4033/05.2TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A entrega material ou simbólica, da coisa ou do dinheiro continua a ser, para a doutrina tradicional, um elemento constitutivo do contrato real em si, como acontece com o mútuo, para além do consenso das partes, e não apenas uma condição de eficácia do contrato já existente, não se tratando da execução do acordo, do cumprimento da obrigação, mas da existência do próprio contrato com a qual se completa.

II- O contrato tipificado de mútuo pode, por consenso das partes, firmado ao abrigo do princípio da liberdade negocial, constituir-se, por simples acordo, como um contrato atípico de mútuo, quando um dos contraentes se obriga a entregar dinheiro ou outra coisa fungível ao outro, ficando este vinculado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.

III- O preenchimento e subscrição da declaração cartular pelo sacador do cheque cria, desde logo, para o mesmo uma obrigação cambiária que, embora perfeita, tem a sua eficácia dependente da entrada do cheque em circulação, a qual, mais do que uma conditio juris, é um elemento essencial à própria validade daquela obrigação, que só se verifica com a subsequente entrega do título ao portador imediato, quando o sacador abre mão do mesmo, com a perda dos correspondentes direitos, que entram na esfera patrimonial do beneficiário.

IV- O cheque nominativo só ao beneficiário da ordem de pagamento pode ser pago e não a outrem que no título não esteja, expressamente, mencionado, muito embora aquele o possa endossar em branco, com a simples aposição da sua assinatura e a entrega ao novo beneficiário que, com a tradição do cheque, lhe transmite todos os direitos cambiários incorporados no mesmo, colocando o portador na situação do credor originário, isto é, de beneficiário da ordem de pagamento inscrita no título.

V- A entrega do cheque pelo sacador, a favor do tomador, cujo montante viria a ser descontado pela entidade bancária que o pagou a terceiro, seu legítimo portador, em consequência de endosso realizado pelo seu inicial beneficiário, traduz a concretização da auto-regulamentação de interesses das partes constante da proposta de empréstimo e da correspondente aceitação, sendo suficiente para qualificar o acordo celebrado como um contrato de mútuo.

VI- Para que a dívida efectuada por um dos cônjuges, na vigência do matrimónio, seja da responsabilidade de ambos, importa que a mesma tenha sido contraída na constância do matrimónio, pelo cônjuge administrador, em proveito comum do casal e nos limites dos seus poderes de administração.

ACORDAM OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (1):

AA propôs a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra BB e esposa, CC, todos, suficientemente, identificados nos autos, pedindo que, na sua procedência, seja declarado nulo o contrato de mútuo celebrado entre o autor e o réu [1], seja declarado o proveito comum do casal em relação à dívida resultante do dinheiro entregue pelo autor ao réu marido [2] e, por via disso, sejam estes, solidariamente, condenados a restituir ao autor a importância entregue, no montante de €27.000,00, acrescida dos juros de mora [3].

Na contestação, os réus, na parte que ainda interessa considerar, defendem-se por impugnação, negando a existência de qualquer empréstimo e solicitando a condenação do autor como litigante de má fé.

Na réplica, o autor sustenta que são os réus quem litiga de má fé e, como tal, devem ser condenados, em multa exemplar e em indemnização, bem assim como nas despesas e honorários dos mandatários e técnicos.

A sentença julgou a acção improcedente e, igualmente, os incidentes de litigância de má-fé.

Desta sentença, o autor interpôs recurso, tendo o Tribunal da Relação julgado a apelação procedente, no tocante ao recurso de facto, e improcedente, no tocante ao recurso de direito, confirmando a decisão impugnada.

Do acórdão da Relação de Lisboa, o autor interpôs agora recurso de revista, terminando as alegações com o pedido da sua revogação, em termos de a acção dever ser julgada procedente, formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem, integralmente:

1ª O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado, art. 762º do Código Civil.

2ª Do acordo firmado o recorrente obrigou-se a preencher em nome do recorrido um cheque e enviar o dinheiro mutuado via postal para local definido pelo recorrido.

3ª O Tribunal a quo fez uma errada interpretação dos pressupostos do art. 1143° do CC, quando não põe em causa a existência de um acordo de contrato de mútuo.

4ª A dúvida que o Tribunal a quo mantém e justifica para dar como improcedente a acção, é se foi o recorrido quem recebeu o valor do mútuo.

5ª No entendimento do recorrente tal questão ou requisito não é pressuposto para a existência de contrato de mútuo e para o sucesso da presente acção, na perspectiva focada pela douta sentença da existência de um contrato real, manifestada pela transferência da posse.

6ª Veja-se que o recorrente encontrava-se ausente em Castelo Branco, cfr. doc. 1 e 2, distante do local onde se encontrava o recorrido e do local estipulado para a entrega do bem em Lisboa, e procedeu à entrega da quantia mutuada remetendo-a por intermédio de empresa de transportes para o domicílio profissional do recorrido.

7ª Conforme o acordo e as instruções do recorrido.

8ª Ora o contrato de mútuo, como qualquer contrato é um acordo de vontades, no sentido de uma parte emprestar á outra dinheiro com a obrigação de restituir.

9ª Não se está assim perante uma promessa de empréstimo.

10ª Elemento essencial ao contrato de mútuo, é assim, a entrega da coisa - dinheiro.

11ª Ora o que o recorrente entende, dos factos e da prova que foram apresentados e apreciados nos autos, é que procedeu á entrega da coisa.

12ª Daí que o recorrente tenha efectuado a sua prestação, entregou a coisa.

13ª No caso, não tem de haver identidade entre o mutuário e quem recebe a prestação, portanto a coisa foi endereçada ao recorrido e cabia-lhe a ele providenciar pela recepção, se terceiros receberam por ele, é algo a que o recorrente é estranho, algo que não lhe pode ser oponível, e o art. 1143º do CC não o exige, como na verdade veio a suceder na interpretação efectuada pela douta sentença em crise.

14ª Já que estamos no âmbito dos direitos relativos.

15ª Portanto a douta sentença violou o disposto no art. 1143º do Código Civil.

Os réus não apresentaram contra-alegações.

O Tribunal da Relação entendeu que se devem considerar demonstrados os seguintes factos, que este Supremo Tribunal de Justiça aceita, nos termos das disposições combinadas dos artigos 722º, nº 2 e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil (CPC), mas reproduz, acrescentando-lhe, porém, um novo facto, sob o nº 21., com base no preceituado pelos artigos 373º, nº 1 e 376º, nº 1, do Código Civil (CC), 659º, nº 3, 713º, nº 2 e 726º, do CPC:

1. O autor preencheu e assinou o cheque n.º ..., sobre conta bancária do Banco I... do F..., SA, à ordem e em nome de BB, pelo montante de €47000,00 (quarenta e sete mil euros), datado de 24 de Julho de 2002 - A).

2. No dia 24 de Julho de 2002, AA remeteu missiva urgente, através da empresa M..., dirigida a BB, para a morada Rua M... F... de F..., ...-..., 1... Lisboa - B).

3. Esta missiva foi recebida na morada do destino, a 25 de Julho de 2002 - C).

4. Na Rua M... F... de F..., ...-..., 1... Lisboa, está instalada a EE- M... - Comércio Automóvel, Lda. - D).

5. No verso do cheque, referido em A), encontra-se aposta assinatura manuscrita que se lê BB - E).

6. O cheque n.º ... foi apresentado à cobrança, no dia 25 de Julho de 2002, e pago por desconto na conta sacada - F).

7. Do montante, referido em A), ao autor não foram restituídos €27000,00 (vinte e sete mil euros) - G).

8. Por carta registada com aviso de recepção, datada de 15 de Junho de 2005, recebida pelo réu, a 20 de Junho de 2005, o autor interpelou o réu para que procedesse à restituição do remanescente em débito de € 27.000,00, decorrentes do empréstimo de €47.000,00 que, a seu pedido, foi acordado (…), em Julho de 2002 (…), no prazo de 10 (dez dias - H).

9. Por carta registada com aviso de recepção, datada de 1 de Julho de 2005, recebida pelo réu, a 5 de Julho de 2005, o autor solicitou ao réu a restituição de € 27000,00 (vinte e sete mil euros), no prazo de 5 dias, após a sua recepção - I).

10. No dia 24 de Julho de 2002, BB pediu a AA que lhe emprestasse €47 000,00 (quarenta e sete mil euros) - 1º.

11. Autor e réu acordaram que o dinheiro seria restituído, no prazo de quinze dias – 3º.

12. Em cumprimento do acordado, o autor remeteu ao réu o cheque n.º 58917029, no dia 24 de Julho de 2002, por missiva urgente, através da empresa DD-M..., dirigida a BB, para a morada Rua M... F... de F..., 3-A, 1...Lisboa - 4º.

13. O réu é sócio da EE-“M... - Comércio Automóvel, Lda.”, tendo sido registada a cessação das suas funções de gerente, em 17 de Dezembro de 2003, por ter renunciado, em 1 de Abril de 2002 - 6º.

14. No dia 8 de Novembro de 2002, foram depositados € 5000,00 (cinco mil euros) na conta bancária, titulada em nome do autor, com o n.º ..., do FF-Banco C... P... - 9º.

15. No dia 21 de Novembro de 2002, foram depositados € 7500,00 (sete mil e quinhentos euros) na conta bancária, titulada em nome do autor, com o n.º ..., do FF-Banco C... P... - 10º.

16. No dia 7 de Março de 2003, foram depositados € 2500,00 (dois mil e quinhentos euros) na conta bancária, titulada em nome do autor, com o n.º ..., do FF-Banco C...P... - 11º.

17. No dia 8 de Junho de 2005, o autor interpelou, pessoalmente, o réu, para que lhe pagasse os € 27 000,00 (vinte e sete mil euros) em falta, no prazo de 10 dias - 13º.

18. O réu respondeu à carta do autor de 1 de Julho de 2005, em 7 de Julho de 2005 (cf. fls. 80 a 83).

19. O número e inscrição .../0,05/11/98 O..., constantes do verso do cheque n.º ..., correspondem ao bilhete de identidade do cidadão GG (cf. fls. 23 e 256).

20. Mostra-se registado, na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, pela Ap. .../..., o contrato de sociedade comercial com a firma EE-“M... – Comércio Automóvel, Lda.”, com sede na rua M...de F... B..., n.º ... A, B..., Lisboa, figurando como sócios BB, HH e GG - Certidão de folhas 141.

21. No verso do cheque, aludido em 1. [A] e 5. [E], encontra-se aposta, em atravessado, a assinatura manuscrita do réu “BB” e, na horizontal, a assinatura manuscrita do sócio “GG”, referido em 20. – Documento de folhas 23.

Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.

As questões a decidir, na presente revista, em função das quais se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3, 690º e 726º, todos do CPC, são as seguintes:

I- A questão da entrega do dinheiro ou da coisa no contrato de mútuo.

II- A questão do pedido formulado na acção.

I. DA ENTREGA NO CONTRATO DE MÚTUO

I.1. Dispõe o artigo 1142º, do Código Civil (CC), que o contrato de mútuo é aquele “pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade”.

A noção contida neste artigo coincide, praticamente, com aquela que ao mútuo foi dada pelo artigo 1813º, do Código Civil Italiano, que lhe serviu de fonte inspiradora e onde se preceituava que “o mútuo é o contrato pelo qual uma parte entrega a outra uma determinada quantidade de dinheiro ou de outra coisa fungível e esta se obriga a restituir outra coisa do mesma espécie e qualidade”.

Quer isto dizer que o legislador nacional do Código Civil de 1966, que tão bem conhecia o homólogo instituto italiano do mútuo, reproduziu, praticamente, «ipsis verbis», a noção de contrato de mútuo que deste último constava, com a particularidade de ter substituído a expressão «entrega» por «empréstimo», não obstante, a propósito do comodato, que é outra das modalidades, como o mútuo, do contrato de empréstimo, continuar a utilizar o termo «entrega» (2).

Assim sendo, afigurar-se-ia, numa análise mais simplista, que o Código Civil Português teria tomado partido na controvérsia da classificação dos negócios jurídicos quanto à sua constituição [contratos «quoad constitutionem»], entre os denominados contratos reais e os contratos consensuais, de modo a exigir que a perfeição dos primeiros esteja dependente, para além do consenso das partes, formalizado ou não, da pratica de um acto material de entrega de certa coisa, como acontece na hipótese do mútuo(3), e, ao afastar a expressão «entrega» para adoptar o termo «empréstimo», tivesse querido incluir o contrato de mútuo, no âmbito da sistematização dos contratos consensuais.

Não obstante esta alteração terminológica, não foi isto o que aconteceu, porquanto o mútuo é, pela sua própria natureza, um contrato real, no sentido de que só se completa com a entrega da coisa, tendo-se o legislador nacional mantido fiel à doutrina romanista que, apesar de já não desempenhar hoje, pelo menos, quanto ao mútuo, ao depósito e ao comodato, uma qualquer função útil, isto é, não corresponder a qualquer interesse relevante, específico daqueles tipos negociais (4), e de se traduzir num preconceito resultante de uma aceitação passiva da entrega, continua a considerar a tradição como um elemento constitutivo do próprio contrato real em si, e não apenas como condição de eficácia do contrato já existente (5), não se tratando da execução do acordo, do cumprimento da obrigação, mas antes da existência do próprio contrato (6).

Porém, o contrato tipificado de mútuo, tal como está formatado no artigo 1142º, do CC, pode, por consenso das partes, firmado ao abrigo do princípio da liberdade negocial, consagrado pelo artigo 405º, do CC, constituir-se, por simples acordo, como um contrato atípico de mútuo, quando um dos contraentes se obriga a entregar dinheiro ou outra coisa fungível ao outro, ficando este vinculado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (7).

Efectivamente, no contrato de abertura de crédito, em que uma das partes, em regra, um Banco se obriga a conceder a outra crédito, até certo limite, em determinadas condições, cabendo ao creditado decidir se, quando e em que termos vai utilizar o benefício posto à sua disposição, que se trata de um contrato que se completa com o mero consenso das partes, sem necessidade da entrega de dinheiro ou outra coisa, nele se incorporando, quando o creditado utiliza o crédito que lhe foi concedido, levantando o dinheiro à conta da soma posta à sua disposição, não um contrato de mútuo, mas antes uma relação obrigacional de mútuo que teria por fonte o exercício do direito potestativo que o contrato de abertura de crédito conferiu a uma delas (8).

Assim sendo, o acórdão recorrido que subscreveu a sentença da 1ª instância, na esteira da doutrina tradicional que considera a tradição, material ou simbólica da coisa, um elemento constitutivo e integrante do contrato de mútuo, para além do consenso das partes, e não um acto de mera execução, entendeu que “o contrato só se perfaz com a efectiva entrega da coisa mutuada”.

E porque, na visão das instâncias, “não está demonstrado que o réu tenha visto a quantia em causa integrar o seu património ou que, pelo menos, por algum momento, dela tenha tido disponibilidade, não se pode sem essa comprovação, considerar o mútuo como celebrado”.

E não podendo a função económico-social do negócio ser dissociada do próprio conteúdo do mútuo, a entrega ao mutuário para que este lhe dê a utilização desejada projecta-se no conteúdo do mútuo (9), implicando, assim, uma antecipação do momento executivo do contrato para o seu momento estipulativo (10).

I.2. Efectuando uma síntese da factualidade relevante para a resolução desta questão, importa reter que, no dia 24 de Julho de 2002, o réu marido pediu ao autor que lhe emprestasse a quantia de €47000,00, tendo acordado na sua restituição, no prazo de quinze dias.

Assim, em cumprimento do pactuado, ainda nesse mesmo dia, o autor preencheu e assinou o cheque n.º ..., sobre o II-Banco I... do F..., SA, à ordem e em nome do réu, no montante de €47000,00, que, no próprio dia, em correio urgente, remeteu ao mesmo, para a morada, sita na Rua M... F... de F..., 3-A, 1... Lisboa, onde foi recebido e apresentado à cobrança, no dia imediato, tendo sido pago, por desconto na conta bancária sacada.

Tendo sido depositadas as importâncias de €5000,00, €7500,00 e €2500,00, numa conta bancária titulada em nome do autor, nos dias 8 e 21 de Novembro de 2002 e 7 de Março de 2003, respectivamente, não lhe foi restituída a quantia de €27000,00, referente ao montante do empréstimo, pelo que este interpelou o réu para que procedesse à restituição daquele remanescente em débito, em prazo fixado, nos dias 8 e 20 de Junho e 5 de Julho de 2005.

No verso do cheque, encontra-se aposta a assinatura manuscrita do réu BB, apesar do número e inscrição .../0,05/.../... O..., constantes do mesmo, corresponderem ao bilhete de identidade do cidadão GG, cuja assinatura manuscrita consta do mesmo local, sendo certo que este último e HH eram sócios de EE-“M... - Comércio Automóvel, Lda.”, conjuntamente com o réu, que viu registada a cessação das respectivas funções de gerente, por renúncia, em 17 de Dezembro de 2003.

O cheque de €47000,00, representativo do empréstimo, foi recebido, na sede da EE-“M... - Comércio Automóvel, Lda.”.

I.3. Assim sendo, a proposta de empréstimo apresentada pelo réu BB, a sua aceitação pelo autor e o cheque provisionado no montante solicitado que emitiu a favor daquele para a satisfazer, traduzem um procedimento normal de concessão de mútuo.

Efectivamente, o autor preencheu, assinou e entregou ao réu, remetendo-o para o domicílio convencionado entre ambos, um cheque em nome deste e à sua ordem, no montante de €47.000,00, onde, no respectivo verso, o réu apôs a sua assinatura, tendo-o, em seguida, entregue a GG que, no mesmo verso do cheque, colocou a sua assinatura, apresentando-o a cobrança, no dia 25 de Julho de 2002, tendo-lhe o mesmo sido pago, por desconto na conta sacada.

Nos termos do disposto pelos artigos 1º e 2º, da Lei Uniforme Sobre Cheques (LUC), o cheque é um título de crédito que enuncia uma ordem dada por uma pessoa (sacador) a um banco (sacado), para que este pague determinada quantia, por conta de dinheiros depositados, ou, mais precisamente, um título cambiário, à ordem ou ao portador, literal, formal, autónomo e abstracto, que contém uma ordem incondicionada de pagar, à vista, a soma nele inscrita, dirigida a um banqueiro, no estabelecimento do qual o emitente tem fundos disponíveis (11).

Emitir um cheque é pô-lo em circulação, ou seja, consiste numa operação complexa que se desdobra no preenchimento da declaração cartular, na subscrição da mesma e na subsequente entrega do título ao portador imediato, abrindo mão do mesmo, com a perda dos correspondentes direitos que entram na esfera patrimonial do beneficiário.

A subscrição da declaração cartular pelo sujeito cambiário cria, desde logo, para o mesmo uma obrigação cambiária que, embora perfeita, vê os seus efeitos suspensos, tendo a sua eficácia dependente da entrada do cheque em circulação que, mais do que uma «conditio iuris», é um elemento essencial à própria validade da obrigação (12).

Estipula o artigo 5º, da LUC, que “o cheque pode ser feito pagável: [1] a uma determinada pessoa, com ou sem cláusula expressa «à ordem»; [2] a uma determinada pessoa, com a cláusula «não à ordem», ou outra equivalente;…”.

Assim sendo, tratando-se de um cheque nominativo, porque contém o nome do beneficiário da ordem de pagamento, o mesmo só a ele pode ser pago e não a outrem que no título não esteja, expressamente, mencionado.

I.4. Dispõe, igualmente, o artigo 14º, da LUC, no seu §1º, que “o cheque estipulado pagável a favor duma determinada pessoa, com ou sem cláusula expressa «à ordem», é transmissível por via de endosso”.

E o endosso consiste numa declaração cambiária que, normalmente, tem os efeitos de transmitir o título, garantir ao portador a sua aceitação e pagamento e justificar a sua posse (13), transferindo para o transmissário os direitos emergentes do mesmo título.

Porém, o endosso, enquanto acto translativo do crédito cambiário representado pelo cheque, sendo o modo normal de circulação deste, e apenas os títulos à ordem são endossáveis, não fica completo com a simples declaração exarada no título ou no seu anexo, devidamente subscrita pelo transmitente, porquanto esta deve ser acompanhada ou completada pela entrega ou tradição do próprio título [«traditio»] (14).

E a declaração do endosso é escrita, por via de regra, no verso do título ou no anexo, devidamente assinada pelo endossante, com a designação do nome do beneficiário do endosso, ou, então, objectiva-se, através de uma simples assinatura ou de ficar em branco o espaço reservado à indicação do endossado, como acontece na hipótese do endosso em branco «stricto sensu», ou endosso incompleto, escrita nas cosas do título ou na folha anexa, completando-se os requisitos formais do endosso com a entrega ou tradição do cheque.

Neste caso, o detentor do cheque com endosso em branco é o seu portador legítimo, podendo preencher esse espaço livre com o seu nome, nos termos do disposto pelo artigo 17º, § 2º, nº 1, da LUC.

Segundo preceitua ainda o artigo 17º, § 1º, da LUC, “o endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque”, ou seja, os direitos cambiários incorporados no cheque, com autonomia, colocando o respectivo portador na situação de credor originário, isto é, de beneficiário da ordem de pagamento inscrita no título.

Por seu turno, a declaração de endosso, enquanto desenvolvimento da ordem do sacador, na qual vem apenas substituir a indicação do beneficiário, tendo em conta o seu carácter acessório, deve ser, pura e simples, atento o preceituado pelo artigo 15º, § 1º, da LUC, e não condicionada, relativa à totalidade do crédito, uma vez que a respectiva soma cambiária é indivisível(15).

Deste modo, a entrega do cheque pelo autor, a favor do réu, cujo montante viria a ser descontado pela entidade bancária sacada que o pagou a terceiro, seu legítimo portador, em consequência de endosso realizado pelo seu inicial beneficiário, traduz a concretização da auto-regulamentação dos interesses das partes constante da proposta de empréstimo e da correspondente aceitação, sendo suficiente para qualificar o acordo celebrado como um contrato de mútuo.

A operação de desconto bancário efectuada pelo réu, a favor de um terceiro, GG, seu consócio na empresa EE“M... - Comércio Automóvel, Lda.”, cujos contornos não ficaram, totalmente, esclarecidos, não afasta a caracterização do negócio originário celebrado entre as partes como um contrato de mútuo tipificado na lei, como acaba de se defender, porquanto o autor renunciou, temporariamente, à disponibilidade da quantia de €47.000,00, que cedeu ao réu mutuário, para que este pudesse fruir da mesma, com a obrigação de a restituir, no final do período convencionado.

II. DO PEDIDO

II.1. Um dos segmentos do pedido consiste na declaração de nulidade do contrato de mútuo celebrado com o réu, com a consequente condenação deste a restituir ao autor a importância entregue, no montante de €27.000,00, acrescida dos juros de mora.

Estipulava, porém, o artigo 1143º, do CC, na versão resultante do DL nº 343/98, de 6 de Novembro, aplicável, que “o contrato de mútuo de valor superior a 20 000 euros só é válido se for celebrado por escritura pública e o de valor superior a 2000 euros se o for por documento assinado pelo mutuário”.

Efectivamente, no caso em apreço, o contrato de mútuo referente ao quantitativo de €47000,00 tornou-se perfeito, no dia 25 de Julho de 2002, não se mostrando, porém, reduzido a escritura pública, porquanto teve como único documento de suporte que o titulou um cheque, de igual montante.

Assim sendo, trata-se de um contrato nulo, por inobservância da forma, legalmente, exigível, o que aqui se declara, oficiosamente, com efeito retroactivo, com o consequente dever de restituição pelo mutuário de tudo o que lhe foi prestado pelo mutuante, nos termos das disposições combinadas dos artigos 1143º, 219º, 220º, 286º e 289º, nº 1, todos do CC.

Deste modo, declarada a nulidade do negócio jurídico de mútuo, a obrigação de restituição da quantia em dinheiro, a cargo do réu, em consequência do negócio viciado, funda-se no preceituado pelo artigo 289º, nº 1, não tendo como fundamento o enriquecimento sem causa, atenta a natureza subsidiária deste instituto, por força do preceituado pelo artigo 474º, ambos do CC (16).

II.2. Por fim, o autor formula, igualmente, o pedido de que seja declarado o proveito comum do casal em relação à dívida resultante do dinheiro entregue pelo autor ao réu marido e que, por via disso, ambos sejam, solidariamente, condenados a restituir ao autor a importância entregue, no montante de €27.000,00, acrescida dos juros de mora.

Estipula o artigo 1691º, nº 1, c), do CC, que “são da responsabilidade de ambos os cônjuges: as dívidas contraídas na constância do matrimónio pelo cônjuge administrador, em proveito comum do casal e nos limites dos seus poderes de administração”.

Não se mostrando junta aos autos a certidão de casamento dos réus, e nem sequer bastaria que fossem casados, à data da propositura da acção, para se concluir, sem mais, pela comunicabilidade da dívida, a qual, para fundamentar o proveito comum, pressupõe que tenha sido contraída na constância do matrimónio.

E nem, por outro lado, foram alegados factos que permitam concluir que o réu fosse o cônjuge administrador e que tenha actuado, no âmbito dos seus poderes de administração, atento o estipulado pelos artigos 1678º e 1691º, nº 1, c), do CC.

É que, cabendo, normalmente, a administração dos bens do casal ao marido e à mulher, para se saber se uma determinada dívida contraída por um dos cônjuges pode considerar-se de responsabilidade comum, à luz da mencionada alínea c), do nº 1, do artigo 1691º, do CC, é preciso averiguar se a mesma se encontra conexionada com os bens de que esse cônjuge tem a administração, o que depende da aplicação, ao caso concreto, das normas constantes dos artigos 1678º e 1679º, do CC (17).

Efectivamente, sendo contraída pelo marido ou pela mulher, no exercício das suas funções de administrador, a dívida é, igualmente, da responsabilidade comum.

A isto acresce que, impondo-se ao cônjuge devedor que aja, "nos limites dos seus poderes de administração", há que considerar que os poderes de administração dentro do casamento são mais amplos do que os poderes dos vulgares administradores de bens alheios, razão pela qual o cônjuge que se encontra a administrar um bem comum, ou um bem próprio do outro, por força de uma atribuição legal, como a que decorre do preceituado pelo artigo 1678.º, nº2, do CC, tem poderes muito amplos, que só terminam, «grosso modo», nos limites impostos pela necessidade de pedir consentimento ao outro para a prática de certos actos, sob pena de ilegitimidade.

Na verdade, a dívida será da responsabilidade exclusiva do cônjuge devedor, se este, contra o disposto pelo princípio básico da proporcionalidade das possibilidades reais de cada um, contemplado pelo artigo 1676º, do CC, ultrapassar nos gastos os usos e a condição dos cônjuges, em termos que, manifestamente, exorbitem das suas capacidades económicas (18).

Mas, não se tendo efectuado a prova do matrimónio, nem, consequentemente, como é óbvio e redundante, que a dívida foi contraída na constância do casamento, ficaria, de todo o modo, sempre prejudicada a apreciação da questão do proveito comum do casal.

Por outro lado, a efectiva, que não apenas presumida, existência do património comum é, com evidência, uma conclusão de direito a extrair do regime de bens do casal.

Contudo, sendo desconhecida a data, mas, também, o regime de bens do casamento dos réus, pode nem sequer haver património comum, como acontece se o regime de bens do casal for o da separação, hipótese em que, igualmente, inexiste a pretendida responsabilidade solidária, conforme preceitua o artigo 1695º, nº 2, do CC, para além de que se não vigorar o regime da comunhão de bens, a dívida será da exclusiva responsabilidade do cônjuge que a contraiu, não obstante ter sido aplicada em proveito comum do casal(19).

Porém, determinar se uma dívida foi aplicada, em proveito comum, implica, ao mesmo tempo, uma questão de facto, isto é, averiguar o destino dado ao dinheiro, e uma questão de direito, ou seja, decidir sobre se, em face desse destino, a dívida foi ou não contraída em proveito do casal, preenchendo o conceito legal, o que a reconduz a uma questão de natureza mista ou complexa(20).

A expressão legal «proveito comum» traduz-se, assim, num conceito de natureza jurídica, que deve ser preenchido, através dos factos materiais indicadores daquele destino, a alegar, em sede de petição inicial, e, como tal, não, directamente, quesitável (21), constituindo um mero enunciado de conceitos que encerram conclusões que só ao julgador compete tirar, em face da prova produzida.

E, estabelecendo a lei que o proveito comum do casal, em princípio, se não presume, com excepção da hipótese contemplada pelo artigo 15º, do Código Comercial, atento o estipulado pelo artigo 1991º, nº 3, do CC, deve o credor, para responsabilizar ambos os cônjuges pelo pagamento da dívida, nos termos do preceituado pelo artigo 1691º, nº 1, c), do CC, articular factos que determinem a existência do proveito comum, conforme resulta do disposto nos artigos 467º, nº 1, d), 264º, nº 1, 193º, nº 2, a), 288º, nº 1, b) e 488º, do CPC, os quais, uma vez incluídos na base instrutória, têm de ser provados por quem os invocou.

Com efeito, sendo o conceito de património comum de natureza jurídica, desde logo, porque anda associado ao conhecimento da data do casamento e do respectivo regime de bens, e sendo certo que, tão-só, se pode falar em bens comuns se o casamento for celebrado no regime da comunhão geral ou, tratando-se do regime da comunhão de adquiridos, após a realização do contrato, a sua aquisição não dispensa o silogismo judiciário e o recurso a actividade interpretativa, em conformidade com o estabelecido pelos artigos 1722.º a 1734.º, do CC.

Por seu turno, admitindo, por comodidade de raciocínio académico, que os réus sejam casados um com o outro, ficaria sempre por demonstrar a existência dos pressupostos que a lei exige para a responsabilidade de ambos os cônjuges pelas dívidas contraídas por um deles, ao abrigo do disposto no artigo 1691.º, nº1, c), do CC.

Com efeito, diversamente do que sucede nos casos contemplados nas alíneas b) e d), do normativo legal em presença, em que, verificado o restante circunstancialismo nelas previsto, a dívida geradora da responsabilidade comum pode ser contraída, por qualquer dos cônjuges, no caso em apreço, tal só pode suceder se a dívida for assumida na constância do matrimónio e pelo cônjuge administrador, o que tudo terá de passar, como é óbvio, pelo conhecimento de que o casamento é anterior à contracção da dívida e que, pelo menos, vigora entre os cônjuges um regime diferente do da separação de bens, de acordo com a disciplina ínsita nos artigos 1678.º, 1690.º, nº 2 e 1695.º, nº 2, todos do CC.

Para que a dívida efectuada por um dos cônjuges seja da responsabilidade de ambos, como resulta da previsão legal constante do artigo 1691º, nº 1, c), do CC, na situação que contende com a causa de pedir da acção, importa que a mesma tenha sido contraída na constância do matrimónio [1], pelo cônjuge administrador [2], em proveito comum do casal [3] e nos limites dos seus poderes de administração [4].

Em suma, o autor omitiu o ónus de alegar, para provar, os factos de que pudesse concluir-se pelos apontados requisitos da responsabilidade de ambos os cônjuges pelas dívidas comuns, enquanto pressupostos constitutivos da obrigação de pagamento, a cargo de ambos, cujo incumprimento determina a improcedência da sua pretensão.

Assim sendo, por falta de alegação de factos que, uma vez provados, pudessem fazer concluir da responsabilidade da ré esposa pela dívida accionada, com base no estipulado pelo artigo 1691º, nº 1, c), do CC, e, portanto, da responsabilidade solidária de ambos os cônjuges, improcede o pedido de condenação daquela ré.

Procedem, assim, apenas, em parte, as conclusões constantes das alegações de revista do autor.

CONCLUSÕES:

I- A entrega, material ou simbólica, da coisa ou do dinheiro continua a ser, para a doutrina tradicional, um elemento constitutivo do contrato real em si, como acontece com o mútuo, para além do consenso das partes, e não apenas uma condição de eficácia do contrato já existente, não se tratando da execução do acordo, do cumprimento da obrigação, mas da existência do próprio contrato com a qual se completa.

II- O contrato tipificado de mútuo pode, por consenso das partes, firmado ao abrigo do princípio da liberdade negocial, constituir-se, por simples acordo, como um contrato atípico de mútuo, quando um dos contraentes se obriga a entregar dinheiro ou outra coisa fungível ao outro, ficando este vinculado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.

III- O preenchimento e subscrição da declaração cartular pelo sacador do cheque cria, desde logo, para o mesmo uma obrigação cambiária que, embora perfeita, tem a sua eficácia dependente da entrada do cheque em circulação, a qual, mais do que uma “conditio iuris”, é um elemento essencial à própria validade daquela obrigação, que só se verifica com a subsequente entrega do título ao portador imediato, quando o sacador abre mão do mesmo, com a perda dos correspondentes direitos, que entram na esfera patrimonial do beneficiário.

IV- O cheque nominativo só ao beneficiário da ordem de pagamento pode ser pago a não a outrem que no título não esteja, expressamente, mencionado, muito embora aquele o possa endossar em branco, com a simples aposição da sua assinatura e a entrega ao novo beneficiário que, com a tradição do cheque, lhe transmite todos os direitos cambiários incorporados no mesmo, colocando o portador na situação de credor originário, isto é, de beneficiário da ordem de pagamento inscrita no título.

V- A entrega do cheque pelo sacador, a favor do tomador, cujo montante viria a ser descontado pela entidade bancária sacada que o pagou a terceiro, seu legítimo portador, em consequência de endosso realizado pelo seu inicial beneficiário, traduz a concretização da auto-regulamentação de interesses das partes constante da proposta de empréstimo e da correspondente aceitação, sendo suficiente para qualificar o acordo celebrado como um contrato de mútuo.

VI- Para que a dívida efectuada por um dos cônjuges, na vigência do matrimónio, seja da responsabilidade de ambos, importa que a mesma tenha sido contraída na constância do matrimónio, pelo cônjuge administrador, em proveito comum do casal e nos limites dos seus poderes de administração.

DECISÃO (22):

Por tudo quanto exposto ficou, acordam os Juízes que constituem a 1ª secção cível do Supremo Tribunal de Justiça, em conceder, em parte, a revista do autor, e, em consequência, revogam, nessa medida, o acórdão recorrido, pelo que, na procedência parcial da acção, declaram a nulidade do contrato de mútuo celebrado entre o autor AA e o réu BB, condenando este último a restituir ao autor a importância entregue e ainda não reembolsada, no montante de €27.000,00, acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, desde a citação, atento o preceituado pelos artigos 805º, nº 1 e 806º, do CC, e até integral cumprimento, absolvendo, porém, a ré CC do pedido contra si formulado.

Custas da revista, a cargo do autor e do réu BB, na proporção de 1/5 e de 4/5, respectivamente.

Notifique.

Supremo Tribunal de Justiça,

Lisboa, 25 de Janeiro de 2011.

Helder Roque ( Relator)

Sebastião Póvoas

Moreira Alves

1 Relator: Helder Roque; 1º Adjunto: Conselheiro Sebastião Póvoas; 2º Adjunto: Conselheiro Moreira Alves.

2 Diz o artigo 1129º, do CC, que “comodato é o contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega à outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir”.

3 Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 1970, 206 e nota (80); Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, 2005, 395 e 396.

4 Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, Almedina, 1982, 11 a 14, nota (1).

5 Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, AAFDL, 1º volume, 1990, 420 e 421.

6 Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, revista e actualizada, 1997, 90.

7 Mota Pinto, Direitos Reais, 1971, 73 e nota (14); STJ, de 20-10-1998, Pº nº 664/98, www.dgsi.pt; e BMJ nº 480, 456.

8 É esta a posição de um dos mais qualificados expoentes da doutrina tradicional da «datio rei», no âmbito do contrato real «quoad constitutionem», Antunes Varela, RLJ, Ano 114º, 115 a 117.

9 Oliveira Ascensão, Direito Civil - Teoria Geral, III, 2002, 310, 311, 287 e 288; STJ, de 20-10-1998, BMJ nº 480, 456.

10 Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, III, Contratos em Especial, Contrato de Mútuo, com a colaboração de João Redinha, 2ª edição, 1991, 200 e 201.

11 Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Letra de Câmbio, III, 1966, 23; Ferrer Correia e António Caeiro, Recusa do pagamento de cheque pelo Banco sacado; responsabilidade do Banco face ao portador, Revista de Direito e Economia, Ano IV, nº 2, Julho/Dezembro, 1978, 457, que transcrevem a definição de cheque da autoria de Giorgio de Semo, in Diritto Cambiaro, Giuffrè, Milano, 1953, 718.

12 Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Letra de Câmbio, III, 1966, 85 e 86.

13 Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Letra de Câmbio, III, 1966, 170 e 171.

14 Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 2º volume, As Letras, 2ª parte, fascículo IV, 1945, 15.

15 Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Letra de Câmbio, III, 1966,173 a 175.

16 STJ, de 27-5-2010 (Pº nº 148/06.8TBMCN.P1. S1); de 19-5-2005 (Pº nº 05B1200); e de 18-9-2003 (Pº nº 03B2325), www.dgsi.pt, respectivamente.

17 Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, 3ª edição, 2003, 450 e 451.

18 Pires de Lima, Anteprojecto de dois títulos do novo Código Civil referente às relações pessoais entre os cônjuges e à sua capacidade matrimonial, BMJ nº 56, 5 a 25, em anotação ao respectivo artigo 12º, nº 2, folhas 21.

19 Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, I, 3ª edição, 2003, 457.

20 STJ, de 12-1-2006, Pº nº 05B3427, in www.dgsi.pt

21 STJ, de 19-3-2002, JSTJ00042913/ITIJ/Net; STJ, de 22-3-2007; STJ, de 21-11-2006; STJ, de 7-12-2005; STJ, de 12-7-2005; STJ, de 5-7-2005; STJ, de 6-2-2003; STJ, de 14-1-2003; STJ, de 19-3-2000; STJ, de 14-3-2000; STJ, de 29-10-1998, in www.dgsi.pt

22 Relator: Helder Roque; 1º Adjunto: Conselheiro Sebastião Póvoas; 2º Adjunto: Conselheiro Moreira Alves.