0322/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A recusa do Tribunal de Contas de conceder o seu “visto” a um contrato de empreitada de obras públicas tem como consequência que o contrato em causa não produza quaisquer efeitos financeiros e se torne ineficaz – artigo 4.º, n.º 2, do DL n.º 146-C/80, de 22-05.

II- O não cumprimento do contrato por força da recusa desse visto não configura uma rescisão imputável ao dono da obra, pelo que os danos sofridos pelo adjudicatário não são indemnizáveis ao abrigo do disposto no artigo 215.º, n.º 1, do REOP, também não o sendo ao abrigo do disposto no artigo 177.º do mesmo diploma.

III- Nesse caso, o adjudicatário tem direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes, não do incumprimento, mas da ineficácia do contrato.

IV- A responsabilidade decorrente dessa ineficácia tem uma configuração mista de responsabilidade extracontratual por facto ilícito e de responsabilidade pré-contratual, derivada da violação da confiança e dos deveres de correcção e colaboração, nos termos do artigo 227.º, n.º1, do C. Civil, sendo irrelevante, para este efeito, o facto de a fase procedimental já se encontrar extinta com a adjudicação e subsequente celebração do contrato.

V- Na responsabilidade pré-contratual, o lesado tem direito a ser indemnizado apenas pelos danos negativos (dano da confiança), isto é, pelos danos que não teria sofrido se não tivesse celebrado o contrato (ineficaz), não se incluindo na medida do dano ressarcível o lucro esperado com o cumprimento do mesmo.

VI- As deficiências de gravação dos depoimentos de testemunhas constituem uma irregularidade processual especial, que determinam a impossibilidade de reapreciação plena da prova pelo tribunal de recurso, pelo que, nesses casos, os autos devem baixar à 1.ª instância, para nela se proceder à reinquirição nas partes dos depoimentos afectados, se forem essenciais à descoberta da verdade (artigo 201.º, n.º 1 do CPC e artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15 de Fevereiro).

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. A…, SA e B…, devidamente identificadas nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra IHERA – Instituto de Hidráulica, Engenharia Rural e Ambiente, acção de responsabilidade contratual, pedindo, a final, que o Réu fosse condenado a pagar às Autoras a quantia de Esc. 145.009.997$00, ao abrigo do artigo 215°, n° 2, do DL n° 405/93 [alínea a)], ou, em alternativa, a quantia de Esc. 141.834.555$00, a título de danos emergentes e de lucros cessantes, nos termos do artigo 177°, n° 1, do DL 405/93 [alínea b)]; em qualquer dos casos acrescido de 99.429.999$00, a título de manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada, nos termos do artigo 6° A do CPA e artigo 227° do CC [alínea c)]. E, ainda, juros de mora à taxa legal, os quais diziam ter ascendido, em 30 de Novembro de 2000, aos seguintes valores: i) Esc. 8.144.398$00 relativos ao pedido formulado na alínea a) anterior, ou, em alternativa, e sem conceder; ii) 7.966.050$00, relativos ao pedido formulado na alínea b) anterior, em qualquer dos casos acrescido de iii) Esc. 6.225.727$00, relativos ao pedido formulado na alínea c) anterior. E, ainda, juros moratórios vincendos até integral pagamento, custas e procuradoria condigna.

Por sentença do TAC de 29/10/2010, a acção foi julgada totalmente improcedente e o Réu absolvido do pedido.

Com ela se não conformando, as Autoras interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, em cujas alegações formularam as seguintes conclusões:

A. As Recorrentes pretendem requerer a reapreciação da matéria julgada não provada pelo Tribunal a quo, entre outra, a matéria vertida nos quesitos 6° a 10º que se reconduz aos prejuízos que invocaram.

B. Tendo procedido à audição dos depoimentos das várias testemunhas inquiridas, aquando da realização da audiência de discussão e julgamento, as Recorrentes verificaram que o depoimento da testemunha C…, prestado no dia 21 de Outubro de 2010, deixa de ser completamente perceptível a partir do minuto 1:28:00 até ao minuto 1:34:30, embora, a partir do minuto 1:24:00, apenas se oiça a dita testemunha a espaços. Registe-se que, posteriormente, no período de 1:39:00 até 1:42:00 também se deixa de ouvir, o mesmo sucedendo a partir de 2:02:00.

C. Estamos parente uma evidente deficiência no registo do depoimento da testemunha C… que inutiliza em parte o registo do referido depoimento.

D. Trata-se de uma passagem muito relevante para a boa decisão da causa, porquanto a testemunha estava a começar a depor sobre a matéria vertida nos quesitos 6° e seguintes da base instrutória, os quais foram julgados não provados.

E. Essa matéria integra os danos invocados pelas Recorrentes; nada mais do que um dos pressupostos cuja verificação é necessária para que o pedido de indemnização formulado pelas Recorrentes possa ser julgado provado, pelo que, como naturalmente se alcança, esta matéria é fulcral para as Recorrentes.

F. Na fundamentação da resposta à matéria de facto, o Tribunal a quo considerou que apenas a testemunha D… se pronunciou sobre essa matéria, tendo o seu depoimento sido marcado por afirmações meramente genéricas, o que é falso.

G. O Tribunal a quo se olvidou do depoimento da testemunha C…, que foi num sentido bem mais concreto do que a testemunha D…; até porque a testemunha C… referiu ter sido a pessoa que calculou os prejuízos sofridos pelas Recorrentes.

H. A impossibilidade de consultar o depoimento mencionado na íntegra é impeditiva da reapreciação plena da prova pretendida pelas Recorrentes, o que põe inevitavelmente em cheque a boa decisão da causa, ou melhor dizendo, essa impossibilidade tem uma influência manifestamente significativa quer no exame quer na decisão da causa.

I. A falta de gravação de prova (ou a sua deficiente gravação) que impede a reapreciação da matéria de facto constitui nulidade processual sujeita ao regime dos artigos 201.°, 202.°, 203.°, 205.°, 206.°, n.° 3 e 207.° do Código de Processo Civil, pelo que, igualmente nos termos do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 39/95, de 15 de Fevereiro, pelo que deve ser ordenada a repetição do julgamento na parte afectada, nomeadamente deverá ser ouvida novamente a testemunha C… sobre a matéria vertida nos quesitos 6° a 10° da base instrutória.

J. A testemunha C… foi quem procedeu aos cálculos constantes no documento a fls. 516. Em audiência de discussão e julgamento, a testemunha confirmou igualmente os valores incluídos nesse documento, designadamente os constantes no anexo II, que traduzem a matéria vertida no quesito 6° da base instrutória, pelo que o Tribunal a quo deveria ter necessariamente julgado provado essa matéria – vd. depoimento da testemunha C… gravado em CD, início a 11:38:50 e fim da inquirição a 12:59:01 e acta de audiência de julgamento do dia 21 de Outubro de 2009, a fls. ... dos autos.

K. Os danos emergentes suportados pelas Recorrentes ascenderam a 69.329.800$00 e os lucros cessantes ascenderam, por sua vez, a 72.504.755$00, o que, em conjunto, totaliza aos tais 141.834.555$00.

L. Uma análise ao documento junto a fls. 516, e aos anexos II e III, permite a mesma conclusão.

M. Pelo exposto, deve a resposta proferida pelo Tribunal a quo ao quesito 6° deve ser revogada e, consequentemente, a matéria vertida nesse quesito deve ser julgada provada.

N. O Tribunal a quo parece ter-se olvidado de fundamentar a resposta que deu ao quesito 18° da base instrutória, o que configura a nulidade da sentença, pois nada refere sobre o mesmo.

O. A testemunha E… confirmou o teor do quesito, pelo que a resposta devia ser positiva, no sentido de se dever julgar provado. Recorde-se que esta testemunha afirmou que toda a facturação passava obrigatoriamente por si – vd. depoimento da testemunha E… gravado em CD, início a 11:16:21 e fim da inquirição a 12:24:31 e acta de audiência de julgamento do dia 21 de Janeiro de 2010, a fls. ... dos autos.

P. Pelo exposto, deve o quesito 18° da base instrutória ser julgado procedente, por provado.

Q. A reapreciação que se pede com o presente recurso visa a sanação de uns manifestos erros de julgamento e de falhas evidentes na apreciação da prova, pelo que não se fere o princípio da liberdade de julgamento ou livre de apreciação.

R. As Recorrentes lograram demonstrar o valor dos prejuízos sofridos e que se encontram por ressarcir, na sequência da recusa do visto, por parte do Tribunal de Contas, pelo que demonstraram assim um dos pressupostos da responsabilidade civil: o dano.

S. Qualquer dos fundamentos justificativos da recusa de visto é imputável ao dono da obra. Com efeito, à excepção da nulidade do contrato, os fundamentos de recusa do visto não seriam detectáveis nem controláveis pelo empreiteiro 15.

15 Neste sentido, vd. Parecer do Professor Pedro Romano Martínez, junto aos autos, págs. 6 e 7.

T. Há uma impossibilidade total de execução da obra, isto é, de cumprimento do contrato, sendo essa impossibilidade imputável ao dono da obra.

U. No artigo 215.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 405/93 constam dois tipos de rescisão: a rescisão por conveniência do dono da obra, que no Direito privado se chama “Desistência do dono da obra”16, porque, na realidade, não é uma verdadeira rescisão, e a rescisão requerida pelo empreiteiro no exercício do direito que lhe foi conferido; e a rescisão decidida pelo dono da obra a título de «sanção» aplicável ao empreiteiro (n.° 3).

16 Vd. artigo 1229.° do Código Civil.

V. Independentemente da crítica à solução legal de equiparar as situações de rescisão por conveniência do dono da obra à rescisão pelo exercício do direito do empreiteiro 17, importa qualificar a primeira hipótese.

17 Vd. Pedro Romano Martinez e Marçal Pujol, in Empreitadas de Obras Públicas, Coimbra, 1995, pág. 322.

W. A rescisão por conveniência do dono da obra, à imagem do que ocorre na desistência prevista no artigo 1229° do Código Civil, assenta no seu poder discricionário; não há qualquer impossibilidade de execução do contrato, mas o dono da obra prefere que a obra não se realize. Nos presentes autos não é isso que se verifica, pois a cessação do contrato não assentou no poder discricionário do dono da obra, mas antes na impossibilidade total de execução da obra por ineficácia do contrato.

X. Do Regime Jurídico da Empreitada de Obras Públicas não consta a previsão para as situações de impossibilidade total de execução do contrato imputável ao dono da obra, pelo que, nos termos do artigo 236.º do REOP, se deverá recorrer ao disposto no Código Civil. 18

18 Cfr. Parecer do Professor Pedro Romano Martinez, ob cit., pág. 10.

Y. Nos artigos 801.º e 802.º do Código Civil contrapõe-se a impossibilidade culposa de cumprimento total e parcial, respectivamente.

Z. O artigo 801.º, n.° 1 do Código Civil equipara a impossibilidade total de cumprimento imputável a uma das partes ao incumprimento culposo da obrigação; deste modo, em qualquer dos casos (impossibilidade culposa e incumprimento culposo), a contraparte pode resolver o contrato com direito a ser indemnizada (artigo 801.º, n.° 2 do Código Civil).

AA. Esta equiparação entre a impossibilidade total e culposa e o incumprimento total e culposo deve ser transposta para o Regime Jurídico da Empreitada de Obras Públicas. Assim sendo, a rescisão por parte do empreiteiro no exercício do seu direito (artigo 215. n.° 1 do REOP), nomeadamente como consequência do incumprimento culposo de obrigações do dono da obra (p. ex. art. 194°, n.° 2 do REOP, no que respeita à mora prolongada de pagamento do preço), tem de ser equiparada à impossibilidade total e culposa de execução do contrato imputável ao dono da obra.

BB. Por via da sustentada equiparação de regimes entre a impossibilidade e o incumprimento culposos, a solução prevista no art. 215° do REOP aplica-se às situações em que o contrato, na sua totalidade, não se pode executar por causa imputável ao dono da obra. 19

19. Cfr Parecer do Professor Pedro Romano Martinez, ob. citada, pág. 10 e 11.

CC. A impossibilidade culposa em concluir-se a empreitada, da responsabilidade do Recorrido, determina que este seja responsável por todos os prejuízos sofridos pelo empreiteiro onde obviamente se incluem os danos emergentes e os lucros cessantes (art. 564° do Código Civil).

DD. O Recorrido é responsável pelo pagamento dos montantes apurados aquando da resposta ao quesito 6° da base instrutória, i.e. de: 69.329.800$00 a título de danos emergentes e de 72.504.755$00, a título de lucros cessantes, o que, em conjunto, totaliza os tais 141.834.555$00.

EE. Subsidiariamente, para o caso de o Tribunal ad quem entender não revogar a resposta à matéria de facto, tal como propugnado acima, sempre se poderá recorrer ao disposto no n.° 2 do artigo 215.° do RJEOP. Com efeito, como modo de facilitar o cálculo da indemnização a arbitrar ao empreiteiro, este pode optar por receber a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados.

FF. Este mecanismo opcional de cálculo da indemnização aplica-se em caso de rescisão do contrato no exercício de direito do empreiteiro e, atendendo à equiparação aludida, vale igualmente em caso de impossibilidade total imputável ao dono da obra.

GG. As Recorrentes reclamaram subsidiariamente, para o caso do primeiro pedido não ser atendido, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre os trabalhos adjudicados e os trabalhos

HH. Subsidiariamente, para o caso de o Tribunal ad quem não admitir, de todo, o entendimento ora pugnado, sempre se dirá que incorre o Recorrido em responsabilidade pré-contratual.

II. O motivo da recusa do visto por parte do Tribunal de Contas está intrinsecamente ligado ao teor do caderno de encargos, pelo que sendo o caderno de encargos da responsabilidade do dono de obra, qualquer vício que nele conste apenas pode ser imputável ao seu autor, o Recorrido.

JJ. A responsabilidade pela recusa do visto ao contrato de empreitada dos autos é do Recorrido.

KK. A recusa de visto por parte do Tribunal de Contas, na sequência de um vício ocorrido durante o procedimento concursal exclusivamente imputável à entidade pública, consubstancia uma conduta ilícita e culposa da Administração no procedimento concursal, mais se considerando que o particular tem o direito a ser indemnizado pelos prejuízos que daí lhe resultem, designadamente pelo dano contratual negativo.

LL. Entende a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que o empreiteiro tem, nas situações de recusa do visto por parte do Tribunal de Contas, o direito a ressarcido com os gastos com a preparação do concurso público e despesas posteriores tendentes à realização do contrato e à preparação da obra.

MM. As despesas reclamadas pelas Recorrentes reconduzem-se exactamente a custos efectivamente suportados para a preparação da obra e consequente realização dos trabalhos, pelo que, na senda do defendido pela jurisprudência superior, as Recorrentes devem ressarcidas nesses termos.

NN. Os danos emergentes sofridos pelas Recorrentes, cujo montante ascende a 69.659.916$00, terão sempre de ser pagos pelo Recorrido às Recorrentes.

Requer-se a V. Exas. a repetição do julgamento na parte afectada, nomeadamente deverá ser ouvida novamente a testemunha C… sobre a matéria vertida nos quesitos 6° a 10º da base instrutória.

1. 2. O recorrente contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1. O contrato de empreitada de obra pública n° 21/98 celebrado em 16.12.98 entre as A.A. e a R. só não foi executado porque o Tribunal de Contas recusou visar o mesmo;

2. As razões que motivaram o Tribunal de Contas a recusar o Visto assentou tão só no facto de no objecto da empreitada se ter incluído “…Equipamento de Apoio à Fiscalização” – capitulo IV do Caderno de Encargos – constituído por material de topografia, de segurança à inspecção de veículos automóveis, material informático e respectivo software que estava sujeito a regras próprias para a sua aquisição:

3. Qualquer contrato de empreitada de obras públicas sujeito a Visto pode ser executado e produzir os seus efeitos, à excepção dos financeiros mesmo antes de aquele ser dado;

4. A partir da recusa do Visto os efeitos jurídicos do contrato caducam, mas para que não haja um enriquecimento injustificado do dono da obra a Lei n° 98/97, de 26 de Agosto – artigo 45° n°s 5 e 6 – estatui que sejam feitos pagamentos ao empreiteiro como contrapartida de trabalho executado, tendo estes, no entanto, como o limite o valor programado constante do cronograma financeiro da empreitada;

5. A caducidade do contrato pelas apontadas razões que está prevista no artigo 222°, n° 1 do Decreto-Lei n° 405/93, de 10 de Dezembro, não é equiparável a uma rescisão e os efeitos daí decorrentes estão fixados de forma imperativa da lei e não está na disponibilidade das partes a sua alteração;

6. Porque os efeitos dessa caducidade estão fixados de forma imperativa na lei não é sequer lícito às partes, mesmo por acordo, atribuir ao empreiteiro como consequência daquela quantia diversa daquela que é fixada na lei;

7. O valor no caso dos autos a receber pela A.A. era o equivalente à soma dos trabalhos executados e medidos até à data da recusa do Visto que foi comunicada em 6.07.99 que foram pagos e que, por isso, nem sequer os peticionam;

8. Exactamente, por isso, não têm sentido nem apoio legal os pedidos formulados pelas A.A. que assentam numa invocada rescisão que não se verifica;

9. Menos sentido têm tais pedidos quanto é certo que as A.A. após a recusa de concessão do Visto ao contrato celebrado em 19.11.98 foram convidadas para executar a empreitada em causa por ajuste directo que só não viria a acontecer por razões só a elas imputáveis;

10. É que as A.A. fizeram depender a aceitação do convite para executarem a empreitada de uma condição de validade – fls 617 dos autos – da respectiva proposta que a tornava não firme, mas condicionada;

11. A R. nas negociações que manteve para que a empreitada fosse executada por ajuste directo como estava superiormente autorizado sempre procedeu com lisura e de acordo com as regras da boa fé já o inverso não ocorreu com as A.A. como resulta da matéria de facto apurada;

12. Porque o valor a pagar às A.A. por motivo da recusa do Visto está fixada de modo imperativo na lei é irrelevante saber se ocorreram ou não os invocados e supostos prejuízos;

13. É, por isso, igualmente irrelevante apurar os supostos prejuízos das A.A., daí que mesmo que por absurdo as respostas aos quesitos 6° a 10º fossem alteradas, como ao arrepio de tudo e sem fundamento se pretende, sempre o sentido da decisão seria o mesmo;

14. As respostas que mereceram tais quesitos estão justificadas com a prova que a respeito deles foi produzida e nunca o depoimento da testemunha que se invoca com instantes não audíveis seria suficiente para obrigar a respostas diferentes;

15. Face ao que consta das conclusões procedentes e porque improcedem todas conclusões da alegação a que se responde deverá ser confirmada a sentença recorrida por ser conforme com os factos que foram apurados e relevantes para a correcta decisão da causa e com a lei lhes é aplicável.

1. 3. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

“1. Como é jurisprudência uniforme deste STA, a garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712° C.P.Civil) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655°/1 do C.P.Civil).

O Tribunal, em sede de julgamento, deve considerar toda a prova produzida pelas partes (art° 515º do CPC), mas tal não impede que venha a julgar segundo a sua “prudente convicção acerca de cada facto”, nada obstando a que o tribunal colectivo, caso o considere acertado, dê mais relevância ao depoimento de umas testemunhas em detrimento do depoimento contraditório de outras testemunhas ou seja aos depoimentos que considere terem sido decisivos para formar a sua convicção. Assim sendo, o facto de uma ou outra testemunha apresentarem depoimentos contraditórios não é motivo justificativo para, só por si, suportar uma eventual alteração da matéria de facto em sede de recurso jurisdicional ou para dar mais crédito ao depoimento de uma ou outra testemunha em detrimento das restantes, tanto mais que a gravação da prova, pela sua própria natureza, não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento da testemunha se processou. Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.” 1 Por todos, Ac. de 14.4.10, rec.0751/07, da 2ª Sub do CA deste STA.

2. Ora, é por demais manifesto que não resulta à evidência que a resposta dada aos quesitos da base instrutória, nomeadamente, aos quesitos 6º a 10º e 18° não assentou na matéria de facto julgada ou dada como assente ou que de algum modo o tribunal recorrido fez um mau julgamento da mesma. Mas, o decisivo é que mesmo com outras respostas àqueles quesitos (6° a 10°) sempre a acção teria que ser julgada improcedente com base na fundamentação do douto parecer junto aos autos a fls. 621/648 (antes da audiência de julgamento) da autoria do Dr. Robin de Andrade e que a douta sentença recorrida acolheu e, a nosso ver, bem. Assim, anular o julgamento para que o mesmo seja repetido a fim de, novamente, ser ouvida a testemunha C… seria uma redundância absolutamente injustificável.

3. Na petição inicial as Autoras pedem que o IHERA-INSTITUTO DE HIDRÁULICA, ENGENHARIA RURAL E AMBIENTE, hoje DIRECÇÃO GERAL DE AGRICULTURA E DESENVOLVIMENTO RURAL E HIDRÁULICA (DGADR) seja condenada a pagar-lhes a quantia de 145.009.997$00 ou, em alternativa, a quantia de 141.834.555$00 (com base, respectivamente, nos arts. 215°, n° 2 e 177°, n° 1 do Dec. Lei 405/93 de 10 de Dezembro) com base numa hipotética rescisão do contrato de empreitada de obra pública celebrado em 19 de Novembro de 1998, a que acresceriam os respectivos juros. Tudo porque o Tribunal de Contas recusou o “visto” a tal contrato e isso equivaleria a uma rescisão do dito contrato por parte da Ré.

Contudo, a consequência da não concessão de “visto” pelo Tribunal de Contas não equivale a uma rescisão do contrato por parte do adjudicatário com as consequências que os AA pretendem mas sim a uma caducidade do mesmo nos termos e com os efeitos previstos na Lei n° 98/97 na redacção da Lei n° 87-B/98 (parecer já acima citado).

Assim, a acção teria de improceder. Acompanhamos, por isso, a fundamentação das contra-alegações da R

4. Como assim, somos de parecer que o recurso não merece provimento.”

1. 4. Foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. Os factos:

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

Factos assentes no saneador:

a) Através de anúncio n° 11/97, datado de 04.11.97, fotocopiado a fls. 34 e ss., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o R. lançou concurso para adjudicação da “Empreitada de Construção do Circuito Hidráulico do Sabugal-Meimoa” (doravante empreitada), nos termos do respectivo Programa de Concurso, fotocopiado a fls. 39 e ss., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do Caderno de Encargos, fotocopiado a fls. 56 e ss., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e das peças escritas e desenhadas do projecto, a saber: Memória Descritiva e Justificativa do projecto e doc. N° 1 - Localização e caracterização geral, doc. N° 4 - Tomada de água-torre, doc. N° 5 - Tomada de água-Torre de acesso, doc. N° 6 - Casa de válvula de borboleta e doc. N° 7 - Conduta Forçada.

Estabelecia-se o seguinte, no ponto IV do Anexo H do CE, sob a epígrafe “IV Equipamentos de Apoio à Fiscalização” “Material de topografia”

O adjudicatário obriga-se a colocar ao serviço da Fiscalização, no início dos trabalhos da empreitada, o seguinte equipamento de apoio aos trabalhos de topografia:

- 2 taquímetros de estação total de modelo 905/L ou equivalente, cada um deles equipados com os seguintes acessórios: 1 bateria interna GEB 87, 1 bateria externa, 1 carregador GK] 23, reflector, suporte, bastão e tripé.

Com a recepção provisória dos trabalhos da empreitada, este equipamento será entregue ao dono da obra, em comprovadas condições de bom funcionamento.” (cfr. doc. de fls. 194).

b) O ponto 21.1 do respectivo Programa de Concurso estabelecia:

“Em tudo o omisso no presente programa de concurso observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n° 405/93, de 10 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos-Leis n°s 208/94, de 6 de Agosto, e n° 101/95, de 19 de Maio, e restante legislação aplicável.”

c) As AA. apresentaram proposta ao concurso referido em a).

d) O R. veio a adjudicar a Empreitada às AA., constituídas em Consórcio Externo.

e) Em 19 de Novembro de 1998 foi subscrito o “Contrato de Empreitada”, fotocopiado a fls. 358 e ss, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, pelo valor da adjudicação de 1.552.151.268$00, e prazo de execução de 960 dias.

f) A consignação ocorreu em 16 de Dezembro de 1998.

g) Em 3 de Fevereiro de 1999, as AA. e o R. celebraram uma Adenda ao contrato, retirando da Empreitada os equipamentos de apoio à Fiscalização, mas mantendo o preço referido em e).

h) A esse contrato a que foi atribuído o n° 21/98, viria a ser feita uma Adenda em 03.02.99, na qual se procede à “rectificação do procedimento contrato” (...) “face à deliberação proferida em sessão diária de visto da 13 Secção do Tribunal de Contas, de 7 de Janeiro de 1999”.

i) Os valores que constam da Adenda respeitantes a Material de Topografia, Equipamento de Segurança à inspecção, Viaturas e Material Informático foram fornecidos ao R. pelas AA., através do fax n° 115/98- COM, de 23.12.98 (doc. de fls. 615, cujo teor se dá aqui por reproduzido).

j) Em 22 de Março de 1999, o Consórcio foi notificado pelo Tribunal de Contas, da recusa do visto ao Contrato de Empreitada, decidida pelo Acórdão n° 15/99, de 23 de Fevereiro, da 1ª Secção/SS desse Tribunal, fotocopiado a fls. 371 e ss., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

O motivo que conduziu à recusa do visto pelo TC assentou exclusivamente no facto de, no capítulo IV do Caderno de Encargos, com a epígrafe “Equipamento de Apoio à Fiscalização” se ter estipulado que o adjudicatário colocaria ao serviço da fiscalização, no início dos trabalhos de empreitada, diverso equipamentos, o qual com a recepção provisória da obra, seria entregue ao dono da obra em comprovadas condições de bom funcionamento. Esse equipamento abrangia material de topografia, de segurança à inspecção, veículos automóveis, material informático e respectivo software.

O TC formulou as seguintes conclusões: “ O procedimento adoptado que se vem descrevendo e que culminou com a elaboração da adenda ao contrato em causa:

• Violou princípios fundamentais da contratação pública, como o da igualdade dos candidatos, e da imparcialidade da Administração, que determinam a nulidade do mesmo: artigo 133°, n° 1 e 2 - d) do C.P. Administrativo;

• Violou directamente normas financeiras, como são o artigo 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 107/98, 18°, n°2 da Lei n° 6/91;

• Violou normas definidoras do sistema remuneratório dos contratos, designadamente, o artigo 22° do Dec-Lei n° 405/93, de 10 de Dezembro;

• Justificando a recusa de “visto” deste Tribunal – artigo 44°, n° 2-a) b) e e) da Lei n° 98/97, de 26 de Agosto.

k) Por carta datada de 29 de Março de 1999, referência n° 56/0BR825/AC, as AA. solicitaram ao IHERA que lhes informasse se deveriam continuar a adquirir equipamentos e materiais necessários à execução da Empreitada, ou se deveriam aguardar o desfecho final do processo, antes de prosseguir com a execução da obra (documento de fls. 381, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

l) Em resposta, o IHERA solicitou ao Consórcio, por fax n° 89/DSGPO/DOF/99, datado de 31 de Março, e recebido a 5 de Abril, informação relativa aos “equipamentos e materiais mínimos e indispensáveis à continuação normal dos trabalhos para os próximos 30 (trinta) dias” (documento de fls. 383, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

m) Por carta datada de 4 de Maio de 1999, de 068/0BR825/VD, as AA. informaram o IHERA dos investimentos que teria de fazer, ao nível dos equipamentos e materiais necessários à garantia da normal continuidade dos trabalhos, nos “sessenta dias seguintes” (documento de fls. 385/386, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

n) Por carta ref. N° 53/DSGPO/99, de 29 de Maio, o IHERA transmitiu ao Consórcio formado pelas AA., que tinha interposto recurso da decisão do Tribunal de Contas, e que “ciente das razões que assistem ao IHERA e dos graves inconvenientes associados à suspensão da empreitada” estava convicto de que obteriam um acórdão favorável, razão pela qual se justificava “a normal continuidade dos trabalhos” (documentos de fls. 388, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). o) Por carta ref. N° 280/DSGOP/DOF/99, datada de 21 de Julho, o IHERA comunicou às AA: que tinha sido notificado, em 6 de Julho, do Acórdão do Tribunal de Contas n° 21/99-22JUN – 1ª Secção/PL que indeferia o recurso por si interposto, pelo que se tornava “impossível executar a obra” e que se encontrava “...em preparação um ajuste directo visando a adjudicação da empreitada para a conclusão das obras em causa” (documento de fls. 390, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

p) Por carta ref. 276/DSGPO/DOF/99, de 23 de Julho, o IHERA formulou convite às AA. para ajuste directo, nos termos constantes de fls. 392/393, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

q) Por telefax n° 201/DSGPO/DOF/99, de 26.07, o IHERA enviou às AA. a minuta do respectivo contrato, referindo que o fazia no “... pressuposto que o mesmo será brevemente adjudicado uma vez que foi proposto superiormente” (documento de fls. 395, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

r) Em 3 de Agosto de 1999, o Consórcio formado pelas AA. remeteu ao IHERA a carta ref. 240/99-PRO/VA, comunicando-lhe a paragem imediata dos trabalhos e que interpretavam a carta ref. 280/DSGPO/DOF/99, referida supra na al. o), como consubstanciando a rescisão do contrato (documento n° 18, de fls. 402 e ss., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

s) Dou por reproduzido o doc. de fls. 405, carta da A… ao R., datada de 02.09.99, em que é declarada a aceitação do convite para a conclusão da obra de Construção do Circuito Hidráulico Sabugal-Meimoa por ajuste directo, nos termos da proposta que enviariam e que respeitaria “os preços unitários apresentados à anterior empreitada”, e se propõe a resolução por acordo de todas as questões relativas à anterior empreitada antes da celebração do contrato.

t) Dou por reproduzido o doc. de fls. 407, carta do R. ao Consórcio A… B…, datada de 03.09.99, em que se refere, designadamente, que “não nos parece possível concluir todo o processo relacionado com eventuais indemnizações” antes da assinatura do contrato de conclusão da obra.

u) Dou por reproduzido o doc. de fls. 409, carta do R. ao Consórcio A… B…, em que se refere que se “trata de um caso de não cumprimento do contrato devido a facto imputável ao dono da obra” e de que, “assim, nos termos previstos no n° 1 do artigo 1770 do REOP, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos”.

v) Dou por integralmente reproduzido o doc. de fls. 411.

w) Dou por reproduzido o doc. de fls. 414, carta do R. ao consócio A…-B…, datada de 29.09.99, fixando prazo (de 5 dias úteis) para o Consórcio apresentar proposta para o ajuste directo, sob pena de ficar sem efeito a adjudicação, e informando que por despacho do Primeiro-Ministro de 19.08.99 fora autorizado o ajuste directo.

x) Dou por reproduzido o doc. de fls. 416, carta do R. ao consórcio A…-B…, reiterando o propósito do R. em indemnizar o Consórcio e comunicando que aguardaria o envio dos elementos justificativos dos valores apresentados.

y) Em 01.10.1999, a “A…” comunicou, por fax, o envio dos “justificativos dos valores em causa” (doc. de fls.418).

z) Dou por reproduzido o doc. de fls. 420, carta da “A…” ao R., datada de 07.10.99, referindo o envio da proposta e documentos relativos ao ajuste directo e que a celebração do “segundo contrato” só deveria ocorrer depois da resolução das questões relativas ao primeiro.

aa) Dou por reproduzido o doc. de fls. 424, carta do R. ao Consórcio A… B…, datada de 18.10.99, comunicando a não aceitação da proposta por ter sido feita condicionalmente e que a empreitada só seria adjudicada se a mesma condição fosse retirada

bb) A essa carta respondeu o Consórcio A…-B…, pela carta de 20.10.1999, fotocopiada a fls 426, e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

cc) Dou por reproduzido o doc. de fls. 432, carta do R. ao Consórcio A… B…, datada de 04.11.99, referindo, além do mais, que a não execução do contrato por virtude de recusa de visto não constitui rescisão do mesmo.

dd) Dou por reproduzido o doc. de fls. 438, fax da B… ao R., datado de 07.12.99, comunicando a opção pelo exercício “do direito que nos é conferido pelo n° 2 do artigo 215° do DL n° 405/93”, com a indemnização única de 10% da diferença entre o valor dos trabalhos adjudicados e o valor dos trabalhos executados, que liquidava em 145.009.997$00 (cento e quarenta e cinco milhões e nove mil, novecentos e noventa e sete escudos), montante correspondente a 10% da diferença entre ESC. 1.552.152.268$00 (valor dos trabalhos adjudicados) e Esc. 102.051.294$00, correspondente à soma das facturas F00028/05/99, F00029/05/99, F00030/05/99, FOOl 57/05/99, F00462/06/99, F00246/07/99 documentos de fls. 441 a 512, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) relativas aos trabalhos executados até à data da rescisão.

ee) Do mesmo fax consta ainda o pedido de ressarcimento dos custos de manutenção do estaleiro em obra, durante os três meses em que decorreram as negociações para a celebração de um segundo contrato, computados em 99.429.999$00 (noventa e nove milhões quatrocentos e vinte e nove mil novecentos e noventa e nove escudos).

ff) Na sequência da comunicação referida supra em aa) as AA. desmobilizaram os meios existentes em obra.

gg) Em 14 de Dezembro de 1999, o IHERA transmitiu às AA. o seu entendimento de que a situação de cessação do Contrato de Empreitada não se enquadrava no n° 2 do artigo 215° do DL 405/93, e que nada devia ao Consórcio a título de manutenção dos meios em obra (documento de fls. 514, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

hh) Em 24 de Março de 2000 o Consórcio enviou ao IHERA uma carta acompanhada de quatro anexos, resumindo as divergências que persistiam entre as partes e juntando parecer subscrito pelo Professor Pedro Romano Martinez e anunciando que recorreria a tentativa de conciliação, nos termos dos artigos 253° a 255° do D/L 55/99, de 2 de Março (documento de fls. 516, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

ii) Foi realizada tentativa de conciliação extrajudicial, que se frustrou (documento de fls. 546 e ss. - oficio n° 2395 do CSOPT, datado de 13 de Novembro de 2000, e Auto de Não Conciliação - cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

jj) O processo negocial relativo ao ajuste directo prolongou-se por três meses, de 21 de Julho de 1999 a 4 de Novembro de 1999.

kk) Por carta de 07.10.99, ref 0335, as AA. comunicaram ao R. que a celebração do segundo contrato “deverá verificar-se após a integral resolução das questões pendentes do primeiro” (doc. de fls. 618 cujo teor se dá aqui por reproduzido).

ll) No doc. de fls. 617, tendo por epígrafe “validade da proposta”, consta: “A validade da proposta apresentada, nesta mesma data, para execução da Empreitada de “Conclusão do Circuito Hidráulico Sabugal Meimoa”, é condicionada ao prévio acordo, a celebrar entre o Dono da obra e o Empreiteiro, relativo ao sub-rendimento dos meios de produção, à sua paralisação, aos custos de protecção de segurança e outras alterações dos pressupostos contratuais do contrato 11/97”.

Factos da base instrutória

1) As autoras anuíram livremente à feitura da Adenda referida supra na al. h).

2) Mais tarde as AA. anuíram também, face à “recusa de visto”, particularmente na parte referente à elaboração da adenda, em a considerar sem efeito.

3) A carta referida supra na alínea z) foi acompanhada da proposta e documentos relativos ao ajuste directo.

4) Na sequência da adjudicação e da celebração do Contrato de Empreitada em 19 de Novembro de 1998, as Autoras mobilizaram meios humanos e de equipamento, conforme contratualmente previsto e executaram trabalhos previstos.

5) Após a recusa de visto, de que tiveram conhecimento em 22 de Março de 1999, as Autoras prosseguiram com os trabalhos e investimentos.

5- A) Por expressa indicação do réu a quem as autoras solicitaram orientação.

6) Se o réu não tivesse convidado as autoras para negociarem por ajuste directo estas teriam desmobilizado os meios em obra.

7) Pelo comportamento do Réu as autoras ficaram convictas de que celebrariam novo contrato (com referência ao ajuste directo).

8) O Réu pagou às Autoras os trabalhos efectuados na empreitada de acordo com os cronogramas, e facturados, incluindo o pagamento de trabalhos a mais autorizados, estes relativos a obras de segurança como o tamponamento do túnel e sustimento de taludes.

2. 2. O Direito:

A sentença recorrida julgou a presente acção totalmente improcedente, tendo, para o efeito, considerado, no essencial e em síntese, que: (i) não houve qualquer rescisão do contrato em causa por parte do Réu, mas apenas a sua não execução por força da não concessão do visto pelo Tribunal de Contas; (ii) a recusa do visto implica a ineficácia do contrato, que, do ponto de vista financeiro, só ocorreu a partir da notificação dessa recusa, que funcionou como uma espécie de caducidade do contrato, pelo que, tendo o Réu pago à Autora todos os trabalhos que ela executou desde a consignação da obra até à recusa desse visto, pagou-lhe o que a lei estabelece que devia pagar, pelo que não tinha que as indemnizar por quaisquer lucros cessantes e não foram alegados quaisquer danos emergentes; (iii) não se provou, no âmbito da manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada por parte das Autoras, com vista à execução dos trabalhos por ajuste directo, qualquer conduta do Réu que tivesse violado o princípio da confiança, apenas às autoras sendo de imputar a não celebração desse ajuste.

As Autoras discordam, considerando que a não execução da empreitada por impossibilidade absoluta, devida à recusa do visto do Tribunal de Contas, consubstancia uma rescisão do contrato por parte do Réu e a ele imputável, que, por isso, as tem de indemnizar ao abrigo do disposto no artigo 215.º do REOP, aprovado pelo DL n.º 405/93, de 10/12, em vigor à data da celebração do contrato e ao qual se referirão futuras referências sem qualquer menção, ou, então, ao abrigo do disposto no artigo 177.º do mesmo diploma, ou, ainda, com base na responsabilidade pré-contratual.

O mesmo acontecendo com os prejuízos decorrentes da manutenção em obra dos meios técnicos afectos à empreitada, com vista ao ajuste directo, por violação do princípio da confiança.

Defendem ainda a reapreciação da matéria de facto, nos seguintes pontos: (i) no que julgou não provado o quesito 6.º, por não ter sido levado em conta o depoimento da testemunha C… e cujo devida valoração de passagens do seu depoimento, que transcreveu, impunham uma resposta positiva; (ii) no que julgou correctivamente provado o quesito 18.º, cuja resposta é totalmente desprovida de fundamentação e que consideram que devia ter sido completamente provado com base no depoimento da testemunha E…; (iii) consideram ainda que há partes inaudíveis do depoimento da testemunha C…, relativas a factos relacionados com os prejuízos sofridos, quer por força da não execução total da empreitada (6.º) quer da manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada (8.º, 9.º e 10.º), pelo que o julgamento terá de ser repetido nessa parte, repetição essa que consideram que poderá vir a determinar respostas diferentes aos quesitos 6.º a 10.º da base instrutória e, que, por isso, requerem.

Estão, assim, colocadas as seguintes questões no presente recurso: (i) reapreciação da matéria de facto [conclusões A) a Q)]; (ii) natureza e efeitos da recusa de visto pelo Tribunal de Contas [conclusões R) a GG)]; (iii) responsabilidade pré-contratual (conclusões HH a NN); (iv) indemnização pelos custos com a manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada com vista à sua execução por ajuste directo [conclusões A) a L)].

2. 2. 1. O julgamento relativo à reapreciação da matéria de facto é, por razões lógicas, de conhecimento prioritário, na medida em que só com base numa clara e exacta factualidade se poderá aferir da boa aplicação do direito.

A matéria de facto impugnada reporta-se, toda ela, à ocorrência de danos e aos montantes destes, que constituem apenas um dos requisitos, de verificação cumulativa, da responsabilidade civil que as Autoras visam efectivar. E, de acordo com o decidido na sentença recorrida e o defendido quer pelo recorrido quer pelo Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público no seu parecer, não se verificam os restantes requisitos dessa responsabilidade, donde resulta que esses danos não são ressarcíveis e que, como tal, é inútil o apuramento da sua verificação e dos respectivos montantes.

Impõe-se, assim, tendo em conta o princípio da economia processual, apurar se assim é ou não.

A matéria de facto posta em causa reporta-se a diferentes questões substantivas.

Assim sendo, a questão da reapreciação dessa matéria irá ser tratada no âmbito das questões substantivas a que a mesma respeita.

2. 2. 2. Recusa do visto pelo Tribunal de Contas:

O contrato em causa foi celebrado em 19/11/1998 e a consignação ocorreu em 16 de Dezembro do mesmo ano, tendo as obras prosseguido até à notificação das Autoras da recusa do visto pelo Tribunal de Contas.

A recusa do visto assentou no facto de, no objecto do contrato, ter sido incluído Material de Topografia, Equipamento de Segurança à Inspecção, Viaturas e Material Informático cujo valor foi fornecido ao R. pelas AA. [cfr. alínea j) dos factos assentes].

As Autoras alegam que a comunicação que o Réu lhes fez no sentido da impossibilidade de execução da empreitada em virtude da recusa do visto pelo TC configura uma rescisão desse contrato por conveniência sua, defendendo que lhe é aplicável o regime estabelecido no artigo 215° do REOP, ou, em alternativa, o estabelecido no artigo 177° do mesmo diploma.

A sentença recorrida considerou que a impossibilidade de execução da empreitada não configura qualquer rescisão, o que afasta a aplicação do artigo 215.º do REOP.

Para o efeito, expendeu que “… a recusa de visto, também nos contratos de empreitada, gera a ineficácia do contrato.

Recusado o visto, o contrato nunca chega a ser eficaz, dado que se não verifica a condição que lhe conferiria eficácia jurídica e validade, ou seja, o visto (cfr. n.º 5 do artigo 45.º da Lei n.º 98/07).

…

Pelo que, a recusa de visto e a sua comunicação ao empreiteiro não é uma rescisão, mas um facto que, como vimos, gera a ineficácia do contrato.

Nesta conformidade, não é de aplicar o artigo 215º, n° 1 do REOP, que determina que “nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra”.

É indiscutível o acerto da decisão.

Na verdade, o n.º 1 do artigo 215.º do REOP reporta-se a rescisão por conveniência do dono da obra e não foi isso que aconteceu.

Não houve, de facto, in casu, uma rescisão por ele decidida, ou seja, uma decisão intencionalmente tomada pelo Réu nesse sentido, mas antes e apenas uma impossibilidade de continuação da empreitada, imposta por uma decisão de uma entidade estranha, no caso o Tribunal de Contas, que o Réu tinha que acatar.

Com efeito, de acordo com a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, aprovada pela Lei n.º 98/97, de 25.08, (artigo 45.º):

“1- Nenhum acto, contrato ou instrumento jurídico sujeito à fiscalização prévia do Tribunal de Contas pode ser executado ou originar qualquer pagamento antes do visto ou da declaração de conformidade, salvo quando lhe sejam atribuídos efeitos retroactivos nos termos da lei e do disposto nos números seguintes.

2- Podem, todavia, produzir todos os seus efeitos antes do visto, excepto o pagamento do respectivo preço:

a) Os contratos de obras públicas.

(...)

5- Nos casos previstos nos n°s 2, 3 e 4, a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos, contratos e demais instrumentos após a data da notificação da respectiva decisão aos serviços ou organismos.

6- Nos casos previstos no n° 2, os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após a notificação, desde que o respectivo valor não ultrapasse a programação financeira contratualmente estabelecida para o mesmo período.”

Essa recusa gera, portanto, a ineficácia jurídica do contrato e foi devido a ela que não prosseguiu a execução do contrato.

Não havia, portanto, in casu, lugar a indemnização ao abrigo do disposto no artigo 215.º do REOP, que se reporta a casos de rescisão de contratos voluntariamente assumida, que, como bem decidiu a sentença recorrida, não ocorreu.

E o mesmo se verifica no que respeita ao dever de indemnizar ao abrigo do disposto no artigo 177.º do REOP.

Este preceito estabelece que “Se o dono da obra praticar ou der causa a facto de onde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos”.

Ora, no presente caso, o dono da obra não praticou qualquer facto ou deu causa a facto de onde resultasse maior dificuldade na execução da empreitada ou agravamento dos encargos respectivos, o que praticou foi um facto que impossibilitou a sua execução, alicerçado na obrigatoriedade de aceitação da ineficácia do contrato.

A indemnização ao abrigo do artigo 177.º exige a execução da obra, execução essa que, in casu, cessou com a notificação da recusa do visto, pelo que, apenas estando em causa pagamentos posteriores a essa notificação, nunca poderiam estar abrangidos no âmbito da aplicação deste preceito.

A ineficácia do contrato implicou a impossibilidade de prosseguimento da execução da obra, permitindo, contudo, o pagamento dos trabalhos efectuados cujo valor não ultrapassasse a programação financeira contratualmente estabelecida para o mesmo período, conforme estabelecido no n.º 6 do artigo 45.º da referida Lei n.º 98/97. Era este o regime aplicável, específico, como salientou a sentença recorrida e com o qual, segundo a mesma, “… as AA. deveriam ter contado”, pois que “não podiam desconhecer que o contrato estava sujeito à condição suspensiva – o visto – sem o qual nunca adquiriria eficácia, nem consequentemente, podiam ignorar que, caso viesse a ser recusado o visto pelo TC, apenas poderiam ser pagos dos trabalhos realizados até à data da notificação da recusa do visto nos termos do supra transcrito artigo 45º da Lei n° 98/97, de 25.08 (e como, aliás, o foram, como resulta do ponto 8. dos factos provados)”.

Em face do exposto, entendemos que não merece qualquer censura a sentença recorrida, ao considerar não terem as Autoras direito a serem indemnizadas pela não execução do contrato ao abrigo dos referenciados preceitos do REOP (artigos 215.º e 177.º), quer porque não houve rescisão voluntária do contrato, quer porque também não houve qualquer onerosidade da execução deste na parte à qual se reporta o pedido de indemnização formulado, pois que este pura e simplesmente não foi executado, por força da assinalada ineficácia. E, por outro lado, foram pagas as obras realizadas até à notificação dessa ineficácia.

Improcedem, assim, as conclusões das alegações de recurso a estas questões atinentes.

2. 2. 2. 1. Tal conclusão não inviabiliza, contudo, em absoluto, que as Autoras possam ser indemnizadas.

Com efeito, conforme pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, os empreiteiros têm, nestas situações, direito a serem indemnizados pelos danos efectivamente sofridos, danos esses decorrentes não do incumprimento do contrato, que, in casu, não houve na realidade, mas sim da ineficácia deste, incorrendo os adjudicantes em responsabilidade civil decorrente da acção ou omissão determinante dessa ineficácia.

Esta responsabilidade tem, conforme se escreveu no acórdão deste STA de 31/10/2006, recurso n.º 875/05, uma configuração mista de responsabilidade extracontratual por facto ilícito e responsabilidade pré-contratual, derivada da violação da confiança e dos deveres de correcção e colaboração, nos termos do artigo 227.º, n.º1, do C. Civil, sendo de todo irrelevante, para os efeitos de que estamos a tratar, o facto de a fase procedimental do concurso já se encontrar extinta com a adjudicação e subsequente celebração do contrato, pois que, do ponto de vista jurídico, o mesmo nunca adquiriu eficácia.

Estabelece o artigo 227.º, n.º 1, do C. Civil, que: “1. Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.

Com base neste preceito, vem sendo entendido que, na responsabilidade pré-contratual, o lesado tem direito a ser indemnizado apenas pelos danos negativos (dano da confiança), isto é, pelos danos que não teria se não tivesse celebrado o contrato, não se incluindo na medida do dano ressarcível o lucro esperado com o cumprimento do contrato.

Relativamente à medida do dever de indemnizar, escreve-se no referenciado acórdão:

“Relativamente à segunda questão – medida do dever de indemnizar – a decisão recorrida, seguindo de perto o acórdão de 23-09-03, Proc. n.º 1527/02, escreve:

“… tendo em atenção o disposto no art° 227, 1 do C. Civil, a doutrina e jurisprudência têm maioritariamente entendido que apenas são indemnizáveis os danos resultantes da não celebração do contrato «a responsabilidade em que incorre o faltoso obrigá-lo-á em regra a indemnizar o interesse negativo (ou de confiança) da outra parte, por modo a colocar este na situação em que ela se encontraria, se o negócio se não tivesse efectuado» —Pires de Lima e Antunes Varela, ob. Cit. Pág. 215.

No mesmo sentido indica a RLJ n° 110°, 276 e ainda M. Brito, C. Civil anotado, 1°, 265 e Galvão Teles, Obrigações, 3ª ed. pág. 58. Mais adiante cita jurisprudência do STA no sentido de que: «A responsabilidade civil por lesão da confiança é restrita à reparação do interesse contratual negativo, ou da confiança, isto é, do prejuízo resultante da frustração das expectativas de conclusão do negócio, estando excluída a reparação do interesse positivo, ou seja pelo benefício que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada nas suas expectativas».

Já Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil, 1 Parte Geral, 1999, pág. 346, nos diz: «Tratando-se da confiança teremos de ver o âmbito desta, designadamente ponderando o círculo do investimento da confiança. Se por via da confiança suscitada, uma parte perdeu uma ocasião de negócio, a indemnização deve abranger o interesse positivo».

Ou seja, como se aceita no douto acórdão que vimos seguindo, o dano indemnizável deve ter a medida da lesão sofrida com o acto ilícito e com a expectativa ou confiança que foi violada.

Mais adiante refere aquele douto acórdão: «… há situações em que, dada a impossibilidade técnica, jurídica ou outra, de tornar válido ou eficaz o contrato, o lesado é colocado na situação anterior à lesão com a indemnização dos gastos com a realização desse contrato e vantagens perdidas (ou seja, danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da não celebração do contrato, com exclusão dos ganhos decorrentes do cumprimento do mesmo).»

É precisamente esta a situação dos autos.

A falta de visto do Tribunal de Contas e a impossibilidade de o obter tornaram intransponível o obstáculo à eficácia do contrato. A confiança legítima e merecedora de tutela não compreendia assim a possibilidade de realização do contrato, e, portanto de obter o lucro esperado com tal execução.

A A. sabia da necessidade do “visto” do Tribunal de Contas para que o contrato se tornasse plenamente eficaz.

Antes do “visto” a A. não poderia ter a expectativa do lucro que obteria com a execução da empreitada.”

Sufragando em absoluto esta doutrina, as Autoras tinham direito a ser ressarcidas na exacta medida dos danos que sofreram com o acto ilícito e com a sua expectativa ou confiança de executarem o contrato na íntegra que foi violada.

O acto ilícito em causa consistiu no facto de, no objecto do contrato, ter sido incluído Material de Topografia, Equipamento de Segurança à Inspecção, Viaturas e Material Informático cujo valor foi fornecido ao R. pelas AA. [cfr. alínea j) dos factos assentes], pelo que, por si só, autonomamente, não conferiu qualquer prejuízo às Autoras. Os prejuízos que podem ter sofrido, por força desse acto, e pelos quais podem ser ressarcidas, são apenas os decorrentes do não cumprimento do contrato, cuja ineficácia aquele acto originou. Podem, assim e como resulta do expendido, abranger gastos tidos com vista à celebração do contrato ou à sua execução integral (danos emergentes) ou vantagens perdidas com essa não execução (lucros cessantes, com exclusão, porém, dos ganhos que podiam resultar do cumprimento do próprio contrato).

A sentença recorrida afastou – e bem – a indemnização pelos lucros cessantes, que apenas foram imputados aos ganhos que as Autoras defendem que iriam ter com a execução integral do contrato em causa, tendo, quanto, a danos emergentes, considerado que as Autoras não alegaram, nem provaram, factos integradores dessa espécie de danos.

Mas, nesta última parte, não lhe assiste razão.

Com efeito, as Autoras peticionaram indemnização não só por lucros cessantes como também por danos emergentes (cfr. artigos 49.º a 52.º da petição inicial), que substanciaram no documento n.º 38 junto com a petição inicial (fls 516 e seguintes dos autos) e que discriminaram no anexo II desse documento (fls 540 dos autos).

Os danos emergentes alegados, que se dividem em quatro pontos, totalizavam 67 559 915 euros, não foram, de facto, dados como provados, mas foram alegados. O que significa que, se fossem, efectivamente, de qualificar como danos emergentes e se fossem provados, as Autoras teriam direito a deles ser ressarcidas e nos conduz à pertinência da questão da reapreciação da matéria de facto, requerida pelas Autoras.

Com efeito, esses danos foram englobados no quesito 6.º da base instrutória, que as recorrentes defendem que deve ser considerado provado com base em passagens do depoimento da testemunha C…, que transcreveram, ou, então que, por serem inaudíveis e não perceptíveis certas passagens desse depoimento, não é possível uma reapreciação global conscienciosa desse depoimento, pelo que se deve proceder à sua reinquirição.

Ora, sendo, conforme foi referido, os danos emergentes ressarcíveis, importa apurar: (i) se os danos alegados pelas Autoras e por elas qualificados como danos emergentes merecem, de facto, essa qualificação; (ii) em caso afirmativo, se se verificam os requisitos legais para se proceder à reapreciação da prova.

2. 2. 2. 1. 2. Apreciando, temos que, de acordo com o anexo II do referido documento n.º 38, constante de fls 540 dos autos, esses danos se reportam a certos custos que as Autoras alegam ter tido, a saber: transporte de equipamentos e materiais para o local da obra (ponto 1), instalação de ramais eléctricos (ponto 2), custos com equipamentos (ponto 3) e com desmontagem do estaleiro (ponto 4). E que, de acordo com a nota justificativa constante do anexo III desse mesmo documento, os custos constantes dos itens 1, 2 e 4, bem como dos sub-itens 1 e 2 do item 3 (reparações e aquisições de equipamentos) decorrem, alegadamente de “custos não compensados, face à ruptura do contrato, que impede a percepção das quantias gastas, que foram diluídas nos preços unitários”, apenas considerados na proporção da execução da obra (6,57%). Enquanto que o sub-item 3 do item 3 (amortização de equipamentos novos) se reporta a danos cujo “cálculo tem por base o período contabilístico de amortização deste equipamento, que é de oito anos”, que “deveria ter sido afecto à obra ao longo de 32 meses, … apenas esteve em obra sete meses”, pelo que “a indemnização refere-se aos restantes 25 meses”.

Os custos imputados nos itens 1 – 1.ª parte (custo de transportes de equipamentos), 2 (instalação de ramais até à obra pela EDP) e 4 (desmontagem do estaleiro) produziam-se apenas com a execução da parte do contrato que se verificou. Mas, por outro lado, é absolutamente normal que esses custos se repercutam nos preços unitários do trabalho efectuado, ou seja, que esses preços unitários sejam diferentes consoante as quantidades de trabalhos que forem executados. O que significa que, in casu, os referidos custos consubstanciam danos emergentes da ineficácia do contrato em causa e da sua consequente inexecução integral, se, de facto, apenas foram repercutidos nos preços constantes das facturas apresentadas ao Réu e por este pagas, na proporção da parte da empreitada executada, como alegam as recorrentes.

Os custos com o transporte de materiais (item 1, segunda parte) podem consubstanciar, ou não, danos emergentes, tudo dependendo dos materiais realmente transportados e da necessidade desse transporte, nos sete meses da execução do contrato para a execução na sua totalidade (32 meses) o que se desconhece.

Os custos com as reparações de equipamentos (3.1) e com a aquisição de baterias para locomotivas (3.2), bem como com amortização de equipamentos novos (3.3.), não são, a nosso ver, de qualificar como danos emergentes da ineficácia do contrato. Na verdade, não se podem configurar como custos cujo valor possa ser repartido por determinado período temporal, pois que se desconhece qual o período em que os seus efeitos se produzirão. Um equipamento reparado pode manter-se em bom estado durante muito tempo, como também pode avariar novamente dentro de pouco tempo e uma bateria pode durar muito ou pouco. E, por outro lado, a aquisição de equipamentos novos ou a utilização de outros com custos eventualmente já amortizados nada tem a ver com a formação dos preços dos trabalhos a prestar, pois que qualquer empresa tem de ter os equipamentos necessários para o efeito, novos ou usados, e de os manter em bom estado de funcionamento.

Consideramos, assim, que os custos imputados no item 3, por se reportarem ao normal funcionamento das empresas, com as vicissitudes que se lhes deparam no exercício da sua actividade, se situarão no domínio dos lucros cessantes e não no dos danos emergentes.

Donde resulta que será, de facto, inútil apurar o montante dos danos alegadamente sofridos pelas recorrentes em relação a eles, uma vez que não configuram danos indemnizáveis.

O que não se verifica, no entanto, relativamente aos imputados nos itens 1, 2, e 4 do mesmo anexo, pelo que, em relação a estes, há que apreciar a viabilidade da requerida reapreciação da prova.

Estabelece o artigo 712.º do CPC, que a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada, pelo tribunal de recurso de apelação, “se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690.º-A a decisão com base neles proferida” [n.º 1, alínea a)].

Por sua vez, o n.º 5 do mesmo preceito estatui que, “se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados e repetindo a produção de prova, quando necessária”.

O tribunal a quo considerou não provada a matéria constante do quesito 6.º, fundamentando a sua posição dizendo que “não foi produzida prova convincente, pois nem resulta do teor do documento 38 a fls 516 e sgs, da pi, nem do afirmado genericamente pela testemunha D…”.

Da acta da audiência de julgamento de fls 902-903 consta que a essa matéria foram inquiridas as testemunhas D… e C….

E, por outro lado, não é totalmente audível e perceptível o depoimento da testemunha C… prestado no dia 21 de Outubro de 2010, pois que, como referem as recorrentes e foi por este tribunal confirmado, “deixa de ser completamente perceptível a partir do minuto 1:28:00 até ao minuto 1:34:30, embora, a partir do minuto 1:24:00, apenas se oiça a dita testemunha a espaços e que, posteriormente, no período de 1:39:00 até 1:42:00 também se deixa de ouvir, o mesmo sucedendo a partir de 2:02:00”.

Estas deficiências no registo do depoimento desta testemunha, numa passagem muito relevante, impedem, de facto, uma consciente reapreciação da prova que tome em conta a globalidade do que foi produzido sobre esse tema, pelo que, podendo esse depoimento ser essencial para a descoberta da verdade, constituem uma irregularidade processual especial (artigo 201.º, n.º 1, do CPC e artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15 de Fevereiro), que deve ser suprida de acordo com o estabelecido no artigo 712.º, n.º 5, do CPC.

O tribunal a quo não fez, no acórdão em que respondeu ao questionário, qualquer referência ao depoimento dessa testemunha, desconhecendo-se a razão da sua desconsideração, sendo certo que tinha sido ela a autora do documento em que os referidos danos eram especificados e descriminados.

Sem esse depoimento completo não é possível uma consciente reapreciação da prova, de molde a considerar provados ou não provados os factos em causa.

Entende-se, assim, que os autos devem baixar à 1.ª instância para proceder à reinquirição da testemunha C… relativamente aos factos constantes do quesito 6.º referentes ao itens 1, 2 e 4 do anexo II do documento n.º 38 junto com a petição inicial (fls 516 dos autos).

2. 2. 3. As Autoras pretendem, ainda, ser indemnizadas pelos custos com a manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada.

Esta indemnização já não decorre directamente da ineficácia do contrato de empreitada, antes se reportando à responsabilidade pré-contratual, agora no âmbito do procedimento de contratação por ajuste directo para conclusão das obras da empreitada inviabilizada pela referida falta de visto do Tribunal de Contas.

A sentença recorrida considerou que a não execução da empreitada por ajuste directo apenas à Autora é imputável, pelo que lhe não assiste qualquer direito indemnizatório.

Fê-lo com o seguinte discurso fundamentador:

“Como resulta da factualidade provada, na sequência da recusa do visto do TC, em Julho de 1999, o R. convidou as AA. para executarem a obra por ajuste directo e enviou-lhes mesmo a minuta do respectivo contrato (cfr. alíneas p) e q) dos factos assentes).

As AA aceitaram tal convite e a execução da empreitada far-se-ia de acordo com os “preços unitários apresentados à anterior empreitada”, nos termos da proposta que as AA. enviariam (cfr. alínea s) dos factos assentes).

Por despacho do Primeiro-Ministro de 19.08.99 foi autorizado o ajuste directo a que se referia ao convite feito às AA., tendo o respectivo processo negocial se prolongado entre 21 de Julho de 1999 e 4 de Novembro de 1999 (cfr. alíneas w) e jj) dos factos assentes).

O contrato respeitante a esse convite acabaria por não ser formalizado por razões só às AA. imputáveis, que sempre fizeram depender a sua assinatura da resolução das questões pendentes relativas ao primeiro contrato (cfr. alíneas s), z), kk) e ll) dos factos assentes).

Na verdade, as AA., só depois de um ultimato que lhes foi dirigido pelo R. (cfr. alínea w) dos factos assentes) apresentaram, em 07.10.99 (cfr. alíneas z), kk) e ll), a proposta relativa a tal convite, na qual, de forma expressa, fizeram depender a sua validade da aceitação de um acordo prévio entre elas e o R. quanto ao sub-rendimento dos meios de produção, à sua paralisação, aos custos de protecção de segurança e outras alterações dos pressupostos contratuais do contrato de empreitada objecto da recusa de visto, como resulta da alínea II) da matéria assente, que reproduz o documento de fls. 617 (Neste documento alude-se a “contrato n° 11/97”, porque o anúncio que deu origem ao contrato de empreitada tinha esse número, como se vê da alínea a) dos factos assentes, embora o n° do contrato em causa seja o 21/98 - cfr. alínea h) dos factos assentes).

Face à posição das AA., o R. comunicou-lhes a não aceitação da proposta por ter sido feita condicionalmente e, ainda, que a empreitada só seria adjudicada se a mesma condição - a transcrita, na íntegra, na alínea ll) - fosse retirada (cfr. alínea aa) dos factos assentes).

Do exposto resulta que as AA. só não executaram a empreitada em causa por razões a elas imputáveis, pois o R. tudo fez para que tal acontecesse por ajuste directo e com os preços unitários primitivos, o que foi autorizado por um despacho do Primeiro-Ministro, o que afasta a violação, por parte do R., do artigo 6°-A do CPA ou do artigo 227° do Código Civil.

… … …

Pelo que, por falta de prova de qualquer conduta ilícita ou culposa por parte do R., ou sequer, do dano invocado, não se verificam os pressupostos da obrigação de indemnizar (que, no caso do pedido em apreciação, se situa no âmbito da responsabilidade pré-contratual) relativamente ao pedido de ressarcimento dos custos a título de manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada.”

Esta posição é eloquente e inatacável.

Na verdade, a responsabilidade pré-contratual assenta na violação pelas partes dos princípios da confiança e da boa-fé, ínsitos nos deveres de correcção e de colaboração que devem manter entre si, de acordo com o disposto no artigo 227.º do C. Civil, não tendo o Réu violado qualquer desses deveres, como bem demonstrou a sentença recorrida.

Na verdade, o Réu propôs a execução da obra por ajuste directo, para cuja celebração obteve autorização do Primeiro-Ministro, havendo completo acordo quanto ao objecto desse ajuste directo, designadamente na obra a executar e no preço a pagar, que correspondiam à parte não executada do contrato ineficaz.

E tal contrato, que o Réu disse que celebraria, era para celebrar de facto, só assim não tendo acontecido face a exigências não aceitáveis por parte das Autoras.

Com efeito, não obstante o Réu ter chegado a manifestar a intenção de indemnizar as Autoras [alínea X) do probatório], que, depois, veio a considerar não ter que fazer, estava-se perante duas realidades distintas. Uma, decorrente de um contrato de empreitada de obras públicas celebrado mediante prévio concurso público, que foi ineficaz, em face da recusa de visto pelo Tribunal de Contas, cujas consequências, nomeadamente no âmbito do cumprimento/indemnização, tinham um regime específico, que foi tratado em 2.2.2. e 2.2.2.1.. Outra, respeitante a um contrato por ajuste directo, em cujo objecto havia acordo, conforme já foi referido, designadamente na obra a executar e no preço a pagar e que só não foi celebrado porque as Autoras entenderam fazer depender essa celebração da indemnização pelo contrato anteriormente celebrado e não executado a que se consideravam com direito e a qual podiam activar independentemente da celebração ou não deste ajuste directo. Ou seja, no que de essencial tinha este contrato por ajuste directo não havia qualquer dissidência entre as partes, tendo o respectivo acordo sido feito com base no anterior contrato ineficaz, como sempre tinha sido equacionado, não havendo, a este respeito, qualquer incumprimento do prometido.

Foi apenas essa exigência que inviabilizou a celebração do ajuste directo, pelo que, sendo ela inaceitável, a sua não celebração só às Autoras é imputável, como decidiu a sentença recorrida.

E, assim sendo, não tem o Réu que as ressarcir por quaisquer danos, pelo que, nesta parte, a sentença não merece qualquer censura.

Em conformidade, mostra-se absolutamente inútil a reapreciação da matéria de facto que as recorrentes pretendem relativamente a esta questão do ajuste directo (quesitos 7.º a 10.º).

Na verdade, no que respeita à matéria constante do quesito 7.º, que tem a ver com a obrigação de indemnizar, tendo sido considerado que a referenciada exigência das Autoras era inaceitável e, como tal, suficiente para, só por si, justificar a não celebração do ajuste directo, é indiferente que o convite formulado pressupusesse ou não a manutenção dos meios humanos e de equipamento que tinham sido envolvidos na execução da obra ao abrigo do primeiro contrato. O que bem se compreende, pois que, conforme foi referido, o ajuste era para celebrar e só não foi por força dessa exigência.

A matéria constante dos quesitos 8.º, 9.º e 10.º reporta-se ao montante dos danos alegadamente sofridos, pelo que, não sendo esses danos indemnizáveis, é indiferente o seu valor.

2. 2. 4. As recorrentes defendem ainda que matéria constante do quesito 18.º, cuja matéria carece, em absoluto, de falta de fundamentação, deve ser dada como provada, com base no depoimento da testemunha E….

A resposta que esse quesito mereceu não está, de facto, fundamentada. Trata-se de uma resposta correctiva, quiçá conclusiva, que, podia ser fundamentada pelo tribunal a quo, de acordo com o estabelecido no artigo 712.º, n.º 5, do CPC.

As recorrentes não requereram essa fundamentação, mas sim que o quesito fosse considerado provado, com base em passagens do depoimento da referida testemunha que identificam.

Acontece que a reapreciação dessa matéria seria absolutamente inútil.

Na verdade, essa matéria reporta-se ao valor das importâncias que o Réu alegou ter pago às Autoras respeitante aos trabalhos por ela executados até à suspensão das obras, por força da recusa do visto pelo Tribunal de Contas (cfr. artigo 69.º da sua contestação), que tinha que efectuar desde que o respectivo valor não ultrapassasse a programação financeira contratualmente estabelecida para o mesmo período (artigo 45.º, n.º 6, da Lei n.º 98/97).

E esse pagamento não está questionado na acção. O que nesta se questiona e peticiona são apenas indemnizações por trabalhos não executados após a suspensão das obras por força dessa recusa de visto, ou que não vieram a ser contratualizados por ajuste directo na sequência da mesma e do convite nesse sentido formulado. Relativamente ao decurso da empreitada até a essa suspensão não há qualquer dissídio, pelo que, repete-se, essa matéria é absolutamente inútil para a decisão da causa e, por isso, não se irá reapreciar.

2. 2. 5. Em face de todo o exposto, impõe-se concluir que: (i) o não cumprimento do contrato por força da recusa de visto do Tribunal de Contas não confere ao adjudicatário o direito de ser indemnizado por lucros cessantes (2.2.2.); (ii) esse incumprimento pode dar lugar à reparação pelos danos emergentes eventualmente sofridos, que foram individualizados em (2.2.2.1.2.); (iii) verifica-se uma irregularidade na gravação do depoimento da testemunha C…, face à inaudibilidade e imperceptibilidade de passagens desse depoimento relativamente a matéria constante do número anterior, pelo que os autos devem baixar ao tribunal a quo, para proceder à sua reinquirição sobre essa matéria; (iv) as Autoras não têm direito a qualquer indemnização pela manutenção em obra dos meios técnicos e humanos afectos à empreitada com vista à sua execução por ajuste directo (2.2.3.); (v) a matéria constante do quesito 18.º é irrelevante para a decisão da causa, pelo que é inútil proceder à reapreciação da prova relativamente a essa matéria.

3. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em:

a) concedendo provimento ao recurso, reconhecer a irregularidade na gravação do depoimento da testemunha C… referenciada em 2.2.2.1.2 e, em consequência, anular todos os actos consequentes, incluindo o acórdão recorrido relativamente à decisão da indemnização tratada nessa parte e respeitante a esses factos (e apenas nessa parte) e ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância, para proceder à sua reinquirição relativamente a esses factos e decidir em conformidade;

b) negar provimento ao recurso em tudo o demais, confirmando o decidido em primeira instância.

Custas por recorrentes e recorrido, na proporção do decaimento.

Lisboa, 18 de Outubro de 2011. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.