEXO II

Lista de trabalhadores, Ativos Fixos tangíveis, dados de RH e quadro retributivo

(...)

ANEXO III

Minuta da comunicação aos trabalhadores

(...)”» (Alterado, acrescentando-se a redacção que ficou entre «...»).

35) A atividade referida em 34) já existia na 1.ª R. antes da transmissão e manteve-se na 2.ª R. com os colaboradores transmitidos;

36) O A. já se encontrava alocado à atividade mencionada em 34) antes da transmissão;

37) É a 2.ª R. que organiza a referida atividade formativa e de certificação de acordo com as necessidades da 1.ª R., e de outras empresas para quem também presta serviços de formação e certificação;

38) Os trabalhadores a certificar e/ou formar pela 2.ª R. são funcionários das empresas a quem presta esses serviços, designadamente da 1.ª R., sendo estas que indicam os trabalhadores que vão estar presentes nessas certificações/formações;

39) A 1.ª R. solicita à 2.ª R. a execução de ações de formação e certificação de técnicos ao seu serviço, nas áreas técnica, comportamental e de segurança, e é a 2.ª R. que elabora os conteúdos da formação necessários, de acordo com os requisitos definidos para a certificação dos técnicos ao serviço da B…;

40) A 1.ª R. solicita à 2.ª R. serviços de certificação e formação em três vertentes: Técnica, Comportamental e Segurança, indicando em cada mês e de acordo com o cronograma elaborado pela 2.ª R., o número de trabalhadores que pretende certificar/formar no âmbito do serviço prestado;

41) Posteriormente, a 2.ª R. efetua o lançamento na plataforma ET dos resultados obtidos nas várias formações e/ou certificações, tendo para o efeito a 1ª R. criado um perfil de utilizador que permite aos avaliadores/formadores da C… acederem à respetiva plataforma/aplicação, numa ótica apenas de inserção de dados;

42) A 2.ª R. celebrou com a 1.ª R. um contrato de arrendamento dos espaços utilizados pelos trabalhadores transferidos;

43) Os computadores, mobiliário e os telefones utilizados pelo A. são propriedade da 2.ª R.;

44) Desde a data da transmissão do estabelecimento, a 2.ª R. implementou um sistema de controlo de assiduidade mediante o preenchimento diário de folhas de presença, que são entregues às chefias diretas dos trabalhadores, e posteriormente validadas pela diretora de recursos humanos, L…;

45) É com base nas folhas de presença de controlo de assiduidade, elaboradas e disponibilizadas pela 2.ª R., que os salários são processados e os trabalhadores, incluindo o A., recebem o seu vencimento;

46) O cartão de acesso às instalações é disponibilizado apenas para aceder ao espaço arrendado pela 2.ª R.;

47) A plataforma “ET” não foi transmitida, nem poderia ser, uma vez que foi desenvolvida e é gerida pela 1.ª R.;

48) A plataforma “ET” é uma plataforma geral de gestão de técnicos, disponibilizada pela 1.ª R. a todas as empresas que lhe prestam serviços, e que permite também à 2.ª R. apurar quais os técnicos ao serviço da 1.ª R. que necessitam de formação e/ou certificação, sem a qual não podem trabalhar;

49) Muitas das ações de formação agendadas pela 2.ª R. após a transmissão, quer técnica, quer comportamental e/ou de segurança, umas tiveram de ser canceladas e outras reagendadas face aos incêndios que no verão 2017 e 2018 assolaram Portugal, e provocaram um elevado número de avarias, que continuam a surgir, e que condicionaram a presença dos técnicos nessas ações de formação;

50) As únicas ações de formação que se mantiveram estáveis, e mesmo assim, face aos incêndios tiverem muitas delas que ser canceladas e/ou reagendadas, foram as ações de formação na área de segurança, uma vez que são obrigatórias, e constituem um requisito legal exigido pela 1.ª R. para que os trabalhadores possam executar os trabalhos em obra;

51) O A. mantém, mesmo após a cessação do ACT (22/07/2018), o seguro de saúde;

52) Por forma a garantir a excelência do serviço prestado ao cliente e a qualidade da sua execução pelos seus operacionais, a B… desenvolveu um programa de qualificação dos seus técnicos, tendo como principal missão a certificação da B…, isto é, das equipas técnicas B… no terreno, desenvolvendo a sua ação na área do desenvolvimento de soft skill, competências técnicas e de segurança, garantindo a competência dos técnicos que atuam na rede/clientes G…;

53) Aquando da transmissão de estabelecimento em análise a Certificação B… atestava a conclusão com sucesso, por parte do técnico, de formação nas componentes técnica, de segurança e comportamental;

54) A certificação B… na componente técnica atestava, através de um processo sistemático de validação de competências dos técnicos, a capacidade para realização de um maior número de atividades no mesmo período de tempo e sem necessidade de correções;

55) A certificação B… na componente segurança atestava e tinha como principal objetivo promover comportamentos seguros e reduzir a sinistralidade;

56) A certificação B… na componente comportamental era uma ferramenta essencial no sentido de garantir que os técnicos que entram em contacto com os clientes estão habilitados a promover a fidelização/lealdade dos clientes, potenciando a afinidade emocional com a marca B…;

57) É a 1.ª R. quem desenvolve as várias tecnologias e, consequentemente, quem tem capacidade e know-how técnico para identificar as necessidades formativas que são necessárias aos seus técnicos, enquanto no exercício das suas funções;

58) A concretização dos eventos de formação, esses, são operacionalizados por um terceiro, normalmente empresas que se dedicam à formação, como a 2.ª R., a quem compete ministrar a formação aos vários técnicos das diferentes tecnologias, de acordo com o perfil e skills técnicos que foram definidos pela B…, para uma concreta tecnologia;

59) Na 1.ª R. existia uma “Direção de Operações de Clientes e Infraestruturas” ou Direção G3…, composta por vários Departamentos, de entre os quais o Departamento G2…;

60) O Departamento de G2… era composto pelas seguintes estruturas: (i) Controlo de Qualidade do Outsourcing ("CQO"); (ii) Planeamento, Controlo e Desenvolvimento ("PCD"), (iii) Calibração e Logística de Equipamentos ("CLE"); (iv) Dinamizar e Comunicar as Operações (DCO"); (v) Diagnosticar e Otimizar as Operações ("DOO") e a (vi) G1…;

61) Era na estrutura da G1… que se vinha desenvolvendo a atividade de operacionalização dos modelos de formação/certificação interna dos técnicos B…, nas componentes de Soft Skill, Técnica e de Segurança;

62) A estrutura da Certificação das Operações integrava o Centro de Certificação, composto pelas áreas DCT – Desenvolvimento de Competências Técnicas; DCS – Desenvolvimento de Competências Segurança e DSS – Desenvolvimento de Soft Skill;

63) Esta atividade era desenvolvida a nível nacional, concretamente nos estabelecimentos de Torres Novas, Madeira e Açores e respetivas salas de formação existentes no país;

64) A transmissão de estabelecimento em análise abrangeu todos os colaboradores afetos à atividade transmitida; (Eliminado)

65) A transmissão para a 2.ª R. abrangeu 22 colaboradores, sendo que 4 dos referidos 22 colaboradores rescindiram o seu contrato de trabalho com a B…, por documento com data anterior à da produção de efeitos da transmissão de estabelecimento;

66) O A. foi incluído na transmissão de estabelecimento em apreço por estar afeto à atividade transmitida na área da formação comportamental;

67) A plataforma ET – Excelência Técnica não é uma plataforma de gestão de formação, não permite a criação de cursos ou conteúdos de formação e também não procede à inspeção de Equipamentos de Proteção Individual;

68) Trata-se de uma base de dados de gestão da mão-de-obra a operar na B… (seja ela interna ou externa), e sua respetiva qualificação;

69) O Portal Excelência Técnica está subdividido em três grandes áreas/funcionalidades: gestão de técnicos, gestão documental e comunicação, e a certificação;

70) Sempre que um técnico ingressa na B…, isto é, sempre que um técnico (seja ele colaborador B… ou um qualquer externo ou prestador de serviços) presta trabalho para a B… é obrigatoriamente inserido no portal Excelência Técnica, na área Gestão de Técnicos;

71) Aos avaliadores – funcionários da 2.ª R – é permitido o acesso à funcionalidade apenas para aí registar os resultados de cada técnico nas três vertentes de certificação (técnica, comportamental e de segurança), nas várias formações ou testes em que participem, para que a 1.ª R. – que lhes contratou o serviço da formação – consiga ter a sua base de dados atualizada, designadamente com a informação sobre se os seus técnicos passaram, ou não, na formação, e se encontram, ou não, certificados;

72) A plataforma ET também permite o apuramento dos vários eventos de formação em que os técnicos no terreno devem ser inscritos, por forma a obter a certificação B…;

73) Os avaliadores, funcionários da 2ª R., quando acedem à plataforma ET (Área Certificação) apenas retiram a informação sobre o número e identificação dos técnicos que necessitam de frequentar determinado número e tipo de formações, por forma a completar e/ou obter a “Certificação B…”;

74) E com a informação sobre o número de possíveis formandos e tipos de formação a frequentar, programam, organizam e ministram os vários eventos de formação, comunicando ao cliente B… o calendário de formação, a identificação dos colaboradores que necessitam de receber formação, e respetivas áreas;

75) Por sua vez, a B…, atendendo às suas necessidades de operação, verifica internamente com os vários departamentos a que estão afetos os colaboradores listados para receber formação, sobre quantos e quais pode dispensar para frequência das ações de formação no calendário apresentado pela 2ª R.;

76) Isto porque os colaboradores listados para receber formação numa determinada área podem estar afetos a algum projeto específico (por exemplo, o restabelecimento das comunicações em zonas afetadas por catástrofes naturais) que não permita a sua dispensa para receber formação naquele período de tempo;

77) Por altura dos meses de verão a atividade de formação é propositadamente parada ou reduzida a mínimos, o que acontece por motivo de os técnicos (destinatários da formação) estarem de férias ou, não estando (e atendendo ao número mais reduzido de profissionais ao serviço neste período de férias), estarem no terreno e, consequentemente, não poderem ser chamados para formação, sob pena de não haver técnicos disponíveis para o exercício das funções no terreno;

78) Por motivos operacionais imprevisíveis e de força maior (elevado número de avarias e necessidade de reconstrução de rede, devido aos incêndios), houve da parte da 1ª Ré uma redução do número de trabalhadores disponíveis para eventos de formação/certificação;

79) A certificação técnica é desenvolvida nas instalações de Torres Novas, Funchal, Ponta Delgada, Senhora da Hora, Linda-a-Velha e Faro, as quais possuem espaços técnicos com simulação real de redes e serviços B…;

80) A certificação de segurança é desenvolvida nas instalações de Valongo, Vilarinho, Aveiro, Parede, Setúbal, Messines, Funchal e Ponta Delgada, as quais possuem espaços técnicos com plataformas de formação com postes e câmaras de visita permanente onde se ministra e avalia a componente prática;

81) A certificação comportamental é desenvolvida em sala de formação tradicional, com mesas, cadeiras e projetor;

82) O A., no decurso da relação de trabalho com a segunda R., nunca descontou para a C.G.A.;

83) Quanto ao Programa de Apoio ao Estudo para descendentes, o mesmo não é generalizado para a globalidade dos colaboradores da 1.ª R., dependendo a sua atribuição da comprovação pelas famílias candidatas ao seu recebimento de determinada condição de recursos;

84) No que respeita à G… – ACS, de acordo com as regras aplicáveis do I.R.C.T., apenas se prevê a proteção na saúde pelo prazo de um ano contado desde a data de produção de efeitos da transmissão de estabelecimento.

85) A lista dos trabalhadores a transferir continha os seguintes nomes: D…, M…, N…, O…, P…, J…, Q…, S…, T…, H…, I…, U…, V…, W…, K…, X…, Y…, Z…, AB…, AC…, AD… e AE…. (Aditado)

Os factos não provados:

Nada mais foi dado como provado, com relevo para a decisão da causa, designadamente que:

a) Na 1.ª R. a atividade de certificação fosse desenvolvida sem correspondência com parte de departamento com autonomia;

b) A 2.ª R. não tivesse outros clientes para além dos funcionários internos da B…, e dos técnicos da AF… e AG…;

c) Quem determine as formações a serem realizadas e em que moldes, seja a 1.ª R., dando orientações e diretrizes quanto ao trabalho desenvolvido;

d) Os aparelhos de picagem para efeitos de controlo de assiduidade sejam os mesmos utilizados anteriormente à transmissão e pertencentes à 1.ª R.;

e) O cartão de acesso às instalações seja da 1.ª R.;

f) Em meados de 2017, num mês tenham existido cerca de 20 ações de formação em cada uma das áreas, comportamental e técnica;

g) Em Fevereiro de 2018 apenas estivessem programadas uma ação de formação para cada uma das áreas técnica e comportamental;

h) A 1.ª R. tenha mantido afeta à G3… uma área de certificação ligada à coordenação e gestão daquela atividade desenvolvida;

i) A 2.ª R. dependa dos formadores da 1.ª R. para desenvolver a sua atividade na área da formação e respetiva certificação;

j) O A. tenha interesse em manter a sua inscrição na Caixa Geral de Aposentações e não ser obrigado à inscrição na Segurança Social por força da alegada transmissão de estabelecimento;

k) A referenciada transmissão tenha implicado perda da possibilidade de aquisição de equipamentos da B… a prestações, perda do horário flexível, com gozo de saldos de horas e perda do benefício do Programa de Apoio ao Estudo para descendentes.”.

Impugnação da Decisão de Facto

O recorrente insurge-se, em primeiro lugar, contra a decisão de facto, requerendo a reapreciação dos pontos 64, 49, 42 e 19 dados como provados e ainda, relacionado com o ponto 49, pugna que deve ser dado como provado um novo ponto, nos termos e com a redacção que indica na conclusão 15 da sua alegação.

Vejamos.

Ponto 64 dos factos provados

Nele consta: “A Transmissão de estabelecimento em análise abrangeu todos os colaboradores afectos à actividade transmitida”.

Alega o recorrente que o mesmo deverá ser reapreciado na medida em que, não corresponde à realidade do que resultou provado em sede de audiência de julgamento, de acordo com os vários depoimentos prestados, pugnando que deverá ser alterado para: “A transmissão de estabelecimento não abrangeu todos os trabalhadores afectos à actividade transmitida”.

No entanto, previamente, à apreciação da questão de saber se deve aquele ponto 64 ser alterado, nos termos referidos pelo recorrente, impõe-se-nos proceder à análise do mesmo e por iniciativa deste Tribunal “ad quem”, eventualmente, à sua alteração.

Efectivamente, analisada a matéria de facto fixada, em concreto, naquele ponto 64, mostra-se ser necessário alterá-la, desde já, por iniciativa deste Tribunal, no âmbito dos poderes oficiosos de que dispõe, nos termos do art. 662º, nº 1, expurgando-a das expressões conclusivas que contém.

Porque, como é entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, (vejam-se entre outros, os Acórdãos deste de 23.09.2009, Proc. nº 238/06.7TTBGR.S1, de 19.04.2012, Proc. nº 30/08.4TTLSB.L1.S1, de 23.05.2012, Proc. nº 240/10.4TTLMG.P1.S1, de 14.01.2015, Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1 e Proc. nº 497/12.6TTVRL.P1.S1 e de 29.04.2015, Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1, todos in www.dgsi.pt, (sítio da internet onde se encontram disponíveis todos os acórdãos a seguir mencionados, sem indicação de outro local)) as conclusões, apenas, podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Ou seja, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova.

Seguindo idêntico entendimento, (no Acórdão, do mesmo STJ, de 12.03.2014, Proc. nº 590/12.5TTLRA.C1.S1), decidiu-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.

Ainda, sobre esta questão da delimitação entre factos, juízos de valor sobre factos, e valorações jurídicas de factos, que é essencial à ponderação da intervenção levada a cabo por este Tribunal “ad quem”, relativamente à decisão recorrida, pronunciou-se (o Ac. do STJ de 28.01.2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1), nele se fazendo constar o seguinte: “Conforme se considerou no acórdão desta Secção de 24 de novembro de 2011, proferido na revista n.º 740/07.3TTALM.L1.S2, «o n.º 4 do artigo 646.º do Código de Processo Civil, dispõe que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”» e «atento a que só os factos podem ser objeto de prova, tem-se considerado que o n.º 4 do artigo 646.º citado estende o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva, “não porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum» — acórdão desde Supremo Tribunal, de 23 de setembro de 2009, Processo n.º 238/06.7TTBGR.S1, da 4.ª Secção, disponível in www.dgsi.pt.”»”.

E continua: “Por thema decidendum deve entender-se o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado,…”.

Concluindo com a formulação do seguinte: “Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de facto que se insira de forma relevante na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta ou componente relevante da resposta àquelas questões, ou cuja determinação de sentido exija o recurso a critérios jurídicos, deve o mesmo ser eliminado.”.

Decorre do que se deixa exposto que, quando tal não tenha sido observado pelo tribunal “a quo” e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, significa, também, atentos os mesmos argumentos enunciados, que o tribunal “ad quem” não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.

Assim, face ao entendimento que se deixou exposto e que acolhemos, sobre afirmações conclusivas que possam integrar o thema decidendum e quanto a só factos concretos ou acontecimentos poderem integrar a selecção da matéria de facto para a decisão da causa, é manifesto que o ponto 64 da matéria de facto que antecede não pode, de todo, manter-se.

Explicando.

O ponto 64, salvo diferente entendimento que se respeita, em nosso entender, não pode manter-se já que não passa de uma mera conclusão. Pois, discutindo-se a existência ou não da transmissão de uma unidade económica o que interessa saber é qual o número e os trabalhadores que a entidade transmitente indicou para serem transferidos com a unidade económica e os que foram transferidos, sendo necessário ter alguns cuidados, quer na alegação, quer, posteriormente, na consignação da matéria de facto, com vista a evitar que se coloquem naquela e fiquem a constar na última, por antecipação, a solução de direito do litígio. Sendo assim, porque é ao juiz que compete tirar as conclusões/ilações dos factos provados, não podendo estas fazer parte da matéria de facto, (art. 607º, nº 4).

Pelo que, sendo desse modo, atento o que se encontra em litígio, é evidente que aquela expressão “...abrangeu todos os colaboradores...”, (o mesmo se passando com a alteração proposta pelo recorrente, “... não abrangeu todos os trabalhadores...”, mera negação da primeira) comporta uma conclusão relevante para a análise da questão jurídica a decidir que, sem dúvida, há-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada. Donde, dada a sua natureza meramente conclusiva, é evidente que não podia aquele ponto 64 ter sido elencado na factualidade dada como provada, havendo que proceder à sua eliminação, desde já.

Acrescendo que, a conclusão ou não do que nele consta poderá e terá de ser retirada da conjugação da factualidade apurada, nomeadamente, do ponto 19, cuja concretização consta do ponto 65 dos factos provados e que o recorrente não impugna.

Em consequência, fica prejudicado o pedido da sua reapreciação e dada a sua eliminação prejudicado fica o conhecimento da invocada contradição com o ponto 25, na conclusão 7 da alegação do recorrente, que improcede.

Assim, decidimos, oficiosamente, eliminar, o ponto 64 dos factos dados como provados, na decisão recorrida, ao abrigo do art. 607, nºs 4 e 5 e, pelos mesmos motivos, ora expostos quanto àquele, eliminar o ponto 26 dos factos dados como provados.

Ainda, oficiosamente e ao abrigo do dispositivo acabado de citar, já que a factualidade em causa se encontra provada por documentos, respectivamente, juntos a fls. 57 e ss. e fls. 171, dos autos, por uma questão de rigor, na parte que é relevante, daquele contrato, datado de 30.06.2017, importa que se altere a redacção do ponto 34 dos factos dados como provados e se acrescente a esta o ponto 85, com a redacção que supra se deixou, devidamente transcrita.

Ponto 49 dos factos provados

Lê-se, neste que “49) Muitas das ações de formação agendadas pela 2.ª R. após a transmissão, quer técnica, quer comportamental e/ou de segurança, umas tiveram de ser canceladas e outras reagendadas face aos incêndios que no verão 2017 e 2018 assolaram Portugal, e provocaram um elevado número de avarias, que continuam a surgir, e que condicionaram a presença dos técnicos nessas ações de formação;” ”. Redacção que corresponde ao alegado pela ré, C…, no art. 54 da sua contestação.

Discordando, agora, o recorrente da decisão recorrida que o deu como provado.

Defende, conforme alega e sintetiza nas suas conclusões 8 e ss. que, “não resultou provada de acordo com os depoimentos prestados relativamente aos reagendamentos ou cancelamentos, pois tal não referido pelas testemunhas do A. que trabalhavam directamente com esses agendamentos. Relativamente à justificação apresentada, não se nos apresenta credível que os incêndios ocorridos em 2017 e 2018 sejam responsáveis por uma diminuição drástica e gradual de actividade formativa desde Julho de 2017”. E, continua alegando que, “tal justificação foi afastada e desconstruída por diversas testemunhas do A., e pelo próprio A.,” e por entender que, “a referida justificação não poderá ser aceite recorrendo às regras da experiência comum – Julho de 2017 a Junho de 2019 com uma diminuição drástica e gradual de actividade formativa, sem picos não é em nosso entender compatível. Acresce ainda, relativamente a esse facto, que existiu uma diminuição de efectivos – de 22 trabalhadores transmitidos, apenas 10, permanecem em funções (em Junho de 2019). O A. viu o seu conteúdo funcional completamente esvaziado, tendo apenas trabalho para 1 ou 2 dias por semana.”.

Conclui, assim, que aquele ponto 49 da matéria de facto provada, de acordo com os depoimentos prestados e regras da experiência, deve ser alterado para: “49) Existiu desde a alegada transmissão, uma diminuição gradual e significativa da actividade formativa e consequentemente um esvaziamento do conteúdo funcional da generalidade dos trabalhadores transmitidos.”.

Mas, não tem razão.

Desde logo, porque atenta a redacção proposta pelo recorrente para o ponto 49 dos factos provados, verifica-se que o mesmo o que, efectivamente, pretende é a alteração da redacção daquele, por uma nova redacção, a qual corresponde, em parte, à alegação conclusiva que consta do art. 56 da p.i.. No entanto, por ser dessa forma e pelas razões que deixámos expostas quanto ao ponto 64, nunca poderia a mesma fazer parte do elenco dos factos provados.

Depois porque, ao contrário do que considera o recorrente, a análise que fizemos de todos os meios de prova, com especial atenção aos trechos dos mesmos que transcreve dos depoimentos que invoca, de P… e W… e as suas próprias declarações, não são de molde a gerar em nós uma convicção diversa da que consta na decisão recorrida, no que à matéria de facto concerne.

A totalidade daqueles depoimentos e os depoimentos das demais testemunhas, que o recorrente não considera, nomeadamente, como bem refere o Mº Juiz “a quo”, “A testemunha P… aludiu ao facto de, após a operada transmissão, o A. ter visto a sua atividade profissional reduzida, o que se prendeu, ainda de acordo com aquela testemunha, com a circunstância de a primeira R. ter diminuído o número de técnicos objeto de formação, designadamente em virtude dos incêndios e inundações que afetaram o país e da necessidade de permitir o gozo de férias por banda dos mesmos. Iguais afirmações foram trazidas pelos depoimentos das testemunhas AB…, L… e AH…. A acrescer, estas testemunhas também esclareceram que as formações na área de segurança não sofreram alteração no seu número, pelo facto de serem legalmente obrigatórias”, não são de molde a convencer nos termos que considera o recorrente, nem a infirmar o teor do ponto impugnado.

Razão, porque a nossa convicção, quanto ao ponto 49 dos factos provados não é diversa da que ficou expressa na decisão recorrida.

E, consequentemente, improcedem as conclusões 8 a 14 da alegação.

Prosseguindo na conclusão 15, alega o recorrente, que relacionado com o ponto 49 e porque decorre dos depoimentos prestados, deveria ainda ser considerado provado o seguinte ponto: “O A. apenas tem actividade para um dia de semana, não tendo nada para fazer no resto do tempo.”.

Mas, novamente, sem razão.

Desde logo, porque a resposta proposta, para este novo ponto, além de constituir matéria meramente conclusiva, não corresponde a matéria de facto que tenha sido alegada pelas partes.

E quando, assim é, verificando-se que a pretensão daquele, atenta a redacção proposta consiste, não em que se dê por provado ou não provado qualquer ponto da factualidade assente, mas sim, que se dê por provado um novo ponto, sempre, previamente à pretendida reapreciação, impõe-se dizer o seguinte.

A consideração de factos não alegados para integrarem a base instrutória, ou não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, só é possível por via do disposto no art. 72º, nº 1 do CPT, nesse caso, pressupondo que se dê cumprimento ao disposto no nº 2, nomeadamente, possibilitando-se às partes indicarem as respectivas provas, requerendo-as imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias.

Precisamente por isso, como é entendimento pacífico da jurisprudência, desta secção social, entre muitos outros (Ac.s de 11.06.2012, proc. nº 2/10.9TTMTS.P1. e de 05.10.2015, proc. nº 2673/15.0T8MAI-A.P19, ambos relatados pela Exma. Desembargadora M. Fernanda Soares, ao que supomos, inéditos e de 16.01.2017, proc.2311/14.9T8MAI.P1, in www.dgsi.pt, relatado pelo Desembargador Nelson Fernandes seguindo aqueles), a segunda instância não pode, fazer uso do disposto no art. 72º do CPT, visto que não pode ser dado cumprimento ao nº2 do mesmo - (nº 2, cuja redacção que, quanto ao que, aqui importa, não sofreu alteração, com a entrada em vigor da Lei nº 107/2019, de 9 de Setembro).

Donde não competir a este Tribunal, aqui e agora, em sede de recurso, tomar qualquer novo facto em consideração e, deste modo, dar o mesmo por provado, sob pena de violação do princípio do contraditório (nº 2 do citado artigo), ou seja, só ao Tribunal “a quo”, no uso do poder/dever conferido por aquele art. 72º, tendo ocorrido discussão sobre a mesma, se fosse esse o caso, competia considerar provada tal factualidade.

Assim, sendo certo que a pretensão do recorrente pressuporia que este Tribunal “ad quem” interviesse nos termos previstos no nº1, daquele artigo, na medida em que pressuporia dar por provado, um novo facto, considerando factos não alegados para se considerarem como provados, não sendo tal permitido sucumbe, também, como dissemos, a impugnação e a pretensão deduzida quanto a dar-se como provado um novo ponto.

Improcede assim, também, a conclusão 15 da alegação.

Ponto 42 dos factos provados

Lê-se neste que “42) A 2.ª R. celebrou com a 1.ª R. um contrato de arrendamento dos espaços utilizados pelos trabalhadores transferidos;”, correspondendo ao alegado no art. 36 da contestação da C… e art. 237 da contestação da R., B… e encontrando-se documentado nos autos, nomeadamente, a fls. 80 e ss

Alega o recorrente e sintetiza nas suas conclusões 16 e ss., que “a matéria dada como provada no ponto 42) deverá ser alterada, porquanto não resultou provado que todos os espaços utilizados pela 2.ª R. são titulados por um contrato de arrendamento” e continua “se assim fosse, como se explicaria que a 2.ª R. necessitasse de solicitar autorização à 1.ª R. para utilização das salas de formação, e inclusivamente reagendar formações por as mesmas já se encontrarem ocupadas pela 1.ª R., como resultou dos depoimentos prestados e aqui transcritos? Efectivamente, as salas de formação utilizadas pela 2.ª R. dependem de pedido e autorização à 1.ª R. que pode ou não autorizar para determinados dias” e prossegue considerando que, “aquele ponto não se apresenta rigoroso, pois se existisse um contrato de arrendamento para as salas, não era necessário fazer depender de autorização” e desse modo, alega e conclui que, “o ponto 42) deverá ser alterado para: “A 2.ª R. celebrou com a 1.ª R. um contrato de arrendamento dos espaços utilizados pelos trabalhadores transferidos, com excepção das salas de formação, cuja utilização depende de pedido de reserva e autorização por parte da 1.ª R.””.

Que dizer?

Desde logo que, em rigor, o que o recorrente pretende é que se altere o teor daquele ponto 42 dado como provado, dando-lhe uma nova e diferente redacção, sem que indique quem a alegou. E, percorridas a p.i. e as contestações, não se encontra onde a, agora, pretendida redacção tenha sido alegada, nem o recorrente o diz, visando que se altere aquele ponto, dando-o como provado, em parte, com diversa redacção que, sem dúvida, se traduz num novo facto que não foi alegado, nem por ele, A./recorrente, nem por nenhuma das Rés.

E quando, assim é, verificando-se que a pretensão daquele, atenta a redacção proposta consiste, não em que se dê por provado ou não provado qualquer ponto, mas sim que se dê por provado aquele ponto, com uma nova redacção que configura um novo facto, sempre, previamente à pretendida reapreciação, impõe-se reiterar e dizer, novamente, o que se deixou dito quanto ao ponto anterior.

Ou seja, sendo certo que a pretensão do recorrente pressuporia que este Tribunal “ad quem” interviesse nos termos previstos no nº1, naquele art. 72º, na medida em que pressuporia dar por provado, o ponto 42, com uma redacção diferente, considerando factos não alegados como provados, não sendo tal permitido sucumbe, também, por esta via, a impugnação deduzida quanto ao ponto 42, dado como provado, que se mantém.

Em consequência, improcedem as conclusões 16 a 21 da alegação do recorrente.

Ponto 19 dos factos provados

Lê-se nele que: “19) Existiram outros colegas cujos contratos não foram transmitidos, tendo vindo a acordar rescisões, nomeadamente H…, I…, J…, K…;”, corresponde ao que foi alegado pelo recorrente no art. 30 da p.i.

Pese embora isso, vem agora alegar que “relativamente à matéria de facto do ponto 19, parece-nos que o mesmo não se encontra plasmado com o rigor necessário, na medida em que resultou da produção de prova, nomeadamente dos depoimentos aqui transcritos que ocorreram diversas rescisões posteriormente à transmissão, o que não foi considerado pelo tribunal a quo, mas está relacionado com a questão das rescisões ocorridas. Devendo assim, ser acrescentado ao ponto 19 este elemento de forma a constar: “19) Existiram outros colegas cujos contratos não foram transmitidos, tendo vindo a acordar rescisões, nomeadamente H…, I…, J…, K…, e outros colegas que acordaram rescisões após a transmissão restando apenas 10 trabalhadores dos 22 transmitidos”.

Que dizer?

Mais uma vez que, não tem razão o recorrente.

Pois, se é certo que a redacção do ponto 19, só por si, se pode considerar confusa, principalmente, tendo em atenção a questão em discussão nos autos, também é certo, que a concretização daquela, não se esqueça “confusa alegação do A.”, se encontra esclarecida, face ao que ficou provado no ponto 65 dado como provado, correspondente ao alegado pela Ré, B…, no art. 165 da sua contestação e que o recorrente não impugna.

Além de que, a parte que o recorrente pretende fosse alterada naquele ponto 19, pelas razões que deixámos expostas a propósito de factos conclusivos, não poderia acontecer e dele constar, já que não passa de uma mera conclusão.

Improcedem assim, também, as conclusões 22 e 23 da alegação do recorrente.

Em suma, previamente a prosseguirmos, importa dizer.

Dada a impugnação deduzida pelo A. e a discordância das recorridas, por uma questão de maior rigor, não deixámos de fazer uma análise das provas produzidas nos autos e com fundamento, na apreciação e análise conjugada que fizemos de todas as provas, nomeadamente, documentais, atentas as regras da experiência, a nossa convicção não é diversa daquela que firmou o Mº Juiz “a quo”.

A convicção que o apelante alega ter, defendendo que as respostas que impugna se impõem, em nosso entender, sempre com o devido respeito, não é a acertada, não revelando a ocorrência de qualquer erro de julgamento mas, tão só, uma diversa convicção do mesmo, sem qualquer fundamento.

É nossa firme convicção, de harmonia com aquelas, que não lhe assiste qualquer razão, no que toca à pretendida alteração das respostas dadas aos pontos impugnados, não nos subsistindo quaisquer dúvidas que, o Mº Juiz “a quo” andou bem ao decidir do modo que o fez, não se vislumbrando a ocorrência de erro de julgamento, quanto àqueles.

Sendo que, só no caso de tal ter acontecido é que poderia proceder a pretensão do recorrente, conforme decorre do nº 1 do art. 662º.

Em consequência, improcede, nesta parte o recurso, considerando-se assente a factualidade supra indicada no presente acórdão, apenas, com as alterações que, oficiosamente, foram determinadas, em concreto, a eliminação dos pontos 26 e 64, a alteração da redacção do ponto 34 e o aditamento de um novo ponto, o ponto 85, com a redacção que se deixou supra.

Passemos, agora, à questão de saber se a sentença recorrida deve ser revogada dada a inexistência de transmissão de uma unidade económica, como defende o recorrente.

Esta questão, surge porque na decisão recorrida se concluiu que ocorreu a transmissão de uma unidade económica entre as Rés e, consequentemente, a válida transmissão do contrato de trabalho do A., continuando ele, enquanto recorrente, a defender que tal não acontece.

Sem discussão encontra-se que, a questão de saber sobre a existência, ou não, de uma válida transmissão de uma Unidade Económica, deverá ser apreciada, dado a data em que ocorreu, (22.07.2017) ao abrigo do Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02, na redacção anterior à dada pela Lei nº 14/2018 de 19.03, (diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir mencionados, sem outra indicação de origem).

Comecemos, então, para melhor análise do caso por transcrever, em síntese, o que a propósito consta da decisão recorrida, onde se lê:

«Assentes que estão os factos, importa agora aferir se, no caso dos autos, se verificou ou não a transmissão da titularidade da empresa ou do estabelecimento da primeira R. para a segunda R.

(...).

Ora, será que no caso dos autos podemos falar de uma transmissão de uma unidade económica?

Da matéria de facto tida por assente resulta que a primeira R. se dedicava, além do mais, à formação e certificação, nas áreas técnica, de segurança e comportamental, de técnicos que intervinham, no terreno, na rede B….

Por outro lado, igualmente se provou que o A. foi admitido ao serviço dos E…, sendo que, à data da invocada transmissão, tinha a categoria profissional de técnico superior (administrativo), assumindo a gestão administrativa dos processos de formação na área comportamental, efetuando a respetiva certificação.

Acontece que, por contrato escrito outorgado com a segunda R., a primeira R. declarou transmitir a esta um denominado “Centro de Certificação”, com efeitos a partir de 22 de julho de 2017. Tal invocada transmissão envolveu a transferência, da primeira para a segunda R., de bens corpóreos (mobiliário, computadores, telefones) e de instalações necessárias à prossecução da atividade de certificação e de formação. A acrescer, não se provou que, após a dita transmissão, a primeira R. tenha continuado a dar formação e a fazer certificação de técnicos, nas áreas técnica, de segurança e comportamental, a operar no terreno na rede B…, precisamente a atividade que foi contratualmente entregue à segunda R. Se a primeira R. continuou a dar formação noutras áreas, não é de estranhar face ao seu universo constituído por cerca de nove mil trabalhadores. De qualquer forma, repete-se, não foi a atividade formativa desenvolvida nessas outras áreas que foi objeto do acordo de transmissão. Por outro lado, não se provou também a existência de qualquer tipo de ingerência da primeira R. – designadamente no que se refere ao controlo de assiduidade (excetuado um período inicial em que tal controlo apenas relevava para efeitos de processamento de salário a que a primeira R., no âmbito de uma prestação de serviço, se obrigou para com a segunda R.) e à dependência económica da segunda R. face à primeira –, no exercício, pela segunda R., da atividade transmitida, limitando-se aquela a sinalizar as necessidades formativas dos seus técnicos face ao devir tecnológico e a indicar os que estão disponíveis para serem sujeitos a formação. A este mesmo propósito e ao contrário do que o A. alegou, não ficou provado que a plataforma E.T. fosse essencial, para a segunda R. e ponderadas as respetivas funcionalidades, ao desenvolvimento da atividade pretendida transmitir. Ainda por outro lado, provou-se que todos os trabalhadores afetos à atividade em apreço foram transferidos para a segunda R., com exceção dos que, ainda antes da transmissão operar os seus efeitos, decidiram rescindir os respetivos contratos de trabalho. Igualmente por outro lado e como acima já evidenciamos, para que exista, para efeitos de transmissão de estabelecimento ou de parte dele, uma unidade económica, não se exige, do ponto de vista legal, que esta corresponda a um determinado departamento nominativo, bastando-se que a atividade transmitida seja perfeitamente identificada e individualizada, como no caso sucede.

Nestes termos, entendemos existir, no caso sub judice, uma unidade económica passível de transmissão nos termos do disposto no art.º 285.º do Código do Trabalho.

(...).».

Desta decisão e que tal tenha ocorrido, discorda o recorrente concluindo, em síntese, no que à apreciação de direito, respeita, o seguinte: “não podemos concordar com o entendimento da douta sentença de que efectivamente estamos perante no caso em apreço, uma unidade económica.”.

E continua, defendendo que, “Resultou provado, para além das alterações aqui pretendidas, que nem todos os trabalhadores afecto à actividade formativa, foram transmitidos.

A superior hierárquica do A., os trabalhadores afectos ao centro de operações nos Açores e Madeira, não foram transmitidos.

Existiram trabalhadores que estando na listagem para a transmissão, tiveram a oportunidade de rescindir os seus contratos, sendo que após a transmissão, outras rescisões tiveram lugar.

Dos 22 trabalhadores transmitidos apenas 10 permaneciam em funções em Junho de 2019.

Desde a alegada transmissão em Junho de 2017, teve lugar uma gradual e imensa diminuição da actividade formativa (com a correspondente diminuição superior a metade de trabalhadores transmitidos) cuja justificação com os incêndios de 2017 e 2018, não se compadece com a quase inexistência de funções do A. e outros trabalhadores em Junho de 2019, não por isso a nosso ver credível tal informação.

Os trabalhadores transmitidos continuaram a exercer funções no mesmo espaço, com equipamento, imobiliário e computadores pertencentes à 1.ª R. tal como ocorria antes da transmissão, e inclusivamente com os seus anteriores colegas no mesmo espaço e que não foram transmitidos.

Os trabalhadores transmitidos, continuaram a utilizar logo após a transmissão e actualmente, a plataforma ET que é propriedade da 1.ª R. que faz a manutenção da mesma, que carrega informações, nomeadamente necessidades informativas e à qual a 2.ª R. acede para propor, agendar formações, de acordo com as necessidades da 1.ª R.

Ou seja, não existe qualquer ruptura entre uma actividade desenvolvida anteriormente à transmissão, dado que, os espaços os materiais e até as Aplicações informáticas são as mesmas.

Na verdade ficou ainda provado que a 1.ª R. dá indicações sobre alterações e matérias que pretende que sejam alvo da formação.

Ora, com o devido respeito, não nos parece que estejamos perante uma unidade económica, com autonomia e independência.

Aliás foi dado como provado que as formações são dadas de acordo com as necessidades da 1.ª R.

Efectivamente, esta não é a realidade de uma relação de cliente e prestador de serviços.

Existe claramente uma interligação e interdependência entre as 2 Rs. que não se compadece com a autonomia de uma unidade económica e com uma ruptura que acompanha a deve acompanhar uma transmissão de estabelecimento.

Por outro lado, parece-nos essencial ter em consideração que ocorreram rescisões com trabalhadores que constavam da listagem de trabalhadores a transmitir, bem como rescisões posteriores, restando apenas 10 trabalhadores dos 22 transmitidos.

Ora, tal facto demonstra que não há uma intenção de transmitir uma actividade e o seu pessoal que detém o know how, nem de prosseguir uma actividade.

Tanto assim é, que efectivamente, a actividade não foi prosseguida após a transmissão e até à actualidade, pois não obstante diminuir radicalmente o número de trabalhadores, diminuiu também a actividade formativa.

Assim, não ocorreu uma manutenção de identidade como seria exigido e necessário para que estivéssemos perante uma unidade económica e uma válida transmissão de estabelecimento, até porque a actividade formativa encontrava-se dispersa pela 1.ª R. nas áreas em causa e nem todos os trabalhadores que davam formação nas respectivas áreas foram transmitidos.

Tal facto indicia que a actividade não se encontrava perfeitamente delineada e por isso, não constituía desde logo uma unidade económica.

Acresce que, a referida transmissão afectou o estatuto laboral do A. retirando-lhe direitos e benefícios que advinham do facto de ser um ex-funcionário da “E…”, violando assim, as garantias previstas na legislação referente às fusões e aquisições da “ E…” e que garantia que não obstante tais alterações, mantinham-se os direitos daqueles trabalhadores.

Assim, a validade da transmissão colide com aquela legislação DL 122/94 de 14 de Maio e DL n.º 219/2000, de 9 de Setembro”, concluindo face ao exposto, entender não estarmos “perante uma unidade económica e uma válida transmissão para efeitos do art.º 285.º do CT, pelo que a mesma deve ser considerada nula ou anulada.”.

Comecemos, então, por averiguar se, no caso que analisamos, estamos perante uma Unidade/Entidade Económica organizada? E se assim é, ocorreu a transmissão da mesma para a 2ª Ré, como se considerou na decisão recorrida ou tal não acontece, como defende o recorrente?

Vejamos.

A noção de Entidade Económica não constava da Directiva 77/187/CEE, do Conselho, de 14.02, modificada pela Directiva 98/50/CE, de 29.06, nem consta da Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12.03, tendo o TJUE definido, ao longo dos anos, de algum modo, esse conceito.

A este respeito, referindo-se ao acórdão Suzen, do TJUE de 11.03.1997 [publicado na CJ, Parte I, 1997-3] diz (João Reis in “CEJ Transmissão do Estabelecimento, Setembro de 2014”) o seguinte: (…) “na ausência de noção legal, este acórdão veio declarar que há transferência quando o objecto transmitido seja uma entidade económica estável, autónoma e adequadamente estruturada; acrescentava ainda que, para efeitos da directiva, decisivo é que a entidade transmitida mantenha a sua identidade própria, visível no exercício da actividade prosseguida ou retomada. O mesmo acórdão excluía do conceito de transferência dois tipos de operação; (a) os casos onde não se verificavam simultaneamente uma cessão de um número significativo de elementos patrimoniais (materiais ou imateriais) e da competência que o pessoal já antes desenvolvia na execução do contrato de trabalho e (b) os casos em que há apenas a transferência de uma simples actividade económica, desacompanhada de uma entidade económica que mantenha uma autonomia própria. Pretendeu-se vincar que entidade económica e actividade económica são realidades diferentes” (…). E acrescenta “Requisito verdadeiramente crucial é o da autonomia, particularmente quando o objecto da transferência é apenas uma parte da empresa ou estabelecimento. Concorrendo todas as partes de uma empresa para o funcionamento e para os fins tidos em vista pela empresa como um todo, poderíamos ser levados a crer que nenhuma das suas partes tem, por si só, verdadeira autonomia, uma vez que não têm finalidades próprias. São peças de uma engrenagem. Só que a questão não deve ser posta desta forma. A autonomia das partes de uma empresa ou estabelecimento deve ser perspectivada a partir do momento da sua separação da empresa. Tudo está em saber se, uma vez separadas do todo a que pertencem, elas constituem unidades económicas viáveis para prosseguirem uma actividade económica dotada de um fim próprio. Portanto, é a aptidão do objecto a transferir para poder prosseguir uma actividade económica com um fim próprio que é determinante para efeitos de autonomia”.

Defendendo, (António Monteiro Fernandes in Questões Laborais, nº53, páginas 31 e 33), que “a «identidade organizacional» pode não ser decisiva: se uma empresa externaliza uma função – por exemplo, a função «distribuição de produtos» - isso pode envolver realidades organizacionais diversas, todas elas susceptíveis de enquadramento na ampla e flexível noção de «transmissão» preconizada na jurisprudência do TJUE” (…) “Do conjunto do artigo 1º da Directiva, lido através da lupa do TJUE, ou seja, entendido de modo «flexível», resulta, assim, que o mecanismo da «transferência» pode assumir muitas formas – relativizando-se, portanto, as alusões à «cessão convencional» e à «fusão» - mas o que é imprescindível é que se encontre, em ambos os topos, isto é, antes e depois da actuação desse mecanismo, a mesma realidade funcional. Esta realidade – para utilizar a formulação corrente do Tribunal de Justiça – pode ser preenchida por «qualquer entidade económica organizada de modo estável, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de funcionamento”.

Atento o que se deixa exposto, passemos à análise do caso, tendo em conta os factos que ficaram provados, com interesse para esta questão, em especial, nos pontos 52 a 57 e 59 a 63.

Da referida matéria e ainda do pacto social da B… (dedica-se à concepção, construção, gestão, exploração de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas; à prestação de serviços de comunicações electrónicas, dos serviços de transporte e difusão de sinal de telecomunicações de difusão e à actividade de televisão) decorre o seguinte: com vista a garantir a excelência do serviço prestado ao cliente, a B… dava formação aos seus quadros técnicos, formação que se desenvolvia na estrutura G1…, que integrava o “Centro de Certificação”.

Face a isso, não acompanhamos a afirmação vertida na sentença recorrida de que a B… “se dedicava, além do mais, à formação e certificação, nas áreas técnica, de segurança e comportamental, de técnicos que intervinham, no terreno, na rede B…”, na medida em que, essa “formação e certificação” constitui, apenas, um meio de assegurar a excelência de prestação da actividade, acima descrita, a que a mesma, a B…, se dedica. Ou seja, a B… não tem como objecto social a referida actividade.

No entanto, continuando, há que dizer que, não é pelo facto de inexistir na B…, antes da transmissão, um departamento designado “Unidade de Certificação”, como consta do ponto 25 dos factos provados, que afasta a existência dessa Unidade e consequente transmissão da mesma.

Neste sentido é o acórdão do TJUE, datado de 06.03.2014, [processo C-458/12] onde se decidiu “O artigo 1º n°.1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que, por ocasião da transferência de uma parte de empresa, permite que o cessionário suceda nas relações laborais do cedente quando essa parte de empresa não seja uma entidade económica funcionalmente autónoma que já existia antes da transferência”.

Assim, o facto de inexistir na B… uma Unidade denominada “Unidade de Centro de Certificação”, não constitui facto relevante para se afastar a existência de uma Unidade e sua transferência, posto que essa “actividade/função” era exercida pela B…, à data do negócio, tendo em vista a optimização dos serviços prestados por ela, veja-se ponto 35 dos factos dados como provados.

Vejamos, então, se estamos perante uma Unidade Económica organizada e autónoma, traduzida na formação e na certificação dos trabalhadores, nas áreas técnica, de segurança e comportamental, passível de transmissão, como se considerou na decisão recorrida.

E, sob pena de estarmos a repetir-nos, diremos tão só que acolhemos aqui os fundamentos expostos na sentença recorrida no sentido de que estamos perante uma Unidade Económica com autonomia.

E, sendo desse modo há, então, que analisar se não terá ocorrido a transferência dessa Unidade/Entidade Económica organizada, como defende o apelante?

Desde logo, importa aqui relembrar as razões que o mesmo expõe para afastar a existência de uma Unidade Económica, porquanto, segundo conclui: “25 – Resultou provado, para além das alterações aqui pretendidas, que nem todos os trabalhadores afectos à actividade formativa, foram transmitidos. 26 – A superior hierárquica do A., os trabalhadores afectos ao centro de operações nos Açores e Madeira, não foram transmitidos.27 – Existiram trabalhadores que estando na listagem para a transmissão, tiveram a oportunidade de rescindir os seus contratos, sendo que após a transmissão, outras rescisões tiveram lugar. 28 – Dos 22 trabalhadores transmitidos apenas 10 permaneciam em funções em Junho de 2019. 29 – Desde a alegada transmissão em Junho de 2017, teve lugar uma gradual e imensa diminuição da actividade formativa (com a correspondente diminuição superior a metade de trabalhadores transmitidos) cuja justificação com os incêndios de 2017 e 2018, não se compadece com a quase inexistência de funções do A. e outros trabalhadores em Junho de 2019, não é por isso a nosso ver credível tal informação.”.

Mas, não tem razão.

Pois, provou-se, tão só, que a transmissão abrangeu 22 colaboradores, tendo 4 destes rescindido o contrato de trabalho antes da transmissão, vejam-se pontos 19 e 65 dos factos provados. Não se provou, que concretos trabalhadores afectos à actividade formativa não foram transmitidos.

Ou seja, a matéria de facto provada permite concluir, apenas, que transitaram para a 2ª Ré 18 trabalhadores, desconhecendo-se se, outros trabalhadores, que exerciam funções no âmbito da certificação B… não foram transferidos ou até se todos eles transitaram para a 2ª Ré.

Deste modo, por não conterem qualquer correspondência na matéria de facto dada como provada, há que concluir pela improcedência das conclusões 25 a 29, acrescentando-se, ainda, a respeito da conclusão 29 que o apelante não teve em conta a matéria de facto dada como provada nos pontos com os nºs. 23, 77 a 78, que não impugnou.

Como argumento do seu entendimento, o apelante refere ainda que: “ 30 – Os trabalhadores transmitidos continuaram a exercer funções no mesmo espaço, com equipamento, imobiliário e computadores pertencentes à 1.ª R. tal como ocorria antes da transmissão, e inclusivamente com os seus anteriores colegas no mesmo espaço e que não foram transmitidos. 31 – Os trabalhadores transmitidos, continuaram a utilizar logo após a transmissão e actualmente, a plataforma ET que é propriedade da 1.ª R. que faz a manutenção da mesma, que carrega informações, nomeadamente necessidades informativas e à qual a 2.ª R. acede para propor, agendar formações, de acordo com as necessidades da 1.ª R. 32 – Ou seja, não existe qualquer ruptura entre uma actividade desenvolvida anteriormente à transmissão, dado que, os espaços os materiais e até as Aplicações informáticas são as mesmas.”.

A este propósito, de relevo provou-se, o seguinte: “No dia 22.07.2017 a 1ª Ré transmitiu para a 2ª Ré a actividade de formação e de certificação, nas áreas técnica, de segurança e comportamental, dos técnicos que, no terreno, actuam na rede B…, o que envolveu trabalhadores e foi acompanhada da transmissão dos bens corpóreos e incorpóreos que a integrava, conforme teor do Contrato de Transmissão de Unidade Económica, Unidade de Centro de Certificação (ponto 34 dos factos provados). Os computadores, mobiliário e os telefones utilizados pelo Autor são propriedade da 2ª Ré (ponto 43, dos factos provados). A 2ª Ré celebrou com a 1ª Ré um contrato de arrendamento dos espaços utilizados pelos trabalhadores transferidos (ponto 42 dos factos provados). O Autor desempenhava a sua actividade ao serviço da 1ª Ré nas instalações desta na Rua…, Porto, e após a transmissão o Autor e os demais trabalhadores transmitidos mantiveram-se a prestar a sua actividade nas mesmas instalações (ponto 20 dos factos provados).

Ora aquela factualidade apurada, ao contrário, do que considera e defende o apelante, se o Autor e demais colegas continuam a laborar no mesmo espaço e tal se deve ao facto de a 2ª Ré ter arrendado à 1ª Ré esses espaços, conforme decorre do ponto/facto 42, por si só, não permite concluir pela inexistência de transferência de Unidade Económica. Por outro lado, e ao contrário do que afirma o apelante, conforme pontos 34 e 43 dos factos provados, ocorreu a transferência de bens corpóreos e incorpóreos.

Não nos permitindo, assim, a factualidade apurada concluir do modo que o pretende fazer crer o apelante.

E que dizer da plataforma ET, meio não transmitido pela 1ª Ré, e que a 2ª Ré utiliza?

Desde logo, que também ele não tem o relevo que o apelante lhe confere. Pois, como resultou provado, veja-se ponto 41, a Plataforma é utilizada pela 2ª Ré numa óptica apenas de inserção de dados e é utilizada por todas as empresas que prestam serviço à B…, conforme pontos 47, 48, 71, dos factos provados. Assim, destes factos não se pode concluir que a 2ª Ré esteja dependente da 1ª Ré no que respeita ao exercício da “actividade transferida”, na medida em que, e como resulta dos factos dados como provados, estamos perante actividade que assenta no “know-how específico” dos trabalhadores transferidos.

Mas, o apelante diz ainda que: “33 – Na verdade ficou ainda provado que a 1.ª R. dá indicações sobre alterações e matérias que pretende que sejam alvo da formação. 34 – Ora, com o devido respeito, não nos parece que estejamos perante uma unidade económica, com autonomia e independência. 35 – Aliás foi dado como provado que as formações são dadas de acordo com as necessidades da 1.ª R. 36 – Efectivamente, esta não é a realidade de uma relação de cliente e prestador de serviços. 37 – Existe claramente uma interligação e interdependência entre as 2 Rs. que não se compadece com a autonomia de uma unidade económica e com uma ruptura que acompanha a deve acompanhar uma transmissão de estabelecimento.”.

No entanto, mais uma vez, sem razão.

Desde logo, não está provada a matéria que alude na conclusão 33 e, por outro lado, provou-se que é a B… que tem capacidade e know-how técnico para identificar as necessidades formativas que são necessárias, veja-se ponto 57 dos factos. Sem dúvida, este último facto, conjugado com o facto do ponto 58, habilita-nos a concluir que no âmbito de um contrato de prestação de serviços celebrados entre as RR., a B… indica quais as formações de que necessita, e a 2ª Ré presta tais serviços, dando formação aos trabalhadores indicados por aquela. Não se vislumbrando, nesta matéria, qualquer indício de dependência da 2ª Ré relativamente à B…, a não ser no âmbito de um contrato de prestação de serviços, traduzido na formação e certificação de trabalhadores que trabalham ou prestam serviços para esta última.

Cremos, assim, sempre com o devido respeito, que a matéria de facto provada não nos permite concluir pela dependência da 2ª Ré relativamente à 1ª Ré, o que determina, consequentemente, a improcedência das conclusões 34 a 37.

Argumenta, ainda, o apelante que: “38 – Por outro lado, parece-nos essencial ter em consideração que ocorreram rescisões com trabalhadores que constavam da listagem de trabalhadores a transmitir, bem como rescisões posteriores, restando apenas 10 trabalhadores dos 22 transmitidos. 39 – Ora, tal facto demonstra que não há uma intenção de transmitir uma actividade e o seu pessoal que detém o know how, nem de prosseguir uma actividade. 40 – Tanto assim é, que efectivamente, a actividade não foi prosseguida após a transmissão e até à actualidade, pois não obstante diminuir radicalmente o número de trabalhadores, diminuiu também a actividade formativa. 41 – Assim, não ocorreu uma manutenção de identidade como seria exigido e necessário para que estivéssemos perante uma unidade económica e uma válida transmissão de estabelecimento, até porque a actividade formativa encontrava-se dispersa pela 1.ª R. nas áreas em causa e nem todos os trabalhadores que davam formação nas respectivas áreas foram transmitidos. 42 – Tal facto indicia que a actividade não se encontrava perfeitamente delineada e por isso, não constituía desde logo uma unidade económica.”.

No entanto, também, este não tem a virtualidade de infirmar o decidido na sentença recorrida.

Pois, como sabemos, um trabalhador confrontado com uma “transferência” como o que aconteceu, pode ponderar a situação e optar por resolver o contrato de trabalho com a B…, antes de se operar a transmissão, ou com a 2ª Ré, já após a transmissão. E, tal realidade não significa que não houve intenção de efectuar uma transmissão mas, antes, que os trabalhadores afectados com a mesma não aceitaram a nova empregadora, o que é um direito deles, e deste modo resolveram os seus contratos de trabalho, no exercício de um direito que lhes assiste.

Acrescendo, por outro lado, inexistir qualquer matéria de facto dada como provada a sustentar o vertido nas conclusões 40 e parte final da 41.

Improcedem assim, também, as conclusões 38 a 42.

Por último, refere o apelante que: “43 -Acresce que, a referida transmissão afectou o estatuto laboral do A. retirando-lhe direitos e benefícios que advinham do facto de ser um ex-funcionário da “E…”, violando assim, as garantias previstas na legislação referente às fusões e aquisições da “E…” e que garantia que não obstante tais alterações, mantinham-se os direitos daqueles trabalhadores. 44 – Assim, a validade da transmissão colide com aquela legislação DL 122/94 de 14 de Maio e DL n.º 219/2000, de 9 de Setembro.”.

No entanto, podemos adiantar que, também, sem razão, a este propósito.

Com interesse, para a decisão deste argumento, provou-se que: “1) O A. foi admitido ao serviço da empresa E…, S.A. (…), em 20 de Julho de 1992, através de contrato a termo, tendo posteriormente celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado;

2) E desde as datas indicadas no artigo anterior, trabalhou sob as ordens, direção e fiscalização das empresas onde foi admitido e das que lhes sucederam, em virtude das fusões e cisões que ocorreram;

3) As empresas E…, S.A. (…) e F…, S.A. (…), em 1994, integraram por fusão a G…, S.A. e esta assumiu todos os direitos e obrigações daquelas empresas, designadamente o contrato de trabalho do A.;

4) Em resultado de reestruturação foi constituída a G…, S.A., assumindo esta todo o conjunto de direitos e obrigações da G…, S.A., a qual também alterou a sua denominação, em Setembro de 2014, para B…, S.A.;

28) A B… tem em vigor um ACT que consagra condições de trabalho acima do estabelecido legalmente, designadamente salários acima da média nacional, diuturnidades, prémio de aposentação, complemento de reforma, subsídios de turno e de prevenção, carreiras profissionais;

29) A B… tem um regime específico de saúde através da Associação de Cuidados de Saúde, G…/ACS, com condições mais favoráveis que o Serviço Nacional de Saúde;

30) A 2ª R. não tem uma convenção coletiva específica;

31) A 2.ª R. apenas está vinculada à aplicação do ACT/B… durante 12 meses após a transmissão;

32) A transmissão do contrato de trabalho do A. para a 2.ª R. teve como consequência fazer cessar a sua inscrição na C.G.A.;

33) A transmissão do contrato de trabalho do A. implicou a perda de benefícios, entre eles se contando os seguintes: perda da G…-ACS (Seguro de Saúde vitalício); perda dos benefícios telefónicos inerentes à qualidade de profissionais da 1ª R.; perda das regalias inerentes aos Protocolos outorgados pela 1ª R. com entidades externas, a favor dos seus trabalhadores; perda, a partir de Agosto de 2018, do vínculo ao Acordo Coletivo de Trabalho outorgado entre a 1ª R. e os Sindicatos representativos dos trabalhadores ao serviço daquela (o que implicará, entre outras, a diminuição do subsídio de refeição, das ajudas de custo e da Isenção de Horário de Trabalho); perda do direito ao prémio de aposentação e ao complemento de pensão de reforma;

82) O A., no decurso da relação de trabalho com a segunda R., nunca descontou para a C.G.A.;

83) Quanto ao Programa de Apoio ao Estudo para descendentes, o mesmo não é generalizado para a globalidade dos colaboradores da 1.ª R., dependendo a sua atribuição da comprovação pelas famílias candidatas ao seu recebimento de determinada condição de recursos;

84) No que respeita à G… – ACS, de acordo com as regras aplicáveis do I.R.C.T., apenas se prevê a proteção na saúde pelo prazo de um ano contado desde a data de produção de efeitos da transmissão de estabelecimento.”.

Na decisão recorrida, a este propósito, consta o seguinte: «Tendo, pois, sido transmitida a referida unidade económica, importa agora aferir quais os efeitos dela decorrentes, no que respeita às relações laborais existentes àquela data.

(...).

Face à transmissão, o adquirente fica investido na posição da entidade empregadora, relativamente aos contratos de trabalho dos trabalhadores afetos ao estabelecimento transmitido, na data da transmissão, subsistindo assim os contratos de trabalho com o conteúdo que tenham, ou seja, mantendo-se como se não tivesse ocorrido qualquer alteração do lado da entidade empregadora.

(...).

Como refere a propósito Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 5.ª Edição, 2010, Almedina, Coimbra, pág. 833), “transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se a cumprir os contratos de trabalho nos moldes até então vigentes. Isto implica não só o respeito do clausulado de tais negócios jurídicos, incluindo as alterações que se verificaram durante a sua execução, como de regras provenientes de usos, de regulamentos da empresa ou de instrumentos de regulamentação coletiva (…); no fundo, dir-se-á que a transmissão não opera alterações no conteúdo do contrato”.

Assim sendo e face à validamente operada transmissão do estabelecimento atrás referida, transmitiu-se para a segunda R. o contrato de trabalho que ligava o A. à primeira R., entendendo-se não ser relevante a não anuência daquele, independentemente dos prejuízos – que, merecedores de tutela jurídica, não se provaram – que aquela transmissão possa acarretar para o trabalhador transmitido.

Como refere o já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de dezembro de 2017 “(…) a nossa legislação laboral omite qualquer referência à oposição do trabalhador à transmissão do seu contrato de trabalho.

No entanto, a nossa Doutrina admite que caso o trabalhador não queira acompanhar o estabelecimento transmitido poderá opor-se à transmissão do seu contrato de trabalho recorrendo, para o efeito, à resolução do contrato com justa causa com fundamento na alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador – cf. art.º 394.º, n.º 3, alínea b), do Código do Trabalho de 2009 – ou com fundamento no disposto no art.º 394.º, n.º 2, alíneas b) ou e), do mesmo Código, se demonstrar que a operação de transmissão correspondeu a intuito fraudulento, com direito à indemnização correspondente (cf. art.º 396.º, n.º 1), para além de poder, ainda, denunciar o contrato com aviso prévio, nos termos do art.º 400.º, n.º 1, do mesmo Código”.

Mas o direito de oposição do trabalhador fica-se por ali, sob pena de se pôr em causa o facto de o regime de transmissão de estabelecimento também assegurar interesses do transmitente e do adquirente, desde logo a liberdade de o empresário celebrar os negócios que considerar relevantes sobre a sua empresa ou sobre parte dela, no exercício do direito fundamental à iniciativa privada, onde se inclui o direito do adquirente de receber um estabelecimento dotado de condições para funcionar, incluindo com trabalhadores.

Ora, não tendo o A. recorrido à resolução do contrato com justa causa, nos termos atrás citados e face à transmissão válida do contrato, cessou a relação laboral que o mesmo mantinha com a primeira R.».

Perfilhamos, sem dúvida, este entendimento de que o A./recorrente não fez uso do meio legal, eventualmente, necessário, para se insurgir contra a transmissão do seu contrato de trabalho da 1ª Ré para a 2ª Ré, atenta a transmissão de uma unidade económica que, nos termos que considerámos supra, ocorreu validamente entre as Rés.

Em situação e apreciação de questão igual à vertente, (pese embora, baseada em realidade fáctica diversa da que se apurou nestes autos, razão da decisão diversa a que ali e neste se chegou) observou-se no acórdão desta Relação, de 18 de Maio de 2020 (ao que supomos inédito – relatado, pela Ex.ma Juíza Desembargadora Fernanda Soares), o seguinte, que passamos, com o devido crédito, a transcrever:

«A questão será apreciada independentemente do facto de alguns dos Autores terem desistido dos pedidos e igualmente não esquecendo o que deixamos anteriormente referido quanto à não verificação da transmissão de uma Unidade Económica.

O artigo 3º, nº1 da Directiva 2001/23/CE determina: “Os direitos e obrigações do cedente, emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário”. E o nº4 al. a) do mesmo artigo dispõe: “Salvo determinação em contrário dos Estados Membros, os nºs.1 e 3 não são aplicáveis a prestações de velhice, invalidez ou sobrevivência concedidas por regimes complementares de previdência, profissionais ou interprofissionais, não compreendidos nos regimes legais de segurança social dos Estados Membros”.

João Reis – obra citada – refere, a propósito do nº1 do artigo 3º da Directiva que este normativo “não recorre ao conceito jurídico de posição contratual do empregador, utilizando antes, num pendor mais descritivo, a noção de direitos e obrigações emergentes do contrato de trabalho, defendendo que “dizer que da posição jurídica do empregador fazem parte os direitos e obrigações resultantes do contrato de trabalho ou dizer que tais direitos e obrigações vão conformar o conteúdo da posição jurídica do empregador, é dizer substancialmente a mesma coisa” (…) “Com efeito, se por efeito legal, o empregador cessionário subingressa automaticamente na posição do empregador cedente, lógico será que assuma todas as obrigações e direitos decorrentes do contrato de trabalho de que passa a fazer parte” (…).

Para além da excepção constante da al. a) do nº4 do artigo 3º da Directiva nenhuma outra está prevista. É esse o entendimento do TJUE, no seu acórdão de 04.06.2002, proferido no processo C-164/00 ao referir, ainda que no âmbito da Directiva 77/187/CEE, o seguinte: (…) “além das excepções resultantes do artigo 3.°, n.°3, da directiva no que respeita às prestações de velhice, de invalidez ou de sobrevivência aí referidas, nenhuma excepção a essas regras se encontra prevista pela directiva e a existência de tal cláusula específica leva a concluir que o artigo 3.°, nº.1 e 2, engloba a totalidade dos direitos dos trabalhadores mencionados nesta disposição que não estejam cobertos por essas excepções (v., neste sentido, acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Abeis, 135/83, Recueil, p. 469, n°37)”.

Comecemos pela análise dos trabalhadores oriundos dos AJ… e inscritos na CGA até à data da “transmissão”.

O direito de inscrição/manutenção dos trabalhadores oriundos dos AJ… na CGA – obrigando a 1ª Ré a proceder aos respectivos descontos para essa entidade [como até à data da transmissão ocorria] – é um direito que está abrangido pelo artigo 3º, nº1 da Directiva 2001/23/CE, como o estaria se os trabalhadores em causa estivessem inscritos, não na CGA, mas na Segurança Social. No entanto, não podemos esquecer as especiais obrigações que a 1ª Ré assumiu para com estes trabalhadores, pela via legal, e que por isso faz toda a diferença, como vamos demonstrar a seguir.

O direito dos trabalhadores oriundos dos AJ…, que aqui tratamos, está relacionado com a sua “antiga” qualidade de trabalhadores da então empresa pública AJ…. Não sendo a 1ª Ré uma empresa pública, houve necessidade de, pela via legislativa, acautelar o estatuto desses trabalhadores que «passaram» para ela. Esse direito, com a “transmissão” parcial do estabelecimento para a 2ª Ré, não foi assegurado, pela via legislativa, sabendo nós que sendo a 2ª Ré uma sociedade de direito privado não poderia, nessa qualidade, proceder aos descontos para a CGA mas antes para a Segurança Social. Ou seja, a 2ª Ré continuaria a assegurar, de alguma forma, o direito à pensão destes trabalhadores, mas não do modo e nas condições especiais que até à data da “transmissão” aconteceu.

Ora, perdendo os trabalhadores oriundos dos AJ…, com a dita “transmissão, o direito de continuarem a ser subscritores da CGA e usufruir das especiais condições de tal qualidade, só lhes restava uma alternativa, qual seja, oporem-se à transmissão dos seus contratos de trabalho com tal fundamento, oposição, que à data da transmissão, seria a resolução do contrato de trabalho com a 1ª Ré, invocando justa causa [a transmissão ocorreu em data anterior à entrada em vigor da Lei nº14/2018 de 19.03, a qual consagrou, expressamente, o direito de oposição, concretamente no seu artigo 286º-A do CT. O STJ, no acórdão proferido em 29.06.2005, reconheceu ao trabalhador, que não pretende prosseguir com a relação de trabalho com o cessionário, o direito de rescindir o contrato de trabalho, considerando tal rescisão da responsabilidade da entidade empregadora, a transmitente]. Segundo a factualidade provada – facto 3.107 – os Autores aí identificados opuseram-se à “transmissão”. Contudo, nenhum deles denunciou ou rescindiu o contrato de trabalho – facto 3.108.

Assim, e por tudo o que se expôs não acompanhamos a conclusão do Mmº. Juiz a quo no sentido de que a situação especial dos trabalhadores oriundos dos AJ… – consagrada legalmente – é impeditiva da transmissão para a 2ª Ré da posição da 1ª Ré nos contratos de trabalho desses trabalhadores.

Ou seja, admitindo a existência de transferência de uma Unidade Económica [que consideramos não existir] essa transferência não deixava de se efectuar relativamente aos referidos trabalhadores, a não ser pelo modo que deixamos indicado, e que não foi usado por eles.

E o mesmo se diga relativamente aos Autores oriundos dos E… e ao direito a que o respectivo empregador proceda à contribuição complementar de 1% para o Fundo Especial da ex-Caixa de Previdência do Pessoal dos E….».

Ora, este entendimento que se veio de reproduzir ajusta-se rigorosamente ao caso vertente (ainda que, como dissemos, a realidade fáctica num e noutro processo, tenham determinado soluções diferentes, num e noutro caso).

E concordamos inteiramente com ele.

Tudo o que pudéssemos dizer por palavras próprias mais não seria que uma repetição de tal entendimento.

Como assim, julgamos que decidiu bem o tribunal recorrido, cuja sentença se confirma e, consequentemente, improcedem, também, as conclusões 42 a 46 da apelação.

III- DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se nesta secção social, do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a cargo do A./apelante.

Porto, 18 de Janeiro de 2021.

Rita Romeira

Teresa Sá Lopes

António Luís Carvalhão