Espécie: Recursos de revista de acórdãos do TCA
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
1. COMUNIDADE INTERMUNICIPAL DAS BEIRAS E SERRA DA ESTRELA (CIM-BSE), devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º do CPTA, do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), que concedeu provimento ao recurso e revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Viseu, julgou procedente a ação e, em consequência, anulou o ato de adjudicação proferido no âmbito do procedimento pré-contratual para “Aquisição de equipamento informático, por lotes”, relativo ao Lote 1 e condenou a Entidade Demandada a admitir a proposta apresentada pela Autora, A..., S.A., bem como, a adjudicar-lhe o contrato destinado ao fornecimento de 100 computadores portáteis.
2. A Autora, ora Recorrida, intentou ação de contencioso pré-contratual peticionando a anulação do ato administrativo praticado em 28/11/2022, pelo Presidente do Conselho Intermunicipal da Entidade Demandada, CIM-BSE, o qual, aprovando o relatório final do júri, determinou a exclusão da proposta da concorrente, ora Autora e a adjudicação da proposta da Contrainteressada, B..., LDA. ou, caso assim não se entenda, a anulação do ato administrativo que aprovou o relatório final do júri na parte que determinou a adjudicação da proposta daquela Contrainteressada.
3. Por saneador-sentença de 21/07/2023, o TAF de Viseu julgou a ação improcedente.
4. Inconformada, a Autora recorreu para o TCAN, o qual, por acórdão de 03/11/2023, concedeu provimento ao recurso e revogou a sentença recorrida, julgando a ação procedente por provada e, em consequência, anulou o ato de adjudicação e condenou a Entidade Demandada/Adjudicante a admitir a proposta apresentada pela Autora, bem como, a adjudicar-lhe o contrato relativo ao fornecimento de 100 computadores portáteis- Lote 1.
5. A CIM-BSE, não se conformando com o julgamento do TCAN, interpôs o presente recurso de revista para este STA, formulando, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões:
“1. A questão em apreciação nos presentes gera inequivocamente controvérsia, que é demonstrada pela existência de duas decisões judiciais contraditórias (a da primeira instância e a do Tribunal a quo).
2. Convém realçar que, o douto Acórdão ora impugnado, ao não confirmar uma decisão de primeira instância, apresenta inovadoramente uma solução para o caso, que não quadra com a jurisprudência conhecida do STA sobre a matéria.
3. Não se verifica, pois, uma situação de dupla conforme, o que só por si, aumenta a necessidade de intervenção do STA para que seja assegurado o bom funcionamento do contencioso administrativo e assim, para uma melhor administração da justiça.
4. Em face de tal erro de julgamento, justifica-se, mais uma vez, e salvo o devido respeito, a intervenção do STA para contribuir para o bom funcionamento do contencioso administrativo e assim, para uma melhor administração da justiça.
5. Acresce que as questões colocadas na presente Revista possuem uma capacidade expansiva, justamente por se poderem vir a colocar em várias acções pendentes e propor, relativas ao contencioso pré-contratual em que se aprecie a questão dos requisitos a que devem obedecer as propostas, quando está em causa a resposta a especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos.
6. A presente Revista depara-se, assim, com diversas «quaestiones juris» complexas, cuja resolução, pelo Acórdão recorrido, é suficientemente controversa para exigir uma reanálise considerada a sua relevância jurídica e social fundamental e para garantir uma melhor aplicação do Direito.
7. Como se disse, incorre, o douto Acórdão a quo em erro de julgamento, salvo o devido respeito.
8. A ora Recorrida, quando apresentou a sua proposta no procedimento a que respeitam os presentes autos, limitou-se a apresentar uma tabela de preços unitários onde ser pode ler: “computadores portáteis”. Nada mais disse sobre os equipamentos que pretendia fornecer, caso lhe fosse adjudicada a proposta.
9. Se tal acontecesse, a entidade adjudicante estaria a comprar um equipamento “às cegas”, sem que, portanto, o proponente se vinculasse à entrega de um concreto tipo de computador, com as respectivas características técnicas.
10. Note-se que todas as demais propostas indicaram expressamente o computador que pretendiam fornecer.
11. O juízo constante do douto Acórdão a quo é, assim, errado, salvo o devido respeito, devendo soçobrar à acertada tese que consta da Sentença da primeira instância.
12. No caso dos autos, o preço é o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora. Neste tipo de procedimentos, o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o objecto concursado e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações.
13. Daí que, o artigo 49º, n.º 1 do CCP estabeleça que “As especificações técnicas, tal como definidas no anexo vii ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços”.
14. Assim, no caso vertente, como bem fez notar a douta Sentença da primeira instância, não estão em causa nem os atributos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência (artigo 56º, n.º 2 do CCP), nem os termos e condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 57º, n.º 1, alínea c) do CCP).
15. O que está em causa, nos presentes autos, é a própria definição do objeto do contrato que se encontra em causa com o estabelecimento das especificações técnicas.
16. A ora Recorrente, na cláusula 23ª do Caderno de Encargos, definiu que os computadores portáteis a fornecer deviam cumprir determinadas especificações técnicas pelo que era obrigatório que a Autora tivesse especificado, na sua proposta, qual o tipo de computador portátil que se dispunha fornecer.
17. Assim, nunca seria suficiente que a Autora declarasse nos anexos da sua proposta que “se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas” ou que “propõe-se a execução [de] todos os trabalhos … em conformidade com o Caderno de Encargos”.
18. Como bem referiu a douta Sentença da primeira instância: a lógica é exatamente a inversa, no sentido em que é o concorrente que tem de especificar detalhadamente os computadores portáteis que se dispõe a fornecer de modo a possibilitar à entidade adjudicante apreciar se os mesmos cumprem com as especificações técnicas que determinou.
19. Como uma das cláusulas que tem de obrigatoriamente constar no contrato é “A descrição do objeto do contrato” (artigo 96º, n.º 1, alínea c) do CCP), apenas mediante a definição específica das caraterísticas dos computadores portáteis por ambas as Partes, se minimizam ou neutralizam os eventuais conflitos na fase da execução do contrato.
20. Como a Autora não respeitou – na proposta que apresentou - o objeto do contrato tal como foi definido pela Ré no Caderno de Encargos, a consequência legal para essa irregularidade só pode ser a exclusão da respetiva proposta nos termos do artigo 70º, n.º 2, alínea a) do CCP.
21. E não é o facto de esta norma não referir expressamente a irregularidade das propostas que impede esta solução.
22. Esta solução impõe-se uma vez que “Propostas irregulares são aquelas que não cumprem as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade” e, “Na medida em que a lei faça corresponder a essa anomalia esse efeito, impõe-se a exclusão das propostas irregulares”, sendo que “Este desfecho apresenta-se incontornável para as propostas com irregularidades substanciais”, isto é, “Os vícios de fundo conduzem à exclusão das propostas, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 70.º” (PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, Volume I, 2.ª edição, 2018, p. 824 e 734).
23. Acresce que não podia o júri, legalmente, solicitar qualquer esclarecimento à Autora quanto às caraterísticas técnicas dos computadores portáteis que a mesma se dispunha a fornecer, uma vez que tal implicaria uma alteração da sua proposta, assim se violando do princípio da intangibilidade da proposta, da transparência, da igualdade e da concorrência (cfr. art. 1.º, n.º 5 do CCP).
24. Assim, bem andou o Júri quando considerou, por unanimidade, que a proposta da Recorrente não apresentava as características técnicas dos equipamentos a fornecer, o que constituía uma violação do Caderno de Encargos, deliberando propor a exclusão da proposta da A., e bem andou a entidade adjudicante ao homologar tal relatório.
Normas violadas: n.º 5 do art. 1.º, n.º 1 do art. 56.º, al. a) do n.º 2 do artigo 70.º e n.º 1 do artigo 96º, todos do Código dos Contratos Público.”.
Pede que seja concedido provimento ao recurso e revogado o acórdão recorrido, com as consequências legais.
6. A Recorrida, A..., apresentou contra-alegações, as quais terminam com as seguintes conclusões:
“1. A Entidade Demandada, aqui Recorrente, inconformada com o Acórdão proferido pelo Tribunal Central a quo interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo.
2. A questão em apreço nos autos já foi anteriormente identificada: “a questão a dirimir prende-se com a circunstância da Autora, na sua proposta, ter referido que se dispunha a fornecer “Computadores portáteis”, sem, contudo, ter especificado nenhuma característica dos mesmos, o que foi razão para a Ré ter entendido que a proposta da Autora não especificava as características técnicas dos equipamentos a fornecer e, como tal violava o caderno de encargos”.
3. E a aqui Recorrente entende que esta questão assume uma relevância jurídica e social fundamental assim como que há necessidade de melhor aplicação do direito nesta questão.
4. Contudo, o mesmo não corresponde à verdade.
5. Ainda que a referida questão possa, no passado, ter suscitado dúvidas aos tribunais portugueses a verdade é que, muito recentemente, o STA já adotou uma posição sobre esta matéria quando proferiu o Acórdão de 06/07/2023, no processo n.º 01941/22, disponível em www.dgsi.pt.
6. De facto, nesse Acórdão deste Supremo Tribunal conforme de seguida se poderá compreender, dirimiu-se uma questão exatamente igual à dos autos e a posição adotada por este Douto Tribunal corresponde exatamente à posição defendida pelo Tribunal a quo assim como pela aqui Recorrida.
7. Em consequência, o Tribunal Central a quo limitou-se a perfilhar o entendimento vertido neste Acórdão do STA, e defendido pela aqui Recorrida.
8. E, o referido entendimento do STA, também é o entendimento seguido nas outras instâncias, vejam-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 07691/11, de 12.08.2011; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 01199/14.4BEAVR, de 22.05.2015; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 02701/14.3BEBRG, de 05.06.2015; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 2872/19.6BEBJA, de 28.05.2020; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 700/20.9BELSB, de 12.10.2020; Acórdão do Tribunal Administrativo Central Sul, proc. n.º 175/21.5BELSB, de 11.04.2021, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
9. Por isso, o Tribunal a quo não teve outra hipótese senão julgar o recurso procedente e determinar a anulação do presente ato de adjudicação por vício de violação de lei, decorrente da ilegal exclusão da proposta apresentada pela Apelante, agora Recorrida, e em face do critério de adjudicação, determinar a adjudicação à proposta da Recorrida.
10. Assim, resulta, contrariamente ao que alega a Recorrente, que o Acórdão do qual a Demandada ora recorre está em consonância com a mais recente jurisprudência do STA e com a doutrina. O mesmo é dizer que, atualmente, não existe qualquer tipo de controvérsia relativamente a esta matéria que justifique sequer a admissão deste recurso de revista.
11. E a referida matéria também não precisa de uma intervenção do STA para garantia de uma melhor aplicação de direito – pois, a decisão proferida pelo Tribunal Central a quo não suscita fundadas dúvidas, nem sequer, como se referiu, apresenta correntes jurisprudenciais ou doutrinais diversas que impliquem a existência de uma incerteza e instabilidade na resolução dos litígios.
12. Na verdade, os Acórdãos invocados pelo Tribunal de 1.ª instância assim como pela Recorrente não podem gerar controvérsia porque conforme foi explicado pelo Tribunal a quo reportam-se a situações completamente diversas da presente.
13. Em suma reitera-se: o presente recurso de revista revela-se, na verdade, inútil por ser intempestivo – pois, em julho do presente ano, o STA já se pronunciou sobre a referida matéria, pronúncia essa que foi respeitada na íntegra pelo Tribunal a quo e que não suscita quaisquer divisões jurisprudenciais ou doutrinais.
14. Sem conceder, e caso assim não se entenda, para dirimir a referida questão, importa então, e salvo melhor opinião, aferir se era efetivamente necessário a aqui Recorrida ter especificado, na sua proposta, as características dos computadores portáteis que se comprometia a fornecer.
15. Começando, por analisar, o artigo 15.º do Programa do Procedimento, constata-se que a proposta da Recorrida é composta, na íntegra, pelos documentos exigidos na referida cláusula do Programa do Procedimento.
16. O mesmo é dizer que, em momento algum, a Entidade Adjudicante, aqui Recorrente, exigiu que os concorrentes apresentassem um documento onde descreviam ou referiam expressamente as características técnicas dos portáteis a fornecer.
17. E, a bem da verdade se diga, essa opção da Recorrente faz todo o sentido porque foi a própria que fixou, na cláusula 23.ª caderno de encargos, as características técnicas que os computadores portáteis a fornecer deviam ter.
18. Em consequência era, na verdade, absolutamente irrelevante (até porque, reitera-se, não era exigido) que os concorrentes apresentassem um documento que expressamente indicasse as características técnicas dos portáteis a fornecer, pois, na verdade, essas características já estavam vertidas nas próprias peças procedimentais, correspondendo a verdadeiros termos e condições (e não a atributos da proposta).
19. Pelo que, tendo fixado a própria Entidade Adjudicante as características que queria que os portáteis a adquirir tivessem, bastar-lhe-ia que os concorrentes se comprometessem a fornecer aquilo que havia solicitado, ou seja, que se comprometessem a cumprir com os termos e condições que a própria havia fixado.
20. E foi exatamente isso que a Autora, aqui Recorrida, fez ao apresentar na sua proposta:
a. O Anexo I onde a aqui Recorrida declarou que se [o]briga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas;
b. O Anexo III onde a aqui Recorrida se propôs executar [t]odos os trabalhos a que se refere o procedimento de contratação pública designado “Aquisição de equipamento informático, por lotes”, em conformidade com o Caderno de Encargos.
21. Em consequência, a proposta da aqui Recorrida demonstra de forma clara que esta se propunha e obrigava a apresentar os 100 equipamentos exigidos para o LOTE 1 de acordo com as características técnicas definidas na clausula 23.ª do Caderno de Encargos.
22. De facto, veja-se como, por várias vezes, a aqui Recorrida aceitou e se comprometeu a executar o contrato nos moldes vertidos no Caderno de Encargos, peça procedimental onde se encontram expressamente previstas as características dos portáteis a fornecer.
23. E pergunta-se: havia alguma margem de liberdade na opção do computador portátil a fornecer? Poderia a Autora, aqui Recorrida, ter optado por uma ou outra característica técnica?
24. A resposta é negativa – as características técnicas do contrato a executar estavam elencadas e fechadas no caderno de encargos pelo que, não se compreende como é que a Entidade Demandada podia ter dúvidas, em relação ao tipo de computadores portáteis que a Autora, aqui Recorrida, ia fornecer! De facto, ao comprometer-se as respeitar as cláusulas contratuais, a Recorrida estava a comprometer-se a fornecer os computadores portáteis com as características técnicas previstas nas peças procedimentais.
25. E, repare-se que em lado algum, da proposta da aqui Recorrida, se retira que os bens a fornecer não seriam exatamente aqueles solicitados pela Entidade Demandada – bem, pelo contrário, atentas as declarações tecidas pela Recorrida na sua proposta, conforme já se referiu – não havendo, por isso, qualquer desconformidade entre a proposta apresentada e o teor do caderno de encargos que pudesse eventualmente justificar a sua exclusão.
26. Em suma, no caso sub judice está em causa determinar “até onde chega o dever de cada concorrente no sentido de demonstrar o cumprimento das exigências do caderno de cadernos. Sob a perspetiva contrária, importa verificar em que casos se pode concluir que a falta de informação ou densificação de uma proposta – nomeadamente no caso absoluto de silêncio quanto ao cumprimento de um ou mais requisitos do caderno de encargos – deve ser considerada como suficientemente relevante para motivar a exclusão da sua proposta.”.
27. Uma vez que seria desrazoável exigir que os concorrente tivessem que demonstrar, pela positiva, o cumprimento de cada um dos requisitos constantes do caderno de encargos, o legislador previu a obrigação dos concorrentes entregarem a declaração constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º em qualquer procedimento, evitando assim que o concorrente estivesse condenado à tarefa interminável de incluir na sua proposta uma resposta expressa a cada uma das exigências previstas no caderno de encargos. Ao invés, prevê assim que a proposta deva incluir uma declaração de compromisso relativa ao cumprimento total e integral de todo o conteúdo do caderno de encargos que, reitera-se, foi entregue pela aqui Recorrida na sua proposta.
28. Em consequência veja-se que, no caso sub judice, a Entidade Demandada não exigiu expressamente que os concorrentes descrevem expressamente o modo de cumprimento do contrato nem exigiu que entregassem um documento específico para esse efeito – o que significa dizer que era obrigação da Entidade Demandada, aqui Recorrente, considerar suficiente o compromisso contratual assumido pela Recorrida, nomeadamente nos Anexos I e III da sua proposta e, em consequência, julgar a sua proposta válida.
29. Aliás, se a aqui Recorrente sabia de antemão que não se contentaria com a declaração genérica de compromisso entregue pelos concorrentes deveria ter previsto a entrega de um documento que correspondesse a uma confirmação adicional quanto ao modo de cumprimento, neste caso, das características técnicas dos portáteis a fornecer.
30. De facto, a Recorrente podia ter, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, previsto nas peças do procedimento a exigência de entrega de documentos adicionais, mormente com a descrição dos computadores portáteis a fornecer, se isso assumisse particular relevância.
31. Neste caso, ao não ter previsto qualquer exigência adicional, “a proposta é aceitável, quanto a essa exigência, logo que o concorrente apresente a declaração genérica prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º, não se prevendo no programa do procedimento a apresentação de qualquer elemento adicional”.
32. Aliás, tanto assim é que na fundamentação de ambos os Relatórios, preliminar e final, a Recorrente não invocou sequer qualquer disposição normativa do Caderno de Encargos que a tanto exigisse e que tivesse sido violada pela Recorrida – porque ela, simplesmente não existe.
33. Em suma, a exclusão de uma proposta “em virtude da omissão quanto ao cumprimento de alguma exigência do caderno de encargos só pode ser imposta quando conste do programa do procedimento a obrigação de apresentar qualquer tipo de informação ou esclarecimento adicional em face do compromisso genérico que já se encontra previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP. Quando o programa do procedimento seja omisso quanto a essa exigência, deve entender-se que as propostas são contratualmente aceitáveis com a simples apresentação da declaração prevista nessa alínea a)”.17 (17 Ibidem, p. 111.)
34. Assim, a aqui Recorrente já havia, na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos, definido as características técnicas dos computadores portáteis a fornecer, a aqui Recorrida não tinha obrigação de especificar aquilo que, na verdade, já se encontrava por natureza especificado.
35. Resultando, inequivocamente, que a proposta da Recorrida cumpre integralmente o exigido nas peças do presente procedimento, sendo ilegal a sua exclusão e, em consequência, ilegal o ato de adjudicação proferido.
36. E esta posição vai ao encontro da jurisprudência nacional maioritária – vejam-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 07691/11, de 12.08.2011; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 01199/14.4BEAVR, de 22.05.2015; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 02701/14.3BEBRG, de 05.06.2015; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 2872/19.6BEBJA, de 28.05.2020; Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 700/20.9BELSB, de 12.10.2020; Acórdão do Tribunal Administrativo Central Sul, proc. n.º 175/21.5BELSB, de 11.04.2021, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
37. Em suma, só pode concluir-se que resulta, inequivocamente, que a proposta da Recorrida cumpre integralmente o exigido nas peças do presente procedimento, sendo ilegal a sua exclusão, determinada pela Recorrente, com base na alínea a) do n.º do artigo 70.º do CCP.
38. Até porque essa mesma norma remete para as alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP – inaplicáveis no caso sub judice, pois, reitera-se, não foram exigidos documentos adicionais, para verificação dos atributos ou para verificação do cumprimento dos termos e condições do contrato (ou do objeto do contrato, conforme lhe queiramos chamar).
39. No caso sub judice apenas se pode falar da aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo do 57.º do CCP, pois esse foi, na verdade, o único documento exigido pela aqui Recorrente.
40. Em consequência, a proposta da aqui Recorrida nunca poderia ter sido excluída pela não apresentação de documentos que não foram exigidos! E qualquer solução em contrário será completamente desrazoável e desproporcional, contrária às regras do direito.
41. Acresce que a proposta da aqui Recorrida também não poderia ter sido excluída, mormente por “violação do objeto do contrato”, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP.
42. Nunca se poderia considerar que a proposta da aqui Recorrida violava o objeto do contrato, pois, já ficou supra demonstrado que, na verdade, verifica-se exatamente o oposto, ou seja, a proposta aceita e é conforme com o objeto do contrato tal qual como ele é definido no Caderno de Encargos, nomeadamente, na sua cláusula 23.ª.
43. E, na verdade, o presente Caderno de Encargos balizou, na totalidade, o objeto do contrato a executar, dando nenhuma margem de manobra aos concorrentes para apresentar portáteis com outro tipo de características que não as características previstas nas peças procedimentais.
44. Acresce que a referida causa de exclusão é apenas aplicável, conforme decorre literalmente da norma, aos casos em que o objeto do contrato é manifestamente desrespeitado – o que nunca se poderia aqui verificar. De facto, esta norma abarca apenas situações em que a “proposta vai além de uma simples violação do caderno de encargos (já coberta pela alínea b) desse n.º 2), incorrendo numa desconformidade tão grave que nem sequer respeita, de forma aproximada, o objeto do contrato”18 (18 A revisão de 2022 do Regime de Formação e Execução dos Contratos Públicos, AAFDL, p. 128.), considerando-se, por isso, que a cláusula dificilmente terá aplicação.
45. Assim, a aqui Recorrente nunca poderia ter excluído a proposta da aqui Recorrida, pois a sua proposta não contém nenhum elemento (seja atributo, mas em especial termo e condição) que desrespeite o caderno de encargos.
46. Por fim, também se diga que a proposta da aqui Recorrida naturalmente não poderia ter sido excluída por violar alguma cláusula meramente hipotética e não atual – visto que, de acordo com as peças procedimentais, não foi prevista nenhuma exigência adicional, mormente a apresentação de documentos que descrevessem o modo de execução do contrato.
47. E sempre se acrescente, que, em última análise, se o júri tivesse dúvidas (algo que seria difícil de compreender, mas que se admite por mera cautela de patrocínio) quanto ao teor da proposta apresentada pela Recorrida, ao invés de optar pela sua exclusão liminar e totalmente precipitada, sempre deveria ter optado por pedir esclarecimentos a esta concorrente, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP.
48. De facto, o instituto dos pedidos de esclarecimentos, previsto no artigo 72.º do CCP, autoriza o júri do procedimento “a obter todas as informações de que carece para a perfeita compreensão das condições contratuais propostas e dos restantes elementos das propostas”.
49. E, como esclarece o n.º 1 do artigo 72.º, os esclarecimentos podiam versar sobre elementos necessários à aceitabilidade das propostas. E, “podendo tais esclarecimentos revelar-se decisivos para uma correta formulação das decisões do júri, não deve este coibir-se de solicitar todas as informações de que carece a todo o tempo e pelo número de vezes que considere necessárias.”
50. E, no mesmo sentido, veja-se a posição dos tribunais nacionais, nomeadamente no douto Acórdão proferido pelo STA em 29.09.2016, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
51. Em consequência, o júri deste procedimento tinha o dever de, sentindo-se “inseguro” em relação à proposta apresentada pela Recorrida, confirmar junto da mesma as dúvidas que subsistissem após a sua análise.
52. E, de acordo com o n.º 2 do artigo 72.º do CCP, isso só não seria admissível se os esclarecimentos (i) contrariassem os elementos constantes dos documentos inicialmente entregues pela Recorrida; (ii) alterassem ou completassem os atributos das propostas ou (iii) visassem suprir omissões que determinassem a exclusão das suas propostas, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
53. Ora, no caso, os esclarecimentos serviriam para confirmar o que já havia sido declarado pela Recorrida na sua proposta; confirmação essa que em nada contenderia com os atributos da proposta (que recorde-se correspondia, neste caso, apenas ao preço) e que também não iria suprir quaisquer omissões visto que, na verdade, conforme explicado no ponto supra, a proposta da aqui Recorrida não é de forma alguma omissa quanto ao cumprimento das exigências do Caderno de Encargos.
54. E, em relação a este ponto, veja-se no Acórdão já referido e citado, do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 175/21.5BELSB, de 11.04.2021, disponível em www.dgsi.pt, onde estava em causa uma situação muitíssimo semelhante à dos autos, mas na qual, ao invés do que sucedeu no caso sub judice, o júri decidiu solicitar os devidos esclarecimentos ao concorrente; esclarecimentos esses que o Tribunal entendeu que deviam ter sido solicitados (como efetivamente foram nesse caso) e, por isso, foram julgados lícitos e oportunos pelo Tribunal, sem terem colocado em causa o princípio da imutabilidade das propostas.
55. Acresce que a última alteração ao CCP, aprovada através do Decreto-Lei n.º 78/2022, a alteração ao artigo 72.º do CCP veio comprovar exatamente aquilo que já anteriormente se defendia, mormente de que a competência do júri para prestar esclarecimentos corresponde a “um poder-dever (e não a uma opção discricionária do júri)”, poder-dever esse que incide, atualmente, sobre qualquer tipo de formalidade possivelmente violada pelos concorrentes.
56. Em consequência, também naturalmente a situação do caso sub judice, poderia, havendo essa necessidade por parte da Recorrente, ter sido alvo de um pedido de esclarecimentos.
57. Em suma, ao não cumprir com o poder-dever que lhe incumbia, nos termos do artigo 72.º do CCP, a decisão de adjudicação também se tornou, por isso ilegal, justificando-se a sua anulação, nos termos e para os efeitos do disposto no do artigo 163.º, n.º 1 do CPA.
58. Em consequência, a proposta da aqui Recorrida demonstra à saciedade que esta se propunha e obrigava a apresentar os 100 equipamentos exigidos para o LOTE 1 de acordo com as características técnicas definidas na clausula 23.ª do Caderno de Encargos.
59. Por fim, dúvidas não restam de que, ao admitir-se a proposta da aqui Recorrida no presente procedimento pré-contratual, a decisão de adjudicação da proposta contrainteressada B..., LDA., viola o critério de adjudicação definido no artigo 23.º do Programa de Procedimento, pois a proposta da Recorrida apresenta um preço inferior, tendo de ser obrigatoriamente ordenada em primeiro lugar.
60. De facto, a necessária adjudicação da proposta da aqui Recorrida corresponde, no fundo, a uma situação de discricionariedade zero, sendo, por isso, neste caso admissível que o Tribunal se substitua à Administração, ordenando a adjudicação da proposta da aqui Recorrida.
61. Assim, sendo ilegal a adjudicação da proposta da Contrainteressada B..., LDA., tal implica a anulação da decisão de adjudicação aqui impugnada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 163.º do CPA – tendo em conta que a proposta da aqui Recorrida cumpre com as exigências constantes das peças procedimentais e apresenta um preço mais baixo (único critério de adjudicação).”
Pede que a revista não seja admitida ou, caso assim se não entenda, que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
7. O recurso de revista interposto pela Entidade Demandada/Recorrente foi admitido por acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, de 11/01/2024, no qual se conclui “(...) Na verdade, perfila-se na pretensão de revista «questão» relativa aos requisitos a que deverão obedecer as propostas dos concorrentes quando esta em causa dar resposta a especificações técnicas constantes do caderno de encargos. A solução mais correcta a dar a esta questão gera inequívoca controvérsia, bem patenteada pela existência, no caso, de duas decisões judiciais contraditórias, mostrando tratar-se de uma «questão» de tratamento jurídico complexo, que obteve no tribunal de apelação uma decisão que é duvidoso se está em sintonia com a jurisprudência mais recente deste STA sobre a matéria. Além de que se trata de «questão» que possui uma inquestionável capacidade expansiva.”.
8. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e da manutenção integral do acórdão recorrido, referindo que o mesmo “está em sintonia, com a mais recente jurisprudência desta STA”, conclui:“(…) adere-se por completo à fundamentação da decisão recorrida, que pela sua completude e assertividade, nos dispensa de invocar fundamentação adicional.”.
9. O Recorrente respondeu à pronúncia do MP, nos termos do n.º 2 do citado artigo 146.º do CPTA, reiterando a posição defendida nas respetivas alegações de recurso.
10. Atenta a natureza urgente dos autos, o processo vai, com dispensa de vistos prévios dos Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
11. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAN, ao conceder provimento ao recurso e revogar a sentença do TAF de Viseu, incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar que sobre a Autora não recaía a obrigação de especificar, detalhadamente, os equipamentos que se propunha fornecer no âmbito do procedimento de “Aquisição de equipamento informático, por lotes”, relativo ao Lote 1, de molde a possibilitar a verificação das especificações técnicas constantes do caderno de encargos, assim violando os artigos 1.º, n.º 5, 56.º, n.º 1, 70.º, n.º 2 alínea a), e 96.º, n.°1, todos do CCP.
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
12. O TCAN deu como assentes os seguintes factos:
“III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
3.1. Sem prejuízo dos factos que se aditarão, a 1.ª Instância deu como assentes os seguintes factos:
«1) No dia 11/07/2022 a Ré, na qualidade de entidade adjudicante, publicitou o concurso público para a aquisição de equipamento informático por lotes, sendo o lote 1 referente a computadores portáteis – Intel Core i5 ou similares (conforme anúncio de procedimento n.º ...22 constante da Parte L da II Série do Diário da República n.º 132 constante de Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895942) Pág. 11 de 12/01/2023 15:25:14; quanto à caraterização dos computadores portáteis do lote 1, artigo 10º do programa do procedimento constante de Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895939) Pág. 11 de 12/01/2023 15:12:05 e clausula 3ª do Caderno de Encargos constante de Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895942) Pág. 2 de 12/01/2023 15:25:14);
2) A Ré definiu as seguintes especificações técnicas dos computadores portáteis a fornecer:
[IMAGEM]
3) Foi estabelecido que o critério de adjudicação do lote 1 seria o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade monofator, de acordo com o qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato, neste caso, o preço (conforme cláusula 23 do programa do procedimento constante em Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895939) Pág. 14 de 12/01/2023 15:12:05);
4) A Autora apresentou proposta para o lote 1; no anexo referente à lista de preços unitários apresentou a seguinte tabela:
[IMAGEM]
5) No anexo I e III da proposta que apresentou a Autora declarou que “se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas” e que “propõe-se a execução todos os trabalhos ... em conformidade com o Caderno de Encargos”, respetivamente (conforme anexos constantes da proposta da Autora em Requerimento (249938) Documento(s) (004907814) Pág. 1 e 3 de 13/06/2023 16:17:44); em conformidade com o Caderno de Encargos”, respetivamente (conforme anexos constantes da proposta da Autora em Requerimento (249938) Documento(s) (004907814) Pág. 1 e 3 de 13/06/2023 16:17:44);
6) As demais concorrentes ao lote 1 indicaram os seguintes computadores portáteis nas suas propostas: concorrente C...: Dell Latitude 3420 e respetivas caraterísticas; concorrente D...: Asus ExpertBook B2402CBA – EK0561W 14” FHD e respetivas caraterísticas; concorrente B...: Dell Latitude 3420; concorrente E...: Portátil LENOVO modelo ThinkPad L14 Gen 2 e respetivas caraterísticas; concorrente F...: Computador portátil de 14”-Fujitsu LIFEBOOK E5411 (conforme propostas das concorrentes constantes em Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895957) Pág. 14 de 12/01/2023 15:24:39; Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895954) Pág. 7 de 12/01/2023 15:24:47; Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895951) Pág. 2 de 12/01/2023 15:24:58; Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895948) Pág. 13 de 12/01/2023 15:25:06 e Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895946) Pág. 8 de 12/01/2023 15:25:06, respetivamente);
7) O júri do procedimento elaborou o relatório preliminar de análise e avaliação das propostas apresentadas, no qual “entendeu que a proposta do concorrente A..., S.A., não apresenta as características técnicas dos equipamentos a fornecer, o que constitui uma violação do Caderno de Encargos”, pelo que “por unanimidade, deliberou propor a exclusão da proposta do concorrente A... S.A., ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”, do lote 1; mais propôs a adjudicação do procedimento à concorrente B..., Lda., assim como fixou o prazo de cinco dias úteis a fim das concorrentes se pronunciarem em sede de audiência prévia (conforme relatório preliminar constante de Requerimento (248737) Documento(s) (004899290) de 10/05/2023 18:06:02);
8) A Autora apresentou pronúncia ao relatório preliminar (conforme requerimento constante de Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895962) de 12/01/2023 15:24:31);
9) A Autora foi excluída do procedimento referente ao lote 1 com os seguintes fundamentos:
[IMAGEM]
10) O lote 1 foi adjudicado à Contrainteressada B..., Lda. (conforme relatório final de análise e avaliação das propostas constante de Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895965) Pág. 6 de 12/01/2023 15:24:31 e despacho de homologação do mesmo constante de Petição Inicial (248309) Processo Administrativo “Instrutor” (004895966) de 12/01/2023 15:24:31);
II. FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem outros factos ou ocorrências processuais, com interesse para a presente decisão, que importe destacar como não provados.»
3.2. Ao abrigo da faculdade concedida pelo n.º 1 do artigo 662.º do CPC, adita-se aos factos assentes a seguinte matéria:
11) Teor do Programa de Procedimento, que aqui se dá por integralmente reproduzido, em cujos artigos 15.º e 23º se consigna:
-«Artigo 15.º
(…)
1. A proposta para qualquer um dos lotes deverá ser constituída pelos seguintes documentos e elementos, sob pena de exclusão:
a) Documento referido na alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, em conformidade com o Anexo I ao presente programa do concurso e que constitui a declaração do concorrente de aceitação, sem reservas, do conteúdo do caderno de encargos e que deverá ser assinada pelo concorrente ou por representante com poderes para o obrigar;
b) Declaração contendo o valor do preço contratual proposto, para cada lote, elaborado de acordo com o Anexo III a este Programa de Procedimento, o qual deve ser devidamente assinado com recurso a assinatura eletrónica qualificada, devendo ser anexada a lista de preços unitário, para cada lote;
c) Cópia da certidão do registo comercial ou código de acesso à "Certidão Permanente", ou cópia da ata de tomada de posso dos titulares dos órgãos e respetivos estatutos, no caso de se tratar de pessoa coletiva sem carácter comercial ou industrial;»- cfr. processo Programa do Procedimento que consta do processo instrutor.»
- «Artigo 23.º
(…)
«1- A adjudicação em cada um dos lotes será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade monofator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato, neste caso, o preço.
(…)».”.
DE DIREITO
13. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, nos termos invocados pela Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso, as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2 do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA.
14. Sustenta a Recorrente que o acórdão recorrido apresenta uma solução que não quadra com a jurisprudência do STA na matéria, enfermando de erro de julgamento quanto à questão que se prende com os requisitos a que devem obedecer as propostas, em resposta a especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos.
15. Invoca que a Recorrida quando apresentou a sua proposta limitou-se a apresentar uma tabela de preços unitários de “computadores portáteis”, nada mais dizendo sobre os equipamentos que pretendia fornecer, o que leva a que a entidade adjudicante esteja a comprar “às cegas”, sem que o proponente se vinculasse a entregar um concreto tipo de computador, com as respetivas características técnicas, ao contrário de todas as demais propostas, que indicaram o computador que pretendiam fornecer.
16. Defende que sendo o preço o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora, o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o objeto do concurso e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações, como previsto no n.º 1, do artigo 149.º do CCP.
17. Por isso, considera a Recorrente que o concorrente tem de especificar detalhadamente os computadores portáteis que se dispõe a fornecer, de forma a permitir à entidade adjudicante apreciar se os mesmos cumprem as especificações técnicas.
18. Entende que a Recorrida não respeitou o objeto do contrato, o que determina a exclusão da proposta, nos termos da al. a), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, não podendo o júri ter solicitado qualquer esclarecimento, sob pena de violação do n.º 1, do artigo 5.º do CCP.
19. Diferentemente considera a Recorrida, invocando que, em momento algum, o artigo 15.º do Programa do Procedimento exige que os concorrentes apresentem um documento que contenha as especificações técnicas dos portáteis a fornecer, por a própria entidade adjudicante ter fixado na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos todas as características técnicas que os computadores portáteis deviam ter, estando em causa verdadeiros termos e condições e não atributos da proposta.
20. Assim, no entender da Recorrida tendo a entidade adjudicante fixado as características que queria que os portáteis tivessem, bastava que os concorrentes se comprometessem a fornecer aquilo que havia solicitado, ou seja, a cumprir os termos e condições fixadas, o que a Recorrida fez.
21. A sentença proferida em 1.ª instância enquadrou os termos do litígio como não estando em causa nem os atributos da proposta, nem os termos e condições, mas antes a própria definição do objeto do contrato, por ser este que está em causa com o estabelecimento das especificações técnicas e que tendo a cláusula 23.ª do Caderno de Encargos definido as especificações técnicas, impunha-se que a Autora tivesse especificado na proposta qual era o tipo de computador portátil que se dispunha fornecer, não se podendo limitar a manifestar que aceita sem reservas o definido no Caderno de Encargos, por ser exigível que especifique detalhadamente os computadores portáteis que se dispõe fornecer e que, não o tendo feito, fundamenta a exclusão da proposta, nos termos da al. a), do n.º 1 do artigo 70.º do CCP, sem que fosse legítimo a entidade adjudicante socorrer-se do pedido de esclarecimentos.
22. No TCAN, diferentemente, entendeu-se que o preço era o único atributo e que não estava em causa o objeto do contrato, pelo que, não tendo a proposta omitido qualquer termo ou condição e por não se exigir nas peças do procedimento uma manifestação expressa e específica de compromisso dos concorrentes, não se verifica o motivo de exclusão da proposta.
23. Donde a questão essencial controvertida consiste em saber se, em face da normação do concurso, se impunha ou não à concorrente na proposta especificar detalhadamente os equipamentos que se propunha fornecer no âmbito do procedimento de “Aquisição de equipamento informático, por lotes”, relativo ao Lote 1, referente a computadores portáteis, de molde a possibilitar a verificação das especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos e, se nos termos em que apresentou a sua proposta, violou os artigos 1.º, n.º 5, 56.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, alínea a) e 96.º, n.º 1, todos do CCP.
24. Compulsando a matéria de facto assente, resulta provado no ponto 2 da matéria de facto que a entidade adjudicante definiu as especificações técnicas dos computadores portáteis a fornecer, conforme previsto na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos.
25. Mais estipula o artigo 23.º do Programa de Concurso que a adjudicação em cada um dos lotes será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade monofator, neste caso, pelo preço.
26. Assim, foi previsto como critério de adjudicação do Lote 1 o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo sido fixado o preço como o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.
27. No que se refere ao Programa do Concurso, prevê-se no seu artigo 15.º os documentos a apresentar, onde consta na sua al. a), do n.º 1, a exigência da apresentação do documento referido na al. a), do n.º 1, do artigo 57.º do CCP, em conformidade com o Anexo I ao Programa de Concurso, que constitui a declaração do concorrente de aceitação, sem reservas, do conteúdo do Caderno de Encargos.
28. A Autora indicou na sua proposta uma declaração genérica, de que se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do Caderno de Encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas e que propõe a execução de todos os trabalhos em conformidade com o Caderno de Encargos.
29. No entanto, o júri do concurso veio a deliberar que a proposta apresentada pela Autora não apresenta as características técnicas dos equipamentos a fornecer, o que constitui uma violação do Caderno de Encargos e, após a audiência prévia da interessada, excluiu a proposta ao abrigo da al. a), do n.º 1, do artigo 70.º do CCP.
30. Analisando os fundamentos do recurso, com base na factualidade fixada pelas instâncias, importa convocar os normativos de direito aplicáveis.
31. Do disposto do n.º 1, do artigo 56.º do CCP resulta que “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”.
32. Por atributo da proposta entende-se, para efeitos do Código, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (n.º 2 do artigo 56.º do CCP).
33. Nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 57.º do CCP, constituem documentos da proposta: “a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”.
34. Prescreve o disposto nas als. a) e b), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, ora convocadas, que: “São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;”.
35. Do disposto nas als. d), e) e o), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP, extrai-se que no relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: “d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.”.
36. Como tem sido reiterado por este STA em inúmeros acórdãos, a proposta constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados manifestam a intenção ou pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo, nessa veste de concorrentes (artigo 53.º do CCP), o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que, quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 07/05/2015, Proc. n.º 01355/14 (e demais jurisprudência deste Supremo nele citada), de 07/01/2016, Proc. n.º 01021/15, de 19/01/2017, Proc. n.º 0817/16, 18/09/2019, Proc. 02178/18.8BEPRT e de 07/09/2023, Proc. n.º 0462/22.5BELSB].
37. Devendo a proposta dar pontual cumprimento ao que tiver sido exigido nas peças do procedimento, o seu respetivo conteúdo é determinado pela vontade manifestada pela entidade adjudicante e pelo que haja sido previsto como aspetos de execução do contrato, seja quanto aos seus atributos [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta – artigos 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], seja quanto aos termos ou condições [elementos da proposta relativos a aspetos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do Caderno de Encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem – artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], vide Acórdão do STA, de 07/09/2023, Proc. n.º 0462/22.5BELSB
38. Por sua vez, nos termos do n.º 1, do artigo 49.º do CCP, o Caderno de Encargos contém as cláusulas que definem o objeto do contrato, neste caso, o bem móvel que consiste os computadores portáteis, que a entidade adjudicante pretende adquirir, o qual é definido em função das suas características, que mais não são do que as suas especificações técnicas.
39. Pode, por isso, entender-se que o Caderno de Encargos define o objeto do contrato através das especificações técnicas dos bens ou produtos postos a concurso.
40. E cabe, efetivamente, à entidade adjudicante, de acordo com critérios seus, definir a normação do concurso, em termos de submeter ou não à concorrência os aspetos ou características específicos dos bens ou produtos objeto do concurso, assim como o respetivo critério de adjudicação, resultando, no presente caso, que se vinculou a unicamente apreciar o fator preço, por ser esse o único aspeto que recai sobre os concorrentes de indicar na respetiva proposta, de acordo com critérios de concorrência.
41. Nesse sentido, a entidade adjudicante pode definir a especificações técnicas mediante a descrição detalhada no Caderno de Encargos no que respeita aos requisitos técnicos ou funcionais dos bens ou produtos postos a concurso ou respeitantes ao seu desempenho, assim definindo com precisão o que pretende adquirir e elucidando os concorrentes sobre o objeto do contrato, conforme previsto na al. a), n.º 7, do artigo 49.º do CCP.
42. Trata-se de matéria que depende de critérios eminentemente discricionários da entidade adjudicante, por lhe caber definir os bens ou produtos em função da sua necessidade, sem prejuízo das limitações legais previstas para assegurar a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento pré-contratual e não criar entraves injustificados à abertura do procedimento à concorrência
43. Considerando a matéria de facto assente, resulta que as especificações técnicas dos equipamentos a fornecer – computadores portáteis – foram integralmente definidas na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos pela entidade adjudicante, enquanto termos ou condições da proposta, que consistem em aspetos vinculados a que todos os concorrentes devem exato cumprimento.
44. Nos termos em que a entidade adjudicante previu as especificações técnicas resulta que estão em causa aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois as exigências que coloca em relação aos computadores portáteis são imperativas para todos os concorrentes e não têm por finalidade densificarem o critério de adjudicação, não sendo, por isso, fator ou subfator de avaliação da proposta, não se traduzindo em aspetos da proposta que se destinem a ser avaliados pelo júri do procedimento.
45. O que significa que a entidade adjudicante definiu a priori e de forma vinculativa ou imperativa, as características que os bens que se dispõe a adquirir têm de respeitar, nos exatos termos em que consta da cláusula 23.ª do Caderno de Encargos e que não se ofereça qualquer margem aos concorrentes para propor bens ou produtos que apresentem especificações ou características técnicas diferentes daquelas que foram definidas no Caderno de Encargos, por mais mínimas alterações que sejam, pois tal sempre se traduziria num incumprimento à cláusula 23.º do Caderno de Encargos e a um termo ou condição, determinante da exclusão da proposta, nos termos da al. b), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
46. Ou seja, constitui uma vinculação administrativa, a que todos os concorrentes devem obediência, propor o fornecimento de bens que respeitem escrupulosamente as especificações técnicas definidas pela entidade adjudicante no Caderno de Encargos, por tal se traduzir em aspetos da execução o contrato não submetidos à concorrência.
47. Implicando que, in casu, as especificações técnicas não traduzam um atributo da proposta, não estando em causa aspeto da proposta que vá ser avaliado pela entidade adjudicante, não integrando o critério de adjudicação.
48. Além de que, no caso em presença, tais especificações técnicas, que traduzem as características do bem que a entidade adjudicante se dispõe a adquirir, foram definidas no Caderno de Encargos em termos fixos ou definitivos.
49. Isto é, as especificações técnicas foram definidas pela entidade adjudicante não com base na apresentação de limites (máximos ou mínimos) ou de forma alternativa (certa característica ou outra que haja sido definida), que determine aos concorrentes a indicação da especificação concretizada, mas antes de forma de forma fixa ou definitiva, sem permitir qualquer desvio, alteração ou sequer concretização específica, em relação ao definido.
50. Donde se impor aferir se se impunha à Autora reproduzir na proposta as especificações técnicas definidas de forma imperativa na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos ou se poderia limitar-se a apresentar a declaração genérica, nos termos em que o fez.
51. Tal questão prende-se com os requisitos de regularidade e de existência jurídica da proposta, referentes ao modo como a proposta foi apresentada, não tanto quanto aos requisitos da sua forma, mas, sobretudo, ao seu conteúdo, quanto ao que nela se declara em função do que foi definido no Caderno de Encargos.
52. No presente caso está em causa o próprio conteúdo da proposta, pelo que, respeitantes à observância de exigências ou requisitos de caráter material ou substancial da proposta.
53. É sabido que a proposta, enquanto manifestação da vontade de contratar deve ser clara, precisa e inequívoca, devendo o seu conteúdo e sentido se revelarem de modo a não deixar dúvidas ao seu respetivo intérprete, em termos de inteligibilidade e de compreensibilidade, assim habilitando a conhecer a vontade inequívoca do concorrente, quanto aos termos a contratar e de que o modo se dispõe a fazê-lo.
54. Mas o conteúdo da proposta é diferente consoante os termos em que a entidade adjudicante haja definido o objeto do contrato a celebrar no Caderno de Encargos, com relevo para a forma como nessa peça do procedimento enuncia as especificações técnicas dos respetivos bens ou produtos a fornecer.
55. No presente caso, como as especificações técnicas não constituem atributos da proposta, antes termos ou condições, não constituem aspetos da proposta submetidos a avaliação pelo júri do procedimento, pelo que a proposta não tem de se pronunciar sobre o que já se encontra definido, em termos imperativos, pela entidade adjudicante.
56. Nos termos em que resulta da normatividade do concurso, as especificações técnicas dos computadores portáteis são aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência já definidos no Caderno de Encargos, donde, não pretendendo a entidade adjudicante proceder a qualquer análise e comparação das propostas quanto a essas especificações, não se impõe aos concorrentes nenhuma concretização ou indicação específica na proposta.
57. Assumir no conteúdo da proposta as especificações técnicas previstas na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos significaria impor aos concorrentes a mera reprodução exata e pontual do teor dessa norma do concurso, por nada mais poderem inovar quanto ao conteúdo da proposta a respeito das especificações técnicas ou a propor de diferente.
58. O que significa que aos concorrentes não se imponha afirmar ou concretizar na proposta o que já conste do Caderno de Encargos, não se tornando necessário ao concorrente reproduzir nas suas propostas as especificações técnicas dos bens a fornecer, porque isso apenas se traduziria numa repetição do teor da cláusula do Caderno de Encargos.
59. Não estando em causa especificações técnicas que exijam qualquer concretização específica pelos concorrentes, por estarem definidas em termos fixos e definitivos no Caderno de Encargos, não é exigida uma vinculação específica dos concorrentes, sendo suficiente a declaração de compromisso genérico apresentado pela concorrente, de acordo com o Modelo de declaração constante do Anexo I do CCP.
60. A finalidade da declaração genérica visa dispensar os concorrentes a pronunciar-se especificadamente sobre todas e cada uma as especificações técnicas ou exigências constantes das peças do procedimento para as quais a entidade adjudicante não exige a pronúncia específica, por se saber que, em muitos casos, tal poder ser muito oneroso para os concorrentes, atento o elevado número ou a complexidade das especificações técnicas ou exigências.
61. A declaração genérica destina-se, precisamente, a dar resposta à vinculação de todas e cada uma das exigências constantes das peças do procedimento que a entidade adjudicante previu nas peças do procedimento e no caso de não exigir uma resposta expressa por parte dos concorrentes, não obrigando os concorrentes a se pronunciar.
62. Assim mesmo já foi anteriormente decidido pelo Acórdão deste STA, datado de 07/09/2023, Processo n.º 0462/22.5BELSB, nos termos do qual:
“III- A declaração genérica de compromisso, subscrita pela concorrente, nos termos do Anexo I do CCP, é insuficiente perante uma solicitação de manifestação expressa e específica da entidade adjudicante constante das peças do procedimento.
IV- Essa declaração genérica apenas é suficiente perante a ausência ou inexistência nas peças do procedimento – Convite, Programa do procedimento ou Caderno de Encargos – de uma obrigatoriedade de as propostas dos concorrentes se manifestarem expressamente e de forma específica quanto às especificações ou condições aí previstas.”.
63. Além de, no mesmo sentido, se extraem diversos contributos da doutrina: “a entidade adjudicante recebe um grau de autonomia para a fixação de exigências muito variáveis quanto ao detalhe que as propostas devem apresentar na resposta a aspetos contratuais não submetidos à concorrência e não relevantes para avaliação. Ninguém discutiria que o número de exigências presentes em muitos cadernos de encargos pode facilmente ascender a centenas ou até milhares, não sendo razoável exigir dos concorrentes a resposta positiva e expressa a cada um deles. A declaração de aceitação do caderno de encargos, previsto no Anexo I do CCP, destina-se justamente a evitar que o concorrente precise de cumprir a tarefa esgotante de incluir na proposta uma resposta expressa a cada uma das exigências previstas no caderno de encargos. Assim, só é obrigatória a menção expressa da proposta ao modo de cumprimento de um determinado aspeto da execução do contrato quando a entidade adjudicante especificamente o exigir; quanto aos demais aspetos contratuais, o compromisso contratual assumido através da apresentação de uma declaração genérica é tudo quanto se exige para a aceitação da proposta”, Pedro Fernández Sánchez, “Direito da Contratação Pública”, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, pág. 245.
64. Assim como, Pedro Costa Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, 6.ª ed., 2023, pág. 726-727.
65. Donde se admitir nestes casos que as propostas apresentem a declaração genérica de vinculação da concorrente a cumprir escrupulosamente as normas do procedimento.
66. Tal traduz não uma menor exigência de cumprimento pelas normas do procedimento, nem sequer uma dispensa de vinculação dos concorrentes à normação do concurso, mas uma igual forma de vinculação, apenas diferentemente exteriorizada pelos concorrentes.
67. A (intensidade da) vinculação dos concorrentes ao cumprimento das normas do procedimento é a mesma, visto que, em qualquer caso, estão obrigados a respeitar as exigências colocadas pela entidade adjudicante, mas considerando que os bens a fornecer em nada podem divergir em relação às especificações técnicas estipuladas no Caderno de Encargos, essa manifestação de vinculação basta-se com a apresentação de documento de aceitação genérica das regras do procedimento.
68. Acresce ainda que, no caso, o Programa do Concurso, enquanto documento conformador do procedimento pré-contratual, em nenhum momento veio exigir a apresentação pelos concorrentes, de documento específico contendo a indicação das especificações técnicas dos computadores.
69. Foi antes uma opção da entidade adjudicante prever na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos todas as especificações técnicas que os bens postos a concurso têm de respeitar, dispensando-os, com isso, de reproduzir na proposta aquilo a que devem obediência.
70. De modo que, para que cada concorrente se vincule a que os bens a fornecer cumpram todas as especificações técnicas basta que apresentem a declaração genérica, nos termos previstos no Programa de Concurso, por nenhuma especificação técnica existir que tenha de ser indicada ou sequer concretizada especificamente pelos concorrentes, não tendo a Recorrente razão ao invocar que a entidade adjudicante está a comprar um equipamento “às cegas”, por, pelo contrário, saber que tipo de equipamento está a adquirir, segundo as especificações técnicas que ela própria definiu.
71. Donde, a falta de reprodução das especificações técnicas previstas na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos na proposta da Autora não se traduzir numa falta da proposta, que determine a sua exclusão, perante a apresentação de documento em que conste a sua vinculação genérica ao cumprimento das normas do procedimento e do Caderno de Encargos, nos termos em que ocorreu.
72. Pelo que, não assiste razão à Recorrente na censura que dirige contra o acórdão recorrido, o mesmo tendo decidido de acordo com os normativos aplicáveis e sem violação das normas invocadas, dos artigos 1.º, n.º 5, 56.º, n.º 1, 70.º, n.º 2, a) e 96.º, n.º 1, todos do CCP.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e em manter o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 14 de março de 2024. – Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Cláudio Ramos Monteiro.
