00121/07.9BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Tanto no âmbito do CPT como no da LGT, para se afirmar a responsabilidade subsidiária dos gerentes por dívidas tributárias exige-se que os mesmos tenham exercido efectivamente ou de facto a gerência. 2. Provado que o oponente não exerceu a gerência de facto ele é parte ilegítima na execução que relativamente a ele terá de ser extinta.* * Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório S… , contribuinte fiscal n.º 1…, com domicílio na Rua …, Barcelos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a oposição por si deduzida à execução fiscal com o nº 0936200501026119 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Esposende, dela veio interpor o presente recurso, concluindo da seguinte assim as suas alegações: «3.1- O ora recorrente não se conforma com a sentença recorrida, desde logo, por considerar que a prova recolhida nos autos impõe uma decisão diversa da recorrida quanto à matéria de facto (vd. Artº 690º-A ,n.º 1, al. b) do C.P.C .): 3.2- Propõe-se, por isso, o ora recorrente a impugnar especificadamente, por terem sido incorrectamente julgados como não provados, os factos vertidos nos itens 8º a 30º do seu articulado de oposição (vd. Artigo 690º-A , al. a) do C.P.C .); 3.3- Com efeito, todas as testemunhas inquiridas se revelaram suficientemente conhecedoras do funcionamento da empresa em causa e afirmaram, de forma expressa e inequívoca, que quem efectivamente exercia a respectiva gerência era o irmão do aqui recorrente e (também co-executado!) Manuel M... (e não António M... como erroneamente se fez cosntar na douta decisão recorrisa); 3.4- De resto, a testemunha A… (cassete nº 1, lado A, de 2300 a 2460 rotações) – cujo depoimento o tribunal a quo parece ter ignorado e que mantinha relações comerciais com a firma executada - afirmou, até que nem sequer conhecia o ora recorrente, nem qualquer relação do mesmo com a sociedade executada a título principal; 3.5- Acresce que, salvo o devido respeito por opinião contrária, a testemunha An… afirmou apenas (vd. Cassete nº 1, lado A, de 1040 a 1056 rotações) que o ora recorrente se deslocava à empresa executada esporadicamente para proceder à afinação das máquinas; 3.6- Por outro lado, para além de ter sido confirmada pelo depoimento das testemunhas, a versão do recorrente vertida nos itens 8º a 30º da sua oposição é a única que é consentânea com o teor dos documentos constantes dos autos (a acta de fls, o expediente de fls 154/167, a douta sentença de fls; 3.7- Impõe-se, por isso, a ampliação da matéria de facto dada como provada de forma que dela passe também a constar os factos vertidos nos itens 8 a 30 da oposição à execução; 3.8 Sendo certo que todos esses actos apontam no sentido de que o ora recorrente nunca – mas nunca – praticou qualquer acto concreto de gestão efectiva da dita sociedade e de que a gerência efectiva da mesma sempre pertenceu apenas ao aludido Manuel M...; 3.9- Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, a dita ampliação da matéria de facto nos termos supra preconizados implica, por si só, uma decisão de facto diversa da contida na douta sentença recorrida; 3.10- Com efeito, torna-se, assim, manifesto que o ora recorrente, mais que elidir a presunção da gerência efectiva – resultante do facto daquele ser o único gerente que figurava no respectivo registo comercial – logrou provar que nunca exerceu a gerência de facto da sociedade executada; 3.11- Acresce que, a surpreendente tese da suposta delegação de funções de gerência do ora recorrente no Manuel M... não tem qualquer suporte na matéria de facto dada como provada.; - sem prescindir – 3.12- De qualquer forma, mesmo sem a preconizada ampliação da matéria de facto e salvo melhor opinião, a pretendida reversão teria sempre de abortar; 3.13- Porquanto, a reversão foi efectuada, segundo o respectivo despacho, «nos termos dos arts 23º e 24º da Lei Geral Tributária, conjugado com o artº 13º do Código de Processo Tributário»; 3.14- E a administração fiscal não logrou fazer prova dos pressupostos da culpa do ora recorrente «por o património da sociedade, garantia geral dos credores e nomeadamente do Estado, se ter tornado insuficiente para a satisfação das obrigações tributárias» - vd. Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa in «Lei Geral Tributária, anotada e comentada, Lisboa, pp 111 e 112; 2.14.1 Pelo que se verifica a ilegitimidade passiva do oponente ora recorrente para a presente execução (vd. Artº 204º, nº 1, al. a) do Código de Procedimento e de Processo Tributário). - sempre sem prescindir - 3.15- Mas mesmo que assim não fosse, sempre se diria, por abundância de argumentação, que resulta dos factos provados que o ora recorrente nunca exerceu de facto, a gerência ou praticou actos de gestão da sociedade primitiva executada; 3.16- E para que a responsabilização dos gestores das sociedades possa efectiva-se é necessário que estes tenham «com efectividade, exercido funções no âmbito das quais originou uma diminuição ilícita do património da sociedade« - vd Rui Barreira, «A responsabilidade dos gestores de sociedades por dívidas fiscais, in Fisco nº 18 pág. 4; 3.17- Sendo por isso, necessária a imputação de tal facto a título de dolo ou de negligência grave; 3.18- Ou dito de outro modo, «o responsável subsidiário deve ter, culposamente, dissipado ou malbaratado o património social» - Vd. Diogo Leite de Campos, Benjamim Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, ob. Cit., pág. 112; 3.19- Ora, in casu, estão ausentes os pressupostos pessoas de responsabilização do ora recorrente, como gerente da sociedade por quotas primitiva executada, relativamente aos seus débitos fiscais. 3.20- O que deverá determinar a procedência da oposição pelo ora recorrente; 3.21- Pelo que, ao ter decidido como decidiu, a douta sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 13º do Código do Processo Tributário, 23º e 24º da Lei geral Tributária, 204º, nº 1, al. a) do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 197º e 271º do Código das Sociedades Comerciais;». Não houve contra-alegações. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais cumpre agora decidir já que a tal nada obsta. As questões a decidir : Saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto. Saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito ao decidir que o ora recorrente é responsável subsidiário pelo pagamento da dívida exequenda. Fundamentação II.1. De facto 2.1.1. Matéria de facto dada como provada na 1ª instância É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância e que aqui se reproduz: «Pelos documentos juntos aos autos com relevância para o caso, e do depoimento das testemunhas inquiridas, considero provados os seguintes factos: Foram deduzidas execução fiscal n° 0396200501026119 contra a originária devedora F..., Industrias Têxteis, Lda., por dívidas de IVA dos anos de 2001 a 2003, juros compensatórios, no valor total de 27 739.79 €; Em 19.09.1996 foi levada a registo a sociedade originária, cujo objecto social consistia em fabrico de comércio e indústria têxtil; A gerência foi afecta ao Oponente, desde 19.09.1996 até 19.03.2003, data em renunciou à gerência; No âmbito do processo crime nº 260/05.0 IDBRG, foi proferida sentença em 25.03.2008 na qual o Oponente era absolvido pela prática, crime de abuso de confiança fiscal; O oponente trabalhava na Fi... , Lda; Constatada a inexistência de bens, na sociedade executada, veio a execução a reverter contra o Oponente, na qualidade de gerente da sociedade, por despacho datado de 04.10.2006, pelo Chefe de Finanças; Não resultam provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão. Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constante dos autos e do depoimento das testemunhas inquiridas. O depoimento das testemunhas inquiridas, foram vagos e imprecisos, não concretizando factos, pelo que não mereceram credibilidade do tribunal. Foi inquirida, Maria Virgínia Alves, referenciou que a sociedade executada foi constituída para salvaguardar os postos de trabalho da sociedade M... Leite, Lda., que o Oponente trabalhava na sociedade Fi... , Lda, referenciado que quem exercia a gerência era António M.... Foi inquirida An…, disse ter sido empregada da executada originária entre 2000 e 2005, referiu que o Oponente não trabalhava na empresa mas ia lá com regularidade para afinar as máquinas. Foi inquirido, M…Q…, que era funcionário da Fi... onde trabalhava o Oponente, disse que o mesmo trabalhava em regime de turnos rotativos.». II.2.De direito II.2.1. Erro de julgamento de facto O recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal Tributário de 1ª instância quanto à matéria de facto, por entender que o depoimento das testemunhas conjugado com os documentos constantes dos autos levaria a que se desse como provada toda a factualidade alegada na petição inicial nos itens 8 a 30, a qual se reporta ao não exercício de facto da gerência originária executada pelo ora recorrente. E, adianta-se, que o recorrente tem razão. Diz o recorrente que todas as testemunhas inquiridas revelaram-se suficientemente conhecedoras do funcionamento da empresa em causa e afirmaram de forma expressa e inequívoca que quem exercia a gerência era o irmão do ora recorrente, o M… Leite. Procedeu-se à audição do registo dos depoimentos das testemunhas. A testemunha Maria… diz que entrou como sócia da sociedade “F…” juntamente com o ora recorrente; que a ideia foi da irmã do Sr. M... Leite (Manuel José); que a testemunha antes era trabalhadora da “M... Leite”; que a “F…” sucedeu à “M... Leite” e serviu para salvaguardar os bens (máquinas) daquela empresa e os postos de trabalho; que foi por isso que o Sr. S… aceitou, tal como ela, entrar na sociedade. A outra sociedade era do Sr. M. (M…) e de uma irmã; que “Sr. S… deu a administração ao Sr. M…”, irmão dele; que ficou como trabalhadora na “F…” durante cerca de 2/3 anos – enquanto a firma trabalhou; que o Sr. S... não trabalhava lá. Trabalhava na Fi.... E nunca estava na empresa. Quem dava as ordens era o Sr. M..., era ele que contratava com fornecedores; “era tudo ele”. Nunca viu o Sr. S... a fazer nada na “F…”; que quem tratou da constituição da sociedade da testemunha com o Sr. S... foi o Sr. M... e que a ideia partiu da irmã de ambos; que a ideia não foi do Sr. S...; que o Sr. M... não podia entrar na sociedade porque já tinha problemas; que a intervenção da testemunha e do Sr. S... foi só assinar a escritura. O Sr. S... trabalhou na “M... Leite”, mas depois saiu; Foi trabalhar para a “Fi...”; que o Sr. S... nunca acompanhou a vida da empresa e nunca trabalhou na “F...”; que era o Sr. M... quem assinava os cheques para pagar os ordenados. A testemunha A… conhece o Sr. S... do tempo em trabalhava com a testemunha (esta começou em 1987) na Têxtil M... Leite, era irmão do seu patrão (o Sr. M...) e ele trabalhava no embalamento e na afinação das máquinas. A testemunha trabalhou na “F...” de 2000 a 2005 como costureira; que quem mandava era o Sr. Manuel M... Leite. Era ele quem dava as ordens, fazia os pagamentos, estava à frente de tudo, também era ele que tratava com os clientes. As duas empresas eram no mesmo sítio, as máquinas eram as mesmas, os mesmos funcionários, e só mudou o nome. O Sr. S... viu-o uma vez ou outra na empresa quando foi preciso arranjar as máquinas – era afinador – e era chamado para isso. Nunca viu o Sr. S... a dar ordens aos trabalhadores ou a assinar documentos. Se havia algum problema, ou alguma dúvida, ou se fosse alguém lá perguntar pelo gerente, a sua encarregada ligava para o Sr. M... (que nem sempre se encontrava lá); que sempre pensou que a empresa era do Sr. M...; que o Sr. S... saiu da “M... Têxteis”, quando saíram muitos trabalhadores, porque não estava a receber e foi para outro trabalho, não sabe que fazer; que ele só aceitou entrar na sociedade para ajudar os trabalhadores que ficaram. A testemunha M… , amigo do ora recorrente há muitos anos e seu vizinho (nunca trabalhou na “F…” nem na “M... Leite”) diz que em conversas com o ora recorrido este lhe disse que constituiu a sociedade com a Sra. Virgínia para os trabalhadores poderem continuar a trabalhar; e que até ser chamado pelas Finanças não sabia de nada; depois disso, disse-lhe que o irmão, que era o gerente da sociedade, o deixou em maus lençóis por causa das dívidas às finanças e à segurança social; que o S... trabalhava na Fi... em turnos rotativos e ajudava o pai na praia, na concessão. Nunca viu o S... a ajudar o Manuel José na empresa. Que era o irmão do S... que estava à frente da empresa; que o S... chegou a ser empregado da “M... Leite”. Que se dá mais ao menos com o M... (Manuel José) e chegou a ir com ele (porque está desempregado) buscar obra a outras firmas para trabalhar; que nada mudou de uma empresa para a outra . E que nunca viu o S... a acompanhar o irmão a tratar negócios da firma. A testemunha A…, gerente de duas sociedades que davam trabalho a feitio, primeiro à “M... Leite” e depois à “F…”. Diz que quem aparecia na sua empresa era o Sr. M..., nunca o S... (os trabalhos eram negociados com os seus empregados e o Sr. M...). E que o Sr. M... ia à sua empresa pedir os cheques e trazia as facturas; que para a testemunha o gerente foi sempre o Sr. M.... Era o gerente da “M... Leite” e era também o gerente da “F…”. Que o “S... não tinha nada a ver com a firma”. Nunca ligou o S... de alguma forma à firma. As testemunhas demonstraram ter conhecimento directo dos factos e os seus depoimentos são claros, sem hesitações ou contradições, não havendo qualquer sinal que indicie que não terão falado a verdade. Não se concorda assim, com o Tribunal de 1ª instância que refere que « O depoimento das testemunhas inquiridas, foram vagos e impreciso, não concretizando factos, pelo que não merecem credibilidade do tribunal » (fls. 2 da sentença), mas sem que o Tribunal recorrido indique aonde é que os depoimentos foram vagos e imprecisos e quais os factos que importava concretizar e que não o foram, carecendo tal afirmação, como refere o recorrente nas suas alegações, de concreta fundamentação com remissão para os próprios depoimentos das testemunhas. Assim, todas as testemunhas afirmaram que quem mandava na empresa “F…” era o Sr. M..., o irmão do ora recorrente, o que está em consonância com os documentos juntos aos autos: acta de fls. 15 dos autos da qual resulta que o M... Leite foi nomeado gerente da sociedade na reunião da assembleia-geral do dia 15/9/1996. os documentos de fls. 154-167 do qual resulta que o ora recorrente nunca se mostrou inscrito na segurança social como membro de órgão estatuário da empresa “F...”, mas apenas o Manuel M.... a sentença de 25-03-2008 (fls. 122 a 144) do Tribunal Judicial de Esposende que absolveu o ora recorrente do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 30.º , n.º 2 do Código Penal , 24.º do RJIFNA (até 04/06/2001 e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT (após 05/06/2001), nela tendo ficado provado: O arguido Manuel José foi durante todo o período a que se reportam os factos mencionados nos autos [2001 a 2006], quem exerceu a gerência da sociedade [F... – Indústrias Têxteis, Lda.], contratando com fornecedores e clientes e com trabalhadores, admitindo-os e despedindo-os, efectuando pagamentos e recebimentos, decidindo o destino da sociedade, dando ordens de organização de trabalho e na concretização diária do objecto social da sociedade. Enquanto gerente, o arguido Manuel José actuou no interesse e em representação da sociedade, sendo necessária a assinatura do gerente único para obrigar a sociedade. (…) 2.1.14. Não obstante o nome do arguido S... M... Leite figurar como gerente na escritura de constituição da sociedade arguida, aquele nunca exerceu um único acto de gestão daquela: nunca sacou ou aceitou letras da sociedade arguida; nunca sacou ou assinou cheques da sociedade arguida; nunca negociou com fornecedores da sociedade arguida, nunca efectuou compras nem vendas para a sociedade arguida; nunca celebrou quaisquer contratos comerciais ou de trabalho em nome da sociedade arguida; nunca deu ordens aos trabalhadores da sociedade arguida; nunca assumiu quaisquer funções directivas ou de representação da dita sociedade.». De notar que a sentença de absolvição do ora recorrente no processo crime, desvalorizada na sentença recorrida, embora não tenha força de caso julgado neste processo no que respeita aos factos aí dados como provados, não deixa de ser um elemento de prova que pode e deve ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova - 655.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. Ante tudo o que fica exposto, não nos restam dúvidas em afirmar que a sentença recorrida não fez correcta e adequada valoração de todos os elementos probatórios a que devia ter atendido e que tem razão o recorrente na impugnação que faz da matéria de facto. Assim, o que se deixou enunciado permite que se leve aos factos provados a seguinte matéria de facto alegada pelo oponente na petição inicial: O oponente limitou-se a aceder a um pedido do seu irmão, M... Leite, no sentido da outorga da escritura pública de constituição da sociedade “F…”. Durante todo o período em que esteve formalmente nomeado gerente daquela sociedade, o oponente nunca sacou ou aceitou letras da sociedade, nunca sacou ou assinou cheques da sociedade, nunca atendeu, nem negociou com clientes da sociedade, nunca negociou com fornecedores da sociedade, nunca efectuou compras, nem vendas para a sociedade, nunca celebrou quaisquer contratos comerciais em nome da sociedade, nunca celebrou quaisquer contratos de trabalho em nome da sociedade, nunca deu ordens aos trabalhadores da sociedade, nunca visitou nenhum fornecedor ou cliente da sociedade, nunca assumiu, mesmo que pontualmente uma única função directiva ou de representação da sociedade. II.2.2. Erro de julgamento de direito A questão que se coloca agora é saber se perante a alteração da matéria de facto acima decidida a sentença recorrida se pode manter. E a resposta é claramente negativa. Tanto no Código de Processo Tributário (artigo 13.º), como na Lei Geral Tributária (artigo 24.º) que lhe sucedeu, é pressuposto da responsabilidade subsidiária dos gerentes pelas dívidas das sociedades, o exercício efectivo da gerência. Ou seja, não basta a chamada gerência formal ou de direito, é necessária a gerência de facto. Perante a matéria de facto que ora se deu como provada é manifesto que o ora recorrente não exerceu de facto a gerência da sociedade originária devedora, pois durante todo o período em que esteve formalmente nomeado gerente daquela sociedade, o oponente nunca sacou ou aceitou letras da sociedade, nunca sacou ou assinou cheques da sociedade, nunca atendeu, nem negociou com clientes da sociedade, nunca negociou com fornecedores da sociedade, nunca efectuou compras, nem vendas para a sociedade, nunca celebrou quaisquer contratos comerciais em nome da sociedade, nunca celebrou quaisquer contratos de trabalho em nome da sociedade, nunca deu ordens aos trabalhadores da sociedade, nunca visitou nenhum fornecedor ou cliente da sociedade, nunca assumiu, mesmo que pontualmente uma única função directiva ou de representação da sociedade, ou seja, não praticou qualquer acto típico de gerência. Deste modo, perante a prova produzida não interessa saber se era sobre o ora recorrente, se sobre a Fazenda Pública, que recaía o ónus de demonstrar o não exercício efectivo da gerência ou o exercício efectivo da gerência, uma vez que tal aferição só relevaria se nada quanto a essa matéria tivesse ficado demonstrado. Uma vez que o ora recorrente não exerceu de facto a gerência, não pode ser responsabilizado pelo pagamento da dívida exequenda e é, por isso, parte ilegítima na execução - artigo 204.º, n.º 1, alínea b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário – que relativamente a ele terá de ser declarada extinta (ficando prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos de recurso). Decisão Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em: Conceder provimento ao recurso; Revogar a sentença recorrida; Em substituição, julgar a oposição procedente e, em consequência, extinta, quanto ao recorrente, a execução fiscal. Custas, apenas na 1ª instância, pela Fazenda Pública. Porto, 14 de Março de 2012 Ass. Paula Ribeiro Ass. Fernanda Esteves Ass. Álvaro Dantas