01113/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas na efectividade de serviço têm direito a alojamento condigno para si e seu agregado familiar, nos termos do DL 172/94 de 25 de Junho, artigo 1º, quando sejam colocados em local distanciado mais de 30 Km da localidade da sua residência habitual.

II- O direito ao suplemento de residência é concedido pela lei aos militares naquela situação sem exigir que tenham de fazer prova de quaisquer encargos com a manutenção da residência habitual, uma vez que a lei presume, para aqueles efeitos, que a manutenção da residência acarreta sempre encargos, ressarcíveis, em termos liberatórios, de acordo com aquelas normas do art. 8º do DL 172/94 de 25/6.

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo:

O Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, a fls. 190 e seguintes, que julgou procedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL que lhe moveu Francisco

Em alegações de recurso apresentou as seguintes conclusões:

1. O suplemento de residência tem a sua génese no direito de transporte e alojamento atribuído por lei aos militares, acolhido modernamente pelo art.0 122° do EMFAR, aprovado pelo DL 134-A/90, de 24/1 e actualmente art.° 118°, do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25 de Junho;

2. Determinava o art. 122° que, para o desempenho das suas funções militares é atribuído ao militar alojamento condigno, de acordo com o nível de segurança exigível e tendo em conta a sua permanente disponibilidade para o serviço;

3. Acrescentando ainda que, se o militar, deslocado da sua residência, não dispusesse na localidade onde vai prestar serviço, de alojamento para si e seu agregado familiar pelo Estado, teria direito a um suplemento de residência, a fixar por Decreto-Lei;

4. Esse Decreto-Lei veio a ser o DL n.° 172/94, de 25/6, posteriormente alterado pelo DL n.° 60/95, de 7/4;

5. Para uniformização de procedimentos e correcta aplicação da lei foi, no âmbito dos Serviços da Marinha, ainda emitido o Despacho n.° 64/96, de 31/7, do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada;

6. A ratio subjacente à concessão de tal suplemento, tem a ver com o minorar dos inconvenientes e encargos resultantes da necessidade de o militar, por motivos de serviço, ter de arranjar uma segunda casa, longe da sua residência habitual, para si e seu agregado familiar;

7. Assim, foi considerado pelo Ministro da Defesa Nacional, por concordância com parecer emitido na matéria;

8. Emerge da legislação aplicável que o direito ao suplemento de residência (art.° 2o do DL 172/94), é subsidiário do direito ao alojamento definido no art.0 Io do mesmo diploma;

9. E que a constituição do direito a tal suplemento depende essencialmente da verificação de dois requisitos cumulativos: a) que o militar tenha direito à atribuição do alojamento, nos termos do art.° 1º do DL 172/94; b) que não seja possível ao Estado fornecer esse alojamento;

10. No caso em apreço, o Autor encontra-se a prestar serviço em Lisboa, nas Instalações Navais de Alcântara, desde Janeiro de 2004, estando, como o próprio declara, a pernoitar na casa dos sogros, no Alto do Pina, em Lisboa;

11. Antes da mudança de unidade, encontrava-se a prestar serviço no NRP Álvares Cabral;

12. E como o próprio informou, a mudança de Unidade não o obrigou a mudar de residência, nem sequer a suportar os encargos com uma segunda residência;

13. Na verdade, tal mudança em nada afectou o seu agregado familiar, que manteve a mesma residência permanente;

14. Pelo que, não houve, para o Autor o ónus de suportar quaisquer despesas inerentes a mudança de residência decorrente de imposição do serviço;

15. Para além do mais, nada indica que o Autor se tenha habilitado a alojamento do Estado, uma vez que nada declarou, quando da habilitação ao suplemento de residência;

16. Na verdade, o Autor visou directamente o referido suplemento, esquecendo-se que se trata de um direito só aplicável de forma subsidiária ao direito de alojamento, quando este não pode ser fornecido pelo Estado;

17. Pelo que, ao contrário do que decidiu a mui douta sentença recorrida, o acto impugnado não padece do vício de violação de lei;

18. Quanto à declaração de ilegalidade do Despacho n.° 64/69, do Almirante CEMA;

19. Embora, o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada não detenha competência legislativa, nem regulamentar, como superior hierárquico máximo a Marinha (artigos 8.° da LOBOFA e 56° da LDN) detém, enquanto tal, poderes de direcção, chefia e superintendência sobre todos os serviços da Marinha;

20. E no âmbito de tais poderes, cabe a competência de dar ordens e emitir instruções genéricas;

21. Pelo que, o Despacho n.° 64/96, traduz exactamente o exercício da referida competência, sujeitando todos os serviços, bem como todos os que neles prestam serviço;

22. Tal despacho não enferma de qualquer ilegalidade, uma vez que é necessário definir procedimentos idênticos para todos os serviços, em ordem à correcta execução das leis em apreço, ao contrário do que entendeu a mui douta sentença recorrida.

Tanto a autoridade recorrida como o Ministério Público se pronunciaram pela manutenção do decidido em 1ª instância.

Cumpre decidir.

É o seguinte o teor da sentença recorrida, na parte relevante:

“(…)

As circunstâncias a ponderar, necessárias e suficientes:

- após prestação de serviço no NRP Álvares Cabral o autor, militar, ficou a prestar serviço na Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha desde Janeiro de 2004 - acordo;

- é em Terrugem, Elvas, que se encontra e vivem esposa e filha do autor, onde o autor tem casa, de que paga água e electricidade, onde se desloca em fins-de-semana, de que faz centro de vida familiar e social - cfr. doc. juntos pelo autor e não impugnação especificada;

- por requerimento datado de 09/02/2004, em modelo anexo A ao despacho 64/96, de 31/07, do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada (Normas Provisórias para a Aplicação do Suplemento de Residência), solicitou o autor o pagamento de subsídio de residência, assinalando residência habitual em Terrugem, Elvas, ter agregado familiar constituído, e colocação a mais de 120 Km dessa residência, sem deslocação do agregado familiar para o local de colocação, e sem possibilidade de alojamento por parte do Estado, dados que mereceram confirmação dos serviços, conforme doc. n° 1 junto com a p. i.;

- veio a ser o autor notificado que sobre a sua solicitação tinha recaído despacho de 14 de Abril de 2004 do Chefe da Chefia do Serviço Administrativo, ° com o seguinte teor : "Não autorizada a concessão do abono de Suplemento de Residência, em virtude do militar não provar estar deslocado da sua residência habitual e g não apresentar documentos comprovativos de novos encargos com alojamento no local de o colocação alínea b) do n° 1 e n° 2 do art. 4o das Normas Provisórias para Aplicação do ^ Suplemento de Residência aprovadas acordo Ref. c)" - cfr. doc. junto com a p. i. e a contestação;

- o despacho 64/96, de 31/07, do Almirante Chefe do Estado Maior Armada (Normas Provisórias para a Aplicação do Suplemento de Residência), tem os termos constantes do doe. n° 3 junto com a p. i., termos que aqui se têm presentes e se dão como reproduzidos.

O Direito

O vício de forma

Alega o autor que o acto impugnado, com preterição de audiência - art.° 100° do CPA - o invalida.

Sem razão.

No procedimento administrativo iniciado pelo requerimento do recorrente não foram praticados quaisquer actos instrutórios, pelo que não tem aplicação o n° 1 do art. 100° do CPA que pressupõe que tenha havido instrução e que seja tomada uma decisão final expressa de cujo sentido provável se deve informar o interessado (cfr. Acs. do STA de 20/11/97 Rec. n° 37141 e de 17/12/97 Rec. n° 36001, este último do Pleno).

E nenhuma instrução teve lugar, tratando-se de matéria vinculada.

O vício de fundo

Tem razão o autor.

É o Superintendente dos Serviços Financeiros da Marinha, através da Chefia do Serviço de Apoio Administrativo, quem, nos termos dos arts. 1º e 10°, ai. a), do Dec. Reg. n°. 24/94, de 1/9 e do n° 4 do art. 8o. do despacho n°. 64/96, de 31/7, tem g competência para conceder o suplemento de residência.

O art. 122° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo DL n.° 34-A/90, de 24/1, alterado pela Lei n° 27/91, de 17/07, e DL 157/92, de 31/07), determinou que, aos militares dos quadros permanentes, se atribuísse alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar ou, quando tal não fosse possível, que lhes fosse paga uma quantia a título de suplemento de residência - assim se -intentando minorar os inconvenientes resultantes de tais militares se verem afastados da sua residência habitual.

Também o art.° 118°., do EMFAR, aprovado pelo D.L. n° 236/99, de 25/6, veio estabelecer:

"1- 0 militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível.

2- O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para o seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio".

A atribuição desses direitos foi regulada pelo DL n.° 172/94, de 25/6, posteriormente alterado pelo DL n.° 60/95, de 7/4.

Com tal suplemento pretende-se minorar os inconvenientes resultantes do afastamento da residência habitual (cfr. o preâmbulo do DL 172/84).

O art. 1° do diploma estabeleceu a regra de que aquele direito a alojamento condigno, para os militares e para o seu agregado familiar, advém de eles serem colocados em local distanciado mais de 30 Km da sua residência habitual; e o art. 2o veio dispor que, não sendo possível fornecer alojamento ao militar que a ele tenha direito, haverá lugar ao pagamento de uma quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência.

De acordo com o art. 10° do diploma, esse direito a alojamento ou a suplemento de residência adquire-se no dia em que o militar se apresente para iniciar funções e, não havendo alteração da residência habitual, perdura enquanto a colocação subsistir, até ao máximo de cinco anos.

0 art. 7º do DL n.° 172/94, dispõe:

1- O suplemento de residência tem o valor correspondente a 17,5% da ajuda de custo por deslocações em serviço em território nacional fixada para cada posto. 2- Não se fazendo o militar acompanhar do seu agregado familiar para o concelho local em que foi colocado ou para localidade distanciada daquele local de menos de 30 Km, a percentagem referida no número anterior será de:

a) 15%, quando colocado nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira, ou quando, tendo residência habitual em qualquer destas regiões, for colocado no continente;

b) 12,5%, quando colocado a mais de 120 Km da localidade da sua residência habitual;

c) 10%, nos restantes casos.

3- Não tendo o militar agregado familiar, os valores referidos no número anterior serão reduzidos em 25%, nas situações previstas na alínea a), ou em 50%, nos restantes casos.

4- Em casos excepcionais, resultantes do elevado nível dos preços correntes no mercado local de habitação, podem os Ministros da Defesa Nacional e das Finanças, por despacho conjunto, atribuir um valor de suplemento de residência superior ao fixado nos números anteriores.

À luz do estatuído nos artigos 1º e 2o do mesmo diploma, o militar que não se faça acompanhar do seu agregado familiar só tem direito ao suplemento de residência se não for possível fornecer o alojamento condigno a que tem direito.

Materialidade que não está em causa.

O autor, no seu requerimento, declarou (cfr. doc. n° 1 junto com a p. i.) ter agregado familiar, e encontrar-se a mais de 120 Km da residência habitual, sem ter encontrado disponibilidade de alojamento fornecido.

Circunstâncias que mereceram confirmação dos próprios serviços administrativos (cfr. doe. n° 1, verso, junto com a p. i.)

Assim como a sua residência habitual em Terrugem, Eivas (idem).

Não se alcança, pois, à primeira vista, fundamento para a afirmação feita no despacho impugnado, de o autor "não provar estar deslocado da sua “residência habitual", quando os próprios serviços administrativos o confirmam, situação em que se impunha maior explicitação quanto aos pressupostos de fundamentação.

Só o compreendemos "a posteriori", se é que com tal afirmação se teve por pressuposto aquilo que agora vem em contestação quanto à residência habitual do autor: encontrava-se a prestar serviço no NRP Alvares Cabral, e foi colocado em Lisboa, nas instalações de Alcântara.

Tal mudança, pugna-se em contestação, não significará mudança de residência.

Julga-se que não pode ser assim entendido.

Uma das alterações do DL n.° 60/95, de 7/4, foi, precisamente a de fornecer um novo conceito de residência habitual.

Assim, o art.° 4o do DL n.° 172/94, ficou com a seguinte redacção :

Artigo 4.°

1- Para efeitos do disposto no presente diploma, considera-se que o militar tem a sua residência habitual na casa onde vive com estabilidade e tem organizada a sua economia doméstica.

A unidade naval onde antes prestava serviço não se reconduz ao conceito de casa com estabilidade e de organizada vida doméstica.

Muito longe disso, e nem sequer pode ter como alojamento anterior - cfr. Ac do TC A, de 31-01-2002, proc. n° 4057/00.

De qualquer modo, resulta essa residência habitual dos elementos probatórios agora juntos em Terrugem, Eivas, demonstrando, pois, o erro no pressuposto de facto.

E mais nos parece possível afirmar que tal despacho labora em outro erro.

Aí se afirma também como razão para o indeferimento o autor "não apresentar documentos comprovativos de novos encargos com alojamento no local de colocação alínea b) do n° 1 e n° 2 do art. 4o das Normas Provisórias para Aplicação do Suplemento de Residência aprovadas acordo Ref. c)".

Mas a lei não exige, ao invés do preceituado da conjugação do art° 4o n°s. 1, b), segunda parte, e 2 do despacho 64/96, de 31/07, do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada (Normas Provisórias para a Aplicação do Suplemento de Residência), como pressuposto da atribuição do subsídio, a prova de quaisquer % encargos de alojamento no local da colocação, assim como não exige que o recorrente tenha de provar despesas com a sua residência habitual - cfr. Ac. do TCA, de 31-01-2002, proc. n° 4057/00.

E tanto assim é que, mesmo nos casos em que é disponibilizado alojamento o militar que necessitar de manter a sua residência habitual, tem, ainda assim, direito a receber suplemento de residência (em idênticos termos, caso não esteja então a usufruir de alojamento fornecido pelo Estado; em 15% ou 25% do valor normal, caso já esteja usufruindo de alojamento pelo Estado, e conforme colocação no Continente ou nas Regiões Autónomas) - cfr. art.° 8º do cit. DL (e sua alteração).

«Esse direito é reconhecido pela Lei, naquela situação, "para minorar as inconvenientes resultantes do afastamento da residência habitual", sem exigir que o militar tenha que fazer prova de quaisquer encargos, uma vez que a lei presume que a manutenção daquela residência acarreta inelutavelmente um acréscimo de encargos que a lei quantifica, em termos liberatórios, pela atribuição de um montante fixo, seja qual for o respectivo valor real, sem curar de saber se existem ou não e em que medida» - cfr. Ac. do ST A, de 14-01-2003, proc. n° 01459/02.

O regulamento, introduz inovação contrária à lei, sua fonte normativa superior, pelo que em tal parte, sendo ilegal, tem de ser desaplicado.

Mas a declaração da sua ilegalidade na presente instância - em cumulação que não oferece escolhos - restringe-se à parte em que na demanda o autor tem interesse directo e pessoal, na interpretação feita que o atinge.

A condenação à prática de acto devido reconduz-se ao pagamento do suplemento (e juros).

Para seu cálculo, invoca o autor a Portaria n° 1093, de 12/09 :

1. " As ajudas de custo previstas no Decreto-Lei n.° 119/85, de 22 de Abril, passam a ter os seguintes valores:

Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas, Chefes dos Estados-Maiores da Armada, do Exército e da Força Aérea e Presidente do Supremo Tribunal Militar -11731 $00;

Oficiais generais – 10640$00;

Oficiais superiores – 10640$00;

Outros oficiais, aspirantes a oficial e cadetes – 8654$00;

Sargentos-mores e sargentos-chefes - 8654$00;

Outros sargentos, furriéis e subsargentos – 8393$00;

Praças – 7947$00.

2.° No caso de deslocação em que um militar acompanhe entidade que aufira ajuda de custo superior, aquele terá direito ao pagamento pelo escalão de ajudas de custo imediatamente superior, sem prejuízo do disposto no artigo 9.° do diploma referido no número anterior.

3.° A presente portaria produz efeitos desde 1 de Janeiro de 2001. Em 23 de Agosto de 2001.

Partindo do correspondente a um montante diário de suplemento de 5,23 €, que aplica a um número de dias de 2004 (contados desde 06/01/2004), chega o autor ao valor liquidado de suplemento, e bem assim ao de juros legais (contabilizados com referência a 15/09/2004).

Nada vem contestado a propósito.

Tem o autor direito ao dito montante diário de suplemento.

Todavia, entende-se que não pode ser feita total contabilização de juros.

É que embora o direito se adquira no dia em que o militar se apresenta para iniciar funções, nem por isso se pode entender que o não pagamento é imediato sinónimo de mora.

O regulamento das Normas Provisórias para a Aplicação do Suplemento de Residência (art.° 8o) faz impender sobre o beneficiário ónus de iniciativa na solicitação para o seu processamento, o que nada tem de desproporcionado.

O autor só a teve por requerimento de 09/02/2004.

Mais se observa que o suplemento é abono diário apenas pago mensalmente - art.°3°, n° 1,do cit. reg

Do que vem de abono de suplemento de Janeiro e Fevereiro de 2004, mesmo que devido, no singelo do capital, só a partir de Março se encontra em mora.

Não obstante, é seguro que o quantitativo liquidado é agora neste momento devido, pelo pode já ser proferida condenação também em montante líquido, com o cuidado de a pronúncia ser explícita de forma adequada. Pede o autor o estabelecimento de sanção pecuniária compulsória par; compelir ao pagamento.

Envolve um juízo de conveniência.

O autor invoca previsíveis dificuldades face a tradição de comportamento da instituição militar.

Afigura-se-nos, porém, que uma vez que a condenação recai sobre o Ministério da Defesa - a parte na acção, quem tem legitimidade passiva -, obrigando toda a estrutura que nele se abriga, e sujeitando e proporcionando sujeição ao que seja emanado em ordem ao cumprimento da sentença, e bem assim que toda a questão essencial se esgota na presente discussão, sem lograr margem para dúvidas quanto ao que seja a boa execução do julgado, não nos parece no momento justificado impor tal sanção.

Termos em que:

- se anula o impugnado despacho de 14 de Abril de 2004, de indeferimento

de pedido de suplemento de residência formulado pelo autor;

- se declara a ilegalidade do preceituado da conjugação do art° 4º , n.°s. 1, b), segunda parte, e 2 do despacho 64/96, de 31/07, do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada (Normas Provisórias para a Aplicação do Suplemento de Residência), enquanto resulta na exigência de, para a concessão do suplemento de residência, ter o beneficiário sido obrigado a contrair encargos com outra residência e ser obrigado à comprovação de tais encargos;

- se condena o Ministério da Defesa Nacional ao pagamento do suplemento de residência solicitado pelo autor, desde 06/01/2004, no valor diário de 5,23 € (cinco euros e vinte e três cêntimos - sem prejuízo de superveniente alteração legislativa no cômputo do valor diário), e bem assim no pagamento de juros de mora desde Março de 2004 sobre o quantitativo de suplemento devido mensalmente, sendo devido pagamento dos valores liquidados e peticionados de 1.322,07 € (mil e trezentos e vinte e dois euros e sete cêntimos) a título de suplemento e de 30,27 (trinta euros e vinte sete cêntimos) a título de juros de mora, a que acresce o mais de suplemento e juros de mora em falta desde as assinaladas datas;

- se não estabelece no momento qualquer sanção pecuniária compulsória.

Custas a pagar pelo autor e Ministério da Defesa Nacional, em proporção com o vencimento/decaimento (ficando o decaimento do réu em 95% - noventa e cinco por cento) com taxa de justiça de 5 (cinco) UCs.

(...) ”

A sentença recorrida fez uma apreciação criteriosa dos factos que resultam dos autos, enunciando-os de forma suficiente, e o adequado enquadramento jurídico dos mesmos, improcedendo todas as conclusões do recorrente, as quais em nada permitem contrariar o decidido e que encontra apoio em vária jurisprudência dos Tribunais Superiores (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14-01-2003 no recurso 01459/02, e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23-10-2003, recurso 06519/02, e de 31-01-2002, recurso 4057/00).

Pelo exposto, e ao abrigo do disposto no artigo 713º, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão de 1ª instância.

Pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 20 U.C. (vinte unidades de conta) e a procuradoria em ½.

Lisboa, 17.11.2005

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)