151/09.6T2VGS.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

a) – Requisito essencial do procedimento cautelar comum é a probabilidade séria da existência do direito invocado, mormente, no caso, do direito de servidão de presa e derivação de água de um poço artesiano por tubos ou canos do prédio serviente para o dominante, constituída por destinação do pai de família;

b) – É pressuposto deste direito a pertença de 2 prédios ou 2 fracções de um mesmo prédio ao mesmo dono, a existência de sinais visíveis e permanentes reveladores inequívocos de uma relação ou situação estável da serventia entre os prédios ou as fracções que deixaram de ter o mesmo dono, v. g., por doação, e à data em que tal ocorreu, e não conste do documento de transferência de domínio nenhuma declaração que ponha em causa a constituição do encargo;

c) – O conteúdo da servidão e a extensão e medida do seu exercício determinam-se pela situação de facto estabelecida ou deixada pelo proprietário comum dos prédios ou fracções, dominante e serviente;

d) – Não resultando provado, ainda que summaria cognitio, tais pressupostos, mormente atenta a natureza móvel da mangueira utilizada para irrigação de ambos os prédios e que era arrumada a cada utilização, soçobram as conclusões do recurso.

Decide-se (art.º 705.º do CPC) no Tribunal da Relação de Coimbra:

I. Relatório

A. .. e mulher B....deduziram contra “C....” procedimento cautelar comum, pedindo, a final, autorização para imediata abertura da vedação colocada pela requerida defronte do prédio desta “para que os requerentes possam colocar um cano no poço que ligarão aos motores a fim de rapidamente procederem à rega do quintal”.

Alegaram, para tanto, serem donos de um prédio urbano com logradouro e anexos, o qual fora destacado de um prédio rústico, este propriedade de D...., que o doou às filhas, ficando aquele com o artigo matricial n.º 0000 a pertencer a E....e marido, que o venderam aos requerentes por escritura pública de 24.2.06 e cabendo ao remanescente o artigo matricial do prédio-mãe n.º 1111.

A E... e o marido edificaram a casa em 1986 e com autorização dos pais aquela colocou 2 canos e 2 motores na sua parcela o mais próximo possível junto do poço com vista a extrair água para habitação e para regar as culturas do quintal, conduzindo as águas por 2 canos enterrados desde o poço até aos motores na sua parcela destacada.

A metade mais a sul manteve-se como terra de cultura e igualmente era servida pelo mesmo poço artesiano para efeitos de rega.

Quando os requerentes adquiriram o prédio adquiriram também o direito a fruir do poço, dele extraindo água através dos canos nele instalados para uso na rega e em casa, o que tudo foi explicado pela vendedora.

A situação de canalização da água e instalação dos 2 motores existe desde pelo menos 1986 e fora pretendido pelo proprietário originário e aceite pelos demais que se mantivesse o direito ao uso do poço, em benefício de ambos os prédios, resultantes da divisão do prédio originário e durante bastante tempo ainda se manteve esta situação com conhecimento e consentimento da requerida, que fora devidamente informada da obrigação que recaía sobre o prédio por si adquirido em 29.11.05 de permitir o acesso à água do poço.

Em 24.4.09 a requerida ordenou o corte dos canos e privou os requerentes do uso da água, impedindo-os de regar as culturas do quintal, vedando ainda o prédio, designadamente a frente com a via pública, por onde o requerente entrava quando necessitava de aceder ao poço, não deixando nenhuma abertura ou facultando uma chave para restabelecerem a ligação dos canos.

Citada, a requerida deduziu oposição negando que quando comprou “a metade sul do prédio-mãe” nenhuns canos existiam, os quais só foram postos por tolerância da requerida em 2006 e após o sócio-gerente desta ter autorizado o requerente a utilizar água do poço, o que fez por relações de vizinhança e amizade e até que não procedesse ao seu aterro uma vez que pretendia aí implantar uma moradia, cuja construção já iniciou.

Quando a requerida comprou o prédio, ou antes disso, nenhum tubo existia soterrado ou à superfície, nem qualquer outro sinal que desse a entender que o prédio, hoje dos requerentes, utilizava água do poço ou que tinha do poço para o seu prédio qualquer conduta, sendo que no local existe rede pública de água ao domicílio.

A requerida, na sequência das obras de vedação e após aviso prévio aos requerentes, por escrito, cortou o tubo ou tubos que estes tinham soterrado com autorização da requerida, concluindo nenhum direito assistir aos requerentes sobre o prédio da requerida, devendo improceder o procedimento suscitado.

Procedeu-se à audiência final e à produção de prova, com depoimento pessoal dos requeridos, presumindo-se não ter havido confissão de factos uma vez que, pacificamente, isto é, sem que fosse arguida qualquer nulidade processual, não foi lavrada qualquer assentada (v. art.º 563.º do CPC) e produção, também, de prova testemunhal, após o que viria a ser proferida decisão a julgar improcedente a providência requerida.

Inconformados, dela recorreram os requerentes, em cujas alegações formularam as seguintes conclusões:

a) – A decisão recorrida deveria ter julgado provado, também, que “no prédio da requerida se encontrava instalado pelo menos um motor, o qual foi transferido para o prédio dos requerentes já estes habitavam a casa”, facto este provado pela testemunha L....;

b) – A factualidade dada por provada, com esse aditamento, preenche os pressupostos do art.º 1549.º do CC, ou seja, a constituição de servidão por destinação do pai de família;

c) – Com efeito, os 2 prédios pertenceram ao mesmo dono, existem sinais visíveis e permanentes que revelam a situação de serventia de um prédio para com o outro e que, por via da separação quanto ao domínio dos prédios, nada ficou a constar no título que cessava a obrigação por parte do prédio onde ficou implantado o poço de fornecer água ao prédio destacado;

d) – A requerida, ao cortar os canos, fez cessar de forma violenta e através do recurso à acção directa a fruição da água, o que é censurável uma vez que o art.º 336.º do CC restringe o recurso à acção directa somente a casos em que não é possível o recurso às vias judiciais;

e) – A decisão recorrida violou o disposto nos art.ºs 1549.º e 336.º, do CC.

Em resposta, a recorrida, quanto à matéria de facto pretendida aditar, sustentou que a mesma já consta como provada no ponto 9.º da decisão recorrida e quanto à matéria de direito têm por não configurada a existência de qualquer servidão por destinação do pai de família, concluindo pela improcedência do recurso.

Cumpre decidir, singularmente, ao abrigo do disposto no art.º 705.º do CPC, dada a simplicidade da questão, sendo questões a apreciar:

a) – Ampliação da matéria de facto;

b) – Existência de servidão de presa (utilização de água de poço artesiano) por destinação do pai de família.

II. Fundamentação

1. De facto

Foi a seguinte a factualidade dada como provada pela 1.ª instância:

a) – Os requerentes são proprietários do prédio urbano composto de casa destinada a habitação, de r/c, andar, logradouro e anexos, sito na Rua ...., inscrito na matriz predial urbana de V....sob o art.º 0000 e descrito na Conservatória do Registo Predial de V....sob o n.º 2222;

b) – O prédio dos requerentes foi destacado do prédio rústico inscrito na matriz predial de V....sob o art.º 1111 e descrito na mesma Conservatória sob o n.º 3333;

c) – Da descrição predial consta o ónus de não fraccionamento por um período de 10 anos a contar de 30.6.05;

d) – O prédio do qual foi destacada a parcela dos requerentes possuía cerca do dobro da área desta, pertencendo em tempos ao mesmo proprietário, D...;

e) – D... doou o prédio mencionado em b) às filhas, ficando inscrito na matriz em nome dos genros G.... e F...;

f) – A parcela destacada que compõe o prédio mencionado em a) ficou a pertencer a E...e marido F...., que o venderam aos requerentes por escritura pública de compra e venda outorgada no Cartório Notarial a cargo de H....., de I...., encontrando-se exarada a fls. 000 e ss do Livro de Notas para Escrituras Diversas n.º 00-F;

g) – E...e marido edificaram a sua casa na parcela referida em a), por volta dos anos 1986/87, com o conhecimento e a autorização da irmã da 1.ª, ocupando deste modo cerca de metade do terreno originário, situado mais a norte;

h) – Na metade situada mais a sul do prédio originário existe um poço artesiano, o qual dista da actual estrema da parcela dos requerentes cerca de 4 m;

i) – E... cultivava o terreno todo, regando-o com água do poço, utilizando para o efeito uma mangueira que saía do fundo do mesmo, ligando-se ao motor existente à saída do poço, colocado numa casota aí edificada;

j) – A mangueira, depois de usada, era arrumada;

l) – E.... usava a água da companhia para lavar os currais situados no terreno;

m) – Quando E...quis vender a sua casa aos requerentes tratou de efectuar o destaque da parcela a que corresponde o prédio referido em a), com a área de 1 960 m2;

n) – A requerida adquiriu a parcela situada mais a sul, na qual se situa o aludido poço artesiano;

o) – Os requerentes usaram a água do poço para regar as suas culturas até ao passado dia 24 de Abril [de 2009];

p) – A habitação dos requerentes dispõe de água da companhia, à semelhança dos demais prédios circundantes:

2. De direito

a) – Ampliação da matéria de facto

Pretendem os recorrentes que à matéria de facto provada seja aditado que “no prédio da requerida se encontrava instalado pelo menos um motor, o qual foi transferido para o prédio dos requerentes, já estes habitavam a casa”.

Ora bem.

Nos termos do n.º 4 do art.º 712.º do CPC a Relação, a requerimento ou oficiosamente, pode anular a decisão sobre a matéria de facto quando, além do mais, considere indispensável a ampliação desta.

Será que tal se impõe?

- No ponto 9.º da decisão recorrida conta como matéria de facto provada que “E...cultivava o terreno todo, regando-o com a água do poço, utilizando para o efeito uma mangueira quer saía do fundo do mesmo, ligando-se ao motor existente à saída do poço, colocado numa casota aí edificada”.

Quer dizer, a 1.ª parte daquela matéria já aqui consta.

Quanto à 2.ª parte, da “transferência do motor para o prédio dos requerentes já estes habitavam a casa” é matéria que não foi alegada e, por isso, insusceptível de ser considerada na decisão, à luz do princípio dispositivo ínsito no art.º 264.º do CPC.

Acrescenta-se, ainda, que tal acrescento sempre seria irrelevante para a decisão, como vai ver-se.

b) – O procedimento cautelar comum e a servidão por destinação do pai de família

De acordo com o disposto nos art.ºs 381.º e 387.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, são requisitos do procedimento cautelar comum:

a) – Probabilidade séria da existência do direito invocado;

b) – Fundado receio de que o requerido cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito;

c) – Não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar.

Veremos se a factualidade provada, a partir de um juízo de “summaria cognititio” e de “fumus boni juris” que caracteriza todo e qualquer procedimento cautelar,[1] os suporta.

Dispõe, por outro lado, o art.º 1549.º do CC que “se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com o outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.

São, assim, 3 os pressupostos para a constituição da servidão por destinação do pai de família:

a) – Pertença dos 2 prédios (“destinação do antigo proprietário”) ou das 2 fracções do mesmo prédio (“destinação do pai de família”) ao mesmo dono;

b) – Existência de sinais visíveis e permanentes reveladores inequivocamente de uma relação ou situação estável de serventia entre os prédios ou fracções que deixaram de ter o mesmo dono;

c) – Separação do prédio ou das fracções quanto ao domínio e não haja no respectivo documento nenhuma declaração oposta à constituição do encargo.

A separação de domínios pode dar-se por qualquer título negocial, mormente doação, e trata-se de uma servidão voluntária, assente em facto voluntário (colocação do sinal ou sinais aparentes e permanentes), que se constitui no preciso momento em que os prédios ou as fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes.[2]

Ora, de acordo com a certidão registral de fls. 52 a doação dos anteriores proprietários D... e mulher transferiu o domínio do prédio “em comum e partes iguais” a favor de E...e J....”, isto é, não determinou a separação (pelo menos imediatamente legal, ou seja, com título) do prédio em parcelas.

E se não determinou, não há servidão, uma vez que esta só nasce quando os prédios ou fracções se separam quanto à sua titularidade, o que parece não ter acontecido com a doação do prédio em regime de compropriedade às donatárias filhas do doador.

Dito de outro modo e parafraseando Tavarela Lobo[3], “o conteúdo da servidão constituída por destinação do pai de família e, por isso, a extensão e medida do seu exercício, determinam-se pela situação de facto estabelecida ou deixada pelo proprietário comum dos prédios [ou fracções] dominante e serviente”.

Nenhuma situação de facto foi apurada indiciadora (é disso que em jurisdição cautelar se trata) de servidão pelo referido D

Para além disso, importa saber também se nos prédios hoje separados pertença dos recorrentes e recorrida existe sinal ou sinais visíveis e permanentes em um ou em ambos reveladores de serventia de um para com o outro de servidão de (no dizer da recorrida) “água e passagem de canos” e que com mais propriedade doutrinal se dirá de “presa”.

Com efeito, esta consiste no direito ao aproveitamento de água alheia e sua derivação através de aqueduto, rego ou cano, para o prédio dominante (aquae haustus).

É o carácter alheio das águas que distingue essa servidão da servidão de aqueduto, que recai, pois, sobre águas próprias do proprietário dominante (jus aquae ducendi per fundum alienum), embora comunguem de muitos dos sinais por que se manifestam.[4]

E para que se constituam por destinação do pai de família é necessária uma clara publicidade que resulte de sinais existentes no memento da separação dos domínios e que esses sinais sejam permanentes.

São esses sinais que o adquirente do prédio vê ao celebrar o contrato e é com base neles que a sua vontade de contratar livremente se forma relativamente à existência da servidão.

Daí que os regos ou canos que caracterizam esse tipo de servidões tenham que ser fixos e invariáveis, permanentemente abertos e bem aparentes.

Ora, voltando à factualidade apurada (sumariamente, é certo) não nos dá ela conta de quaisquer sinais visíveis e permanentes de serventia da água do poço do prédio hoje pertença da Ré para com o prédio dos requerentes.

Se é certo que a anterior proprietária do prédio hoje pertença dos requerentes (e antes também proprietária do prédio da requerida) regava todo o terreno com água do poço, fazia-o com uma mangueira que acoplava a um motor e, uma vez usada, arrecadava-a, isto é, não deixava sinais visíveis e permanentes do uso da água do poço.

É o que resulta dos n.ºs 9 e 10 da matéria de facto elencada como provada na decisão final recorrida, sendo que, não foi provada a matéria constante, designadamente, dos art.ºs 21.º a 23.º, 25.º, 26.º e 28.º do requerimento inicial e que poderia revelar tais sinais e dar ganho de causa aos requerentes, matéria esta cujo julgamento não sofreu, aliás, impugnação.

Do exposto se conclui que, por um lado, não está clarificada a separação do prédio em que se fundou o requerimento inicial pelo doador D... às donatárias E...e J....que o registaram em comum e partes iguais, isto é, em compropriedade e, por outro, ainda que reportando a separação dos prédios ao destaque efectuado pela mencionada E... (que se tornara, entretanto, proprietária da totalidade do prédio), nenhuns sinais reveladores da serventia de presa (ou fornecimento de água) entre ambos os prédios esta colocou, ela própria usando em tempos a água para irrigação de todo o terreno, mas mediante uma mangueira móvel, que guardava, arrumada, a cada utilização.

Quer dizer, não estão preenchidos os pressupostos acima enunciados de que depende a constituição da servidão para destinação do pai de família e, assim, não se verifica o 1.º requisito do procedimento cautelar requerido, igualmente antes indicado, ou seja, a probabilidade séria da existência do direito invocado.

A decisão recorrida não violou, portanto, o disposto no art.º 1549.º do CC, nem muito menos o do art.º 336.º do mesmo diploma legal (acção directa), que, obviamente pressupõe a existência do questionado direito de servidão.

3. Resumindo e concluindo

a) – Requisito essencial do procedimento cautelar comum é a probabilidade séria da existência do direito invocado, mormente, no caso, do direito de servidão de presa e derivação de água de um poço artesiano por tubos ou canos do prédio serviente para o dominante, constituída por destinação do pai de família;

b) – É pressuposto deste direito a pertença de 2 prédios ou 2 fracções de um mesmo prédio ao mesmo dono, a existência de sinais visíveis e permanentes reveladores inequívocos de uma relação ou situação estável da serventia entre os prédios ou as fracções que deixaram de ter o mesmo dono, v. g., por doação, e à data em que tal ocorreu, e não conste do documento de transferência de domínio nenhuma declaração que ponha em causa a constituição do encargo;

c) – O conteúdo da servidão e a extensão e medida do seu exercício determinam-se pela situação de facto estabelecida ou deixada pelo proprietário comum dos prédios ou fracções, dominante e serviente;

d) – Não resultando provado, ainda que summaria cognitio, tais pressupostos, mormente atenta a natureza móvel da mangueira utilizada para irrigação de ambos os prédios e que era arrumada a cada utilização, soçobram as conclusões do recurso.

III. Decisão

Face a todo o exposto, julga-se improcedente a apelação e mantém-se, embora com fundamentação algo diversa, a decisão recorrida de improcedência do procedimento cautelar comum requerido.

Custas pelos apelantes.

[1] V. Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1976, pág. 9.

[2] Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, III, 2.ª ed., pág. 635.

[3] “Destinação do Pai de Família, Servidões e Águas”, Coimbra, 1964, pág. 239.

[4] Tavarela Lobo, ob. cit., pág. 235 e ss.