0165/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se o art.º 100 do CPA não tiver sido cumprido até ao momento da emissão do acto primário, a interposição de recurso hierárquico permite aos interessados aduzir todas as razões que ali deixaram caladas e que a entidade autora do acto secundário, o acto verdadeiramente lesivo, tem, naturalmente, de ter em conta - sendo a intervenção administrativa de reexame, de reapreciação de todos os elementos trazidos ao procedimento, os argumentos e provas constantes da impugnação administrativa (art.º 161, n.º 1, do CPA), o acto primário e a posterior pronúncia do seu autor (art.º 172), a decisão final do recurso será o resultado de todos esses contributos - aí se cumprindo inteiramente as finalidades impostas por aquele dispositivo legal.

II- Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido - no caso o incumprimento do art.º 100 do CPA - se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição jurídica, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O PRESIDENTE DO INSTITUTO DA CONSERVAÇÃO DA NATUREZA vem recorrer da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente o recurso contencioso interposto por A… do despacho, de 3 de Agosto de 1999, que indeferiu o recurso hierárquico deduzido do despacho de 6 de Maio de 1999, proferido pelo Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida, que indeferira o pedido de renovação da licença de uso privativo para 1999 relativa ao edifício do Bar-Discoteca "…", situado em terreno de domínio público marítimo.

Para tanto alegou, concluindo:

1° Nos termos do artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, “Concluída a instrução, ...., os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

2° Todavia, a verdade é que, em certos casos a lei dispensa essa formalidade.

3° Como se verifica da análise do processo instrutor, pode-se confirmar que o recorrente acompanhou “a par e passo” todo esse procedimento que levou ao indeferimento da sua pretensão e à não, consequente, emissão de licença para o ano de 1999.

4° O ora recorrente acompanhou todo o evoluir da formação de vontade da Administração e tal está bem patenteado em todo o processo instrutor e até nos documentos que o próprio recorrente juntou aos autos.

5º Pelo que, nos termos do artigo 103° n° 2 alínea a) do Código do Procedimento Administrativo “Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas”, a audiência prévia pode ser dispensada pelo órgão instrutor.

6° Foi o que aconteceu, porque o recorrente foi ouvido.

7° A isto acresce que, o direito de audiência prévia não pode ser utilizado para introduzir dilações sucessivas no procedimento, até porque a decisão do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. foi a legalmente possível, pelo que a realização de tal formalidade não teria qualquer função útil.

8° O despacho aqui em causa, impugnado pelo recorrente, não foi praticado ao abrigo de um poder discricionário do Senhor Presidente do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P.. O Senhor Presidente do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. não poderia ter praticado outro acto diferente, teria sempre que ser aquele.

9º A renovação da licença em causa pressupunha a existência do edifício do Bar- Discoteca, o qual, à data do pedido de renovação, estava reduzido a ruínas e sem qualquer aproveitamento útil tendo em conta o fim a que se destinava o edifício.

10º Após a ocorrência do incêndio, seriam necessárias obras de reconstrução de modo a permitir a manutenção do edifício do Bar-Discoteca objecto da licença de uso privativo do domínio público marítimo.

11° No entanto, o licenciamento camarário dessas obras de reconstrução estava dependente do parecer do Parque Natural da Arrábida, o qual emitiu parecer desfavorável.

12° Também, por outro lado, não é possível proceder à revisão das condições da licença nos termos do artigo 12° n° 2 do Decreto-Lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro, uma vez que não existe mais o objecto da licença e que é o edifício Bar-Discoteca “…”, o qual está destruído e sem qualquer possibilidade de construir ou reconstruir.

13° A licença precária e válida por um ano, caducou, conforme previsto no artigo 14° alínea a) do Decreto-Lei 46/94, de 22 de Fevereiro, pelo decurso do prazo previsto na licença. E como referem em parecer jurídico sobre este caso, os Senhores Professores Doutor Diogo Freitas do Amaral e Doutora Maria da Glória Dias Garcia (Cfr. Doc. n° 16 junto pelo recorrente) «O título de utilização do domínio público marítimo, consubstanciado numa licença, é, quanto à outorga, discricionário, quanto à duração, limitado temporalmente, estando, além disso, sujeito a um regime de revogação e de revisão próprio, que lhe confere precariedade.» (sublinhado nosso).

14° Ora sucede que, as licenças no domínio público marítimo são atribuídas a título precário e válidas pelo prazo de um ano, caducando automaticamente com a entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira aplicável ou por motivos de interesse público devidamente justificados, não conferindo aos seus titulares quaisquer direitos.

15° Conforme até diz o recorrente no seu artigo 29° da petição inicial «A última licença concedida (licença n°20/98) terminaria o seu prazo de validade em 30 de Abril de 1999» (sublinhado nosso).

16° Mais se adianta que o processo de elaboração do Plano de Ordenamento da Orla Costeira, encontrava-se em fase avançada, permitindo já verificar que para aquele local não ia ficar prevista qualquer construção, como não ficou (Cfr. Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Sintra-Sado, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 86/2003, de 25 de Junho), pelo que, face ao disposto no artigo 17° do Decreto-Lei n° 309/93, de 02 de Setembro, se a licença fosse renovada caducaria com a entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira, sendo o titular da licença obrigado a demolir toda a construção existente, consequência esta muito mais perniciosa e economicamente muito mais desvantajosa para o recorrente.

17° Deste modo, facilmente se conclui sobre a inutilidade da formalidade de audiência prévia:

a) por um lado porque o recorrente foi, efectivamente, ouvido, e por diversas vezes, no âmbito do procedimento que deu origem ao acto impugnado;

b) por outro lado, porque o Senhor Presidente do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. não poderia, face à lei em vigor, decidir noutro sentido, pelo que, ao não se aproveitar o acto ora impugnado, nenhuma vantagem terá o recorrente (neste sentido, ver anotação VII ao artigo 66°, pág. 416, “in” CPTA anotado de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina).

18° Deste modo, não é o acto recorrido ilegal por falta da audiência prévia do interessado, não padecendo de qualquer vício de forma, sendo o mesmo válido.

19° Decidindo, como decidiu, a decisão recorrida fez uma errada interpretação e aplicação da lei aos factos, nomeadamente dos artigos 100º e 103° n° 2 alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, violando-os.

Nestes termos, e nos mais de direito aplicáveis deverá o presente recurso obter provimento, e em consequência, ser a decisão recorrida revogada e substituída por outra que julgue não verificado o vício de forma por preterição da formalidade essencial da audiência prévia, mantendo válido o acto recorrido.

O recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

1ª A alínea a) do n.° 2 do artigo 103.° do CPA admite a dispensa de realização da audiência prévia quando o interessado já tenha sido ouvido sobre todas as questões relevantes para a decisão final da sua pretensão;

2ª E, de facto, os contactos entre o ora Recorrido e o Instituto de Conservação da Natureza, que tinham em vista a identificação conjunta de soluções adequadas para o Edifício do "…", poderiam inscrever-se no âmbito deste amplo princípio de colaboração entre os particulares e a Administração;

3ª Contudo, a fase procedimental específica de audiência dos interessados prevista nos artigos 100.º e seguintes do CPA tem um conteúdo e alcance distintos desta mera colaboração entre os particulares e a Administração: como resulta da própria letra do artigo 100.º do CPA, a fase procedimental que ali é regulada verifica-se quando foi «concluída a instrução» e se permite que os interessados se pronunciem sobre o «sentido provável» da «decisão final» que resulta das diligências instrutórias;

4ª A referida norma atribui, então, aos interessados a possibilidade de realização de declarações de ciência nas quais formulam o seu juízo valorativo dos interesses em presença no procedimento e apreciam os resultados da instrução, designadamente considerando provados ou não provados determinados factos relevantes para a decisão final;

5ª Portanto, o cumprimento desta fase procedimental pressupõe que aos interessados é dado conhecimento de todos os aspectos relevantes para a decisão que tenham resultado das diligências instrutórias já terminadas - o que, obviamente, pressupõe que sejam informados sobre elas - e que, subsequentemente, se lhes ofereça um «projecto de decisão devidamente fundamentado»;

6ª É que, como é óbvio, o particular só pode pronunciar-se sobre o «sentido provável» da «decisão final» se nesse momento os elementos constantes do procedimento já permitem concluir se a decisão vai ser favorável ou desfavorável, pelo que tanto o órgão instrutor como o interessado já conhecem, no momento da audição deste último, se o procedimento conduz a uma decisão favorável ou desfavorável;

7ª Pois, no caso contrário, a entidade administrativa estaria a retirar a «total seriedade à audiência prévia», uma vez que, ao contactar o interessado sem lhe oferecer um projecto de decisão final, não haveria nada contra o qual este pudesse «defender-se ou contra-argumentar»;

8ª E, naturalmente, no caso em análise, os contactos produzidos entre o ora Recorrido e o Instituto de Conservação da Natureza não permitiram ao «interessado» discutir «as questões que importem à decisão», em ordem a satisfazer o pressuposto de dispensa da audiência prévia previsto na alínea a) do n.° 2 do artigo 103.° do CPA: como as partes concordaram, os «contactos» concretizaram-se em «reuniões no local» «para se "discutir" como se poderia resolver da melhor maneira a situação do "…", sem que, após a realização das diligências entendidas como convenientes pelo órgão instrutor, o ora Recorrido fosse informado sobre os elementos recolhidos em ordem a apreciar os resultados da instrução e formular quaisquer declarações de ciência pelas quais alegasse, perante a Administração, estarem provados ou não provados os factos relevantes para a decisão final;

9ª Mas, sobretudo, mesmo que se aceitasse que os contactos informais que antecederam a decisão final permitiriam a dispensa da audiência do interessado, é manifesto que, ao contrário do que sucede no n.° 1 do artigo 103.° do CPA, em que a lei determina imperativamente que «não há lugar a audiência dos interessados» (trata-se, portanto, de uma «dispensa legal»), o n.° 2 do mesmo artigo enuncia os casos de dispensa da audiência dos interessados - o que (como é bom de ver!) pressupõe, justamente, um acto discricionário pelo qual a entidade competente opta por dispensar ou não dispensar, e realizar ou não realizar, a audiência, logo que julgue verificado o pressuposto enunciado por aquela norma;

10ª Tal como a doutrina pacificamente reconhece, o facto de a lei não impor, nesse caso, a dispensa automática da audiência prévia, pressupondo, antes, um acto administrativo expresso que determine a sua dispensa administrativa, implica o recurso a uma tripla fundamentação: a Administração tem de fundamentar i) primeiro, o seu projecto de decisão; ii) segundo, por que motivos não atende às razões aduzidas pelo interessado; e iii) terceiro, por que motivos afasta a sua audiência no momento e condições previstas no artigo 100.° do CPA;

11ª Ora, mesmo que se invocasse que o ora Recorrido «foi ouvido»; que «sempre manifestou em todo o procedimento qual era a sua vontade»; que «sempre se pronunciou sobre as questões que importavam a decisão», o que o ora Recorrente nunca poderia negar é o facto de tal pressuposto nunca ter sido alvo de avaliação expressa para o efeito de praticar a decisão administrativa formal de «dispensa da audiência dos interessados»;

12ª Essa simples circunstância determina, por si só, a aplicação imediata da jurisprudência deste Venerando Tribunal, que tem considerado que, não se procedendo à dispensa expressa prevista no artigo 103.° do CPA e à respectiva fundamentação tríplice, verifica-se o «incumprimento do dever de audiência que impende sobre a Administração e a ofensa do artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo»;

13ª Mas tão-pouco se poderia invocar, no caso presente, a tese de que a invalidade decorrente da preterição da audiência prévia se degradaria em “mera irregularidade” quando o Tribunal verificasse estar-se perante um acto estritamente vinculado e que, por isso, a solução adoptada era a única legalmente possível;

14ª Tal tese não é invocável, primeiro, porque, na sequência da evolução da doutrina nacional e europeia sobre a inarredável gravidade do desvalor de que padece o acto que seja praticado com desprezo pelo princípio da participação dos administrados na formação das decisões que lhes digam respeito, vem-se reconhecendo que o indivíduo surge como sujeito de direito nas relações administrativas, titular de direitos substantivos e procedimentais; os direitos de procedimento surgem, assim, como o desenvolvimento do princípio da dignidade da pessoa humana ou, em rigor, como uma manifestação desse princípio nas relações jurídicas administrativas;

15ª Por isso, como a doutrina passou a sustentar, a prática de um acto administrativo - discricionário ou vinculado - que ofendesse o direito de audiência prévia teria incontornavelmente que gerar a sua nulidade por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. alínea d) do n.° 2 do artigo 133.° do CPA), impedindo a possibilidade de degradação em “mera irregularidade”;

16ª Tal tese não é invocável, em segundo lugar, porque, ainda que se recusasse o reconhecimento da natureza jusfundamental ao direito de audiência prévia, o CPA passou a determinar peremptoriamente a nulidade dos «actos a que falte qualquer dos elementos essenciais», pelo que, como a doutrina passou a entender, a mera hipótese de «entender que a audiência é uma formalidade essencial, tão essencial que é imposta pela Constituição», mas, sendo tão essencial, «não é um elemento essencial» (U) que determine a nulidade do acto administrativo, é simplesmente ininteligível e destituída de razão - quanto mais não seja porque «as formalidades inserem-se na forma “lato sensu” do acto»;

17ª Mas, por último, tal tese tão-pouco seria invocável porque, em terceiro lugar, o seu efeito consistiria na aceitação da ideia de que a invalidade do acto administrativo pode “sanar-se” quando ele seja estritamente vinculado; isto é, o aqui Recorrente construiu as suas alegações com o propósito de obter a anulação da douta Sentença Recorrida com o fundamento de que esta recusou a possibilidade de a preterição da audiência prévia se degradar em mera irregularidade quando a sua realização não pudesse influir na decisão final;

18ª Contudo, como resulta da própria leitura da referida Sentença, o Tribunal a quo enunciou essa tese, aderiu a ela e aplaudiu-a abertamente, sustentando - ao arrepio dos argumentos aduzidos pelo aqui Recorrido - que a «omissão do dever de audiência prévia» «não é invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal possa concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única correctamente possível»;

19ª Simplesmente, ao proceder a esse juízo de prognose póstuma, o Tribunal não podia, ao avaliar a matéria fáctica constante dos autos, «dizer que a decisão final seria, necessariamente, a mesma, quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não»; de facto, a avaliação da situação de facto permitia concluir - ou pelo menos não podia afastar «sem margem para dúvidas» tal hipótese - que «sempre poderiam consensualmente ter sido adoptadas medidas» que permitissem encontrar um ponto de equilíbrio entre as posições de todas as partes, e que a audiência dos interessados poderia ter viabilizado»;

20ª Por isso, na medida em que o "juízo de prognose póstuma" não lhe permitiu confirmar, «com inteira segurança, que a decisão tomada era a única concretamente possível, independentemente das vicissitudes do procedimento», o Tribunal a quo só podia concluir, e bem, que «o incumprimento do disposto no artigo 100.° do Código do Procedimento Administrativo tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final».

Termos em que deve ser recusado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se, em consequência, a douta Sentença recorrida, que anulou o acto administrativo, praticado pelo Senhor Presidente do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I.P. só assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"A nosso ver o recurso jurisdicional não deverá ser provido. Defende a entidade recorrente, essencialmente, que facilmente se conclui pela inutilidade da formalidade de audiência prévia:

-por um lado, porque o recorrente contencioso foi efectivamente ouvido e por diversas vezes no âmbito do procedimento que deu origem ao acto impugnado;

-por outro lado, porque o Presidente do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodervisidade, I.P., não poderia, face à lei em vigor, decidir noutro sentido, pelo que, ao não se aproveitar o acto ora impugnado, nenhuma vantagem terá o recorrente contencioso. Não nos parece que assim seja.

Em conformidade com o artº 103°, n° 2, alínea a), do CPA, a audiência do interessado pode ser dispensada se este se tiver pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas. Ora, no caso em apreço, nem da matéria de facto considerada provada, nem do processo instrutor se retira ter sido dada oportunidade ao interessado para se pronunciar sobre toda a matéria que constituiu fundamento do indeferimento do pedido de renovação da licença de uso privativo para 1999 e que radica no facto de se entender ocorrer impossibilidade legal de construção/reconstrução, bem como necessidade de protecção da área em causa, devido à extrema sensibilidade e elevados riscos de erosão, nos termos dos artºs 14°, n° 3 e 15°, n° 2, do Regulamento do Parque Natural da Arrábida (aprovado pela Portaria n° 26-F/80, de 09.01), aplicável por força do artº 18°, n° 3, do Decreto regulamentar n° 23/98, de 14.10 e de acordo com o artº 12°, n° 2 e pontos 1 e 6 do n° 1 do Anexo II do DL n° 309/93, de 02.09 (alterado pelo DL n° 218/94, de 20.08, pelo DL n° 151/95, de 24.06 e pelo DL 113/97, de 10.05).

Improcede, assim, nesta parte, a alegação. Por outro lado, não estamos, aqui, perante um caso em que seja aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

Conforme tem sido reiteradamente afirmado por este STA, o princípio do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficácia invalidante do vício constatado, só poderá valer em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração, em execução de julgado anulatório, teria forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do acto anulado - cfr, por todos, os acórdãos de 2006.11.22, processo n° 425/06, de 2006.07.04, processo n° 418/03 e de 2006.05.23, processo n° 1618/02, estes dois últimos do T. Pleno. Neste caso concreto, a conclusão a que a Administração chegou sobre a impossibilidade legal da pretendida construção/reconstrução não resulta inequivocamente das normas a que faz apelo, havendo que efectuar um trabalho de análise interpretativa, no sentido de se concluir se tais normas abrangem, ou não, além das novas construções, também a reconstrução de um edifício já existente, questão que é, aliás, suscitada na petição dirigida ao Senhor Presidente do Instituto da Conservação da Natureza, sobre a qual foi proferido o acto impugnado. Sendo assim, também nesta parte a alegação terá de improceder.

Parece-nos, pelo exposto, ser de manter a anulação do acto administrativo impugnado. Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional."

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II Factos

Com interesse para a decisão, a sentença recorrida fixou a seguinte factualidade:

1) Em 27 de Maio de 1998, o PNMCN concedeu ao Recorrente licença provisória para a manutenção do edifício do Bar/Discoteca, “…” Cfr. fls. 37 e 378 Proc°, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido.

2) Em 24 de Novembro de 1998, o Recorrente solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Setúbal, licença para efectuar obras de reconstrução do estabelecimento Bar/Discoteca “…” que havia sido afectado por um incêndio ocorrido em 10 de Novembro de 1998, que destruíra por completo as referidas instalações. (Cfr. fls. 54 Proc°);

3) Em 18 de Dezembro de 1998, o Recorrente solicitou ao Director do PNA a prorrogação, para o ano de 1999 da licença referida em 1. (Cfr. fls. não numerada PA);

4) O Presidente da Comissão Directiva do PN da Arrábida pronuncia-se sobre o teor do requerimento referido no precedente facto, pelo ofício n° 1239 de 17 de Dezembro de 1998. (Cfr. fls. 56 Proc°);

5) Pelo ofício n° 115 de 20 de Janeiro de 1999 o Presidente da Comissão Directiva do PN da Arrábida informou o Presidente da Câmara Municipal de Setúbal que emitiu parecer desfavorável à pretensão do Recorrente a que se refere o precedente facto 2. (Cfr. fls. 60 e 61 Proc°);

6) Pelo Oficio n° 716 (Cfr. fls. 59 Proc°) do Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida o Recorrente foi informado que o seu pedido de prorrogação da licença de uso privativo fora indeferido.

7) Dos actos contidos no precedente facto, o aqui Recorrente interpôs Recurso Hierárquico para o Presidente do ICN, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido. (Cfr. fls. 62 a 70 Proc°);

8) O Recurso Hierárquico referido no precedente facto foi indeferido, nos termos constantes do oficio n° 4018 de 3 de Agosto de 1999, enviado pelo ICN ao aqui Recorrente, no qual se refere, designadamente: RECURSO HIERÁRQUICO DESPACHO DE INDEFERIMENTO DO SR. PRESIDENTE DA COMISSÃO DIRECTIVA DO PNA DISCOTECA "…"

Com referência ao assunto em epígrafe cumpre-me responder a V. Ex.a nos seguintes termos:

Alega V. Ex.a a ilegalidade do despacho do Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida, que indeferiu o seu pedido de prorrogação da licença de uso privativo para 1999 relativa ao edifício do bar-discoteca … situado em terrenos do domínio público marítimo e desse Parque Natural:

a) Por o mesmo padecer do vício de incompetência, dado que a emissão ou não emissão de licenças de uso privativo não é da competência do Presidente da Comissão Directiva do Parque mas do Presidente do ICN;

b) Por o mesmo padecer do vício de violação de lei por ofensa do disposto no n° 2 do artigo 12° do Decreto-Lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro, dado a recusa de renovação da licença se basear apenas no incêndio ocorrido, facto que poderia legitimar a revisão das condições da licença atribuída mas não a revogação ou a recusa de renovação, conforme estatui o artigo 12° do Decreto-Lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro;

c) Por o mesmo padecer do vício de violação de lei por erro nos pressupostos, uma vez que considera a situação em causa enquadrável numa hipótese de construção de edifício novo quando ela se enquadra numa figura de reconstrução de edifício previamente existente;

d) Por o mesmo padecer do vício de desvio de poder, porque sendo a ocorrência do incêndio o único motivo do indeferimento ele não coincide com o fim fixado na lei que atribui competência à Administração para atribuir ou renovar licenças de uso privativo do domínio público, uma vez que, não fora o incêndio, a licença teria sido renovada como o foi nos anos anteriores, dado a sensibilidade e o elevado risco do local ora invocados se manterem inalterados;

e) Por o mesmo padecer do vício de violação de lei por incumprimento do Principio da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, dado não terem sido considerados na decisão de indeferimento os interesses económicas afectados, os interesses fundados na declaração de interesse turístico do estabelecimento e os interesses fundados na previsibilidade mínima de estabilidade da situação, após 14 anos de licenciamento e a realização legal de vultuosas obras.

1. Quanto ao primeiro vício alegado, assiste razão a V. Exa. uma vez que, apesar de o Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida ter agido no âmbito de uma delegação de competências do Presidente do ICN, a mesma não foi publicada em Diário da República.

2. Quanto ao segundo vício apontado, não há qualquer violação do Decreto-Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro, e isto porque não houve qualquer revogação da licença de uso privativo. O título de utilização, precário e válido por um ano, caduca, conforme previsto no art° 14°, al. a) do citado diploma, pelo decurso do prazo previsto na licença.

3. O terceiro vício invocado também não colhe, pelo seguinte: é verdade que, no caso concreto, se, não trata da construção nova de um edifício mas da reconstrução de edifício já existente. Simplesmente, as ruínas do edifício que se pretende reconstruir existem funcionalmente para dar corpo a uma licença de uso privativo do domínio público - de outro modo nunca esse edifício, ou as suas ruínas, poderia estar situado no domínio público. Isto é, o licenciamento de construções em terrenos do domínio hídrico depende da obtenção da licença de uso privativo e, findo o prazo da licença, devem ser demolidas e a situação deixada conforme existia anteriormente à execução das obras (artigos 8 e 55° do Decreto-Lei nº 46/94, de 22 de Setembro). Assim, não existe qualquer erro nos pressupostos. Trata-se aqui, simplesmente, de uma ordem de remoção da estruturas e infra-estruturas que restaram do incêndio ocorrido na construção que dava corpo à licença de uso privativo do domínio público e que, com a caducidade dessa licença, devem ser removidas, como deveria ser o próprio edifício construído se não tivesse ocorrido o incêndio.

4. O quarto vício invocado tem por pressuposto a estática da situação e das condições naturais que têm permitido o licenciamento para uso privativo do bar-restaurante "…". Simplesmente essa estática é uma ficção, como o prova o facto do incêndio ocorrido no estabelecimento. E porque essa estática é uma ficção e a dinâmica e a alteração gradativa da falésia onde o mesmo se situa uma realidade evidente, é que as licenças de uso privativo tinham um curto prazo de validade de um ano, exactamente para poderem não ser prorrogadas quando a situação assim o exigisse. O fim da actuação da Administração é a preservação das condições naturais da área, que pode ser compatibilizado com o licenciamento de actividades que não ponham em causa essa preservação. Mas a partir do momento em que há sinais reais de incompatibilização, com a falésia e as condições naturais objecto da obrigação de proteger a sofrerem processos de degradação, para o que muito contribuiu o problema do estacionamento e que culminou com o referido incêndio, é dever da Administração prosseguir o seu fim de preservação em detrimento dos usos privativos impactantes. Não há, pois, qualquer desvio de Poder no indeferimento da pretensão de V. Exa.

5. Quanto ao vício de violação de lei por incumprimento do princípio da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente também não releva porque, independentemente das vezes que a licença tenha sido renovada ou dos anos que o estabelecimento tinha, sempre esteve claro que a licença era precária e que titulava uma utilização pelo período máximo de em ano, findo o qual podia ou não ser renovada. Nesta base, todos os investimentos efectuados só podiam ter por horizonte um prazo de um ano e se outras contas eram feitas eram por risco exclusivo do investidor. Assim, os direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente deixaram de existir com a caducidade da licença, o que afasta qualquer vício de violação de lei por incumprimento do respeito por esses direitos e interesses.

Nestes termos, considera-se indeferida a pretensão de V. Exa. e:

- atento o referido no ponto 1., ratifica-se, nos termos do n° 3 do art. 137° do CPA, o despacho de 6 de Maio p.p., de indeferimento do pedido de prorrogação da licença de uso privativo para 1999 relativa ao edifício do bar-discoteca "…", situado em terrenos do domínio público marítimo e do Parque Natural da Arrábida;

- confirma-se, no restante, e com fundamento no exposto nos pontos 2 a 5, o acto recorrido nos termos do artigo 174° do CPA. (Cfr. fls. 34 a 36 Proc°)

9) O Presente Recurso deu entrada no então Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa em 6 de Outubro de 1999 (Cfr. fls. 1 Proc°).

III Direito

1. A sentença recorrida, invocando o disposto no art.º 57 da LPTA, iniciou a apreciação do recurso pela ordem imprimida aos vícios alegados pelo recorrente. Assim, deu como não verificados - sufragando o que a entidade recorrente já havia decidido na sequência do recurso hierárquico que conduziu ao despacho impugnado nos autos - os vícios de violação de lei, por ofensa do art.° 12 do DL 46/94, de 22.2, erro nos pressupostos de facto, desvio de poder, "violação de lei por incumprimento do principio da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos do ora recorrente e violação do principio da imparcialidade", violação de lei por ofensa do principio da proporcionalidade e do principio da boa-fé. Deu, todavia, a final, como violado o preceituado no art.º 100 do CPA por falta de audiência do interessado, norma que visa, essencialmente, permitir aos destinatários dos actos administrativos lesivos pronunciarem-se sobre os actos que os afectam e consentir-lhes participar na formação da vontade final da Administração. Como aí se diz, "Concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103°, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta". Importa, desde já, assentar, em primeiro lugar que este dispositivo legal não foi cumprido e que se não está perante situação de inexistência ou dispensa daquela formalidade (art.º 103 do CPA) já que nenhuma delas foi invocada pela autoridade administrativa. Depois, que o direito do interessado a ser ouvido nos procedimentos administrativos, previamente à adopção de uma posição final por parte da Administração, é um direito constitucional (art.º 267, n.º 5, da CRP), inscrito na lei ordinária, no CPA, no referido art.º 100, para todos os procedimentos. Portanto, como direito com protecção constitucional que é, nessa medida com legalidade reforçada, deve ser respeitado escrupulosamente pela Administração Pública. Finalmente, trata-se de jurisprudência pacífica, a sua inobservância gera mera anulabilidade, nos termos do art.º 135 do CPA, por se não enquadrar em nenhuma das hipóteses contempladas no art.º 133. Observe-se, ainda, que à sentença não foi imputada nulidade por omissão de pronúncia e que a matéria de facto nela dada como assente não foi considerada insuficiente para a decisão do pleito e do presente recurso.

2. Vejamos os factos relevantes. Pelo menos desde 27.5.98, o recorrente contencioso era titular de uma licença provisória para a manutenção do edifício do Bar/Discoteca, "…l", situado no Parque Nacional da Arrábida (ponto 1. dos factos provados); em 24.11.98, solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Setúbal, licença para efectuar obras de reconstrução do estabelecimento Bar/Discoteca "…l" que havia sido afectado por um incêndio ocorrido em 10.11.98 (ponto 2.); em 18.12.98, solicitou ao Director do Parque a prorrogação, para o ano de 1999, da licença referida em 1. (ponto 3.); pelo ofício n.° 115 de 20.1.99 o Presidente da Comissão Directiva do PN da Arrábida informou o Presidente da Câmara Municipal de Setúbal que emitiu parecer desfavorável à pretensão do Recorrente a que se refere o precedente facto 2. (ponto 5.); pelo Oficio n° 716 do Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida o Recorrente foi informado que o seu pedido de prorrogação da licença de uso privativo fora indeferido (ponto 6.); do acto nele contido o recorrente contencioso interpôs Recurso Hierárquico para o Presidente do ICN, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido, recurso indeferido nos termos constantes do oficio n° 4018 de 3 de Agosto de 1999, enviado pelo ICN ao recorrente, o acto recorrido (pontos 7. e 8.).

3. Do confronto entre a alegação produzida no recurso hierárquico (apreciada no ponto 8 dos factos provados), indeferido pelo acto recorrido, e a alegação efectuada no recurso contencioso, verifica-se que os vícios invocados foram precisamente os mesmos, com uma só diferença, para cada lado, ditada por razões óbvias. No recurso hierárquico suscitou-se um vício de incompetência do Director do Parque que não foi mantido por ali ter sido considerado procedente e, no recurso contencioso, invocou-se a violação do art.º 100 que ali não fora referida. Deste confronto retira-se uma conclusão inarredável: não tendo sido cumprido o disposto no art.º 100 em relação ao acto primário (sem que o próprio recorrente tenha alegado essa omissão) o recorrente contencioso não conseguiu encontrar em relação a ele quaisquer outras ilegalidades, para além daquelas que aí invocou, e portanto, nessa medida, haverá de concluir-se que não tinha qualquer outra contribuição para aduzir no sentido de tentar ajudar a Administração à elaboração de um acto que melhor satisfizesse os seus interesses. Mas, pior do que isso, praticado o acto recorrido - sem que nele se contenha matéria nova - não conseguiu adiantar no recurso contencioso quaisquer novos argumentos que pudessem indiciar ter em seu poder outros elementos susceptíveis de fornecerem alguma contribuição criativa e positiva para aportarem ao acto um sentido conforme aos seus interesses, que é, afinal, o objectivo que o legislador quer alcançar com a imposição, constante do art.º 100 do CPA, de obrigar a Administração a ouvir os interessados antes da emissão do acto final.

Esta sequência, acto primário, argumentos, acto secundário, repetição dos mesmos argumentos, mostra à evidência que a audição do recorrente contencioso, antes da emissão do acto primário - que é aí que deve cumprir-se o art.º 100 - teria sido uma inutilidade já que ele não tinha nada para dizer para lá do que disse. Mas, para além disso, as finalidades que se pretendem alcançar com a audiência dos interessados ficam cabalmente cumpridas naquelas situações em que há um recurso hierárquico - é esse o caso - pois nele tem o interessado a oportunidade de se pronunciar sobre todos os aspectos que entender. De resto, este STA tem afirmado, repetidamente (por todos, acórdão de 15.2.07 proferido no recurso 1054/06 (No mesmo sentido os acórdãos do Pleno de 2.6.04 no recurso 1591/03 e da Secção de 11.10.07 no recurso 1521/02.), que "Se o art.º 100 do CPA não tiver sido cumprido até ao momento da emissão do acto primário, a interposição de recurso hierárquico permite aos interessados aduzir todas as razões que ali deixaram caladas e que a entidade autora do acto secundário, o acto verdadeiramente lesivo, tem, naturalmente, de ter em conta - sendo a intervenção administrativa de reexame, de reapreciação de todos os elementos trazidos ao procedimento, os argumentos e provas constantes da impugnação administrativa (art.º 161, n.º 1, do CPA), o acto primário e a posterior pronúncia do seu autor (art.º 172), a decisão final do recurso será o resultado de todos esses contributos - aí se cumprindo inteiramente as finalidades impostas por aquele dispositivo legal". Como se vê, ainda, nesse aresto, que relatámos, "Observe-se, numa outra perspectiva, que os recorrentes, estando já no âmbito de um recurso jurisdicional, continuam a não imputar àquela omissão - como não tinham imputado no recurso hierárquico - qualquer prejuízo que os tivesse afectado de modo que não faria sentido que se anulasse o acto com esse fundamento, porquanto, na hipótese de anulação, o acto repetido, por ser legal, teria exactamente o mesmo conteúdo. De resto, esta tem sido a jurisprudência deste STA, como pode ver-se, entre muitos outros, no acórdão do Pleno de 12.11.03 proferido no recurso 41291, em cujo sumário se vê que "... nos casos em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efectiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do acto mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei". Sobre a irrelevância ou inoperância do vício de procedimento no âmbito do novo CPTA, que introduziu um contencioso de índole mais subjectivista, veja-se o recente trabalho de Rui Machete "A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa", Separata da Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, Almedina, 30 e ss, onde se refere que a irrelevância assenta, essencialmente, no facto de "o vício procedimental cometido não ter influência, não ser causal da decisão final a que se chegou". No caso em apreço, uma vez que o recorrente contencioso não invocou nenhum prejuízo efectivo, e de o acto ser legal, sempre teria, também por esta razão, de considerar-se não invalidante a ilegalidade cometida e inoperante o respectivo vício.

Procede, assim, a alegação do recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida e em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas a cargo do recorrido, neste STA e no TAF, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 400/200 Euros e 200/100 Euros.

Lisboa, 4 de Novembro de 2009. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – José Manuel da Silva Santos Botelho.