05847/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O recurso do despacho de indeferimento de produção de prova testemunhal em processo cautelar deve ser interposto no prazo de 15 dias a contar da sua notificação à recorrente.

II- Se esse despacho só foi impugnado no recurso interposto da sentença, quando já tinha transitado em julgado, não pode o Tribunal de recurso conhecer dessa impugnação.

III- A competência do Tribunal para o conhecimento do processo cautelar afere-se em função da competência para a decisão da acção de que ele depende.

IV- Se essa acção (administrativa especial) tem por objecto a impugnação dos actos de AIM de medicamentos genéricos que são actos administrativos são competentes para dela conhecerem os tribunais administrativos.

V- Tem legitimidade a requerente da suspensão de eficácia dos aludidos actos de AIM que, no requerimento inicial, alegou ser titular de patente que lhe conferia o exclusivo à comercialização violado pelo referidos AIMs.

VI- Nesse processo cautelar verifica-se o requisito do “periculum in mora”, vertido na al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, quando é o decretamento da suspensão de eficácia que anula o prejuízo da demora do processo.

VII- O direito de propriedade consagrado no art. 62º, da CRP, que abrange os direitos de propriedade industrial, onde se incluem os direitos fundados em patentes de medicamentos, tem sido considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constante dos arts. 17º e 18º da CRP.

VIII- A concessão de AIM de medicamentos genéricos configura a decisão central no procedimento administrativo tendente à comercialização de tais medicamentos, sendo este o único efeito que com aquela concessão é pretendido.

IX- Estando os órgãos da Administração vinculados directamente aos direitos, liberdades e garantias e devendo interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade, o Infarmed tem o dever de indeferir qualquer pedido de AIM quando a atribuição dessa autorização viabilize a violação dos direitos protegidos por patente.

X- Assim, verifica-se o requisito do “fumus boni iuris”, por não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão anulatória que tem por objecto os referidos AIMs.

XI- Não merece censura a sentença que, na ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º do C.P.T.A., entendeu que os interesses dos contribuintes não se mostram superiores aos que resultariam da lesão de um direito fundamental da requerente da suspensão de eficácia.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. “A A………………. LP” intentou, no TAC de Lisboa, processo cautelar contra o “Infarmed Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P” e em que era contrainteressada a “A………. Group PTC enf.”, pedindo a suspensão de eficácia dos Actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) concedidas à “A…….” através do despacho, de 26/3/2009, do VicePresidente do Conselho Directivo do “Infarmed”.

Após ter sido recusada a produção de prova testemunhal, foi proferida sentença a deferir a requerida suspensão de eficácia.

Desta sentença foi interposto recurso jurisdicional pelo Infarmed, onde foi alegado que deveriam ter sido julgadas procedentes as excepções da incompetência dos tribunais administrativos e da ilegitimidade activa e que, de qualquer modo, não se verificavam os requisitos dos arts. 120º., nº 1, al. b) e nº 2, do CPTA, pelo que a providência cautelar requerida deveria ter sido indeferida.

A referida “A.........” também interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal, tendo nele impugnado, ao abrigo do art. 142º., nº 5, do CPTA, o despacho interlocutório que indeferiu a produção de prova testemunhal.

A recorrida contraalegou, tendo concluído pela improcedência dos recursos.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que os recursos mereciam provimento.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

a) A patente PT 84569 tem por epígrafe “Processo Para a Preparação de Tiazepinas e de Composição Farmacêutica que os contêm” e foi pedida, em 26/3/87, pela Sociedade Norte Americana ICI Américas Inc., reivindicando a prioridade do pedido de patente britânica GB………, de 27/3/86;

b) Nesse pedido foram indicadas cinco reivindicações e apresentado um “Resumo”, nos termos constantes do doc. 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

c) O referido pedido foi deferido, por despacho, de 3/5/89, do Director de Serviço de Patentes, publicado no B.P.I. nº 5/89, de 30/11/89;

d) A aludida Patente foi transferida para a A…………….., LP;

e) Existe o Certificado Complementar de Protecção (CCP) nº 67 que abrange a utilização da Quetiapina fabricada de acordo com o processo constante da PT84569, nos termos constantes do doc. 4 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido e que tem como data limite de vigência a de 27/3/2012;

f) Desse Certificado Complementar consta a licença de exploração para a requerente;

g) Por despacho da VicePresidente do Conselho Directivo do recorrido Infarmed, de 26/3/2009, foram concedidas à “A.........” AIM de medicamentos contendo como princípio activo a Quetiapina, designadamente:

Quetiapina A......... 100 mg. Comprimidos revestidos por película;

Quetiapina A......... 150 mg. Comprimidos revestidos por película;

Quetiapina A......... 200 mg. Comprimidos revestidos por película;

Quetiapina A......... 25 mg. Comprimidos revestidos por película;

Quetiapina A......... 300 mg. Comprimidos revestidos por película;

h) A 13/7/2009, o Conselho Directivo do Infarmed reconheceu que o diferimento da execução dos actos de concessão das AIM dos medicamentos, praticados pelo Conselho Directivo do Infarmed, IP, cuja suspensão vem requerida no presente processo seria gravemente prejudicial para o interesse público e determinou o prosseguimento da sua execução;

i) A substância activa do medicamento Quetiapina A......... 100, 150, 200, 25 e 300 mg. Comprimidos revestidos por película é a Quetiapina.

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2.2.1. Como vimos, no recurso jurisdicional interposto da sentença, a “A.........” impugnou o despacho judicial de fls. 813/814 dos autos que, ao abrigo do art. 118º., nº 3, do CPTA, indeferiu os requerimentos de produção de prova testemunhal.

Afigura-se-nos, porém, que não se deve conhecer desse recurso.

Vejamos porquê.

O nº 5 do art. 142º. do CPTA estabelece uma regra especial quanto ao regime de subida e à tramitação dos recursos dos despachos interlocutórios, de acordo com a qual estes são impugnados no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos em que o recurso deva subir imediatamente, segundo o regime do C.P. Civil.

Todavia, quanto aos processos urgentes rege o art. 147º., nº 1, do C.P.T.A. que dispõe que “os recursos são interpostos no prazo de 15 dias e sobem imediatamente, no processo principal ou no apenso em que a decisão tenha sido proferida, quando o processo esteja findo no Tribunal recorrido, ou sobem em separado, no caso contrário” , o qual afasta o regime daquele art. 142º., nº 5 (cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 730).

Assim, o aludido despacho deveria ter sido impugnado, em recurso autónomo, no prazo de 15 dias a contar da sua notificação à recorrente, nos termos do citado art. 147º., nº 1.

Nestes termos, e porque esse despacho já transitou em julgado, não pode agora ser revogado, nem, consequentemente, ser conhecido o recurso dele interposto.

Note-se, finalmente, que esta conclusão se impunha mesmo que se considerasse aplicável o referido art. 142º., nº 5, atento à excepção prevista na parte final deste preceito aplicável aos despachos de não admissão de meios de prova (cfr. art. 691º., nº 2, al. i) e nº 3, do C.P. Civil, na redacção resultante do D.L. nº. 303/2007, de 24/8).

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2.2.2. No recurso jurisdicional que interpôs da sentença, o Infarmed começa por contestar o entendimento nesta perfilhado quando julgou improcedentes as excepções da incompetência, em razão da matéria, dos tribunais administrativos e da ilegitimidade activa.

Vejamos se lhe assiste razão.

A competência do Tribunal afere-se a partir da análise da estrutura da relação jurídicoprocessual tal como é apresentada em juízo pela A., independentemente da idoneidade do meio processual utilizado (cfr. Ac. do STA de 15/1/98 Rec. nº. 37140).

O nº 1 do art. 1º., do ETAF, reitera o princípio constitucional consagrado no nº 3 do art. 212º. da CRP de que os tribunais administrativos têm competência para dirimirem litígios emergentes das relações jurídicoadministrativas.

Explicitando este princípio, o art. 4º., nº 1, do ETAF, esclarece que compete aos tribunais administrativos a apreciação dos litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais ou de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo, bem como a fiscalização da legalidade dos actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo (cfr. als. a) e b) deste preceito).

No caso em apreço, a competência do Tribunal para o conhecimento do processo cautelar afere-se em função da competência para a decisão da acção de que ela depende.

Ora, essa acção (administrativa especial) tem por objecto a impugnação de AIMs. que são indubitavelmente actos administrativos (cfr. art. 120º., do C.P.A.).

É certo que no âmbito da fiscalização da legalidade desses actos, o Tribunal poderá ter que conhecer de questões de propriedade industrial. Conhecê-las-á, porém, apenas para aferir da verificação dos vícios imputados aos actos e nos termos em que o art. 15º. do CPTA o permite.

A circunstância de os tribunais administrativos terem de apreciar questões que seriam da competência de outros tribunais para conhecerem da legalidade de actos administrativos não os torna incompetentes para decidirem a acção.

Assim, tal como tem entendido este Tribunal nos diversos casos idênticos que tem decidido (cfr., v.g., os Acs. de 29/1/2009 Proc. nº 3239/07, de 12/2/2009 Proc. nº. 3438/08, de 5/3/2009 Proc. nº. 3480/08, de 21/5/2009 Proc. nº. 4536/09, de 1/10/2009 Proc. nº. 5311/09, de 22/10/2009 Proc. nº. 5276/09 e de 4/3/2010 Proc. nº. 5828/10, dos quais foi relator o mesmo do dos presentes autos), uma vez que o litígio versa sobre matéria jurídicoadministrativa, tendo por objecto a fiscalização da legalidade dos actos administrativos, são os tribunais administrativos competentes para dele conhecerem, ainda que a análise de algum dos vícios a apreciar implique o conhecimento de uma questão sobre propriedade industrial.

No que concerne à legitimidade activa, em contencioso administrativo, basta para a sua verificação a alegação da qualidade de parte na relação material controvertida.

No caso em apreço, não há dúvida que a relação material controvertida, tal como resulta do requerimento inicial, respeita à requerente que invoca ser titular da patente que lhe confere um direito exclusivo à comercialização violado pelo acto suspendendo.

Assim, a sentença recorrida, ao julgar improcedente a excepção de ilegitimidade activa, não merece a censura que lhe é dirigida pelo recorrente.

No que concerne à decisão de mérito da providência cautelar, o recorrente contesta a sentença por entender que não se verificam os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, previstos na al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, invocando fundamentalmente que as AIMs. não são susceptíveis de violarem quaisquer direitos de propriedade industrial da requerente, que só poderá ocorrer com a efectiva comercialização, nem de lhe causarem quaisquer prejuízos.

Vejamos se lhe assiste razão.

O requisito do “periculum in mora”, previsto na 1ª. parte da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, traduz-se no “fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 606).

Assim, verifica-se este requisito, por existir um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, quando se configura uma situação de urgência provocada pela ameaça de prejuízos que são de molde a anular o objecto da causa principal, tornando inútil a sentença final por falta de objecto (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 112).

Ora, no caso em apreço, afigura-se-nos ser bastante provável, ou mesmo certo, que a demora da decisão da causa principal a tornará inútil, visto que se não for decretada a suspensão de eficácia requerida serão executadas as AIMs., procedendo-se à comercialização dos medicamentos genéricos de modo que quando aquela vem a ser proferida já cessou a vigência da patente (cfr. al. e) dos factos provados). Será, pois, o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia dos AIMs. que anula o prejuízo da demora do processo.

Portanto, não tem razão o recorrente Infarmed, quando entende que, na situação em apreço, não se mostrava verificado o requisito do “periculum in mora”.

Quanto ao requisito do “fumus boni iuris”, a que alude a 2ª. parte da al. b) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A., considera-se verificado quando, em juízo de prognose, seja licito pensar que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bastando, por isso, que, num juízo sumário de probabilidade, seja de admitir que aquela pretensão não é inteiramente destituída de capacidade para obter êxito (cfr. Ac. do STA de 3/4/2008 Proc. nº. 18/08).

Vejamos se este requisito se verifica, começando por analisar o procedimento de autorização de introdução de medicamentos genéricos no mercado e caracterizando o direito de patente que a requerente alegou ter sido violado, nos termos constantes do Ac. deste Tribunal de 14/2/2008 Proc. nº 3165/07, de que foi relator o mesmo do dos presentes autos:

“(…) A comercialização de medicamentos, regulada pelo Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo D.L. nº 176/2006, de 30/8, está sujeito a um procedimento administrativo de autorização de introdução no mercado (AIM) que corre no Infarmed.

Após a recepção do requerimento do interessado, o Infarmed averigua a regularidade da apresentação desse requerimento, podendo solicitar que sejam fornecidos elementos e esclarecimentos considerados necessários cfr. arts. 15º e 16º. do EM. Concluída a instrução, o Infarmed decide o pedido de AIM, no prazo de 210 dias, contados da data da recepção do requerimento válido cfr. art. 23º. do EM.

Nos termos do art. 25º. do EM, “o requerimento de AIM é indeferido sempre que um dos seguintes casos se verifique:

a) O requerimento, apesar da validade, não foi apresentado em conformidade com o art. 15º.;

b) O processo não está instruído de acordo com as disposições do presente decretolei ou contém informações incorrectas ou desactualizadas;

c) O medicamento é nocivo em condições normais de utilização;

d) O efeito terapêutico do medicamento não existe ou foi insuficientemente comprovado pelo requerente;

f) A relação benefíciorisco é considerada desfavorável, nas condições de utilização propostas;

g) O medicamento é susceptível, por qualquer outra razão relevante, de apresentar risco para a saúde pública”.

Porém, a AIM não confere aos particulares direitos de que não sejam titulares relativamente à comercialização de medicamentos, não os dispensando, por isso, da sujeição aos exclusivos resultantes das patentes nem da responsabilização civil ou criminal cfr. art. 14º nº 4 do EM.

O direito de propriedade consagrado no art. 62º. da CRP, apesar de incluído no título relativo aos direitos económicos, sociais e culturais, tem sido considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constante dos arts. 17º e 18º. da CRP (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, I, 2007, pág. 802).

Os direitos de propriedade industrial, onde se incluem os direitos fundados em patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade, estando, por isso, sujeitos ao mesmo regime (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, Vol. III, 187, págs. 86 e segs., Luís Couto Gonçalves in “Manual de Direito Industrial, 2005, págs. 41 e 42, Acs. do T.C. nº 257/92 de 13/7 in “Acs. do Tribunal Constitucional”, 1992, pág. 753 e nº 496/02, de 26/11 in “Acs. do Tribunal Constitucional”, 2002, pág. 173 e Acs. do STA de 6/5/97 Proc. nº. 42046 e de 10/7/97 Proc. nº 42448).

A violação dos direitos de propriedade industrial constitui um crime previsto e punido pelo Código da Propriedade Industrial (CPI) aprovado pelo D.L. nº. 36/2003, de 5/3 que dispõe, no art. 321º., o seguinte:

“É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:

a) Fabricar os artefactos ou produtos que forem objecto de patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;

b) Empregar ou aplicar os meios ou processos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;

c) Importar ou distribuir produtos obtidos por qualquer dos referidos modos”.

Sendo nulos os actos administrativos cujo objecto constitua um crime ou que ofendam um conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. art. 133º., nº 2, als. c) e d), do CPA) e uma vez que da vinculação directa dos órgãos da Administração Pública aos direitos, liberdades e garantias resulta não só que eles não podem praticar actos nulos como também que devem interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade (cfr. J.C. Vieira de Andrade in “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, pág. 207), coloca-se a questão de saber se a AIM é susceptível de lesar os direitos protegidos pela patente.

Em sentido afirmativo pronunciou-se o Prof. Mário Aroso de Almeida, em parecer junto aos autos, com base no entendimento que “a AIM tem o único sentido de habilitar o respectivo titular à comercialização do medicamento em causa no mercado português”, pelo que, “para além dos fundamentos expressamente previstos no art. 25º. do D.L. nº 176/2006, também se impõe ao Infarmed o dever de indeferir qualquer pedido de AIM sempre que a atribuição de tal autorização viabilize a violação de direitos protegidos pela patente”.

Da mesma opinião é o Prof. J.C. Vieira de Andrade (cfr. parecer constante de fls. 3099 a 3127 dos autos) que, após afirmar que a AIM cria para o requerente o ónus de iniciar a comercialização no prazo de 3 anos (sob pena de caducidade da autorização cfr. nº 3 do art. 77º. do EM), refere o seguinte:

“Poder-se-ia tentar negar esta construção relativamente à AIM, afirmando que só a comercialização efectiva do produto é que pode afectar o direito de exclusivo e que esta pressupõe outras intervenções administrativas posteriores. Tendo em consideração o carácter complexo que pode assumir o procedimento administrativo destinado à comercialização de medicamentos, o argumento poderia ter algum sentido, caso se concluísse que a AIM era apenas um acto prévio nesse procedimento, susceptível de ser autonomizado para efeitos de dispensar a consideração dos direitos de exclusivo, a qual poderia (e, então, deveria) ser conseguida mais adequadamente em momentos procedimentais posteriores. Não parece, no entanto, que essa argumentação possa proceder, na medida em que a AIM é, na realidade, a decisão administrativa principal no que respeita à comercialização do medicamento e integra a fase do procedimento em que se mostra adequado a consideração do exclusivo de terceiro, que se refere a esse determinado produto. Desde logo, outras eventuais autorizações de comercialização não se referem aos medicamentos, mas à entidade comercializadora, e não tem sentido, a esse propósito, tomar em linha de conta a existência de um exclusivo decorrente de produto patenteado. Por outro lado, a fixação do preço de venda ao público do medicamento e da comparticipação do Estado nada têm a ver com a validade da patente e constituem seguramente momentos procedimentalmente menos adequados do que o da AIM para o controlo da legitimidade da comercialização do produto.

Concluímos, pois, que a intervenção administrativa na concessão da AIM configura a decisão central no procedimento administrativo de comercialização de medicamentos e, por isso, a haver algum, será este o momento adequado para considerar a eventual existência de exclusivos que ponham em causa essa comercialização relativamente a um determinado produto”.

Aderindo a estas posições e uma vez que a comercialização não é uma consequência meramente provável da AIM, mas o único efeito com ela pretendido, entendemos que o Infarmed não pode conferir o direito de comercializar o medicamento contra a patente quando concede a AIM”.

Apurado que o Infarmed tem o dever de não praticar actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, não autorizando a introdução no mercado de medicamentos em violação de direitos que decorrem da titularidade de patentes e resultando da matéria fáctica provada que foram concedidas AIMs. de medicamentos contendo como princípio activo a Quetiapina protegida pela patente 84569, com a extensão do seu âmbito de protecção garantido pelo CCP nº 67, deve-se concluir que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão anulatória desses actos formulada pela ora recorrida no processo principal.

Finalmente, quanto à ponderação de interesses a que alude o nº. 2 do art. 120º. do CPTA, importa tomar em consideração que “se estiver em causa o fundado receio de lesão ilegal de um direito fundamental do particular, o Tribunal deverá, na dúvida, decretar a providência cautelar, concedendo, assim, prioridade ao direito fundamental do particular sobre a prossecução do interesse público” (cfr. Freitas do Amaral in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, pág. 14).

Assim, a sentença recorrida, ao conceder a suspensão de eficácia por entender que os danos dela resultantes para os interesses dos contribuintes não se mostram superiores aos que resultariam da lesão de um direito fundamental da requerente no caso da sua recusa, não merece a censura que lhe é dirigida pelo recorrente.

Portanto, improcede este recurso jurisdicional.

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2.2.3. No recurso jurisdicional que interpôs da sentença, a “A.........” começa por lhe imputar a nulidade de “omissão de pronúncia”, prevista na al. d) do nº 1 do art. 668º. do C.P. Civil, por ter ignorado as questões colocadas na sua oposição, no sentido de ser apreciada a não infracção da PT 84569 por o processo de fabrico por si utilizado no medicamento em causa ser patenteado através da patente WO2006094549 que compreende um passo inventivo relativamente à PT 84569. E, caso assim se não entenda, a sentença recorrida, ao ignorar essa alegação e prova documental, violou o princípio da igualdade das partes previsto no art. 3º.A do CPC e o seu direito de defesa consagrado no art. 20º. da C.R.P.

Seguidamente, a recorrente impugnou o entendimento da sentença quando julgou improcedente a excepção da incompetência dos tribunais administrativos, por considerar que o que está em causa nos autos é um litígio entre particulares sobre o âmbito e alcance de uma patente.

Analisemos estas questões.

Como é entendimento uniforme da jurisprudência, a causa de nulidade “omissão de pronúncia”, contemplada na al. d) do nº 1 do art. 668º., só ocorre quando o juiz deixe de se pronunciar sobre “questões que devesse apreciar” essenciais para a dirimência da lide, mesmo que não tome conhecimento de todos os argumentos apresentados pelas partes em defesa das teses por si expendidas (cfr., entre muitos, o Ac. do STJ de 11/11/87 in BMJ 371º.374 e os Acs. do STA de 13/7/95 in BMJ 449º. 140 e de 5/3/98 Rec. nº 43438).

A sentença recorrida considerou que no caso funcionava a presunção do art. 98º. do CPI, não tendo a contrainteressada feito prova do contrário por não bastar alegar e provar que existem outros processos de fabrico conhecidos para o mesmo produto.

Conheceu, pois, a questão essencial que deveria apreciar para efeitos de averiguação do requisito do “fumus boni iuris” previsto na 2ª. parte da al. b) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A., motivo por que improcede a arguida nulidade.

A circunstância de não se ter apreciado toda a argumentação invocada pela recorrente ou de não ter dado como provados certos factos que ela considera ter comprovado documentalmente nunca constitui violação dos arts. 3ºA, do CP Civil ou 20º., da CRP, podendo apenas fundamentar a nulidade da sentença (se a não apreciação incidir sobre uma questão essencial para a decisão) ou a alteração da matéria fáctica provada que seja impugnada nos termos do art. 690ºA, do C.P. Civil.

Quanto à incompetência dos tribunais administrativos em razão da matéria, também não assiste razão à recorrente pelas razões que ficaram referidas quando se conheceu dessa questão no recurso jurisdicional interposto pelo Infarmed (cfr. 2.2.2).

No que concerne ao requisito do “fumus boni iuris”, a recorrente conclui pela sua não verificação, invocando que os direitos alegados pela requerente da providência não são direitos de propriedade, que os actos de concessão de AIM são insusceptíveis de serem considerados violação de patentes, que foi feita prova que o processo de fabrico que utilizou no seu medicamento está descrito na patente WO…….., sendo distinto do processo descrito na PT …….., que a 5ª. reivindicação desta última patente é nula e que não foi feita prova que o CCP nº. 67 tinha aplicação ao caso.

Considerando o que já ficou referido em 2.2.2. sobre este requisito, conclui-se que entendemos não assistir razão à recorrente quando invoca que não se está perante a eventual violação de direitos de propriedade e as patentes não podem ser violadas pelos actos de concessão de AIM.

Também não tem razão, conforme resulta da matéria fáctica provada, quanto à prova do processo de fabrico que utilizou, sendo certo que esta prova não resulta dos autos, afigurando-se-nos até que ela nunca poderia ser feita, por a recorrente, na sua oposição, não ter alegado factos materiais de onde se pudesse concluir que o processo de fabrico utilizado era distinto do descrito na PT ……

Quanto à eventual nulidade da 5ª. reivindicação, deve-se notar que, mesmo que assim se entendesse, não resultava daí a invalidade das outras reivindicações (cfr. art. 114º., nº 3, do CPI), sendo certo que é na reivindicação 1 da patente que se encontra descrito o processo de síntese da Quetiapina.

No que concerne ao CCP 67, resulta claramente da al. e) dos factos provados que a extensão dos direitos exclusivos por ele conferida abrange a utilização da Quetiapina e não o medicamento Seroquel.

Refira-se, finalmente, que, ao contrário do que parece pressupor a recorrente, nas providências conservatórias o requisito do “fumus boni iuris” não depende da formulação de qualquer juízo de probabilidade sobre a procedência da acção principal, bastando que esta não seja manifestamente destituída de fundamento (cfr. al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA).

Ora, tendo o processo cautelar natureza urgente e carácter sumário, onde não há lugar à discussão pormenorizada da causa e onde é suficiente a apresentação de uma prova indiciária da existência do direito invocado pelo requerente, afigura-se-nos que, perante os factos que foram dados como provados, o Tribunal não poderia deixar de considerar verificado o aludido requisito.

No que respeita ao requisito do “periculum in mora”, resulta claramente do referido em 2.2.2. que existe um nexo de causalidade entre a concessão da AIM e o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pelo que se remete para o que ali ficou exposto.

Quanto à ponderação de interesses nos termos do nº 2 do art. 120º. do CPTA, também não assiste razão à recorrente pelos motivos que ficaram expostos em 2.2.2. e que aqui se reiteram.

Assim sendo, improcede também este recurso jurisdicional.

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3. Pelo exposto, acordam em não conhecer do recurso interposto do despacho de indeferimento da produção de prova testemunhal e em negar provimento aos recursos interpostos da sentença, confirmando esta.

Custas pelos recorrentes

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Entrelinhei: expostos

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Lisboa, 11 de Março de 2010

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha (vencido, por considerar que os actos de AIM não são susceptíveis de causar os prejuízos invocados).