02514/21.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Suscitando-se fundadas dúvidas acerca do sentido das normas da Diretiva 2014/24 (artigos 78º a 82º), transpostas para o direito nacional através dos artigos 219º-A e segs. do Código dos Contratos Públicos (redação do DL nº 111-B/2017, de 31/8), relativamente à questão da discutida imperatividade da realização de audiência de interessados no âmbito de um procedimento de “concurso de conceção”, justifica-se a intervenção do Tribunal de Justiça da União Europeia, no quadro de pedido de reenvio prejudicial, com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito europeu pelos tribunais nacionais, com a consequente suspensão da instância.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A..., Lda.” intentou, contra “B..., S.A.”, indicando como Contrainteressadas “C..., LDA.”, “D..., S.A.” e “E..., Lda.”, ação de contencioso pré-contratual, na qual formulou os seguintes pedidos (cfr. p.i. a fls. 5 e segs. SITAF):

«a) conhecida e declarada a nulidade/anulabilidade das decisões do Júri (relatório final) e da decisão final da Ré e da decisão da Ré que indeferiu a impugnação da Autora (docs. 3, 3-A e 5), de não adjudicar a proposta da Autora e de adjudicar a proposta das aqui contrainteressadas, no concurso público internacional denominado de “conceção para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)” tudo com as legais consequências;

b) conhecida e declarada a nulidade do contrato, na decorrência do procedimento de concurso público internacional concurso público internacional denominado de “conceção para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)” celebrado entre a Ré e alguma das contrainteressadas, com as legais consequências;

c) condenar a Ré a selecionar a proposta da Autora em primeiro classificado e a selecionar para a fase de ajuste direto, com as legais consequências;

d) condenar a Ré à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento dos direitos e interesses violados, com as legais consequências;

e) condenar a Ré a pagar uma indemnização à Autora no valor de € 150.000,00 para ressarcimento de todos os danos e prejuízos que lhe foram causados pelos atos ilícitos supra referidos».

2. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – Juízo de Contratos Públicos (TAF/Porto-JCP), por sentença proferida em 21/9/2023 (cfr. fls. 2877 e segs. SITAF), após indeferir pedido de reenvio prejudicial ao TJUE formulado pela Autora, julgou a ação totalmente improcedente.

3. O Tribunal Administrativo Norte (TCAN), por Acórdão de 15/12/2023 (cfr. fls. 3684 e segs. SITAF), em recurso de apelação da Autora, negou-lhe provimento, confirmando a sentença de 1ª instância.

4. De novo inconformada, a Autora interpôs o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), finalizando as suas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 3836 e segs. SITAF):

«1. O presente recurso de Revista vem interposto do Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte que não deu provimento ao recurso interposto pela Recorrente, entende a Recorrente que o Acórdão recorrido padece de erro do julgamento, violou e fez uma errada interpretação e aplicação dos factos e da lei.

2. Estão preenchidos os pressupostos legais para a sua admissibilidade, à luz dos artigos 671º, nº 1 e nº 3 (a contrario) do CPC e artigos 140º, nºs 2 e 3, 143º, nº 2, b), 147º, nº 1 e nos termos do nº 1 do artigo 150º do CPTA, pois é de importância fundamental, pela sua relevância jurídica e social, e a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, como resulta do supra alegado.

3. É de referir, que a ponte de metro sobre o rio Douro é um projeto de enorme envergadura e complexidade, com impacto sobre a cidade do Porto e de Vila Nova de Gaia, com impacto ambiental e sobre o património daquelas cidades, mas também com impacto na vida de uma comunidade de mais de um milhão de pessoas. Além de que o procedimento teve enorme polémica pública, e, por isso com dezenas e dezenas de notícias (na imprensa escrita nacional e na imprensa televisiva) e quanto ao procedimento em causa, foram também públicas questões que colocam em séria dúvida a legalidade, transparência e isenção do mesmo, tendo até sido noticiado, o Ministério Publico ter suspeitas de ilícitos.

4. A Recorrente entende que ocorreram diversas ilegalidades processuais e no procedimento que importa serem sindicadas e que por uma razão ou por outra, na verdade ainda não o foram (cabalmente).

5. Em boa verdade das 140 páginas do Acórdão recorrido, 121 páginas não são da lavra do Tribunal “a quo”, o que é bem demonstrativo da necessidade de admissão do presente recurso, para finalmente, algumas das questões serem devida e verdadeiramente apreciadas e decididas e para finalmente poder haver uma melhor aplicação do direito.

6. A admissão da presente Revista é essencial, por forma a garantir-se que há um processo justo e equitativo, que há uma tutela jurisdicional efetiva, que há, finalmente, a disponibilidade de olhar, analisar, refletir, ponderar e decidir em nome da Justiça e da Legalidade, sendo que, a questão não se reconduz, nem se reduz aos presentes autos, nem às partes destes autos.

7. É uma questão que extravasa as partes, e assume relevância quer para outros casos similares, quer junto da população da região da área metropolitana do Porto. E tem, necessária e inevitavelmente, implicações em direitos fundamentais como o património e a cultura e tem também implicações em toda a comunidade envolvente.

8. E está em causa matéria de procedimento de contratação pública, de concorrência, transparência e legalidade, de densificação de interpretação normativa nacional e comunitária, e com implicação e relevância para outros procedimentos concurvais e, por outro lado, subjacente ao caso, está também o problema da prova que foi negada e que na prática impediu a Recorrente de demonstrar as ilegalidades da decisão do Júri e de como o Júri funcionou e decidiu ilegalmente (a este propósito, posteriormente, parte dessas situações vieram a público pela boca de um dos membros do Júri, o qual a Recorrente tinha indicado como testemunha). É, pois, da maior relevância jurídica a clarificação e densificação das situações suscitadas, tanto mais que no caso em apreço, abordam-se questões cujo interesse extravasa o processo e é aplicável a tantos outros processos de contencioso pré-contratual, como, por outro lado, são matéria complexas de direito cuja densificação se impõe por via de tratamento jurisprudencial.

9. Além de que, a questão subjacente contende com áreas que têm vindo a merecer uma cuidada e sempre crescente atenção do público em geral, como é o caso de matérias relacionadas com contratação pública, a concorrência, a transparência, a corrupção, a cultura e património, requalificação das cidades, a proteção do meio ambiente, a qualidade de vida e ordenamento urbano – questões de âmbito nacional e até supranacional. As questões enunciadas, não deixam de ter repercussão e relevância social e também, necessariamente, jurídica e que se prendem também com o interesse público. A necessidade de um aprofundamento das questões jurídicas colocadas pela recorrente, também se impõe a fim de aclarar o direito e pacificar no caso concreto e em outros idênticos a litigiosidade que naturalmente emerge destas soluções.

10. O caso em apreço subsume-se claramente na situação típica de admissão do recurso de revista, pela sua importância fundamental, por via da relevância social e jurídica, e embora outros concorrentes tenham avançado com processos, o certo é que a Recorrente não faz parte de nenhum desses outros processos e as questões em que se estriba e circunscreve o presente recurso são apenas questões de direito, que não foram suscitadas nos outros processos (nem com a dimensão e amplitude que a Recorrente suscita)

11. O presente recurso contribuirá, assim, para uma melhor densificação destas matérias que o Acórdão recorrido “decidiu” de forma errada, pelos motivos que constam das alegações supra e que por maior facilidade de exposição, se dão aqui por reproduzidas. E, a sua admissão a mais um grau de recurso, é a forma de se assegurar, a válvula de segurança do sistema, que permite submeter o Acórdão recorrido a teste de juridicidade, válvula de segurança que esteve presente à previsão normativa de admissão do recurso por ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito (artigo 150º, nº 1 do CPTA).

11. A interpretação do artigo 150º, nº 1 do CPTA, no caso, tem de ser no sentido de admissão do recurso, sob pena, de erro de julgamento, de violação do artigo 150º, nº 1 do CPTA e dos artigos 671º, nº 1 e nº 3 (a contrario) do CPC e artigos 140º, nºs 2 e 3, 143º, nº 2, b), 147º, nº 1 do CPTA, ainda sob pena de inconstitucionalidade por violação do principio da unidade do sistema, da igualdade e do direito a um processo justo e equitativo e também por força da tutela jurisdicional efetiva e por violação dos artigos 1º, 2º, 3º, nº 3, 13º, 20º, nº 1 e nº 4, 202º, nº 2, 204º, 205º, 212º nº 3 da Constituição da República Portuguesa.

12. O Tribunal “a quo”, não proferiu de imediato qualquer decisão de mérito, nem disse no despacho que o iria fazer (como não fez) e, por isso não podia ter dispensado a mesma, tendo violado o nº 1 e 2 do artigo 87º-B do CPTA, logo o referido despacho não podia ter sido proferido, como foi, ao abrigo do artigo 87-B, nº 2 do CPTA e nessa matéria o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento e de interpretação e aplicação do artigo 87º-B, nºs 1 e 2 do CPTA.

13. Em violação do nº 3 do artigo 87-B do CPTA, também não foi proferido despacho a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, o que consubstancia ilegalidade e nulidade – artigo 195º, nº 1 do CPTA e, também, violação do nº 3 do artigo 87º-B do CPTA, e, à luz da lei, e pelos fundamentos acima apontados, o Tribunal “a quo” não podia ter dispensado a audiência prévia, e, incorreu em erro de julgamento, em violação da lei e em nulidade.

14. Ao não entender desta forma o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento e em violação do artigo 87º-A,nº 1, 2 e 6 e 87º-B, nºs 1, 2 e 3 do CPTA

15. A Recorrente entende, desde a primeira hora que, neste caso, a produção de prova testemunhal era determinante e essencial e numa matéria tão importante e que faria toda a diferença quanto ao desfecho do processo, veja-se que o Acórdão recorrido, nas suas 140 páginas, dedicou-lhe 8 linhas (página 86), e, nessas 8 linhas, limita-se a dizer, da sua lavra e de forma manifestamente insuficiente, conclusiva e genérica

“…não existe qualquer facto controvertido que carecesse da realização de diligências probatórias adicionais…”

16. O Acórdão recorrido limitou-se a “cumprir calendário” e errou de forma grave e clamorosa, sendo esta atitude apodítica do desinteresse do Tribunal “a quo” em procurar e alcançar a descoberta da verdade material e em assegurar à Recorrente um processo não justo e não equitativo, negando-lhe, dessa feita, o direito constitucional ao mesmo e a uma tutela jurisdicional efetiva. E em boa verdade, o Tribunal “a quo” no Acórdão recorrido não explicou, nem conseguiu explicar / fundamentar porque é que entendeu “…não existe qualquer facto controvertido que carecesse da realização de diligências probatórias adicionais…”

17. A forma como decorreu este procedimento de contratação levanta sérias questões de ilegalidades que só podem ser aferidas pelo Tribunal por via de outros meios de prova que não a mera prova documental e a Recorrente, desde a primeira instância que tenta ad nausea transmitir ao Tribunal a importância e essencialidade, no caso, da produção da prova testemunhal. No caso, só com base na documentação o Tribunal a quo não consegue alcançar a descoberta da verdade material nem conhecer e decidir corretamente todas as questões factuais controvertidas.

18. Impunha-se a realização de audiência prévia e a prolação de despacho que determinasse quanto à produção de prova a realização da mesma, o que, não aconteceu, em violação da lei, em prejuízo da Recorrente e tudo isso consubstancia, como já se disse e pelos fundamentos alegados, nulidade processual que expressamente se invoca.

19. A prova testemunhal requerida visava a prova de factos de

- como é que o Júri deliberou,

- qual foi a efetiva composição que apreciou e como é que apreciou e decidiu,

- se corresponde ou não ao que consta das atas,

- e, toda a matéria demonstrativa do erro na apreciação e valoração que foi feita e também da violação da igualdade e da aplicação de dois pesos e duas medidas e dos factos constantes, nomeadamente, dos artigos 5º, 6º, 7º, 9º, 15º, 17º, 18º, 33º, 38º a 44º, 52º a 54º, 58º, 68º, 73º, 90º, 91º, 92º, 93º a 158º, 160º, 161º, 168º, 173º, 196º,197º, 198º da p.i. e 1º a 57º do pedido de ampliação,

os quais contêm matéria de facto que foi impugnada, que é controvertida, que é relevante para a boa decisão da causa e que não se encontra correta nem integralmente refletida nem provada nos documentos juntos aos autos.

20. Com os documentos impugnados, com matéria controvertida muita dela técnica, impunha-se por ser determinante para a descoberta da verdade material a realização de prova testemunhal, é o caso por exemplo da matéria vertida nos artigos 5º, 6º, 7º, 9º, 15º, 17º, 18º, 33º, 38º a 44º, 52º a 54º, 58º, 68º, 73º, 90º, 91º, 92º, 93º a 158º, 160º, 161º, 168º, 173º, 196º,197º, 198º da p.i. e 1º a 57º do pedido de ampliação.

21. O Acórdão recorrido de forma acrítica manteve, nesta matéria, os despachos recorridos e a sentença, em violação do direito de defesa da Recorrente e em violação do disposto no artigo 84º do CPTA e nulidade nos termos do disposto no artigo 195º do CPC .

22. A lei exige, que a decisão do juiz em indeferir a realização das diligências de prova conste de um despacho e que o mesmo seja fundamentado quando são factos assentes ou irrelevantes ou que a prova é meramente dilatória. (artigo 118º do CPTA), o que não é de todo o caso.

23. Ao contrário do entendimento perfilhado no Acórdão recorrido, o referido despacho não se mostra devidamente fundamentado pois não permite perceber as razões pelas quais a prova requerida se mostra claramente dilatória, desnecessária, assente ou irrelevante, nem incide sobre realidade onde seja evidente a desnecessidade de produção de prova testemunhal, o que tornava imprescindível essa fundamentação.

24. A prova requerida pela Recorrente visava a prova de como é que o Júri deliberou, qual foi a efetiva composição que apreciou e como é que apreciou e decidiu, se corresponde ou não ao que consta das atas, e, depois toda a matéria demonstrativa do erro na apreciação e valoração que foi feita e também da violação da igualdade e da aplicação de dois pesos e duas medidas e dos factos constantes, nomeadamente, dos artigos 5º, 6º, 7º, 9º, 15º, 17º, 18º, 33º, 38º a 44º, 52º a 54º, 58º, 68º, 73º, 90º, 91º, 92º, 93º a 158º, 160º, 161º, 168º, 173º, 196º,197º, 198º da p.i. e 1º a 57º do pedido de ampliação, os quais contêm matéria de facto que foi impugnada e que não se encontra correta nem integralmente reflectida nem provada nos documentos juntos aos autos. Além disso, importa ter presente que os documentos particulares não têm força probatória plena e foram impugnados.

25. O Acórdão recorrido não fez correta aplicação da lei porquanto manteve a decisão recorrida e não o podia fazer atendendo à manifesta falta de fundamentação do despacho posto em crise mas também, atendendo às questões em causa e aos factos invocados pelo Recorrente na sua p.i., a inquirição das testemunhas arroladas pela ora Recorrente, revelam-se indispensáveis para a correta decisão do pleito e para a garantia constitucional de um processo justo e equitativo e a garantia do princípio da tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos e interesses legítimos.

26. O Acórdão recorrido tinha que ter deferido a pretensão da Recorrente porque:

*o despacho de fls. não fundamentou minimamente o seu juízo sobre a desnecessidade de prova, sendo certo que não concretiza em que medida é que a prova é manifestamente desnecessária, impertinente ou dilatória, o que, em qualquer caso, não se verifica no caso dos autos,

*o despacho recorrido não fundamenta minimamente o juízo absolutamente conclusivo que nele é feito sobre a suficiência da prova, não permitindo ao seu destinatário compreender o itinerário valorativo e cognoscitivo contido em tal decisão, o que, no entender da ora Recorrente, viola claramente o artigo 90º, nºs 1 e 3º do CPTA.

*e o CPTA e o nosso sistema processual é enformado por uma ideia não restritiva no que concerne à matéria da atividade probatória, sendo nesta linha que aponta o artigo 413° do CPC quando refere que o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas.

27. As normas processuais não podem deixar de ser interpretadas em conformidade com este direito à prova constitucionalmente garantido, restringindo-se ao máximo as limitações ao direito em causa.

28. O entendimento subjacente ao Acórdão recorrido, ou seja, de que a interpretação e aplicação do artigo 90º, nºs 1 e 3 do CPTA permite a dispensa de prova requerida pela ora Recorrente (e de forma discricionária), sem fundamentação em concreto, constitui violação do artigo 90º, nºs 1 e 3 e do direito à tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrados nos artigos 20°, n.ºs 1 e 4 e 268°, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

(Alberto dos Reis ensinava que os atos praticados no decurso do processo desempenhavam, entre outras finalidades, uma que sobressai. É que com os atos processuais, sejam os praticados pelas partes, sejam aqueles que competem ao tribunal, e aí se inserindo o poder para proferir despachos, requesta-se assegurar a justa composição e, sobretudo, a justa decisão da causa; e dado que a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos atos de processo está satisfeito se as diligências, atos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim evidenciar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram atos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto da instrução, a discussão ou o julgamento dela e, assim, quando a lei se reporta à situação em que a “irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”, estão em causa duas operações, a saber, a instrução e a discussão da causa)

Pelo que tinha que se abrir o necessário e respetivo período de instrução, sob pena de os factos alegados pela Recorrente e as várias soluções plausíveis para as várias questões de direito que se levantam, ficarem prejudicadas, o que é uma violação insuportável do direito constitucional e comunitário à tutela jurisdicional efetiva e ao direito a um processo justo e equitativo.

29. A subsistência de matéria de facto controvertida carecida de prova e a não admissão da realização dos atos instrutórios requeridos, como é o caso, traduz-se numa violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado na Constituição da República Portuguesa, mas também, no plano internacional, na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, vulgo Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Tratado da União Europeia, na Carta Direitos dos Direitos Fundamentais da União Europeia e reconhecido pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 20º nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 6º, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

30. Houve, a omissão de um ato e formalidade que a lei prescreve, com influência no exame e decisão da causa, o que, gera nulidade, que expressamente se invoca nos termos do artigo 195º do CPC e incorreu ainda em omissão de pronúncia, o que gerava a nulidade da decisão recorrida, e o Acórdão recorrido ao não dar por verificada a referida nulidade, incorreu também aqui em erro de julgamento e de violação da lei (artigos 195º e 615º nº d) do CPC). E, por outro lado, deve o douto Acórdão recorrido ser revogado e ordenada a produção de prova, procedendo a primeira instância à seleção da matéria de facto, temas da prova e à apreciação e admissão dos respetivos requerimentos probatórios, sob pena de violação dos artigos 2º, 7º, 7º-A, 8º, 87º, nº 1, 90º, nºs 1 e 3 do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC.

31. A interpretação e aplicação do artigo 90º, nºs 1 e 3 do CPTA no sentido de que permite a dispensa de prova requerida pela ora Recorrente (e de forma discricionária), sem fundamentação em concreto, constitui violação do artigo 90º, nºs 1 e 3 e do direito à tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrados nos artigos 20°, n.ºs 1 e 4 e 268°, nº 4 da Constituição da República Portuguesa e do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem do artigo 4º, nº 3 e 6º nº 3 do Tratado da União Europeia e do artigo 47º, parágrafo segundo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

32. O Acórdão recorrido, seguiu, a nosso ver erradamente, o entendimento da inadmissibilidade por intempestividade da ampliação e, considerando que independentemente da invalidade imputada – nulidade/ anulabilidade – o prazo de impugnação seria um mês (artigo 100º do CPTA) a contar da data da notificação da junção do p.a

33. Nesta parte o Acórdão recorrido não só não aplicou, como não interpretou corretamente a realidade factual, a lei, e decidiu em violação do disposto nos artigos 112º, 113º, 114º do CPA; 2º, nº 1, 3º, nº 1, 7º, 7º -A, nºs 1 e 2, 8º,nºs 1, 3 e 4, 58º, nº 1, 59º, nº 2, 60º, 63º, nºs 1, 2, 3 e 4, 84º, nºs 1, 2 e 6, 87º , nºs 1, 2 e 3, 87º -A, 87º - B e 102º, nº 4 do CPTA.

34. O legislador não só determinou que as entidades administrativas têm de expressamente dar nota de novos atos, juntando os mesmos, como, também regulou a junção do p.a. e o mesmo não se faz por pen. E, enquanto a Recorrida não desse cumprimento ao que legalmente tinha de fazer, a Recorrente não podia adivinhar, nem conhecer os atos /contratos que estavam em boa verdade em falta no processo (atos esses em que não foi tida nem achada, nem deles foi notificada)

35. A Recorrente viu-se prejudicada na sua defesa e nos seus direitos, pois que, a Mmª Juiz faz erradamente o seguinte raciocínio silogístico a que o Acórdão recorrido aderiu

“Se a Autora teve conhecimento que foi junta uma pen pela Ré, então teve conhecimento de tudo”

pois que, o legislador exige que a Recorrida venha dar expressamente conhecimento de tais atos e contrato ao processo e coloca o ónus nas entidades administrativas, com cominação probatória sobre as mesmas (artigo 84º, nº 6 do CPTA)

36. A Recorrente, à luz do despacho e do Acórdão recorrido de fls. que acaba por ser prejudicada, em violação do quadro normativo (artigos 112º, 113º, 114º do CPA; 2º, nº 1, 3º, nº 1, 7º, 7º -A, nºs 1 e 2, 8º,nºs 1, 3 e 4, 58º, nº 1, 59º, nº 2, 60º, 63º, nºs 1, 2, 3 e 4, 84º, nºs 1, 2 e 6, 87º , nºs 1, 2 e 3, 87º -A, 87º - B e 102º, nº 4 do CPTA) imputando-se à Recorrente um dever de agir, de alegar, incompatível com a omissão de notificação e a omissão de junção imputável à Recorrida até porque, o prazo processual não pode iniciar-se pois que a Recorrida não juntou, não notificou, nos termos legais

37. A interpretação que foi dada no despacho recorrido de fls a que o Acórdão recorrido aderiu acriticamente, viola os artigos 112º, 113º, 114º do CPA; 2º, nº 1, 3º, nº 1, 7º, 7º -A, nºs 1 e 2, 8º,nºs 1, 3 e 4, 58º, nº 1, 59º, nº 2, 60º, 63º, nºs 1, 2, 3 e 4, 84º, nºs 1, 2 e 6, 87º , nºs 1, 2 e 3, 87º -A, 87º - B e 102º, nº 4 do CPTA.

38. Sobre a matéria do procedimento de concurso e da audiência de interessado a questão é que, fazendo a analogia, a Recorrente entende que estamos perante uma garrafa e o Acórdão recorrido entendeu que é um copo, e, logo aí, reside o erro em que lavrou o Acórdão recorrido.

39. O procedimento concursal adotado pela Recorrida é processo de concurso publico misto de contratação de serviços de engenharia no valor de 2.800.000,00€ e, como tal, tinha que ter havido audiência de interessados.

40. O Acórdão recorrido entendeu seguir e aderiu à tese da sentença de fls., de que “….os atos impugnados não padecem do vicio de preterição do direito de audiência prévia, conforme lhes foi apontado pela Autora, verificando-se, antes que a entidade demandada, como a mesma sustenta na sua contestação se limitou a dar cumprimento, no presente procedimento, ao complexo normativo previsto nos artigos 219º-B, nº 2, 219º-F, nºs 2 e 3 e 219º- I, nº 1 do CCP e ainda aos próprios artigos 11º, 12º e 13º, nº 1 dos Termos de Referência”

41. Acontece que, a resposta à questão obrigava o Tribunal a fazer um exercício de interpretação e aplicação do direito, que passava por perceber qual a natureza / tipo de procedimento, as normas que lhe são aplicáveis e que regulam esta questão da audiência de interessados o que em boa verdade, não foi feito pelo Acórdão recorrido nem pelo citado Ac. do STA de 13-04-2023.

42. A livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas, com reflexo na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º, e nos artigos 26.º, 27.º, 114.º e 115.º, todos do TFUE, tem como um dos seus principais objetivos o de assegurar que a concorrência não é falseada, como condição da realização de um mercado interno livre e dinâmico. A promoção da concorrência é, aliás, um dos pilares fundamentais do Direito da União Europeia, cujas regras de concorrência no mercado interno estão contidas nos artigos 101.º a 109.º do TFUE. O que, ficou por cumprir, no procedimento seguido pela Recorrida, ilegal e erradamente escolhido e enformado pela Recorrida e pela não realização da audiência de interessados.

43. A opção inicial pelo concurso público ou pelo limitado, ou ainda pelo ajuste direto, não envolve por parte da Administração o exercício de um poder discricionário mas ao invés de um poder vinculado (cfr. arts. 16.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 23.º, 24º e 27º do CCP) e, nos termos do n.º 1 do art. 24.º do CCP a opção pelo ajuste direto só pode ocorrer nesses limitadas situações, o que não é o caso, e sempre no respeito pela livre concorrência, publicidade, transparência, igualdade e legalidade.

44. A entidade adjudicante apesar de denominar o procedimento de concurso de conceção, na verdade, decorre do seu teor, objeto e dos documentos do procedimento de concurso que o mesmo é um procedimento de contratação pública de prestação de serviços cujo valor base é de 2.800.000,00, em matéria de engenharia civil de estruturas e sujeito a audiência de interessados

45. Estamos perante um procedimento de concurso público internacional para contratação dessa prestação de serviços de elaboração do projeto de execução. ao contrário do que o Acórdão recorrido perfilhou, na verdade, não se trata, de um concurso de conceção e como tal não se lhe aplica o regime dos artigos 219º e segs do CCP.

46. Os atos e o contrato impugnados, não cumpriram a legalidade, violaram as obrigações da concorrência, transparência, legalidade, igualdade e, entre outros, violaram o disposto nos artigos 27º, nº 1, g), nºs 3 e 4 de CCP e ainda os princípios e o direito e jurisprudência comunitários e ao caso, nem se aplica o regime aplicado pelo Acórdão recorridos dos artigos 219º e segs

47. Analisar apenas o quadro normativo dos artigos 219º-A, 219º-B, 219º-I, 219º-F do CCP, como fez o Acórdão recorrido é a nosso ver não querer ver a questão.

48. O douto Acórdão recorrido aceitou erradamente (e ainda por cima de forma acrítica) que se trata de um verdadeiro procedimento de mero concurso de ideias/conceção, quando não é!

48. O Tribunal “a quo” no Acórdão recorrido violou o inquisitório pois tinha a obrigação de ter ido mais além, fazendo uma análise das características do procedimento para depois decidir fundamentadamente qual o procedimento que na verdade foi lançado e/ou qual o que tinha que ter sido adotado – mas, erradamente não o fez.

49. A situação em apreço não é de um mero concurso de conceção, é um concurso sob a falsa capa de concurso de conceção mas que na realidade é um concurso para a contratação de prestação de serviços de elaboração de um projeto. O que obrigava a Recorrida a um procedimento de concurso público internacional para contratação dessa prestação de serviços (como resulta do teor dos documentos do procedimento e que consta dos factos provados) o que obrigava à audiência de interessados.

50. O procedimento seguido pela Recorrida e os atos e o contrato impugnados, não cumpriram a legalidade, violaram as obrigações da concorrência, transparência, legalidade, igualdade e, entre outros, violaram o disposto nos artigos 27º, nº 1, g), nºs 3 e 4 de CCP e ainda os princípios e o direito e jurisprudência comunitários. A opção pelo concurso público ou pelo limitado, ou ainda pelo ajuste direto, não envolve por parte da Administração o exercício dum poder discricionário mas ao invés um poder vinculado (cfr. arts. 16.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 23.º, 24º e 27º do CCP)

51. E, nos termos do n.º 1 do art. 24.º do CCP a opção pelo ajuste direto só deverá ocorrer nessas limitadas situações, o que não é o caso, e sempre no respeito pela livre concorrência, publicidade, transparência, igualdade e legalidade.

52. Demonstrativo de que não estamos perante um mero concurso de ideias /conceção, é:

i- O valor do preço base do procedimento é de 2.800.000,00€

ii- As constantes referências e exigências feitas nos documentos do concurso a, “prestação de serviços”, “contrato de serviços”, “para a elaboração do projeto de execução”, “desenvolvimento de solução técnica ao nível de estudo prévio com o conteúdo mínimo exigido da Portaria 701-H/2008, de 28 de Julho”-cfr. artigo 8º dos termos de referência

iii- O balizamento altamente restritivo a que estavam sujeitos os concorrentes – cláusulas técnicas e anexos I a VII

iv- Os critérios de avaliação em que a valia técnica assumia 70% da ponderação

v- E, ainda o facto de nos termos de referência deste procedimento estar previsto no artigo 20º que as três melhor propostas são avaliadas de acordo com os critérios de adjudicação deste procedimento a que se segue “um contrato de prestação de serviços de elaboração do projeto de execução”.

53. Daqui (mas também dos demais documentos de concurso) decorre, que na verdade estamos perante um procedimento misto, por via do qual, à semelhança de um concurso por prévia qualificação, há uma primeira fase de seleção de três propostas de projeto sendo entregue uma parte inicial do projeto, e depois, numa segunda fase é contratada uma dessas propostas para fazer um projeto de execução.

54. As regras e os princípios do Tratado CE aplicam-se aos contratos públicos desde que tais contratos tenham uma relação suficientemente estreita com o funcionamento do mercado interno, como é o caso e a adjudicação tem de respeitar as regras fundamentais do direito comunitário, donde, os procedimentos que a antecedem deverão respeitar, necessariamente, essas mesmas regras, entendimento igualmente perfilhado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no Acórdão República Federal da Alemanha/Comissão, de 20 de Maio de 2010 (Procº T-258/06).

55. As Diretivas 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão, a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE e a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE(105), que entraram em vigor a 18 de Abril de 2014, também, salvaguardam a concorrência enquanto motor de desenvolvimento do mercado e das mesmas resulta a obrigação que impende sobre as entidades adjudicantes de não organizar os concursos de modo tal a não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação das Diretivas ou a reduzir artificialmente a concorrência (o que é exatamente o que não é respeitado no caso em apreço, pois que o concurso foi organizado de forma a reduzir a concorrência)

56. A livre circulação de bens, serviços, capitais e pessoas, com reflexo na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º, e nos artigos 26.º, 27.º, 114.º e 115.º, todos do TFUE, tem como um dos seus principais objetivos o de assegurar que a concorrência não é falseada, como condição da realização de um mercado interno livre e dinâmico.

A promoção da concorrência é, aliás, um dos pilares fundamentais do Direito da União Europeia, cujas regras de concorrência no mercado interno estão contidas nos artigos 101.º a 109.º do TFUE , tal como também consta da Comunicação Interpretativa da Comissão Europeia, publicada no Jornal Oficial da União Europeia n.º C 179/2, de 1 de agosto de 2006, que diz o seguinte: “(…) os princípios de igualdade de tratamento e de não-discriminação implicam uma obrigação de transparência que consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos”. E, a preponderância da celebração de contratos públicos para o mercado interno assenta, de acordo com a lei, também no aspeto do valor.

57. O n.º 4 do artigo 1.º do CCP, que também foi violado, consagrou de forma expressa o princípio da concorrência “4 - À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência” e o princípio da transparência encontra-se também consagrado no n.º 1 do artigo 4.º do CCP e, também nos artigos 2.º e 10.º das Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, respetivamente.

58. Com as Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE o princípio da transparência passou a ter um papel ainda mais reforçado, com manifestações muito claras no CCP como, por exemplo, a realização da audiência prévia contemplada no artigo 123.º, em que a entidade adjudicante fundamenta e dá a conhecer no relatório preliminar a análise efetuada às propostas apre sentadas pelos concorrentes. - o que também foi violado no caso em apreço, pois que não houve audiência prévia.

59. À luz do princípio da publicidade, a entidade adjudicante tem a obrigação de assegurar um grau de publicidade adequado, a todos os potenciais concorrentes, para garantir a abertura à concorrência, para que, dessa forma, uma empresa situada noutro Estado-Membro possa, caso entenda, manifestar o seu interesse na obtenção do contrato. O que, no caso, mais se impunha, atendendo, à elevada expressão financeira do contrato e à preponderância da valia técnica,

60. E, um dos principais aspetos das Diretivas 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 foi a positivação, pela via legislativa, dos princípios comunitários em matéria de contratação pública reiteradamente reconhecidos pelo Tribunal de Justiça, determinando-se que as entidades adjudicantes tratem os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de sequências na política comercial comum da Comunidade.

61. O douto Acórdão recorrido, atento o exposto, além de violar a jurisprudência e as normas supra citadas (e que por maior facilidade de exposição se dão aqui por reproduzidas) também violou os artigos 2º, 28º, 35º, nº 2 da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

62. A Recorrente, não foi notificada para exercer o direito de audiência prévia e, a Recorrida decidiu, quer na primeira fase do procedimento quer aquando da segunda fase - do ajuste direto - sem assegurar audiência prévia dos concorrentes (e nesta altura nem sequer havia qualquer anonimato) e em violação desse direito o que consubstancia ilegalidade.

63. No caso em concreto e pelo que acima já fomos dizendo, a audiência prévia era imperativa e a não realização da audiência prévia, consubstancia preterição de uma formalidade essencial, violação do artigo 123º e 147º do DL 18/2008, de 29 de Janeiro, violação dos artigos 121º, 122º e 123º do Código de Procedimento Administrativo e fere o procedimento e as decisões da Recorrida de nulidade/anulabilidade, nos termos do disposto nos artigos 161º, nº 1, nº 2 d), g), l), 162º e 163º do CPA.

64. O direito de audiência prévia tem proteção no direito comunitário (diretivas e tratado supra citados e que por maior facilidade se dão por reproduzidos) e dignidade constitucional (cfr. artigos 266º, nº 1, 267º, nº 5 e 268º da Constituição da República Portuguesa (CRP))

65. A interpretação normativa e entendimento feito pelo Tribunal “a quo” e pelo Acórdão recorrido, no sentido de que, no caso não há lugar a audiência prévia é errada, ilegal e inconstitucional por violação do disposto nos artigos 266º, nº 1, 267º, nº 5 e 268 da CRP, mas também por violação da tutela jurisdicional efetiva e por violação dos artigos 123º, 147º, 219º -A, nº 6 do DL 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP) e violação dos artigos 121º, 122º e 123º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e também por violação do direito comunitário supra citado, como acima já se evidenciou.

66. Do disposto nos artigos 219º a 223º do CCP não resulta que no procedimento em causa não há lugar a audiência prévia, e, também não consta do elenco das situações previstas no artigo 124º e segs do CPA. Até porque, segundo os artigos 219º a 223º do CCP, por força do nº 6 do artigo 219º -A, segue-se o regime do concurso publico e portanto, aplica-se a obrigação de audiência prévia, prevista, entre outros nos citados artigos 123º e 147º do CCP

67. Até porque a dita a norma remete para aplicação subsidiária.

68. A aplicação subsidiária resolve a questão pois que no regime da contratação pública que se aplica subsidiariamente está prevista a audiência prévia. Portanto, não há qualquer lacuna (não pelos motivos aduzidos pelo

Acórdão recorrido) mas a questão resolve-se por aplicação subsidiária.

(A este propósito e neste mesmo sentido, de que não há dispensa da audiência prévia e que a realização desta é uma garantia, vide, entre outros, Mário Esteves de Oliveira; Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2ª Ed. Almedina, págs. 986 a 988)

69. A audiência prévia funciona como um filtro, um garante de escolha da melhor proposta, na medida em que permite ao Júri perceber melhor algumas questões e corrigir erros na proposta de apreciação. No caso, a dimensão e complexidade técnica do projeto e das propostas, impunham, mais do que nunca, a realização da audiência prévia. E, se a Recorrente tivesse podido exercer a audiência prévia como se impunha, todas as questões tinham sido objeto de reapreciação pelo Júri que dessa feita podia ter emendado os seus erros.

70. Os princípios da transparência e da concorrência e da prossecução do interesse público, também aqui foram violados até pela não realização da audiência prévia (mas também pela falta de transparência quanto à obrigação de contratar, e omissão e falta dos critérios objetivos de escolha)

71. O entendimento do Acórdão recorrido traduz-se em impedir, o Júri de ter conhecimento de erros na sua apreciação e de corrigir esses erros, como fez a Recorrida e o Tribunal “a quo” e é a negação do próprio fim e do objetivo primordial do próprio procedimento e a violação da lei, da CRP e das garantias de um procedimento transparente e dos princípios da transparência e da concorrência, permitindo-se, assim que, na prática uma solução ou projeto escolhido numa primeira apreciação ferida de erro, se perpetue e se consolide.

72. O supra citado quadro normativo-constitucional e o direito comunitário impõem a realização, no caso, de audiência prévia e demonstram que o Acórdão recorrido fez uma errada interpretação e aplicação do direito e também era devido fazer audiência prévia quando a escolha já só recaiu sobre três propostas e os concorrentes já eram conhecidos.

73. Errou o Acórdão recorrido, no entendimento e na decisão que proferiu defendendo a tese ilegal de que não há lugar a audiência prévia e mais errou o Acórdão recorrido pois está o procedimento e a decisão proferida no relatório final e proferida pela Recorrida incluindo quanto à formação do contrato e decisão de contratar, feridas de nulidade/anulabilidade por ter sido preterida a necessária e imprescindível audiência prévia, publicidade, concorrências e transparência, tudo conforme acima se expôs.

74. A não notificação para o exercício do direito de audiência prévia e a não realização da audiência prévia, consubstancia preterição de uma formalidade essencial com consagração constitucional (cfr. artigos 266º, nº 1, 267º, nº 5 e 268º da Constituição da República Portuguesa) e em violação do artigo 123º e 147º do DL 18/2008, de 29 de Janeiro, dos artigos 121º, 122º e 123º do Código de Procedimento Administrativo e fere o procedimento e a decisão da Ré de nulidade/anulabilidade, nos termos do disposto nos artigos 161º, nº 1, nº 2 d), g), l), 162º e 163º do CPA.

75. A interpretação normativa feita pelo Acórdão recorrido no sentido de que, no procedimento em causa (artigos 219º a 237º do CCP) não há lugar a audiência prévia é errada, ilegal e inconstitucional por violação do disposto nos artigos 266º, nº 1, 267º, nº 5 e 268 da CRP, mas também por violação da tutela jurisdicional efetiva e por violação dos artigos 123º, 147º, 219º-A, nº 6 do DL 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP) e violação dos artigos 121º, 122º e 123º do Código de Procedimento Administrativo (CPA). Nos artigos 219º a 223º do CCP não há nada que diga que no procedimento em causa não há lugar a audiência prévia, tal como, também não consta do elenco das situações previstas no artigo 124º do CPA.

76. No procedimento em causa, em tudo o que não esteja regulado nos artigos 219º a 223º do CCP, segue, por força do nº 6 do artigo 219º-A, o regime do concurso publico, onde há a obrigação de audiência prévia (artigos 123º e 147º do CCP). Aliás, a regra (até por imposição constitucional) é a da existência de audiência prévia e a exceção são os casos da inexistência que têm que estar expressamente previstos. E, como se presume que o legislador, sabe legislar, se o mesmo pretendesse excluir a audiência prévia tê-lo-ia dito e não disse.

77. No caso, o procedimento de concurso público não podia ser o adotado, porquanto na verdade, não estamos perante um verdadeiro concurso de ideias / conceção, mas sim uma contratação de prestação de serviços para elaboração de um projeto, e, nesse sentido foi violado o código dos contratos públicos e o direito da união europeia e a obrigação de audiência prévia. Acontece que, quanto a esta parte o Tribunal “a quo”, omitiu pronúncia, pois que não se debruçou nem decidiu sobre a questão do tipo do procedimento e da natureza do procedimento.

78. Embora a Recorrente tenha suscitado a necessidade de no caso haver reenvio prejudicial, o certo é que o douto Acórdão recorrido não reenviou por ter entendido que o mesmo só é obrigatório quando suscitado perante o Tribunal nacional de cujas decisões não cabe recurso e estando agora perante o Tribunal nacional que cujas decisão já não cabe recurso, impõe-se solicitar a Vªs Exas o reenvio prejudicial para o TJUE, porquanto

79. As normas nacionais que integram o CCP são resultado da transposição de Diretivas comunitárias e, no caso, impõe-se a interpretação de normas comunitárias (de competência do TJUE) para a apreciação das questões acima suscitadas à luz das normas comunitárias

80. Impõe-se, o reenvio prejudicial para à luz das normas comunitárias, Diretivas e do Tratado supra citadas (e que por maior facilidade de exposição se dão aqui por reproduzidas) o TJUE responder às questões em apreço, mormente:

- a interpretação da supra citadas Diretivas, do citado Tratado e dos princípios comunitários da concorrência, transparência, igualdade e legalidade permitem que se proceda à seleção e contratação de uma prestação de serviços de engenharia para a execução de um projeto de uma ponte de metro na cidade do Porto, cujo valor do concurso é de 2.800.000,00€, por via de um concurso de conceção, sem audiência de interessados e seguido de ajuste direto?

- o procedimento pré-contratual e/ou o ajuste direto em apreço são admitidos à luz das supra citadas Diretivas, do Tratado e dos princípios da concorrência, transparência, igualdade e legalidade?

- a interpretação da supra citadas Diretivas, do citado Tratado e dos princípios comunitários da concorrência, transparência, igualdade e legalidade permitem a ausência da audiência de interessados num procedimento de concurso para a seleção do contratante de uma prestação de serviços de elaboração do projeto de engenharia de uma ponto, no valor de 2.800.000,00€?

- à luz dos artigos 2º, 28º, 35º, nº 2 da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114) quais as obrigações que impendem sobre a Recorrida no procedimento em causa e em que medida impedem ou permitem a ausência de audiência de interessados.

81. A solução da questão passa por diversas normas e princípios comunitários incluindo, entre outras, as Diretivas 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão, a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE e a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE(105), que entraram em vigor a 18 de Abril de 2014 e do Tratado

82. Nesse sentido, importa o reenvio prejudicial para que o TJUE interprete o direito comunitário acima invocado e aqui aplicável, por forma, a perceber-se se à luz do direito comunitário, da conformidade e do tipo de procedimento pré-contratual e/ ou o ajuste direto objeto dos autos respeitaram as Diretivas, o Tratado e os princípios da concorrência, transparência, igualdade e legalidade e também da imperatividade/necessidade da audiência prévia, à luz das supra referidas Diretivas, do Tratado e os princípios da concorrência, transparência, igualdade e legalidade.

83. E, pode o Tribunal suscitar outas questões ou alterar as sugestões das questões do reenvio tendo por objeto a interpretação ou a validade do direito da União.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido, provido e julgado procedente com as legais consequências como é de inteira JUSTIÇA!!!».

5. A Recorrida/Demandada “B..., S.A.” apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma (cfr. fls. 3919 e segs. SITAF):

«DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA REVISTA

I. Nenhum dos dois pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA para a admissão de um recurso de revista se encontra verificado no presente caso:

a) Nem existe uma questão a resolver de “importância fundamental” por via da sua “relevância jurídica ou social”;

b) Nem a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo é exigida “para uma melhor aplicação do direito” do que aquela que já foi assegurada pelo Tribunal a quo.

II. Em primeiro lugar, a “importância fundamental”, por via da relevância jurídica, tem vindo a ser aferida pelo Supremo Tribunal Administrativo com base no critério da complexidade lógico-jurídica indispensável para efetuar a

resolução do caso concreto (Acórdão de 23-09-2004), o que equivale a dizer “uma dificuldade intrínseca das operações de interpretação e de aplicação do direito” (Acórdão de 30-06-2011).

III. Mas, essa importância fundamental deverá ser detetada, “não num plano meramente teórico, mas em termos práticos da utilidade jurídica da revista no contexto da causa e do estado da questão no contencioso” (Acórdão de 25-02-2009); sabendo-se que este recurso de revista “deve funcionar apenas «como uma válvula de segurança do sistema»” (Acórdãos de 26-03-2009 e de 18-11-2020), aquela “relevância jurídica [...] afere-se em termos da utilidade jurídica, com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da situação singular” (Acórdão de 17-06-209);

IV. Nesse sentido, “como critério de indagação da ‘importância fundamental’ de uma questão de direito, poder-se-á estabelecer que essa qualificação é adequada quando a questão, no plano teórico, implica operações exegéticas de acentuada dificuldade para esclarecer o sentido de um preceito legal ou para interligar as suas conexões com outros lugares do sistema e, no plano prático, é previsível que essa mesma questão venha a ressurgir em contextos futuros” (Acórdão de 07-06-2006);

V. No caso presente, a Recorrente não concretiza minimamente as suas Alegações acerca das putativas matérias de “procedimento de contratação pública, de concorrência, transparência e legalidade, de densificação de interpretação normativa nacional e comunitária, e com implicação e relevância para outros procedimentos concursais”, porquanto se fica por saber (i) que matérias seriam aquelas de contratação pública, (ii) que questões de contratação pública obrigariam a uma operação exegética particularmente difícil ou complexa – sendo certo que, nestes autos e naqueloutros do Processo n.º 2624/21.3BEPRT, tanto o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, como o Tribunal Central Administrativo Norte, foram claros e constantes na resolução das mesmas; (iii) como é que aquelas questões de contratação pública seriam de tal modo controversas e repercutíveis futuramente que justificariam uma pronúncia pacificadora deste Supremo Tribunal; iv) como é que, em concreto, essas matérias denotariam relevância jurídica; e v) porque é que seria de acionar a “válvula de segurança do sistema” para a interpretação e aplicação do direito por este Colendo órgão jurisdicional de cúpula.

VI. Ademais, em algumas das questões jurídicas sobre as quais a Recorrente coloca a sua maior ênfase no presente recurso de revista – como sucede sobretudo com a questão da alegada violação de um direito à audiência dos interessados, que ocupa uma boa fração das suas Alegações, preenchendo as páginas 32 a 47 e as conclusões 38 a 77 –, a jurisprudência mais recente deixou totalmente resolvida tal questão, na medida em que essa questão foi igualmente suscitada por outros concorrentes a este concurso de conceção, em processos que já transitaram em julgado; e o Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13 de abril de 2023 e, antes dele, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 7 de dezembro de 2022, ambos promanados no Processo n.º 02524/21.7BEPRT, já resolveram devidamente a questão, confirmando a legalidade da conduta da entidade adjudicante aqui Recorrida. Portanto, nenhuma relevância jurídica poderia ser apontada para suscitar, menos de um ano depois, uma nova pronúncia do Supremo Tribunal Administrativo sobre questões jurídicas que já se encontram perfeitamente pacificadas.

VII. Também não se imagina que “operações exegéticas de acentuada dificuldade” estariam presentes no alegado “problema da prova que foi negada”, mais até considerando a naturalidade com que a improcedência desta causa de pedir vem fundamentada pelo Tribunal a quo (cfr. páginas 82 e 83 do aresto).

VIII. Em segundo lugar, a relevância social da “questão” discutida dependerá da “virtualidade de replicação em termos substancialmente idênticos num número indeterminado de casos, mostrando-se, assim, para a comunidade jurídica como útil e necessário o seu aprofundamento e a sua devida dilucidação por parte deste Supremo Tribunal, como garantia de uniformização do direito nas vestes da sua aplicação prática, dadas as implicações que aporta na e para a estabilidade e segurança dos procedimentos e decisões” (Acórdão de 13-07-2021); é esse tipo de relevância social que o legislador tem em mente, atendendo à replicabilidade da controvérsia, e não à atração pública que o processo pode suscitar;

IX. A Recorrente considera que esta relevância social se verifica, porque o “processo de composição do Júri foi duvidoso e até esteve sujeito a intervenção de um Ministro” (cfr. página 15 das Alegações), mas estas insinuações: (i) não correspondem à alegação de quaisquer factos, nem deram azo a quaisquer procedimentos administrativos ou processos judiciais findos ou em curso; (ii) não foram previamente suscitadas nos presentes autos, sendo sabido que o “julgamento da matéria de facto está limitado aos factos articulados pelas partes, nos termos do art. 5º, nº 2, do CPC” (Acórdão de 03-11-2023); (iii) não integram a matéria de facto dada como provada e a apreciação deste Supremo Tribunal está consabidamente “confinada à matéria de direito, enquanto tribunal de revista, não podendo debruçar-se sobre a matéria de facto, enquanto ocorrência da vida real, evento material e concretos ou qualquer mudança operadas no mundo exterior, mas também o estado, qualidade e situação reais das pessoas e das coisas, percetíveis como tal que não tem de ser necessariamente simples, ficando desse modo vinculado aos factos fixados pelo Tribunal recorrido, a que aplica definitivamente o regime jurídico tido pelo o adequado” (cfr. Acórdão de 30-11-2022); (iv) não estão minimamente concretizadas, nem provadas; (v) sobretudo, são manifestamente inconsequentes, porque vêm no seguimento da desistência e da conformação da Recorrente quanto às questões da identificação do Júri e às suas qualificações, que foram impecavelmente dirimidas pelo Tribunal a quo, sem que estejam compreendidas no objeto deste recurso de revista;

X. A Recorrente nada concretiza, nem acerca da repercutibilidade futura da questão dos autos, nem sobre a necessidade de uma intervenção pacificadora deste Supremo Tribunal Administrativo, obnubilando – como o Tribunal a quo bem advertiu – que os casos semelhantes ao dos presentes autos têm vindo a ser dirimidos através de “diversas decisões judiciais, concretamente nos Procs. ns. 2524/21 e 2624/21.3BEPRT, algumas já sindicadas jurisdicionalmente (no Proc. n.º. 2524/21, os Ac. deste TCA–N, de 7/12/2023 e do STA de 19/4/2023 e no Proc. 2624/21.3BEPRT, o Ac. deste TCA-N, de 11/8/2023)” (cfr. página 77 do Acórdão recorrido);

XI. As Alegações não põem em causa a pontuação atribuída pelo Júri do Concurso aos diferentes Trabalhos de Conceção – neste recurso de revista, a Recorrente conforma-se com aquela pontuação e, logo, com a não seleção do seu Trabalho, não obstante a sua Petição Inicial ter sido elaborada para formular o pedido específico de seleção do seu Trabalho, do qual agora abdicou –, o que significa que o seu argumentário não só não revela uma questão socialmente relevante, como inclusivamente se afigura insignificante face ao objeto deste mesmíssimo recurso;

XII. Se o caso em apreço envolvesse um “interesse comunitário significativo”, esse interesse sempre seria o do mais rápido trânsito em julgado, para que seja possível construir a ponte sobre o Rio Douro sem perda de financiamento – cfr. matéria de facto dada como provada pela Sentença de 11 de fevereiro de 2022 proferida nestes autos, não recorrida e transitada em julgado (fls. 1276-1330 do SITAF);

XIII. Em terceiro lugar, não está preenchido o requisito da necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal, para melhor aplicação do direito, porque:

a) A afirmação de que “o Tribunal “a quo” limitou-se a copiar a sentença” (cfr. página 5 das Alegações) é falsa, já que o Venerando Tribunal recorrido se ocupou de matérias que a primeira instância não tinha debelado, porque não tinha sido confrontada com elas (por ex., sobre os alegados “excesso de pronúncia”, “omissão de pronúncia” e “violação do poder jurisdicional”), e levou a cabo uma “análise completa e algo profunda dos autos” (cfr. página 77 do Acórdão recorrido), indo além da Douta Sentença proferida em primeira instância;

b) Sem prescindir, no recurso de apelação, a Recorrente não observou o seu ónus alegatório e, “no que se refere ao mérito da causa, propriamente dito, não critic[ou] concreta e explicitamente a sentença da 1.ª instância – como seria seu ónus – mas antes, ignorando-a, reafirm[ou] o que já havia dito/alegado nos articulados anteriores à decisão do TAF do Porto, seja na petição inicial, seja ainda mesmo nas alegações escritas – art.º 94 do CPTA” (cfr. página 77 do aresto recorrido), ou seja, a “A./Recorrente discord[ou] da [Douta Sentença], sem que, contudo, [tenha alinhado] argumentação crítica em conformidade, antes – como dissemos supra – mais se [tenha limitado] a reafirmar/repetir o que propendeu nos articulados que a antecederam, concreta e especialmente confrontando a sua posição dissonante com a decisão do júri do concurso e/ou entidade recorrida, B..., SA. Adiantamos, desde já, sem razão em qualquer um dos pontos questionados” (cfr. página 88 do Douto Acórdão);

c) Ainda sem prescindir, a pretensa adesão do Venerando Tribunal recorrido, à Sentença promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, estaria explicada no próprio Acórdão recorrido, segundo o qual “a sentença do TAF do Porto é exímia, clara e completa na fundamentação que suporta a conclusão final/dispositivo de total improcedência da ação […], sendo certo também que todas as questões foram já dirimidas, em decisão final (transitada em julgado) por este TCA, no Ac. de 11/8/2023 (Proc. 2624/21.3BEPRT) e algumas questões – como seja – a dispensa de audiência prévia, quer nos Ac. deste TCA e do STA que apreciou aquele em sede revista (7/12/2022 e 19/4/2023, respetivamente), estes no âmbito do Proc. 2524/217BEPRT” (cfr. página 88 do aresto); o desagrado da Recorrente esbarra na fundamentação do Acórdão recorrido e das “diversas decisões judiciais, concretamente nos Procs. ns. 2524/21 e 2624/21.3BEPRT, algumas já sindicadas jurisdicionalmente (no Proc. n.º. 2524/21, os Ac. deste TCA–N, de 7/12/2023 e do STA de 19/4/2023 e no Proc. 2624/21.3BEPRT, o Ac. deste TCA-N, de 11/8/2023)”. Esta é já jurisprudência firmada sobre “muitas das questões suscitadas nestes autos e neste último processo – n.º 2624/21 – [que] são precisamente as mesmas, acrescendo que a argumentação/alegação, em muitas situações é em todo semelhante, para não se dizer igual” (cfr. página 77 do aresto);

d) Sempre sem prescindir, o n.º 2 do art. 154.º do CPC não impede que a fundamentação se faça por adesão à fundamentação jurídica de anterior decisão judicial, apenas vedando a mera adesão aos fundamentos alegados por uma das partes (cfr. Acórdão de 05-02-2014);

e) Também sem prescindir, o fim e a natureza excecional do recurso de revista (uma “válvula de escape do sistema”) não abrangem os casos de dupla conforme;

f) Aliás, a Recorrente nem sequer apresenta um putativo “erro de análise” – muito menos um erro grosseiro – justificativo da intervenção deste Colendo órgão jurisdicional de cúpula;

XIV. Por conseguinte, não se encontra verificada qualquer das hipóteses que poderia suscitar o apelo à “válvula de segurança” oferecida pelo recurso excecional de revista para o Supremo Tribunal Administrativo.

DO (DE)MÉRITO DO RECURSO

(A)

XV. Ainda que nenhuma destas alegações fosse acolhida – o que se revela juridicamente impossível – e que este Supremo Tribunal chegasse a apreciar o mérito do recurso – para o que teria, repita-se, de superar cumulativamente todos os obstáculos agora indicados –, a verdade é que o recurso jamais poderia proceder;

XVI. A interposição deste recurso de revista é manifestamente inútil, porque, nas suas Alegações, a Recorrente conforma-se com a apreciação que o Júri do Concurso fez dos Trabalhos de Conceção apresentados no âmbito do Concurso e prescinde da tese de que o seu Trabalho de Conceção deveria ter sido pontuado de forma diferente pelo Júri do Concurso e selecionado à luz do critério previamente fixado nos Termos de Referência (cfr. alínea a) do pedido formulado na Petição Inicial); a substância dos presentes autos está, assim, definitivamente assente;

(B)

XVII. De todo o modo, o Tribunal a quo não incorreu em qualquer ilegalidade ao dispensar a realização de uma audiência prévia, visto que o n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA prevê essa dispensa quando a única finalidade consista em “facultar às partes a discussão de facto e de direito”, em virtude de o Tribunal pretender conhecer imediatamente do mérito da causa;

XVIII. Apesar de a Recorrente replicar que essa hipótese legal não se verificou no presente caso, tal alegação trata-se de um puro equívoco: tal como expressamente se afirma no Despacho recorrido, o Tribunal tencionou conhecer imediatamente do mérito da causa; por isso, é efetivamente aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA, cabendo nos poderes de gestão processual do Tribunal a dispensa da audiência prévia;

XIX. Nem poderia ser aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 87.º-B do CPTA, cuja aplicação fica prejudicada nos casos em que já seja aplicável o n.º 2 do mesmo artigo – sendo os dois preceitos são mutuamente excludentes;

(D)

XX. O Tribunal a quo tão-pouco incorreu em qualquer ilegalidade no seu juízo quanto à suficiência da prova já produzida no processo e à desnecessidade de produção de prova adicional;

XXI. No âmbito dos seus poderes instrutórios previstos no artigo 90.º do CPTA, podia e devia o Tribunal a quo, exatamente como fez, concluir pela suficiência da prova já produzida para a boa decisão da causa, tendo em conta a amplitude da prova documental junta aos autos;

XXII. Na verdade, é à luz da lista de artigos da Petição Inicial que a própria Recorrente agora apresenta nas Alegações como contendo os factos que careceriam de prova adicional que se pode confirmar a inexistência de qualquer erro no juízo do Tribunal a quo acerca da suficiência da prova já produzida; com efeito, a avaliação individualizada de cada um dos artigos da Petição Inicial invocados no recurso demonstra que não existe um único facto dentre todos os invocados pela Recorrente que se encontrasse carecido de prova não documental;

XXIII. Nem sequer cabe aqui recordar que assiste ao Tribunal uma ampla margem de discricionariedade probatória, a qual só pode ser revista num caso de erro manifesto; mas, independentemente disso, nem sequer seria possível ao Tribunal exercer a sua discricionariedade probatória no sentido de mandar realizar diligências probatórias de natureza não documental;

XXIV. A questão não residia em saber se o Tribunal podia dispensar a produção de prova adicional; antes, o Tribunal nem sequer podia equacionar a hipótese de permitir tal prova, visto que os factos controvertidos não eram suscetíveis de tal prova;

XXV. Nenhuma parte processual pode alegar a violação de um direito à prova quando os factos que invoca dizem respeito, por exemplo, (a) à declaração de “nulidade / anulabilidade” do próprio “procedimento”, (b) à declaração de ilegalidade da nomeação do júri que avaliou os Trabalhos ou (c) a pedidos que se fundam na existência ou inexistência de documentos num processo administrativo;

XXVI. Estão em causa diligências “claramente desnecessári[as]” – não apenas inúteis mas até legalmente impossíveis –, constituindo “diligências inúteis” e “expedientes dilatórios” que impedem “a justa composição do litígio” “com brevidade e eficácia” (cfr. nos 1 e 2 do artigo 8.º do CPTA), que a Recorrente apenas insiste em requerer para prolongar artificialmente um processo cuja decisão final sabe ser-lhe desfavorável;

XXVII. Não se verifica, pois, qualquer violação, no dizer da Recorrente, “dos artigos 2º, 7º, 7º-A, 8º, 87º, nº 1, 90º, nºs 1 e 3 do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC”, bem como do “artigo 615º, nº 1 alínea b) e d) do CPC”;

(E)

XXVIII. O pedido de ampliação da instância formulado pela então Autora só poderia ter sido indeferido, porque: (i) tal como reconheceu o Tribunal a quo, o pedido era manifestamente inadmissível, porque intempestivo; (ii) no plano substantivo, o requerimento da Autora, independentemente da sua falta de tempestividade, incidia sobre a alegada declaração de nulidade ou anulação do Contrato – e esse pedido já tinha sido formulado pela Autora na Petição Inicial (cfr. pedido B) da P.I.) – pelo que o seu requerimento superveniente (e intempestivo) não continha qualquer conteúdo inovador e se limitava a uma reiteração do articulado inicial; sem prescindir, (iii) a invalidade que a então Autora apontou ao Contrato foi por si mesmo qualificada como derivada e consequente de uma ilegalidade pré-contratual, e não uma invalidade própria do Contrato – pelo que tal questão ficou automaticamente prejudicada pela conclusão, formulada no Douto Despacho de 29 de junho de 2022 e caucionada tanto pela primeira como pela segunda instâncias, de que os atos pré-contratuais eram plenamente conformes à lei; enfim, (iv) a Recorrente nem sequer especificou o objeto da ampliação da instância.

(F)

XXIX. A alegação de que o processo administrativo instrutor não poderia ter sido junto aos autos através de pen, ou seja, em formato USB (cfr. conclusão 34 das Alegações), é errada, já que o legislador consagrou normas excecionais que disciplinam os casos em que, em certos processos, seria física e tecnicamente impossível a utilização do SITAF para esse efeito; por isso, através do artigo 10.º da Portaria n.º 380/2017, de 19 de dezembro, foram ressalvadas as situações em que o formato ou a dimensão dos documentos anexos a peças processuais ou constantes do processo administrativo impusessem a utilização de meios alternativos; por outro lado, o n.º 5 do artigo 10.º contempla o caso em que o processo é constituído por documentos que, “por si só, desrespeitem o limite previsto no n.º 1”, isto é, 10 MB (limite aplicável na data em que o processo instrutor foi remetido aos autos);

XXX. A conduta da Recorrida tem sido considerada indiscutível pelo Tribunal recorrido e por outros Tribunais integrantes da jurisdição administrativa, nos quais este mesmo concurso de conceção foi objeto de impugnações contenciosas, sendo unicamente por esta via que a Recorrida pôde juntar aos autos o processo administrativo; aliás, no Processo n.º 2624/21.3BEPRT, já transitado em julgado, esta questão nem gerou celeuma;

XXXI. De todo o modo, ainda antes da prolação da Douta Sentença, confirmada pelo Acórdão recorrido, a então Ré fez juntar aos autos um número adicional de cópias do processo administrativo, em formato USB, equivalente ao número de partes do processo; nestes termos, a alegação da Recorrente – que simplesmente litiga contra norma escrita e ficciona não vigorar no ordenamento o artigo 10.º da Portaria n.º 380/2017 – só pode improceder;

(G)

XXXII. Num outro plano, “a Recorrente entende que (…) o procedimento concursal adotado pela Recorrida é processo de concurso publico misto de contratação de serviços de engenharia no valor de 2.800.000,00€ e, como tal, tinha que ter havido audiência de interessados” (cfr. conclusões 38 e 39 das Alegações);

XXXIII. Esta criativa tese vem ao arrepio do entendimento que a própria Recorrente havia posto nestes autos, ao afirmar, na sua Petição Inicial, que “estamos perante um concurso público com vista a selecionar três trabalhos de conceção” (cfr. artigo 2.º), o “procedimento em causa” é “regulado nos artigos 219º a 223º do CCP”, ou seja, pelo regime jurídico do contrato de conceção, e que a “identidade dos concorrentes só pode ser conhecida e revelada depois de elaborado o relatório a que se refere o nº 1 do artigo 219º-I do CCP”, pelo que teria sido violada a obrigação de anonimato característica dos concursos tendentes à formação de contratos de conceção (cfr. artigos 2.º, 26.º e 45.º);

XXXIV. Nos presentes autos, a Recorrida tramitou mesmo um concurso de conceção, destinado a determinar quem seriam os participantes do futuro procedimento de ajuste direto, no qual foram definidas as condições contratuais que presidirão à prestação do serviço de concretização do trabalho de conceção e de elaboração de um projeto; disto mesmo foi informado todo o mercado através do artigo 20.º dos Termos de Referência – o que também levou a Recorrida a cumprir a obrigação de os Termos de Referência serem acompanhados do Caderno de Encargos do futuro ajuste direto, tal como legalmente exigido pelo n.º 4 do artigo 219.º-D do CCP;

XXXV. Assim, os interessados ficaram a conhecer inicialmente – no âmbito de um concurso com publicidade internacional – o conteúdo do futuro contrato a celebrar na sequência do ajuste direto, visto que é essa a função (projeto de contrato) desempenhada pelo caderno de encargos de qualquer procedimento (cfr. n.º 1 do artigo 42.º do CCP); portanto, as Alegações da Recorrente são absolutamente incompatíveis com o disposto nos artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-A, n.º 2, e 219.º-D, n.º 1, alínea k), do CCP, e no n.º 4 do artigo 32.º da Diretiva 2014/24;

XXXVI. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto também foi claro ao concluir que estamos perante um concurso de conceção, cujos Autores são posteriormente convidados para apresentar proposta no âmbito de um procedimento de ajuste direto, nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 27.º do CCP (cfr. páginas 69 e 77 da Douta Sentença);

(H)

XXXVII. Mostra-se também destituída de sentido a tese que a Recorrente sustenta quanto à obrigatoriedade de uma audiência prévia nos concursos de conceção: a tramitação adotada pela Recorrida no procedimento em apreço correspondeu à aplicação do consenso doutrinário nacional, o qual sufraga inteiramente a sequência de fases procedimentais seguida pela Recorrida e repudia em absoluto – e por unanimidade – a tramitação procedimental criativamente proposta pela Recorrente;

XXXVIII. A sugestão de uma audiência prévia num concurso de conceção implicaria a pura derrogação da lei em vigor, que fixa uma tramitação especial, sem paralelo em qualquer outro procedimento pré-contratual, desenhada de forma individualizada para evitar a mera potencialidade – nem sequer a certeza, mas a mera potencialidade – de perda do anonimato dos autores das criações concetuais;

XXXIX. A Recorrida obedeceu às regras que atribuem ao júri o poder-dever de emitir um relatório único (e não dois relatórios, antes e depois de uma audiência de interessados cuja identidade não poderia ser conhecida), de natureza absolutamente vinculativa para a entidade adjudicante, que não pode ser revertido, seja em que momento for do procedimento – cfr. artigos 219.º-F e 219.º-I do CCP;

XL. E isto porque a lei considera inegociável a ideia de que este júri, longe de se limitar a apresentar propostas de decisão que sejam suscetíveis de reavaliação e substituição, reúne internamente para plasmar num relatório único as suas deliberações relativas [a)] à “ordenação dos trabalhos de conceção apresentados, de acordo com o critério de seleção fixado nos termos de referência”, bem como [b)] à “exclusão dos trabalhos de conceção apresentados em violação de quaisquer regras relativas à apresentação dos trabalhos” (cfr. n.º 2 do artigo 219.º-F do CCP); e o órgão decisor limita-se a tomar conhecimento e a aceitar as deliberações vinculativas que lhe tenham sido remetidas, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 219.º-E e no n.º 1 do artigo 219.º-I do CCP;

XLI. Como confirma o n.º 2 do artigo 219.º-B do CCP, “a identidade dos concorrentes autores dos trabalhos de conceção apresentados só pode ser conhecida e revelada depois de elaborado o relatório a que se refere o n.º 1 do artigo 219.º-I” – preceito este que se refere ao relatório que já se encontra nas mãos do órgão decisor, no momento em que este procede à seleção dos Trabalhos de acordo “com as deliberações vinculativas tomadas pelo júri”;

XLII. E este “relatório”, com o conteúdo fixado no n.º 2 do artigo 219.º-F, procede já a “indicar” […] “a ordenação dos trabalhos de conceção apresentados, de acordo com o critério de seleção fixado nos termos de referência”, bem como “a exclusão dos trabalhos de conceção apresentados em violação de quaisquer regras relativas à apresentação dos trabalhos”;

XLIII. Nenhuma audiência foi realizada até então, nem ela está implícita ou explicitamente indicada na lei – ao contrário da tramitação prevista no artigo 146.º do CCP, em que a elaboração do relatório em causa é meramente “preliminar”, porque ainda será seguida por uma “audiência prévia” nos termos do artigo 147.º –; e nenhuma audiência poderá ser realizada a partir de então, porque o conhecimento da identidade dos concorrentes, obtido após esse relatório, inutiliza a possibilidade de reformulação das decisões de ordenação dos Trabalhos e, logo, retira qualquer efeito útil à audiência;

XLIV. No dizer de toda a doutrina de referência, qualquer contacto só pode ser realizado “após a ordenação das propostas feita com respeito pelo anonimato”;

XLV. Assim, a tramitação completa e predeterminada das diligências a adotar pelo júri, constante do regime especial, não deixa em aberto qualquer lacuna regulatória que careça de ser suprida pela aplicação de uma regra subsidiária; por outras palavras, é o inteiro complexo sistemático decorrente dos artigos 219.º-B, n.º 2, 219.º-F, n.ºs 2 e 3, e 219.º-I, n.º 1, do CCP que desmente a tese da Recorrente;

XLVI. Essa solução legislativa só seria inconstitucional se ela implicasse a in impugnabilidade e a irreversibilidade das decisões de um órgão administrativo como o júri do concurso ou como o órgão decisor da entidade adjudicante; mas é precisamente por isso que a entidade adjudicante fica vinculada a observar o disposto nos artigos 267.º e seguintes do CCP, recebendo e decidindo quaisquer impugnações administrativas que sejam apresentadas por potenciais lesados;

XLVII. Foi isso mesmo que a Recorrente cumpriu, de modo irrepreensível, neste procedimento, ao avaliar e decidir as reclamações dos concorrentes; mas esteve em causa, sempre, uma impugnação de decisões definitivas – não podia estar em causa uma audição prévia à aprovação de tais decisões definitivas, visto que nenhuma alteração podia ser introduzida ao seu teor, sob pena de o procedimento ficar irremediavelmente ferido de ilegalidade por violação da sua tramitação legalmente tipificada;

XLVIII. Assim, nenhuma inconstitucionalidade pode ser imputada ao disposto nos artigos 219.º-B, n.º 2, 219.º-F, n.os 2 e 3, e 219.º-I, n.º 1, do CCP – e é exatamente esta a resposta que acaba de ser dada pelo Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13 de abril de 2023 e, antes dele, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 7 de dezembro de 2022, ambos promanados no Processo n.º 02524/21.7BEPRT;

(I)

XLIX. O recurso da decisão de indeferimento do pedido de reenvio prejudicial, caucionado pelo Venerando Tribunal a quo, deve também ser julgado totalmente improcedente, porque: (i) o Supremo Tribunal Administrativo só apreciará a questão do reenvio prejudicial em sede de análise do (de)mérito do presente recurso; (ii) a Recorrente não aduziu razões justificativas do uso daquele mecanismo previsto nos Tratados; (iii) a fundamentação da Douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte não teve por base normas jurídicas de matriz europeia; (iv) qualquer subsunção do caso dos autos em normas de direito europeu revestiria manifesta simplicidade, mais não seja pelo facto daquelas normas terem sido transpostas para a ordem jurídica pátria sem qualquer dificuldade hermenêutica; enfim, (v) a mais recente jurisprudência do TJUE tem alargado a discricionariedade do órgão jurisdicional nacional e reafirmado que “o reenvio prejudicial para o TJUE só se justifica quando o julgador tenha dúvidas quanto ao sentido e alcance de alguma disposição do direito da União Europeia suscetível de ser aplicada ao caso, o que não se vislumbra ocorrer no caso”;

(J)

L. Exclusivamente por mero dever de patrocínio, a Recorrida não pode deixar de sublinhar, por último e a título subsidiário, qual seria a consequência legal a aplicar no cenário – hipotético e que não se admite em caso algum – em que algum dos pedidos da Recorrente pudesse obter provimento;

LI. Recorda-se que, no final da tramitação do ajuste direto que sucedeu ao concurso de conceção nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 27.º do CCP, foi celebrado, em 21 de março de 2022, com o respetivo adjudicatário, o contrato de aquisição do serviço de elaboração do projeto de execução da ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal); e, nesta data, encontra-se já concluída a execução do Contrato;

LII. Ora, de acordo com a matéria de facto carreada para os autos – já dada como provada pela Sentença de 11 de fevereiro de 2022 proferida nestes autos, não recorrida e transitada em julgado (fls. 1276-1330 do SITAF) –, não existe alternativa ao contrato já executado pela Recorrida para a obtenção do financiamento externo necessário ao investimento em causa; a repetição do procedimento colocado em crise pela Recorrente e a celebração de um novo contrato com qualquer outro adjudicatário, que promoveria os trabalhos de elaboração de um novo projeto – distinto do projeto elaborado pelo adjudicatário deste procedimento –, simplesmente não constitui uma alternativa real, já que a Recorrida e o Estado Português não encontrariam outra fonte para compensar a perda dos 299.000.000€ de financiamento a que se refere a Sentença de 11 de fevereiro de 2022 e, bem assim, os Docs. 2 e 3 juntos à Contestação;

LIII. Este constitui, pois, o leque de interesses públicos de excecional relevo envolvidos na execução do Contrato celebrado pela Recorrida em 21 de março de 2022;

LIV. Já no plano oposto, no tocante aos interesses apresentados pela Recorrente no processo, esta não conseguiu fazer mais do que alegar o interesse em ver posicionado o seu trabalho em primeiro lugar e, consequentemente, ser selecionada para o procedimento seguinte de ajuste direto – interesse esse que, afinal, não corresponderia sequer a uma expectativa exequível, tendo em conta a impossibilidade financeira de repetir o presente procedimento;

LV. Sucede, contudo, que, neste recurso de revista, a Recorrente já se conformou com a apreciação que o Júri do Concurso fez dos Trabalhos de Conceção apresentados no âmbito do Concurso, deixando cair do objeto do recurso a questão de saber se o seu Trabalho de Conceção deveria ter sido pontuado de forma diferente pelo Júri do Concurso e, como tal, selecionado como um dos três Trabalhos de Conceção que foram ordenados nos três primeiros lugares do procedimento;

LVI. Ao abdicar deste fundamento de recurso, a Recorrente simplesmente renunciou a ver o seu Trabalho de Conceção selecionado no concurso público aqui em apreço e a poder continuar nesse procedimento – o que implica que já não mantém o interesse em agir que ela havia invocado para a propositura da presente ação;

LVII. Em todo o caso, nos termos do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, mesmo no hipotético cenário de anulabilidade do contrato celebrado pela Entidade Demandada em consequência de um (inexistente) vício procedimental prévio, o Tribunal continuaria a ficar legalmente habilitado a afastar o efeito anulatório quando, “ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé”;

LVIII. Tal como sublinha este Supremo Tribunal Administrativo, “a ponderação a realizar pelo julgador deve considerar não apenas o ocorrido na fase de formação do contrato mas, de igual forma, o que sucedeu já após a adjudicação do contrato: a circunstância de, por exemplo, o contrato já ter sido celebrado; de, inclusivamente, já estar a ser executado; o tempo que já decorreu desde o início da execução do contrato (ponderado o fator tempo com o tipo de contrato em causa)” – cfr. Acórdão de 9 de maio de 2012 (Processo 0760/11); igualmente, o recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19-05-2022 (Processo 1713/21.9 BELSB);

LIX. Ora, para tal ponderação:

a) A anulação do contrato já celebrado pela Recorrida implicaria a perda de um montante de € 299.000.000 de financiamento concedido ao Estado Português, obrigando ao cancelamento da expansão da Rede de Metro Ligeiro da Área Metropolitana do Porto e da execução da nova Ponte sobre o Rio Douro, para os quais a Recorrida e o Estado Português não dispõem de quaisquer fundos alternativos, prejudicando igualmente o interesse público de mobilidade das populações envolvidas;

b) Pelo contrário, os prejuízos decorrentes da não anulação do contrato resumir-se-iam à perda de uma posição procedimental da Recorrente que poderia ou não ser traduzida numa adjudicação futura – da qual ela já abdicou ao retirar essa expectativa de adjudicação do próprio objeto do recurso de revista – e que, no limite, sempre seria ressacável por via pecuniária, nos termos que já se encontram expressamente acautelados na alínea b) do n.º 1 do artigo 45.º-A do CPTA (cfr., neste exato sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de setembro de 2020, tirado no Processo 0278/17.0BECTB);

LX. Não poderia, pois, ser mais flagrante a desproporcionalidade da eventual anulação do contrato celebrado pela Recorrida, mesmo no caso – que não se admite – de invalidade desse contrato em virtude da procedência de qualquer alegação da Recorrente quanto a vícios procedimentais anteriores;

LXI. Daqui resulta que, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, mesmo na hipótese subsidiária – que é meramente alegada por dever de patrocínio, atendendo aos interesses públicos fundamentais que estão a cargo da Recorrida e envolvidos no presente processo – de procedência de qualquer pedido da Recorrente, sempre deveria ser afastado o efeito anulatório sobre o contrato celebrado pela Recorrida, em 21 de março de 2022, para aquisição do serviço de elaboração do projeto de execução da nova ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto e Vila Nova de Gaia.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:

i) Deve o presente recurso ser julgado inadmissível; sem prescindir,

ii) Deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente;

iii) Ainda que assim não se entenda, e unicamente a título subsidiário, deve ser afastado qualquer efeito anulatório sobre o Contrato, nos termos do n.º 4 do artigo 283.º do CCP».

6. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 14/3/2024 (cfr. fls. 4080 SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) Além de pedir o reenvio prejudicial, para que coloca questões atinentes à possibilidade de não realização da formalidade da audiência prévia dos interessados, a., para justificar a admissão da revista, invoca a relevância jurídica e social das questões a apreciar, por versar matérias juridicamente complexas e dotadas de capacidade expansiva e por estar em causa um procedimento de contratação pública que visa a escolha do projeto de engenharia da ponte do metro sobre o Rio Douro, no valor de dois milhões e oitocentos mil euros e com grande impacto, quer mediático quer económico-financeiro, na região.

Alega ainda a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido diversos erros de julgamento, por violação dos seguintes preceitos:

- Art.° 87.°-B, n.º 2, do CPTA, que não era aplicável no caso em virtude de não se ter proferido de imediato a decisão de mérito;

- Art.° 87.°-B, n.º 3, do CPTA, que não permitia dispensar a audiência prévia por não ter sido proferido despacho a identificar o objeto do litígio e a fixar os temas de prova;

- Art.° 99.°, n°s. 1 e 3, do CPTA, por, além de haver matéria de facto controvertida e relevante para a decisão, o despacho de indeferimento de produção de prova não ter fundamentado o juízo conclusivo que formulou sobre a suficiência da prova, sendo violador dos art°s. 20.°, n°s. 1 e 4 e 268.°, n.° 4, ambos da CRP, do art.° 6.°, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, do art.° 47.°, parágrafo 2.°, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e dos art°s. 4.°, n.° 3 e 6.°, do Tratado da União Europeia, o entendimento que basta essa fundamentação genérica para a dispensa de prova;

- Art.° 63.°, do CPTA, quando considerou intempestiva a ampliação da impugnação, independentemente da natureza da invalidade que se imputava e do facto de o processo administrativo ter sido junto através de “pen”;

- Art°s. 123.°, l47.° e 219°-A, n.° 6, todos do CCP, 121.° a 123.°, do CPA, 266.°, n.° 1, 267.°, n.° 5 e 268.°, todos da CRP, por não ter sido cumprida a formalidade da audiência prévia dos interessados, até porque, em rigor, não se está perante um concurso de conceção a que fosse aplicável os art°s. 219.º e seguintes do CCP, mas face a um procedimento concursal internacional de prestação de serviços no valor de dois milhões e oitocentos mil euros em matéria de engenharia civil de estruturas sujeito a audiência dos interessados, tratando-se, pois, de um procedimento misto, onde há uma Iª fase de seleção de 3 propostas onde é entregue a parte inicial do projeto e uma 2.ª fase onde é contratada uma dessas propostas.

Conforme resulta do que ficou exposto, está-se perante assunto social e juridicamente relevante que tem grande repercussão na comunidade e que, sobretudo, quanto à alegada necessidade de realização da formalidade da audiência prévia dos interessados veio a ser objeto de um tratamento pouco consistente pelo acórdão recorrido — que se limitou a remeter para o referido na sentença, afirmando que esta “não carecia de fundamentação acrescida” — quando a solução a adotar, que poderá ser orientadora em futuros concursos da mesma natureza, terá de avaliar a legislação europeia e, eventualmente, convocar a jurisprudência do TJUE, sendo certo que neste STA já foi proferido um acórdão sobre a matéria no âmbito do mesmo concurso (datado de 19/4/2023, proferido no processo n.° 2524/21.7BEPRT), mas que ainda não existe uma jurisprudência consolidada (…)».

7. O Ministério Público junto deste STA, conquanto para tanto notificado, nos termos e para os efeitos do nº 1 do art. 146º do CPTA, não se pronunciou (cfr. fls. 4089 SITAF).

8. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

9. Constitui objeto do presente recurso de revista, saber se o Ac.TCAN recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto, em face dos erros de julgamento que lhe são apontados pela ora Recorrente, cumprindo decidir se, como ali julgado, em confirmação do antes decidido em 1ª instância, deve a ação ser julgada improcedente, contrariamente ao alegado e defendido pela Recorrente.

Concretamente, cumpre analisar e decidir as questões que vêm colocadas no presente recurso de revista, que são as questões devidamente especificadas no Acórdão que o admitiu (cfr. questões enunciadas no ponto 6 supra).

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

10. O TCAN considerou como relevantemente provada a seguinte factualidade, por reporte aos factos tidos por provados na sentença de 1ª instância (cfr. fls. 40 e segs. do Acórdão recorrido: “São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida”):

«A) – Em 10 de março de 2021, o Conselho de Administração da B..., S.A., por Deliberação vertida na “ata n.º ...44”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, determinou a abertura do procedimento pré-contratual designado «CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL DE CONCEÇÃO PARA A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE EXECUÇÃO DA PONTE SOBRE O RIO DOURO E ACESSOS ENTRE O PORTO (CAMPO ALEGRE) E VILA NOVA DE GAIA (CANDAL)», na qual foi, ainda, aprovada a composição do júri, nos seguintes termos:

[IMAGEM]

- facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta Deliberações – extrato de ata n.º ...44);

B) – Por anúncios publicados no Diário da República, 2.ª Série, n.º 54, de 18 de março de 2021, Parte L – Contratos Públicos – sob o anúncio de procedimento n.º ...21, e no Jornal Oficial da União Europeia, sob o n.º ...21/S-...55 – ...23, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, a B..., S.A., ora Entidade Demandada/ED, lançou o designado «CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL DE CONCEÇÃO PARA A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE EXECUÇÃO DA PONTE SOBRE O RIO DOURO E ACESSOS ENTRE O PORTO (CAMPO ALEGRE) E VILA NOVA DE GAIA (CANDAL)», identificando-se no seu objeto, que tal procedimento se destina à realização dos «Trabalhos de Conceção para a elaboração do projeto de execução da Ponte Sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)»

- facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta Anúncios);

C) – Dos «Termos de Referência» que integram as peças concursais referente ao Concurso de Conceção identificado na alínea antecedente, consta, designadamente, o seguinte:

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(...)” – facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta Peças Concurso Conceção – Termos de Referência);

D) – Em 13-05-2021, o Júri do procedimento reuniu, com vista à apreciação dos pedidos de esclarecimentos e identificação de erros e omissões, elaborando a correspondente “Ata de Reunião”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual se extrai, designadamente, o seguinte:

“(...)

[IMAGEM]

- facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta Atas de Júri);

E) – A sociedade A..., LDA., ora Autora, e as sociedades C..., LDA., D..., S.A e E..., LDA., ora CI, apresentaram, respetivamente, os seus trabalhos de conceção no âmbito do Concurso de Conceção identificado na alínea B) da Matéria de Facto Assente, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos

- facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta trabalhos de conceção apresentados);

F) – Em 12-10-2021, foi elaborado o “RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO, CLASSIFICAÇÃO E ORDENAÇÃO DOS TRABALHOS DE CONCEÇÃO”, no âmbito do procedimento concursal identificado na alínea B), composto, no global, por 279 páginas, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente quanto ao trabalho de conceção referenciado como 10/27, apresentado pela ora Autora, o seguinte:

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

- facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta relatório) e do documento n.º 3 junto com a petição inicial;

G) – Em 18-10-2021, entre as 09h30m e as 10h00, o Conselho de Administração da B... reuniu, tendo sido lavrada a “Ata Avulsa”, composta, no global, por 355 páginas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte:

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

- facto que se extrai dos documentos juntos ao PA (pasta deliberações);

H) – Em 18-10-2021, pelas 11h45m, foi proferido despacho de autorização relativo à “decisão de seleção”, com o seguinte teor:

[IMAGEM]

- cf. documento n.º 3-A junto com a petição inicial;

I) – Com data de 25-10-2021, a Autora dirigiu ao Presidente do Júri do Concurso identificado na alínea B), pronúncia que identificou como “contestação ao relatório preliminar do Júri”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte:

[IMAGEM]

(...)” – cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial e pronúncia que consta do PA (pasta impugnações – 05 A…);

J) – Com data de 27-10-2021, a Autora dirigiu ao Presidente do Júri do Concurso identificado na alínea B), adenda à pronúncia identificada na alínea antecedente, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte:

[IMAGEM]

(...)” – cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial e adenda que consta do PA (pasta impugnações – 07 A...);

K) – A Autora deduziu impugnação administrativa

- cf. documento n.º 5 junto com a petição inicial e deliberação do CA que consta do PA (pasta deliberações);

L) – Em 02-11-2021, o Conselho de Administração da B... reuniu, tendo sido lavrada a “Ata Avulsa”, composta, no global, por 39 páginas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte:

“(...)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

- cf. deliberação do CA que consta do PA (pasta deliberações);

M) – O teor da Deliberação identificada na alínea antecedente foi comunicada aos interessados por ofício de 02-11-2021

- cf. documento n.º 5 junto com a petição inicial e deliberação do CA que consta do PA (pasta deliberações);

N) – Em 03-11-2021, foi promovido pela Entidade Demandada o «Procedimento CPG/1/2021» destinado à celebração de contrato de aquisição de serviços, cujo objeto é a «Aquisição do serviço de elaboração do Projeto de Execução da Ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)», com envio de convite às seguintes entidades: (i) D..., S.A.; (ii) E..., LDA.; (iii) PROF. C..., LDA.

- cf. documentos que constam do PA (pasta ajuste direto Convite);

O) – Por deliberação do Conselho de Administração da B..., de 02¬02-03-2022, cujo teor se dá por reproduzido, foi aprovado o relatório final de avaliação das propostas e adjudicada a elaboração do projeto de execução da Ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal) ao consórcio formado pelas empresas PROF. C..., LDA., F... E G... LDA., bem como aprovada a minua do Contrato

- cf. Documentos que constam do PA (pasta ajuste direto deliberações);

P) – Em 21-03-2022, foi celebrado entre a Entidade Demandada e o consórcio formado pelas empresas PROF. C..., LDA., F... E G... LDA. O “CONTRATO PARA A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE EXECUÇÃO DA PONTE SOBRE O RIO DOURO E ACESSOS ENTRE O PORTO (CAMPO ALEGRE) E VILA NOVA DE GAIA (CANDAL)”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido

- cf. documentos que constam do PA (pasta ajuste direto Contrato).

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

11. Alegada violação dos arts. 87°-B, n.° 2, do CPTA (por não aplicável no caso, em virtude de não se ter proferido de imediato a decisão de mérito) e 87°-B, n.° 3, do mesmo (por não permitir dispensar a audiência prévia ao não ter sido proferido despacho a identificar o objeto do litígio e a fixar os temas de prova).

11.1. Começa a Recorrente por alegar a violação, pelo TAF/Porto, do disposto nos nºs 2 e 3 do art. 87º-B do CPTA, argumentando que aquele tribunal não poderia ter dispensado a audiência prévia uma vez que não conheceu, de imediato, no todo ou em parte, do mérito da causa; e uma vez que, por outro lado, prosseguindo a ação, cumpriria proferir despacho identificando o objeto do litígio e enunciando os temas da prova.

Sobre estas questões, julgou o TCAN no Acórdão ora recorrido:

«(…) o n.º 2 do art.º 87.º-B do CPTA, prevê as hipóteses de dispensa da realização da audiência prévia, que se refere justamente aos casos em que a audiência tem como única finalidade aquela prevista no n.º 1 da al.b) do art.º 87.º-A, isto é, os casos em que “o juiz tenciona conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”. E quando essa seja a única finalidade a atribuir à audiência prévia – destinando-se “a facultar às partes a discussão de facto e de direito”, incumbe ao Tribunal, no exercício do seu poder de gestão processual, dispensar esta audiência, se a considerar desnecessária.

Ora, como expressamente se escreveu a fls. 27 do Despacho Saneador, o TAF refere que “A prova documental ... mostra-se suficiente para que seja proferida uma decisão sobre o mérito da causa, afigurando-se desnecessária a realização de outras diligências ...” o que, indubitavelmente significa que o Tribunal, de facto, tencionou conhecer imediatamente do mérito da causa.

Assim, e por isso, não assiste razão à A./Recorrente, quando afirma que a única finalidade invocada no despacho para dispensar a audiência prévia nem sequer é no caso aplicável e por isso não é invocável.

Pelo contrário, o Tribunal pretendeu precisamente conhecer do mérito da causa, sem carecer de qualquer outra diligência probatória adicional.

Por isso, é efetivamente aplicável o disposto no n.º 2 do art.º 87.º-B do CPTA, cabendo nos poderes de gestão processual do Tribunal a dispensa da audiência prévia.

(…)

Mais refere a A./Recorrente que, se o Tribunal realmente pretendia dispensar a realização da audiência prévia, então não podia deixar de proferir um “despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes”, nos termos da al. f) do n.º 1 do art.º 87.º-A do CPTA.

Circunstância que induz que tenha a Sr.ª Juíza incorrido em erro de julgamento por violação do n.º 3 do art.º 87.º-B do CPTA, além de, com isso, cair também em nulidade nos termos do n.º 1 do art.º 195.º do CPC.

Porém, dúvidas inexistem em como os ns. 2 e 3 do art.º 87.º-B do CPTA são mutualmente excludentes, visto que as respetivas previsões não têm qualquer sobreposição entre si; ou se aplica o disposto no n.º 2 ou no n.º 3 e nunca os dois em simultâneo. Se a audiência prévia se destina apenas ao caso previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 87.º-A (ou seja, em virtude de o juiz tencionar conhecer imediatamente do mérito em causa), então é impossível que se aplique o n.º 3 do art.º 87.º-B, já que a ação não haverá que prosseguir.

Aliás, seria absurdo, no mínimo, emitir um despacho que se destina a “identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova”, quando nenhuma outra prova haverá a realizar, visto que o mérito do processo será conhecido pelo Tribunal sem quaisquer outras diligências probatórias adicionais.

Assim, nos presentes autos, não existia qualquer tramitação processual de prova a prosseguir, pelo que não era aplicável o disposto no n.º 3 do art.º 87.º-B do CPTA. E essa inaplicabilidade resultou, desde logo, da circunstância de ser aplicável o n.º 2 do mesmo art.º, que, só por si, retirava a aplicabilidade do n.º 3».

Nas suas alegações, a Recorrente critica este julgamento, referindo que:

«12. O Tribunal “a quo”, não proferiu de imediato qualquer decisão de mérito, nem disse no despacho que o iria fazer (como não fez) e, por isso não podia ter dispensado a mesma, tendo violado o nº 1 e 2 do artigo 87º -B do CPTA, logo o referido despacho não podia ter sido proferido , como foi, ao abrigo do artigo 87-B, nº 2 do CPTA e nessa matéria o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento e de interpretação e aplicação do artigo 87º -B, nºs 1 e 2 do CPTA.

13. Em violação do nº 3 do artigo 87-B do CPTA, também não foi proferido despacho a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova , o que consubstancia ilegalidade e nulidade – artigo 195º, nº 1 do CPTA e, também, violação do nº 3 do artigo 87º -B do CPTA, e, à luz da lei, e pelos fundamentos acima apontados, o Tribunal “a quo” não podia ter dispensado a audiência prévia, e, incorreu em erro de julgamento, em violação da lei e em nulidade.

14. Ao não entender desta forma o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento e em violação do artigo 87º-A, nº 1, 2 e 6 e 87º -B, nºs 1, 2 e 3 do CPTA».

Relativamente a esta parte, contra-alegou a Recorrida/Ré contrapondo que:

«XVII (…) o Tribunal a quo não incorreu em qualquer ilegalidade ao dispensar a realização de uma audiência prévia, visto que o n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA prevê essa dispensa quando a única finalidade consista em “facultar às partes a discussão de facto e de direito”, em virtude de o Tribunal pretender conhecer imediatamente do mérito da causa;

XVIII. Apesar de a Recorrente replicar que essa hipótese legal não se verificou no presente caso, tal alegação trata-se de um puro equívoco: tal como expressamente se afirma no Despacho recorrido, o Tribunal tencionou conhecer imediatamente do mérito da causa; por isso, é efetivamente aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 87.º-B do CPTA, cabendo nos poderes de gestão processual do Tribunal a dispensa da audiência prévia;

XIX. Nem poderia ser aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 87.º-B do CPTA, cuja aplicação fica prejudicada nos casos em que já seja aplicável o n.º 2 do mesmo artigo – sendo os dois preceitos são mutuamente excludentes».

11.2. Apreciando, entendemos que a Recorrente não tem razão nesta parte, ainda que não acompanhemos integralmente a fundamentação do Acórdão recorrido.

O nº 2 do art. 87º-B dispõe que «o juiz pode dispensar a realização de audiência prévia quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior», ou seja, quando se destine apenas a «facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa».

Isto é, prevê-se aqui a hipótese de o tribunal conhecer do mérito da causa, no todo ou em parte, no despacho saneador (saneador-sentença).

Não sendo este o caso, ou seja, “nas ações que hajam de prosseguir” para lá do despacho saneador – como aqui sucedeu - a dispensa da audiência prévia encontra habilitação legal no nº 3 do mesmo art. 87º-B.

No caso, o TAF/Porto, no seu despacho de 3/6/2022 (a fls. 1379 e segs. SITAF) proferiu despacho saneador sem nele conhecer do mérito da causa, total ou parcialmente, ainda que aí tenha apreciado e decidido exceções dilatórias suscitadas (mas sem que tal levasse a findar o processo, assim se excluindo também a hipótese do nº 1 do art. 87º-B), e determinou, a final, que as partes fossem notificadas para se pronunciarem, querendo, em alegações finais.

Assim, também neste circunstancialismo se tornava possível a dispensa da audiência prévia por parte do juiz.

Efetivamente, o nº 3 do art. 87º-B do CPTA dispõe que «nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do nº 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados».

Tendo também o tribunal decidido que a prova documental constante dos autos e integrante do processo administrativo se mostrava suficiente para que fosse proferida decisão sobre o mérito da causa, sendo desnecessária a realização de outras diligências probatórias, excluída ficava a hipótese prevista na alínea f) do nº 1 do art. 87º-A, pois que não caberia, logicamente, enunciar os temas da prova, já que nenhuma atividade probatória se iria realizar.

Assim, a dispensa da audiência prévia sempre encontrava a sua habilitação legal na remissão do nº 3 do art. 87º-B para a alínea d) do nº 1 artigo anterior, isto é, do art. 87º-A, visto que tal audiência se destinaria “apenas” a «proferir despacho saneador, nos termos do nº 1 do artigo 88º».

Aliás, idêntico ao art. 87º-B do CPTA é o art. 593º do CPC.

Sobre este, referem Lebre de Freitas/Isabel Alexandre (in “CPC Anotado”, vol. 2º, Almedina, 4ª edição, nov/2022, pág. 650):

«(…) a dispensa pressupõe agora que a audiência prévia se destinasse apenas ao proferimento de despacho saneador (dantes, a audiência preliminar não podia sequer ser convocada com este fim exclusivo),

à adequação formal ou gestão processual (dantes, esta finalidade era, quanto muito, complementar das da audiência preliminar),

ou ao aperfeiçoamento do despacho de identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova (único aspeto em que existe alguma coincidência com o código anterior, já que neste se admitia a dispensa da audiência preliminar quando esta se destinasse à fixação da base instrutória)».

E, em face do CPTA, sumariza José Duarte Coimbra (“A audiência prévia: da ação declarativa para a ação administrativa”, in “Comentários à Legislação Processual Administrativa”, AAFDL, 4ª edição, 2020, págs. 939 e segs., ponto 3.3. “Convocação a) Obrigatória ou facultativa”), depois de referir as circunstâncias em que é legalmente “obrigatória” ou “proibida” a convocação da audiência prévia:

«iii) Assiste finalmente ao juiz a “faculdade” de convocar ou não convocar a audiência prévia:

iii. 1) Sempre que o juiz tencione conhecer total ou parcialmente do mérito da causa no saneador e a audiência se destine exclusivamente à correspondente discussão de facto e de direito (nº 2 do artigo 87º-B);

iii. 2) Sempre que a ação haja de prosseguir e a audiência se destine exclusivamente à prolação do despacho saneador, à determinação de medidas de adequação, simplificação ou agilização processual, prolação de despacho sobre o objeto do litígio/temas de prova, e à programação da audiência final (nº 3 do art. 87º-B); e

iii. 3) Em ações cujo valor da causa seja igual ou inferior a €15.000, na base de um juízo de necessidade e de adequação da mesma para as finalidades do processo (alínea c) do artigo 597º do CPC, aplicável à ação administrativa “ex vi” do nº 1 do artigo 35º do CPTA».

E especifica adiante, quanto às duas primeiras hipóteses, tratadas, respetivamente, nos nºs 2 e 3 do art. 87º-B (págs. 945/946):

«c) Dispensa judicial

c. 1) Discussão prévia ao saneador-sentença

Estabelece desde 2019 o nº 2 do artigo 87º-B do CPTA a possibilidade de o juiz dispensar a audiência prévia sempre que a mesma se destine exclusivamente à discussão de facto e de direito antecedente do proferimento de saneador-sentença (…).

c. 2) Proferimento de despachos

Quanto à hipótese de dispensa habilitada pelo nº 3 do artigo 87º-B, prevista já no CPTA desde 2015 e equivalente à que consta do nº 1 do artigo 593º do CPC, destina-se por seu turno a permitir a não convocação da audiência prévia sempre que a mesma não se imponha pela necessidade de nela ser tentada a conciliação das partes ou de ser promovida a discussão das partes com vista à delimitação dos termos do litígio ou ao suprimento das insuficiências/imprecisões na exposição da matéria de facto. Ou seja: havendo a causa de prosseguir mas destinando-se a audiência apenas ao proferimento de despacho saneador, e/ou à determinação de medidas de adequação formal, e/ou ao proferimento do despacho sobre o objeto do litígio/temas da prova, e/ou á programação da audiência final, audiência pode não ser convocada, devendo nessa hipótese o juiz, no prazo de 20 dias subsequentes ao termo dos articulados, proferir, por escrito, os despachos a tanto destinados».

No caso “sub judice” não foi proferido saneador-sentença, pois o TAF/Porto não tencionou conhecer, nem conheceu, do mérito da causa, total ou parcialmente, no despacho saneador (que proferiu a fls. 1379 e segs. SITAF). Fica assim arredada a aplicação do nº 2 do art. 87º-B.

A eventual convocação da audiência prévia teria, “in casu”, o objetivo exclusivo do proferimento do despacho saneador, o qual veio a ser proferido por escrito (referidas fls. 1379 e segs. SITAF, com complemento a fls. 1792 e segs.). A dispensa da audiência prévia teve, pois, nestas circunstâncias, habilitação legal no nº 3 do art. 87-B (“havendo a causa de prosseguir mas destinando-se a audiência apenas ao proferimento de despacho saneador”).

Improcede, consequentemente, o recurso da Recorrente nesta parte.

12. Alegada violação do art. 90º nºs 1 e 3 do CPTA (ao ter-se erradamente, e sem fundamentação suficiente, indeferido a prova testemunhal requerida).

12.1. A Recorrente/Autora havia requerido, no final da sua p.i., prova testemunhal, através de três testemunhas que ofereceu.

Por despachos de 3/6/2022 (fls. 1379 e segs. SITAF) e (complementar) de 31/10/2022 (fls. 1792 e segs. SITAF), o TAF/Porto proferiu despacho saneador e decidiu então:

«A prova documental constante dos autos e integrante do processo administrativo mostra-se suficiente para que seja proferida uma decisão sobre o mérito da causa, afigurando-se ser desnecessária a realização de outras diligências probatórias – cf. Artigo 90º nº 3, 2ª parte ex vi artigo 102º, nº 1, ambos do CPTA.

Porém, em função do decidido pelo TCAN no referido douto Acórdão de 30-09-2022, subsiste o pedido indemnizatório formulado na alínea E) do petitório.

Assim, considerando a cumulação de pedidos formulada nos autos, e que o pedido indemnizatório formulado na alínea E) do petitório depende da apreciação da ilegalidade da conduta administrativa e que a complexidade da apreciação desse pedido (designadamente em face de todos os vícios invocados) assim o justifica, defere-se para momento posterior à apreciação do pedido impugnatório a (eventual) instrução dos autos nesta parte da ação (cf. artigo 90.º, n.º 4 do CPTA, ex vi artigo 102.º, n.º 1 do mesmo Código).

Nesta conformidade, ante o acima exposto, notifique as partes para, querendo, pelo prazo simultâneo de 20 dias, apresentarem alegações escritas (cf. artigo 102.º, n.ºs 4 e 5, alínea a) do CPTA)».

Sobre esta questão, julgou o TCAN no Acórdão recorrido:

«Acrescenta, alegatoriamente, a A./Recorrente que o Tribunal “a quo” decidiu, erradamente e em violação da lei, que os documentos eram suficientes para apreciar e decidir. Mais, alega que no despacho de 3/6/2022 o Tribunal “a quo”, sem fundamentar essa sua tomada de decisão, retirou às partes a possibilidade de produção de prova testemunhal e pericial, a qual era essencial e determinante para o desfecho da ação e para a descoberta da verdade material. A prova requerida pela Recorrente visava a prova dos factos constantes, em diversos artigos da p.i. e requerimento de ampliação do objeto da instância os quais contêm matéria de facto que foi impugnada e que não se encontra correta nem integralmente refletida nem provada nos documentos juntos aos autos.

Assim, impunha-se e era determinante para a descoberta da verdade material a realização de prova testemunhal, na matéria vertida nos artigos 5º, 6º, 7º, 9º, 15º, 17º, 18º, 33º, 38º a 44º, 52º a 54º, 58º, 68º, 73º, 90º, 91º, 92º, 93º a 158º, 160º, 161º, 168º,

173º, 196º,197º, 198º da p.i. e 1º a 57º do pedido de ampliação.

Acrescenta a recorrente que o Tribunal “a quo” proferiu o despacho recorrido, sem dar previamente cumprimento à exigência e obrigação legal de junção por parte das entidades administrativas de junção dos PA. completos e de todos os documentos

relacionados, em violação do disposto no art.º 84.º do CPTA.

Assim, conclui a A./Recorrente que o despacho questionado não se mostra devidamente fundamentado não permitindo ao seu destinatário compreender o itinerário valorativo e cognoscitivo contido em tal decisão, o que, no entender da ora Recorrente, viola claramente o artigo 90º, nºs 1 e 3º do CPTA.

Mais ... o entendimento subjacente ao despacho recorrido, ou seja, de que a interpretação e aplicação do art.º 90.º, ns. 1 e 3 do CPTA permite a dispensa de prova requerida pela ora Recorrente (e de forma discricionária), constitui uma violação profunda do direito à tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrados nos arts. 20.º, ns.1 e 4 e 268.º, n.º 4 da CRP.

Acresce que essa decisão violou os arts. 2º, 7º, 7º-A, 8º, 87º, nº 1, 90º, nºs 1 e 3 do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do Cód. Proc. Civil, sendo que, o referido despacho é ainda nulo atento o art.º 615.º, n.º 1 al. b) e d) do CPC e traduz-se

numa violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado na CRP, mas também, no plano internacional, na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem (art.º 6.º, nº 1 da CEDH e art.º 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e das Liberdades Fundamentais no direito à tutela jurisdicional efetiva e a um processo equitativo.

Sem razão, porém.

Reitera a A./Recorrente que subsistem factos que não seria suscetível de prova suficiente através de meios documentais, carecendo de “prova testemunhal”, mas também de “prova pericial” e… por “inspeção ao local” e concluindo ainda que, não tendo o Tribunal admitido essa produção de prova, teria sido violado o seu “direito à prova” resultante de diversos normativos constitucionais, europeus e internacionais.

Mas, como se disse, não existe qualquer facto controvertido que carecesse da realização de diligências probatórias adicionais, para tanto basta atender-se aos artigos da Petição Inicial e requerimento de ampliação do objeto da instância que a Recorrente

indica como carecendo de prova, a saber, os artigos 5º, 6º, 7º, 9º, 15º, 17º, 18º, 33º, 38º a 44º, 52º a 54º, 58º, 68º, 73º, 90º, 91º, 92º, 93º a 158º, 160º, 161º, 168º, 173º, 196º,197º, 198º da p.i. e 1º a 57º do pedido de ampliação, os quais, no entendimento da recorrente, contêm matéria de facto que foi impugnada e que não se encontra correta nem integralmente refletida nem provada nos documentos juntos aos autos».

A Recorrente/Autora, neste seu recurso de revista, defende que a produção de prova testemunhal era determinante e essencial (conclusão 15) e que o TCAN, no Acórdão recorrido, como antes o TAF, não fundamentou nem explicou porque é que entendeu não existir qualquer facto controvertido que carecesse de realização de diligências probatórias adicionais (conclusão 16), sendo certo que a requerida prova testemunhal visava a prova de factos de: como é que o Júri deliberou; qual foi a efetiva composição que apreciou e como é que apreciou e decidiu; se corresponde ou não ao que consta das atas; e toda a matéria demonstrativa do erro na apreciação de dois pesos e duas medidas e dos factos constantes, nomeadamente, dos artigos 5º, 6º, 7º 9º, 15º, 17º, 18º 33º, 38º a 44º, 52º a 54º, 58º, 68º, 73º, 90º, 91º, 92º, 93º a 158º, 160º, 161º, 168º, 173º, 196º, 197º, 198º da p.i. e 1º a 57º do pedido de ampliação, que contêm matéria de facto que foi impugnada, que é controvertida, muita dela técnica, relevante para a decisão da causa (conclusões 19 a 31).

A Recorrida/Ré contrapôs, nos seguintes termos:

«(…) XX. O Tribunal a quo tão-pouco incorreu em qualquer ilegalidade no seu juízo quanto à suficiência da prova já produzida no processo e à desnecessidade de produção de prova adicional;

XXI. No âmbito dos seus poderes instrutórios previstos no artigo 90.º do CPTA, podia e devia o Tribunal a quo, exatamente como fez, concluir pela suficiência da prova já produzida para a boa decisão da causa, tendo em conta a amplitude da prova documental junta aos autos;

XXII. Na verdade, é à luz da lista de artigos da Petição Inicial que a própria Recorrente agora apresenta nas Alegações como contendo os factos que careceriam de prova adicional que se pode confirmar a inexistência de qualquer erro no juízo do Tribunal a quo acerca da suficiência da prova já produzida; com efeito, a avaliação individualizada de cada um dos artigos da Petição Inicial invocados no recurso demonstra que não existe um único facto dentre todos os invocados pela Recorrente que se encontrasse carecido de prova não documental;

XXIII. Nem sequer cabe aqui recordar que assiste ao Tribunal uma ampla margem de discricionariedade probatória, a qual só pode ser revista num caso de erro manifesto; mas, independentemente disso, nem sequer seria possível ao Tribunal exercer a sua discricionariedade probatória no sentido de mandar realizar diligências probatórias de natureza não documental;

XXIV. A questão não residia em saber se o Tribunal podia dispensar a produção de prova adicional; antes, o Tribunal nem sequer podia equacionar a hipótese de permitir tal prova, visto que os factos controvertidos não eram suscetíveis de tal prova;

XXV. Nenhuma parte processual pode alegar a violação de um direito à prova quando os factos que invoca dizem respeito, por exemplo, (a) à declaração de “nulidade / anulabilidade” do próprio “procedimento”, (b) à declaração de ilegalidade da nomeação do júri que avaliou os Trabalhos ou (c) a pedidos que se fundam na existência ou inexistência de documentos num

processo administrativo;

XXVI. Estão em causa diligências “claramente desnecessári[as]” – não apenas inúteis mas até legalmente impossíveis –, constituindo “diligências inúteis” e “expedientes dilatórios” que impedem “a justa composição do litígio” “com brevidade e eficácia” (cfr. n.os 1 e 2 do artigo 8.º do CPTA), que a Recorrente apenas insiste em requerer para prolongar artificialmente um processo cuja decisão final sabe ser-lhe desfavorável;

XXVII. Não se verifica, pois, qualquer violação, no dizer da Recorrente, “dos artigos 2º, 7º, 7º-A, 8º, 87º, nº 1, 90º, nºs 1 e 3 do CPTA e 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC”, bem como do “artigo 615º, nº 1 alínea b) e d) do CPC”».

12.2. Apreciando, não vemos que a Recorrente tenha razão nesta parte.

Efetivamente, quer o TAF/Porto quer o TCAN no Acórdão recorrido, mantiveram o entendimento de que bastava à boa decisão da causa a prova documental constante do processo, incluindo o P.A., não carecendo de outras diligências probatórias, nomeadamente testemunhais (excetuando, o TAF, a matéria referente ao pedido indemnizatório, mas dependente esta de prévia comprovação de ilegalidade), e afirmaram que para uma tal conclusão bastava atender-se ao teor dos artigos da p.i. e do requerimento de ampliação do objeto da instância elencados pela Recorrente.

Na verdade, enquanto o TAF/Porto afirmou que «a prova documental constante dos autos e integrante do processo administrativo mostra-se suficiente para que seja proferida uma decisão sobre o mérito da causa, afigurando-se ser desnecessária a realização de outras diligências probatórias», o Acórdão recorrido, em resposta à apelação da Recorrente, confirmou, aditando que «não existe qualquer facto controvertido que carecesse da realização de diligências probatórias adicionais, para tanto basta atender-se aos artigos da Petição Inicial e requerimento de ampliação do objeto da instância que a Recorrente».

Ou seja, ambas as instâncias convergiram no entendimento da suficiência dos elementos documentais constantes do processo – nomeadamente, do P.A. -, mais esclarecendo o Acórdão recorrido que, em face dos artigos da p.i. e do requerimento de ampliação do objeto da instância – designadamente, dos artigos elencados pela Recorrente nas suas alegações do recurso de apelação – resultava não existir qualquer facto controvertido que carecesse da realização de diligências probatórias adicionais («para tanto basta atender-se aos artigos da Petição Inicial e requerimento de ampliação do objeto da instância que a Recorrente»).

Desta forma, foi transmitida à Recorrente o indeferimento da prova (testemunhal) requerida, e a respetiva fundamentação, em termos de ficar ciente da razão desse indeferimento, justificado quer pela suficiência da prova (documental) já constante dos autos, quer pela circunstância de não resultar da consideração dos invocados artigos da p.i.(e do requerimento de ampliação do objeto da instância) a necessidade de diligências probatórias adicionais

E, na verdade, torna-se evidente que toda a matéria fáctica aduzida pela Recorrente/Autora nos diversos artigos que invoca, da p.i. e/ou do requerimento para ampliação da instância, se refere, na sua generalidade, a matéria de direito ou a factos referentes à tramitação do procedimento concursal em causa, os quais se encontram suficientemente documentados e demonstrados nas páginas escritas do procedimento/processo.

Vejam-se os indicados artigos 5º a 44º sobre a não realização, no procedimento, da audiência prévia, sobre as implicações na obrigatoriedade do anonimato, e sobre a alegada ilegalidade dessa omissão; ou os indicados artigos 52º a 58º sobre a documentação existente no procedimento relativa à composição do júri ou sobre as habilitações profissionais dos seus membros; ou os indicados artigos 68º e 73º sobre a alegada insuficiência de fundamentação de certas decisões do júri.

E o mesmo resulta, manifestamente, do teor dos indicados artigos 1º a 57º do pedido de ampliação do objeto da instância (de fls. 1457 e segs. SITAF), onde a Recorrente/Autora discute se o procedimento concursal em questão é um “concurso de conceção” ou um “concurso de prestação de serviços” e onde, mais uma vez, se insurge contra a não realização, no mesmo, de audiência prévia de interessados.

Manifestamente, como afirmaram as instâncias, nenhuma desta matéria é carecida de prova adicional, seja por se tratar – alguma - de factos suficientemente documentados no procedimento e/ou no processo, seja por se tratar – outra - de matéria de direito.

Quanto à restante matéria fáctica invocada, há que recordar que, nos termos do nº 1 do art. 90º do CPTA, para efeitos de instrução, não basta que haja “factos controvertidos”; é também necessário que os mesmos se apresentem como “relevantes para o exame e decisão da causa”.

Ora, abstraindo dos factos relativos aos danos que a Recorrente, nos indicados artigos 196º a 198º da p.i., alega ter sofrido com a suposta ilegalidade do procedimento – que o TAF/Porto não afastou como carecidos de instrução, mas que relegou para momento posterior à constatação daquela ilegalidade (cfr. despacho de 31/10/2022, a fls.1792 e segs. SITAF) -, resta a matéria constante dos indicados artigos 90º a 173º, em que a Recorrente/Autora discute a pontuação atribuída pelo júri às propostas, designadamente à sua, nos vários subcritérios em causa, e, consequentemente, a classificação final das várias propostas.

Trata-se, porém, de um exercício de autoavaliação, em que a Recorrente/Autora manifesta o seu desacordo com a avaliação efetuada pelo júri, afirmando que a sua proposta é aquela que deveria merecer melhor pontuação (cfr., neste sentido, o artigo 173º da p.i.), mas que não conduz a que a avaliação do júri possa ser substituída pela avaliação da Recorrente/Autora ou pela avaliação de testemunhas.

E se isto é genericamente verdadeiro e aplicável a qualquer procedimento concursal, com mais razão o é num tipo de concurso como o aqui em questão – “concurso de conceção” -, em que as opções e valorações do júri são tão especialmente consideradas (e blindadas) que justificam a exigência da importância dos currículos dos seus membros (nº 2 do art. 219º-E do CCP e art. 6º dos termos de referência aplicáveis) e, como particular consequência, legalmente admitida, das suas específicas qualidades e competências, a excecional impossibilidade de a Entidade Adjudicante contrariar o seu veredicto, para esta vinculativo (nº 3 do art. 219º-E do CCP).

Como diz Pedro Costa Gonçalves (in “Direito dos Contratos Públicos, vol. 1”, Almedina, 3ª edição, 2018, págs. 401 e 402), caraterizando a especificidade deste tipo de procedimento de “concurso de conceção”:

«Estes especiais cuidados da lei com a identidade e a competência dos membros do júri anunciam que o júri vai assumir um especial protagonismo e um papel de maior peso nestes procedimentos.

(…) A solução de atribuir caráter vinculativo às deliberações do júri compreende-se em razão dos contornos específicos destes concursos, em que a entidade adjudicante não está a prosseguir uma função utilitária (a compra de um produto ou de um serviço), mas antes a fomentar o aparecimento de novas ideias, de novas conceções e a promover o engenho criativo, num contexto que, com grande frequência, convoca apreciações de sentido estético, fundadas em juízos puramente subjetivos. O propósito da lei reside em conferir a pessoas à partida identificadas, credíveis, com competências e habilitações específicas para o efeito, o trabalho de fazerem as apreciações e juízos dessa natureza. Não faria sentido que, exigindo-se tais cuidados, se viesse, depois, a permitir ao órgão adjudicante a prevalência dos juízos e das apreciações dos seus próprios membros. Em síntese, a “discricionariedade de apreciação e de avaliação” é, neste caso, confiada por lei ao júri dos concursos».

Menos sentido faria ainda – acrescentamos nós – que, depois, se permitisse a terceiros (testemunhas) a “prevalência desses juízos e apreciações”.

Por tudo o exposto, improcede o recurso da Recorrente nesta parte.

13. Alegada violação dos arts. 112º a 114º do CPA e 2º nº 1, 3º nº 1, 7º, 7º-A nºs 1 e 2, 89º nºs 1, 3 e 4, 58º nº 1, 59º nº 2, 60º, 63º nºs 1 a 4, 84º nºs 1, 2 e 6, 87º nºs 1 a 3 87º-A, 87º-B, 100º e 102º nº 4 do CPTA (ao ter-se erradamente julgado inadmissível, por intempestivo, o requerimento apresentado para ampliação do objeto da instância).

13.1. Quanto a esta matéria decidiu o TAF/Porto (cfr. despacho de 19/7/2023, a fls. 2726 e segs. SITAF):

«(…) De seguida, (à cautela) a Autora formula na alínea c) do requerimento sob análise, o pedido de “ampliação à impugnação da decisão de contratar, do ato de formação do contrato e do contrato entretanto celebrado pela Ré com o concorrente (aqui primeiro contrainteressado)” e, na alínea d), que seja “conhecida e declarada a nulidade/anulabilidade dos atos de formação do contrato, da decisão de contratar e do contrato celebrado entre a Ré e a aqui contrainteressada concorrente cuja proposta havia sido classificada em primeiro lugar, com as legais consequências”, invocando para o efeito os artigos 102.º, n.º 6 e 63.º do CPTA.

Vejamos.

Dispõe o artigo 102.º, n.º 6 do CPTA, que “o objeto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63.º”.

E o artigo 63.º do CPTA, que regula a matéria da “Ampliação da instância”, estipula o seguinte:

(…)

Ora, no caso, como resulta da leitura do requerimento sob análise, para além do contrato celebrado [que a Autora identifica como “contrato entretanto celebrado pela Ré com o concorrente (aqui primeiro contrainteressado)”], a verdade é que, tendo sido notificada do PA, nos termos acima explicitados, a Autora não identifica e/ou concretiza os (novos) atos administrativos praticados na pendência desta ação objeto desta ampliação da instância, como era seu ónus, referindo-se à “impugnação da decisão de contratar, do ato de formação do contrato”.

E, como é sabido, o tribunal só pode declarar a nulidade ou a anulabilidade dos atos devidamente identificados, até para aferir dos pressupostos processuais, designadamente para aferir da sua impugnabilidade.

Depois, a impugnabilidade de novos atos (o que se estende à cumulação de pedido de um eventual contrato celebrado na sua decorrência), mesmo no âmbito da ampliação objetiva da instância regulada pelo artigo 63.º, n.º 1 do CPTA, que admite que seja requerida “até ao encerramento da discussão em primeira instância”, está sujeita (e tem, por isso, de ser compatibilizada) com os prazos de impugnação, que no caso, tendo presente o disposto no artigo 100.º do CPTA, seria o prazo de um mês (o que se aplica independente da natureza da invalidade imputada aos atos/contratos, nulidade ou anulabilidade) - neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in comentário ao CTA, 4.ª ed. Almedina, p. 437-438.

Sendo que, atenta a data dos ofícios de notificação da junção do PA, de 02-05-2022 e de 04-05-2022 - que releva como conhecimento oficial de tais atos - estaria já ultrapassado à data de 29-06-2022 (neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in comentário ao CTA, 4.ª ed. Almedina, p. 437-438, e, como referem estes autores “caso o impugnante deixe passar este prazo sem proceder à impugnação, a questão já terá de ser colocada no quadro dos deveres (…) que a lei impõe à Administração, no quadro da execução de eventual sentença anulatória”).

Nesta conformidade e pelos fundamentos expostos, o pedido de ampliação da instância conforme vem formulado na alínea c) do requerimento sob análise tem de claudicar, embora, quanto ao contrato, tendo presente o pedido inicialmente formulado na petição inicial de invalidade contratual - “b) conhecida e declarada a nulidade do contrato, na decorrência do procedimento de concurso público internacional concurso público internacional denominado de “conceção para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)” celebrado entre a Ré e alguma das contrainteressada, com as legais consequências”, continuará o mesmo a ser considerado na sentença a proferir, (apenas, para que fique claro) se e enquanto invalidade derivada e consequente dos atos inicialmente impugnados, tal qual a mesma vem qualificada na petição inicial (não se conhecendo, por isso, de quaisquer eventuais vícios novos que lhe tenham sido assacados neste requerimento)».

O TCAN confirmou integralmente este julgamento a págs. 87/88 do Acórdão recorrido.

A Recorrente/Autora, no presente recurso, contesta este julgamento, aduzindo, a propósito, nas suas alegações:

«32. O Acórdão recorrido, seguiu, a nosso ver erradamente, o entendimento da inadmissibilidade por intempestividade da ampliação e, considerando que independentemente da invalidade imputada – nulidade/ anulabilidade – o prazo de impugnação seria um mês (artigo 100º do CPTA) a contar da data da notificação da junção do p.a

33. Nesta parte o Acórdão recorrido não só não aplicou, como não interpretou corretamente a realidade factual, a lei, e decidiu em violação do disposto nos artigos 112º, 113º, 114º do CPA; 2º, nº 1, 3º, nº 1, 7º, 7º-A, nºs 1 e 2, 8º,nºs 1, 3 e 4, 58º, nº 1, 59º, nº 2, 60º, 63º, nºs 1, 2, 3 e 4, 84º, nºs 1, 2 e 6, 87º , nºs 1, 2 e 3, 87º-A, 87º - B e 102º, nº 4 do CPTA.

34. O legislador não só determinou que as entidades administrativas têm de expressamente dar nota de novos atos, juntando os mesmos, como, também regulou a junção do p.a. e o mesmo não se faz por pen. E, enquanto a Recorrida não desse cumprimento ao que legalmente tinha de fazer, a Recorrente não podia adivinhar, nem conhecer os atos /contratos que estavam em boa verdade em falta no processo (atos esses em que não foi tida nem achada, nem deles foi notificada).

35. A Recorrente viu-se prejudicada na sua defesa e nos seus direitos, pois que, a Mmª Juiz faz erradamente o seguinte raciocínio silogístico a que o Acórdão recorrido aderiu

“Se a Autora teve conhecimento que foi junta uma pen pela Ré, então teve conhecimento de tudo”

pois que, o legislador exige que a Recorrida venha dar expressamente conhecimento de tais atos e contrato ao processo e coloca o ónus nas entidades administrativas, com cominação probatória sobre as mesmas (artigo 84º, nº 6 do CPTA)

36. A Recorrente, à luz do despacho e do Acórdão recorrido de fls. que acaba por ser prejudicada, em violação do quadro normativo (artigos 112º, 113º, 114º do CPA; 2º, nº 1, 3º, nº 1, 7º, 7º-A, nºs 1 e 2, 8º,nºs 1, 3 e 4, 58º, nº 1, 59º, nº 2, 60º, 63º, nºs 1, 2, 3 e 4, 84º, nºs 1, 2 e 6, 87º , nºs 1, 2 e 3, 87º-A, 87º - B e 102º, nº 4 do CPTA) imputando-se à Recorrente um dever de agir, de alegar, incompatível com a omissão de notificação e a omissão de junção imputável á Recorrida até porque, o prazo processual não pode iniciar-se pois que a Recorrida não juntou, não notificou, nos termos legais.

37. A interpretação que foi dada no despacho recorrido de fls a que o Acórdão recorrido aderiu acriticamente, viola os artigos 112º, 113º, 114º do CPA; 2º, nº 1, 3º, nº 1, 7º, 7º-A, nºs 1 e 2, 8º,nºs 1, 3 e 4, 58º, nº 1, 59º, nº 2, 60º, 63º, nºs 1, 2, 3 e 4, 84º, nºs 1, 2 e 6, 87º , nºs 1, 2 e 3, 87º-A, 87º - B e 102º, nº 4 do CPTA».

A Recorrida/Ré contrapôs nos seguintes termos:

«XXVIII. O pedido de ampliação da instância formulado pela então Autora só poderia ter sido indeferido, porque: (i) tal como reconheceu o Tribunal a quo, o pedido era manifestamente inadmissível, porque intempestivo; (ii) no plano substantivo, o requerimento da Autora, independentemente da sua falta de tempestividade, incidia sobre a alegada declaração de nulidade ou anulação do Contrato – e esse pedido já tinha sido formulado pela Autora na Petição Inicial (cfr. pedido B) da P.I.) – pelo que o seu requerimento superveniente (e intempestivo) não continha qualquer conteúdo inovador e se limitava a uma reiteração do articulado inicial; sem prescindir, (iii) a invalidade que a então Autora apontou ao Contrato foi por si mesmo qualificada como derivada e consequente de uma ilegalidade pré-contratual, e não uma invalidade própria do Contrato – pelo que tal questão ficou automaticamente prejudicada pela conclusão, formulada no Douto Despacho de 29 de junho de 2022 e caucionada tanto pela primeira como pela segunda instâncias, de que os atos pré-contratuais eram plenamente conformes à lei; enfim, (iv) a Recorrente nem sequer especificou o objeto da ampliação da instância.

XXIX. A alegação de que o processo administrativo instrutor não poderia ter sido junto aos autos através de pen, ou seja, em formato USB (cfr. conclusão 34 das Alegações), é errada, já que o legislador consagrou normas excecionais que disciplinam os casos em que, em certos processos, seria física e tecnicamente impossível a utilização do SITAF para esse efeito; por isso, através do artigo 10.º da Portaria n.º 380/2017, de 19 de dezembro, foram ressalvadas as situações em que o formato ou a dimensão dos documentos anexos a peças processuais ou constantes do processo administrativo impusessem a utilização de meios alternativos; por outro lado, o n.º 5 do artigo 10.º contempla o caso em que o processo é constituído por documentos que, “por si só, desrespeitem o limite previsto no n.º 1”, isto é, 10 MB (limite aplicável na data em que o processo instrutor foi remetido aos autos);

XXX. A conduta da Recorrida tem sido considerada indiscutível pelo Tribunal recorrido e por outros Tribunais integrantes da jurisdição administrativa, nos quais este mesmo concurso de conceção foi objeto de impugnações contenciosas, sendo unicamente por esta via que a Recorrida pôde juntar aos autos o processo administrativo; aliás, no Processo n.º 2624/21.3BEPRT, já transitado em julgado, esta questão nem gerou celeuma;

XXXI. De todo o modo, ainda antes da prolação da Douta Sentença, confirmada pelo Acórdão recorrido, a então Ré fez juntar aos autos um número adicional de cópias do processo administrativo, em formato USB, equivalente ao número de partes do processo; nestes termos, a alegação da Recorrente – que simplesmente litiga contra norma escrita e ficciona não vigorar no ordenamento o artigo 10.º da Portaria n.º 380/2017 – só pode improceder».

13.2. Também nesta parte a Recorrente carece de razão.

A Recorrida/Ré juntou o P.A. através de “pen”, em formato USB, o que é legalmente possível para documentos que excedam determinado limite, como que era o caso, nos termos previstos no art. 10º nº 9 a) e b) da Portaria 380/2017, de 19/12, na redação conferida pela Portaria 4/2020, de 13/1 («entregue ao tribunal através de suporte eletrónico de dados com interface de acesso USB»).

Do P.A. então junto já constava a informação da celebração, em 21/3/2022, do contrato com o consórcio 1º CI, por procedimento de ajuste direto, na sequência do concurso de conceção – cfr. supra facto P) da matéria de facto dada como provada.

Ora, tendo o P.A. em causa sido junto aos autos em 2 e 3/5/2022, em 4 partes, através de “pens” (dispositivos USB, em número equivalente ao número de partes no processo) - cfr. fls. 1369 a 1374 SITAF -, de que a Recorrente/Autora logo foi notificada em 4/5/2022 – cfr. fls. 1376 SITAF -, resulta intempestiva, como as instâncias bem julgaram, a apresentação, em 29/6/2022, do requerimento para ampliação do objeto da instância, em ultrapassagem do aplicável prazo de um mês resultante do disposto no art. 63º em conjugação com o art. 101º, ambos do CPTA («o limite temporal à possibilidade da modificação objetiva da instância corresponderá ao prazo de impugnação dos atos em causa» - Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, Almedina, 5ª edição, 2022, anotação 5 ao artigo 63º, pág. 464).

Sendo certo - como este STA tem repetido – que o prazo previsto no art. 101º do CPTA «se aplica a todos os atos que se queiram impugnar, independentemente da ilegalidade de que estejam feridos (serem anuláveis ou nulos)» - Ac.STA de 4/4/2019, proc. 0198/19 (no mesmo sentido: Acs.STA,Pleno, de 12/12/2006, 0528/06; Pleno, de 6/2/2007, 0598/06; de 26/8/2009, 0471/09; de 27/1/2011, 0850/10; de 30/5/2013, 038/13).

Em todo o caso, sempre o pedido impugnatório, referente a eventual contrato que viesse a ser celebrado, constava já da p.i. da Recorrente/Autora - cfr. pedido b) -, pelo que o mesmo não deixaria de ser considerado, tal como o TAF/Porto o admitiu expressamente: «embora, quanto ao contrato, tendo presente o pedido inicialmente formulado na petição inicial de invalidade contratual - “b) conhecida e declarada a nulidade do contrato, na decorrência do procedimento de concurso público internacional concurso público internacional denominado de “conceção para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)” celebrado entre a Ré e alguma das contrainteressada, com as legais consequências”, continuará o mesmo a ser considerado na sentença a proferir».

Improcede, pois, o recurso da Recorrente também nesta parte.

14. Da alegada falsa natureza do procedimento concursal como “concurso de conceção”

14.1. Nas suas alegações (cfr. conclusões 38 a 61), a Recorrente/Autora nega que o procedimento concursal em questão seja um “concurso de conceção”, pelo que defende que não lhe seria aplicável o regime previsto nos arts. 219º-A e segs. do CCP – designadamente a dispensa de audiência prévia de interessados, tratando-se, diferentemente, a seu ver, de um concurso que, sob a falsa capa de um concurso de conceção, consubstancia um concurso para a contratação de prestação de serviços (de elaboração de um projeto), ao qual devia, consequentemente, ser aplicáveis as regras do regime do concurso público.

Defende, designadamente, a Recorrente:

«(…) 44. A entidade adjudicante apesar de denominar o procedimento de concurso de conceção, na verdade, decorre do seu teor, objeto e dos documentos do procedimento de concurso que o mesmo é um procedimento de contratação pública de prestação de serviços cujo valor base é de 2.800.000,00, em matéria de engenharia civil de estruturas e sujeito a audiência de interessados.

45. Estamos perante um procedimento de concurso público internacional para contratação dessa prestação de serviços de elaboração do projeto de execução. ao contrário do que o Acórdão recorrido perfilhou, na verdade, não se trata, de um concurso de conceção e como tal não se lhe aplica o regime dos artigos 219º e segs. do CCP.

(…) 49. A situação em apreço não é de um mero concurso de conceção, é um concurso sob a falsa capa de concurso de conceção mas que na realidade é um concurso para a contratação de prestação de serviços de elaboração de um projeto. O que obrigava a Recorrida a um procedimento de concurso público internacional para contratação dessa prestação de serviços (como resulta do teor dos documentos do procedimento e que consta dos factos provados) o que obrigava à audiência de interessados.

(…) 51.E, nos termos do n.º 1 do art. 24.º do CCP a opção pelo ajuste direto só deverá ocorrer nessas limitadas situações, o que não é o caso, e sempre no respeito pela livre concorrência, publicidade, transparência, igualdade e legalidade».

O TAF/Porto, havia considerado o procedimento concursal em causa como “concurso de conceção”, seguindo o regime próprio e especial deste tipo de concurso, previsto nos arts. 219º-A e segs. do CCP, o que o TCAN, no Acórdão ora recorrido, corroborou totalmente.

Quanto a esta matéria, contrapôs a Recorrida/Ré:

«XXXII. Num outro plano, “a Recorrente entende que (…) o procedimento concursal adotado pela Recorrida é processo de concurso publico misto de contratação de serviços de engenharia no valor de 2.800.000,00€ e, como tal, tinha que ter havido audiência de interessados” (cfr. conclusões 38 e 39 das Alegações);

XXXIII. Esta criativa tese vem ao arrepio do entendimento que a própria Recorrente havia posto nestes autos, ao afirmar, na sua Petição Inicial, que “estamos perante um concurso público com vista a selecionar três trabalhos de conceção” (cfr. artigo 2.º), o “procedimento em causa” é “regulado nos artigos 219º a 223º do CCP”, ou seja, pelo regime jurídico do contrato de conceção, e que a “identidade dos concorrentes só pode ser conhecida e revelada depois de elaborado o relatório a que se refere o nº 1 do artigo 219º-I do CCP”, pelo que teria sido violada a obrigação de anonimato característica dos concursos tendentes à formação de contratos de conceção (cfr. artigos 2.º, 26.º e 45.º);

XXXIV. Nos presentes autos, a Recorrida tramitou mesmo um concurso de conceção, destinado a determinar quem seriam os participantes do futuro procedimento de ajuste direto, no qual foram definidas as condições contratuais que presidirão à prestação do serviço de concretização do trabalho de conceção e de elaboração de um projeto; disto mesmo foi informado todo o mercado através do artigo 20.º dos Termos de Referência – o que também levou a Recorrida a cumprir a obrigação de os Termos de Referência serem acompanhados do Caderno de Encargos do futuro ajuste direto, tal como legalmente exigido pelo n.º 4 do artigo 219.º-D do CCP;

XXXV. Assim, os interessados ficaram a conhecer inicialmente – no âmbito de um concurso com publicidade internacional – o conteúdo do futuro contrato a celebrar na sequência do ajuste direto, visto que é essa a função (projeto de contrato) desempenhada pelo caderno de encargos de qualquer procedimento (cfr. n.º 1 do artigo 42.º do CCP); portanto, as Alegações da Recorrente são absolutamente incompatíveis com o disposto nos artigos 27.º, n.º 1, alínea g), 219.º-A, n.º 2, e 219.º-D, n.º 1, alínea k), do CCP, e no n.º 4 do artigo 32.º da Diretiva 2014/24;

XXXVI. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto também foi claro ao concluir que estamos perante um concurso de conceção, cujos Autores são posteriormente convidados para apresentar proposta no âmbito de um procedimento de ajuste direto, nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 27.º do CCP (cfr. páginas 69 e 77 da Douta Sentença)».

14.2. Apreciando, é de concluir que a Recorrente/Autora não tem qualquer razão quanto a esta questão da natureza do procedimento concursal em causa.

Efetivamente, tal como foi lançado, estamos perante um “concurso de conceção”, cuja tramitação específica segue o regime previsto nos arts. 219º-A e segs. do CCP.

Concretamente: um “concurso de conceção” para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o Rio Douro, o qual, tal como previsto no art. 219º-A do CCP, “visou selecionar trabalhos de conceção no domínio da arquitetura/engenharia” (no caso, 3 trabalhos de conceção).

A Recorrente/Autora alega que se trata de um contrato de prestação de serviços e é certo que o “concurso de conceção” não se destina, em primeira linha, a celebrar qualquer contrato, mas apenas a selecionar um, ou vários, trabalhos de conceção, nomeadamente nos domínios da arquitetura ou da engenharia. Porém, é a própria alínea g) do nº 1 do art. 27º do CCP que expressamente prevê e permite o recurso ao procedimento de ajusto direto quando «se trate de contrato que, na sequência de um concurso de conceção, deva ser celebrado com o concorrente selecionado ou com um dos concorrentes selecionados nesse concurso, desde que tal intenção tenha sido manifestada nos respetivos termos de referência e de acordo com as regras neles estabelecidas».

Situação também prevista no nº 2 do art. 219º-A do CCP: «Quando a entidade adjudicante pretenda adquirir por ajuste direto, adotado ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 27.º, planos, projetos ou quaisquer criações conceptuais que consistam na concretização ou no desenvolvimento dos trabalhos de conceção referidos no número anterior, deve a mesma conduzir previamente um concurso de conceção, nos termos previstos no presente capítulo». Ver, igualmente, o disposto no art. 219º-D nºs 1 k) e 4.

A celebração do “contrato para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o Rio Douro (…)” em questão, por parte da Recorrida/Ré, através de subsequente ajuste direto - ao abrigo dos arts. 27º nº 1 g) e 219º-A nº 2 do CCP -, com o consórcio 1º CI, cujo trabalho de conceção fora selecionado, com outros dois (2ª e 3ª CIs), no âmbito do “concurso de conceção”, tramitado de acordo com as normas dos arts. 219º-A e segs. do CCP – tudo como antes previsto nos respetivos termos de referência – seguiu, assim, uma tramitação legalmente prevista e admitida.

Improcede, pois, o recurso da Recorrente também nesta parte.

15. A alegada omissão ilícita de audiência prévia de interessados no procedimento concursal e o requerido reenvio prejudicial ao TJUE sobre a questão

15.1. Independentemente da opinião defendida pela Recorrente/Autora, acima refutada, quanto a não se estar perante um verdadeiro “concurso de conceção”, alega que mesmo esta modalidade de procedimento concursal não pode prescindir de uma audiência prévia de interessados, não só porque esta não se encontra expressamente excluída do disposto nos arts. 219º-A e segs. do CCP – incluindo-se, a seu ver, na remissão efetuada no nº 6 do art. 219º-A para «as restantes disposições do Código em matéria de formação de contratos» - mas também porque se trata de um trâmite necessário, como formalidade essencial, com proteção no direito europeu e na CRP.

Assim, conclui ter sido ilegal a omissão de audiência prévia de interessados, quer na primeira fase do procedimento quer na segunda fase, do ajuste direto (sendo que, nesta última fase, nem sequer havia obrigação de anonimato).

E requer que esta questão seja colocada, através do mecanismo de reenvio prejudicial ao TJUE, por estar em causa a interpretação de normas nacionais resultantes de transposição (obrigatória) de Diretivas europeias, o que as instâncias indeferiram, designadamente por não serem instâncias nacionais de cujas decisões já não cabe recurso (como é, agora, o caso deste STA).

Quanto a esta questão da preterição de audiência prévia, decidiu, entre o mais, o TAF/Porto, a págs. 82 e segs. da sentença (constante de fls. 2877 e segs. SITAF), que o TCAN corroborou totalmente a pág. 138 do Acórdão ora recorrido (constante de fls. 3684 e segs. SITAF):

«(…) a fase de apreciação pelo júri dos trabalhos de conceção apresentados é regida por estas regras que são próprias e/ou específicas para este Concurso de conceção, que se mostram expressamente estabelecidas neste artigo [219º-F], que se coadunam com a “especialidade” ou “especificidade” deste tipo de procedimento pré-contratual, que, é certo, não comporta a fase de audiência dos interessados antes da elaboração do relatório (final) pelo júri, não se tratando de um caso que exija a aplicação subsidiária, quer das disposições previstas no CCP para o Concurso Público (por via do artigo 219.º-A, n.º 6, do CCP), quer do CPA (nos termos gerais, em função do regime previsto nos artigos 121.º e seguintes).

Perante o regime acima descrito que se encontra positivado na lei, que é próprio e especial para o Concurso de Conceção - e que encontra a sua razão de ser na sua específica natureza e especiais caraterísticas, que temos vindo a apontar - não se pode considerar que estamos perante uma situação em que existe uma qualquer lacuna a preencher que exija a observância das regras gerais.

Ora, não se olvida que o direito de audiência prévia consagrado nos tais artigos 121.º e seguintes do CPA e no artigo 267.º, n.º 5 da CRP, constitui uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado, possibilita-lhe a participação efetiva na formação da vontade da Administração, mas, de outro passo, esse direito não beneficia de uma garantia em termos absolutos, casos há em que pode sofrer limitações, desde que justificadas, adequadas e proporcionais, como sucede no caso (e, aliás resulta do próprio artigo 124.º do CPA, com o regime de dispensa de audiência dos interessados). O que não redunda, no caso, na violação do disposto no artigo 20.º da CRP/direito à tutela jurisdicional efetiva, não só tomando em consideração a especialidade deste procedimento de contratação, como ainda porque estão acauteladas as garantias de controlo jurisdicional da atuação do júri e da decisão de seleção.

A verdade é que, como a ED nos dá conta na sua contestação (que aqui nos escusamos de repetir), a doutrina é pacífica no sentido de que a elaboração do relatório final de apreciação dos trabalhos de conceção não é precedida de audiência prévia, sustentada, em termos sumaríssimos, na ideia que seria impossível proceder à audição prévia dos participantes sem que viesse a ser revelada ao Júri a autoria dos diversos trabalhos de conceção. Até porque, acrescentamos nós, o exercício pleno do direito de audição prévia, no domínio da contratação pública [aqui visto em toda a sua abrangência, i.e. (i) enquanto garantia da participação do interessado nas decisões que o afetem, mas também (ii) para contribuir para o acerto das decisões administrativas], mormente por imposição dos seus princípios estruturantes (designadamente, imparcialidade, igualdade de tratamento e não discriminação, transparência e concorrência), sempre exigiria que fosse dado conhecimento prévio, a todos aqueles que se apresentaram a concurso, do conteúdo dos restantes trabalhos apresentados (o alegado pela Autora no artigo 80.º da petição inicial é uma manifestação e constitui um exemplo disso mesmo)».

Tese sufragada pela Recorrida/Ré nas suas contra-alegações:

«XXXVII. Mostra-se também destituída de sentido a tese que a Recorrente sustenta quanto à obrigatoriedade de uma audiência prévia nos concursos de conceção: a tramitação adotada pela Recorrida no procedimento em apreço correspondeu à aplicação do consenso doutrinário nacional, o qual sufraga inteiramente a sequência de fases procedimentais seguida pela Recorrida e repudia em absoluto – e por unanimidade – a tramitação procedimental criativamente proposta pela Recorrente;

XXXVIII. A sugestão de uma audiência prévia num concurso de conceção implicaria a pura derrogação da lei em vigor, que fixa uma tramitação especial, sem paralelo em qualquer outro procedimento pré-contratual, desenhada de forma individualizada para evitar a mera potencialidade – nem sequer a certeza, mas a mera potencialidade – de perda do anonimato dos autores das criações concetuais;

XXXIX. A Recorrida obedeceu às regras que atribuem ao júri o poder-dever de emitir um relatório único (e não dois relatórios, antes e depois de uma audiência de interessados cuja identidade não poderia ser conhecida), de natureza absolutamente vinculativa para a entidade adjudicante, que não pode ser revertido, seja em que momento for do procedimento – cfr. artigos 219.º-F e 219.º-I do CCP».

A qual se mostra contrária ao reenvio prejudicial para o TJUE requerido pela Recorrente, afirmando, a este propósito, designadamente, que:

«XLIX. O recurso da decisão de indeferimento do pedido de reenvio prejudicial, caucionado pelo Venerando Tribunal a quo, deve também ser julgado totalmente improcedente, porque: (i) o Supremo Tribunal Administrativo só apreciará a questão do reenvio prejudicial em sede de análise do (de)mérito do presente recurso; (ii) a Recorrente não aduziu razões justificativas do uso daquele mecanismo previsto nos Tratados; (iii) a fundamentação da Douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte não teve por base normas jurídicas de matriz europeia; (iv) qualquer subsunção do caso dos autos em normas de direito europeu revestiria manifesta simplicidade, mais não seja pelo facto daquelas normas terem sido transpostas para a ordem jurídica pátria sem qualquer dificuldade hermenêutica; enfim, (v) a mais recente jurisprudência do TJUE tem alargado a discricionariedade do órgão jurisdicional nacional e reafirmado que “o reenvio prejudicial para o TJUE só se justifica quando o julgador tenha dúvidas quanto ao sentido e alcance de alguma disposição do direito da União Europeia suscetível de ser aplicada ao caso, o que não se vislumbra ocorrer no caso”».

15.2. Não se desconhece que a doutrina nacional sustenta, genericamente, a tese sufragada pelas instâncias no sentido de não ser aplicável no procedimento de “concurso de conceção” uma audiência de interessados prévia à elaboração, pelo júri, do relatório de apreciação, exclusão e ordenação dos trabalhos de conceção a que alude o nº 2 do art. 219º-F do CCP.

Ainda na versão do CCP anterior a 2017, referia Vasco Moura Ramos (“O concurso de conceção: alguns apontamentos”, in Revista de Contratos Públicos, nº 3, Set./Dez./2011, Cedipre, págs. 113-139):

«Uma das diferenças mais significativas prende-se com a inexistência de uma fase de audiência de interessados.

(…) Na verdade, muitas das principais particularidades destes concursos, como sucede com : (…) iv) a inexistência do direito de audiência prévia, constituem implicações necessárias da regra do anonimato.

(…) Ao contrário do que sucede em todos os restantes procedimentos regulados no Código (nos quais pode mesmo haver lugar a várias), a elaboração do relatório final do concurso não é precedida de uma audiência prévia dos concorrentes.

Na verdade, seria impossível proceder à audição prévia dos participantes sem que viesse a ser revelada ao júri a autoria dos diversos trabalhos de conceção.

É certo que, nos termos do nº 5 do artigo 74º da Diretiva 2005/18/CE, logo depois de, no nº 4, o legislador comunitário enunciar a regra do anonimato, se prescreve que se necessário, os candidatos podem ser convidados a responder a perguntas que o júri tenha registado na ata no intuito de esclarecer quaisquer aspetos dos projetos” caso em que, nos termos do nº 6, “o diálogo entre os membros do júri e os candidatos deve ser integralmente registado em ata”, pelo que se poderia considerar que, no entendimento do legislador comunitário, a audiência dos interessados poderia não pôr necessariamente em causa o anonimato dos trabalhos (refira-se que a faculdade ali conferida ao júri não foi concedida pelo legislador nacional).

Consideramos, no entanto, que a audiência prévia dos interessados, a não ser uma mera formalidade, poderá pôr em risco a regra do anonimato, pelo que nos concursos de conceção não haverá lugar à audiência prévia dos interessados».

Note-se, contudo, que a aludida faculdade de o júri obter esclarecimentos sobre os trabalhos de conceção, em diálogo com os concorrentes, ainda que preservando o necessário anonimato, hoje constante dos nºs 3 a 6 do art. 82º da Diretiva 2014/24/UE (que revogou e substituiu a Diretiva 2004/18/CE), foi entretanto introduzida na legislação nacional, a partir da revisão de 2017 do CCP, que passou a admitir, além disso, a realização, pelo júri, de uma fase de demonstrações ou experiências dos trabalhos de conceção (cfr. nº 4 do art. 219º-F do CCP).

Comenta, a propósito, Pedro Fernández Sánchez (in “Direito da Contratação Pública, vol. II”, AAFDL, 2021, pág. 768):

«(…) esta sequência de regras constantes do artigo 219º-F tem de ser integrada com a já mencionada proibição prevista no nº 2 do artigo 219º-B: o anonimato não pode ser perdido até à elaboração do relatório final que é enviado para o órgão que praticou a decisão de contratar ao abrigo do nº 1 do art. 219º-I. Por isso, qualquer ato ou diligência realizada pelo júri desde o momento em que tome conhecimento da identidade dos concorrentes já não pode dar origem a uma reformulação das suas deliberações, que devem ficar intocáveis. Se as demonstrações ou experiências previstas no nº 4 do artigo 219º-F puderem ter algum impacto na ordenação (ou eventual exclusão) dos trabalhos, elas têm de preservar o anonimato dos seus autores; se tal não suceder, elas são inúteis porque as deliberações do júri não são modificáveis. Paralelamente, os próprios “pedidos de esclarecimento” previstos nesse nº 4 têm de ser concretizados em termos tais que o júri não conheça a identidade de quem recebe e responde aos pedidos.

(…) este problema não resulta de uma solução criada pela lei nacional, visto que os nºs 5 e 6 do artigo 82º da Diretiva 2014/24 é que ser referem á possibilidade de os autores dos trabalhos serem convidados a responder a perguntas que o júri tenha registado em ata no intuito de esclarecer qualquer aspeto dos projetos”, devendo “o diálogo entre os membros do júri e os candidatos […] ser integralmente registado em ata”. Porém, a circunstância de o nº 4 do mesmo artigo exigir a manutenção do anonimato até à elaboração da decisão do júri confirma que qualquer diálogo tem de ser concretizado em termos tais que preserve aquele anonimato; quando este seja perdido, também as deliberações do júri se têm de tornar intocáveis».

Por sua vez, Gonçalo Guerra Tavares mostra-se perentório (“Comentário ao CCP”, Almedina, 2019, pág.562, em anotação ao art. 219º-F):

«Nos concursos de conceção não há audiência prévia, o que é perfeitamente compreensível dada a regra do anonimato que vigora até à decisão de seleção».

E, quanto à decisão de qualificação dos candidatos, no caso de concurso limitado de conceção, refere este Autor (ob. cit., pág. 563, em anotação ao art. 219º-G):

«Não se encontra expressamente a audiência prévia dos concorrentes relativamente à decisão de qualificação, podendo discutir-se se – apesar do disposto no nº 4 do artigo 220º do Código – é aqui aplicável, por analogia, o disposto no respetivo artigo 185º)».

Por seu lado, refere Jorge Andrade da Silva (“CCP Comentado e Anotado”, Almedina, 12ª edição, 2024, págs. 720/721):

«Tanto no caso de concurso público de conceção como no concurso limitado por prévia qualificação de conceção, em nenhum dos preceitos é exigida audiência prévia dos concorrentes e candidatos relativamente à decisão de ordenação dos concorrentes ou à qualificação dos candidatos, o que tem suscitado dúvidas, havendo quem entenda dever aplicar-se por analogia o regime estabelecido nos artigos 147º e 185º (audiência prévia no concurso público e no concurso limitado por prévia qualificação, respetivamente) – cfr. Gonçalo Guerra Tavares, Comentário ao CCP cit., pág.563. Segundo outro entendimento, aliás com apoio a jurisprudência, não está prevista a audiência prévia “porque na solução legislativa desenhada para este tipo de procedimento concursal se entendeu que essa diligência afrontaria um princípio estruturante que decorre da lógica do concurso (…) o anonimato” (Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos Públicos cit., 6ª ed., págs. 205/206)».

Por último, sobre a importância da regra do anonimato neste tipo de procedimento concursal, resume Pedro Costa Gonçalves (in “Direito da Contratação Pública, vol. 1”, Almedina, 3ª edição, 2018):

«Neste sentido, o júri só pode tomar conhecimento da identidade dos concorrentes depois de apreciados os trabalhos de conceção apresentados e de elaborado o relatório de apreciação dos trabalhos, devendo a entidade adjudicante, o júri e os concorrentes praticar (ou abster-se de praticar) todos os atos necessários ao cumprimento da regra do anonimato do concurso de conceção (cf. nº 2 do artigo 219º-B e nº 3 do artigo 219º-F)».

Este STA, em acórdão proferido em 19/4/2023, em processo de contencioso pré-contratual no âmbito, aliás, do mesmo procedimento concursal aqui em questão - “concurso de conceção para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o Rio Douro” – (proc. 02524/21), foi do entendimento da exclusão da audiência prévia, tendo, então, decidido:

«Na verdade, no âmbito do concurso de conceção nesta fase do procedimento não há lugar a audiência prévia, isto porque na solução legislativa desenhada para este tipo de procedimento concursal se entendeu que essa diligência afrontaria um princípio estruturante que decorre da lógica deste concurso, consagrado na disposição do n° 3, do artigo 219°-B, do Código dos Contratos Públicos, o anonimato.

E isso implica que a identidade dos concorrentes autores dos trabalhos de conceção apresentados só possa ser conhecida e revelada depois de elaborado o relatório a que se refere o n° 1, do artigo 219°-l, desse mesmo diploma, fase posterior àquela em que resultou da exclusão da proposta da Autora/Recorrida».

E a verdade é que, contrariamente ao argumentado pela Recorrente no presente recurso, a circunstância de uma audiência de interessados se configurar como um trâmite crucial em qualquer procedimento administrativo, não afasta a solução de que, em certas hipóteses, devidamente justificadas, a sua omissão não se traduza, necessariamente, em violação legal ou constitucional. De contrário, várias das hipóteses de não realização de audiência prévia de interessados, previstas no art. 124º do CPA, seriam, só por isso, inconstitucionais.

Deste modo, o interesse na manutenção do anonimato dos concorrentes neste tipo “especial” e “específico” de procedimento concursal como é o “concurso de conceção”, pode, efetivamente, considerar-se justificação bastante para a dispensa “ope legis” de uma audiência prévia de interessados.

Porém, no Acórdão que admitiu o presente recurso de revista, proferido em 14/3/2024 (constante de fls. 4080 e segs. SITAF) pela formação de apreciação preliminar deste STA prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, a que já acima se fez referência (sob ponto 6), referiu-se a conveniência da reanálise desta questão da necessidade ou dispensa de realização da formalidade da audiência prévia dos interessados, que “suscita interrogações jurídicas e que tem potencialidade de repetição”, notando-se que “ainda não existe uma jurisprudência consolidada”.

E, na verdade, em sentido oposto ao da tese adotada pelas instâncias, pode invocar-se a circunstância de a necessidade de salvaguardar o anonimato dos concorrentes não ter eximido o legislador nacional (na senda, aliás, do legislador europeu) de expressamente prever, previamente à aludida elaboração, pelo júri, do seu relatório de apreciação, exclusão e ordenação dos apresentados trabalhos de conceção, a possibilidade de um intercâmbio entre o júri e os concorrentes, para esclarecimentos, incluindo uma fase para demonstrações e experiências (cfr. nº 4 do art. 219º-F e nº 5 do art. 82º da Diretiva 2014/24/UE).

Como argumenta a Recorrente/Autora, «da mesma forma que o Júri apreciou e conheceu as reclamações, deu esclarecimentos e conheceu as propostas sem haver violação da confidencialidade/anonimato, também é possível que aprecie e conheça as pronúncias dos concorrentes em sede de audiência prévia e sem haver violação da confidencialidade/anonimato».

Claro que a discussão se deve confinar, no presente recurso, à questão da audiência prévia no âmbito do “concurso de conceção” e já não na fase posterior de procedimento de ajuste direto, concernente apenas aos três trabalhos de conceção entretanto selecionados. É que, embora a Recorrente/Autora se queixe de não ter sido realizada audiência prévia em nenhuma das fases (cfr. conclusão 62 das suas alegações), o certo é que não tinha ela de ser notificada no âmbito do procedimento de ajuste direto já que o seu trabalho de conceção não fora um dos três trabalhos selecionados, tendo sido ordenado no 6º lugar - cfr. alínea H) da matéria de facto provada.

A questão em discussão centra-se, pois, em saber se, à luz das normas aplicáveis, deve, ou não, ser concedido aos concorrentes, nesta modalidade de “concurso de conceção”, o direito de audiência previamente à elaboração pelo júri do relatório de apreciação, exclusão e ordenação dos trabalhos de conceção.

Embora o regime específico aplicável (arts. 219-A e segs. do CCP) não preveja esse trâmite, tal não é, só por si, decisivo, pois que a audiência prévia está prevista no regime geral dos concursos públicos (art. 147º) para onde remete, em termos subsidiários, o nº 6 do art. 219º-B.

E, a este propósito o nº 1 do art. 80º da Diretiva 2014/24/UE determina que «na organização dos concursos de conceção, as autoridades adjudicantes aplicam procedimentos adaptados às disposições do Título I [regime geral] e do presente capítulo [regras aplicáveis aos concursos de conceção]».

Argumentando-se que essa remissão não deve operar por a tanto se opor a necessidade de manutenção do anonimato dos concorrentes até à elaboração do relatório pelo júri, tudo está, assim, em decidir se constitui verdadeiro obstáculo à preservação do necessário anonimato a realização de audiência prévia dos interessados.

Tanto mais que, não obstante a necessidade de preservação do anonimato, o próprio regime legal específico do “concurso de conceção” prevê um eventual diálogo entre o júri e os concorrentes, a propósito de necessários pedidos de esclarecimento, ou a realização de uma fase de demonstração ou experiências dos trabalhos de conceção a concurso, nos termos do nº 4 do art. 219º-F, prevendo, também, o nº 5, a possibilidade de elaboração de um novo relatório do júri (final), subsequente, pois, a um relatório inicial (preliminar).

É também o que resulta da Diretiva 2014/24/UE, a qual, não obstante impor, no “concurso de conceção”, que «o anonimato é respeitado até que o júri tenha emitido o seu parecer ou decisão» (nº 4 do art. 82º), não deixa de prever que «se necessário, os candidatos podem ser convidados a responder a perguntas que o júri tenha registado em ata no intuito de esclarecer qualquer aspeto dos projetos» (nº 5 do art. 82º) e que «o diálogo entre os membros do júri e os candidatos deve ser integralmente registado em ata».

Assim, torna-se pertinente questionar se o diálogo inerente à realização de audiência prévia não é, por forma similar a estas expressas previsões legais, compatível com a preservação do anonimato dos concorrentes.

15.3. Ora, esta dúvida que se coloca em face da aplicável legislação nacional – nomeadamente sobre a extensão da remissão efetuada pelo nº 6 do art. 219º-A do CCP, considerada a regra do anonimato dos concorrentes prevista para este tipo de procedimento concursal de ”concurso de conceção” (consagrada nos nºs 2, 3 e 4 do art. 219º-B, nº 3 do art. 219º-E e nºs 1 e 3 do art. 219º-F) e perante a previsão legal de possível diálogo entre o júri e os concorrentes, para obtenção de esclarecimentos sobre os trabalhos de conceção a concurso e/ou a realização de uma fase de demonstrações ou experiências dos mesmos, destinadas a aferir o cumprimento dos termos de referência, a adequação ou exequibilidade das soluções propostas, com a elaboração, nesse caso, de um novo relatório (final) pelo júri, refletindo o resultado dessas diligências e propondo a ordenação final dos concorrentes (cfr. nºs 4 e 5 do art. 219º-F) – não é uma dúvida que surja, inovatoriamente, desta legislação nacional.

Como se diz na citação, que acima transcrevemos, de Pedro Fernández Sánchez (in “Direito da Contratação Pública, vol. II”, AAFDL, 2021, pág. 768):

«(…) este problema não resulta de uma solução criada pela lei nacional, visto que os nºs 5 e 6 do artigo 82º da Diretiva 2014/24 é que ser referem à possibilidade de os autores dos trabalhos serem convidados a responder a perguntas que o júri tenha registado em ata no intuito de esclarecer qualquer aspeto dos projetos”, devendo “o diálogo entre os membros do júri e os candidatos […] ser integralmente registado em ata”. Porém, a circunstância de o nº 4 do mesmo artigo exigir a manutenção do anonimato até à elaboração da decisão do júri confirma que qualquer diálogo tem de ser concretizado em termos tais que preserve aquele anonimato; quando este seja perdido, também as deliberações do júri se têm de tornar intocáveis».

Efetivamente, a identificada legislação nacional segue, quanto a esta problemática, as disposições da Diretiva 2014/24/UE, a qual, no Título III-“Regimes especiais de contratação pública”, Capítulo II-“Regras aplicáveis aos concursos (para trabalhos) de conceção”, não obstante impor a regra do anonimato dos concorrentes - «o anonimato é respeitado até que o júri tenha emitido o seu parecer ou decisão» (nº 4 do art. 82º) -, não deixa de prever que «se necessário, os candidatos podem ser convidados a responder a perguntas que o júri tenha registado em ata no intuito de esclarecer qualquer aspeto dos projetos» (nº 5 do mesmo artigo)), estipulando que «o diálogo entre os membros do júri e os candidatos deve ser integralmente registado em ata» (nº 6 do mesmo artigo), sendo certo que, segundo a norma (remissiva) constante do nº 1 do art. 80º, «na organização dos concursos de conceção, as autoridades adjudicantes aplicam procedimentos adaptados às disposições do Título I e do presente capítulo».

Assim sendo, considerando que, no presente recurso de revista, este STA julga em última instância e que não se conhece jurisprudência do TJUE que trate, ao menos diretamente, desta questão - decisiva, nos prestes autos - da realização de uma audiência prévia de interessados nos “concursos de conceção”, adquire toda a pertinência operar o mecanismo de reenvio prejudicial no sentido de obter uma pronúncia do TJUE sobre tal questão, concretamente, sobre se as aludidas normas da Diretiva 2014/24/EU – transpostas, a nível nacional, para o CCP (versão após 2017) -, impõem, ou não, uma audiência de interessados dos concorrentes, com salvaguarda da regra do anonimato, a realizar-se em termos similares ao diálogo, legalmente previsto, entre o júri e os candidatos, para obtenção de esclarecimentos sobre os trabalhos de conceção apresentados.

Desta forma, nos termos do arts. 267º do TFUE e 269º e 272º do CPC, “ex vi” do art. 1º do CPTA, decreta-se a suspensão da instância, endereçando ao TJUE, em reenvio prejudicial, a questão a seguir formulada:

Nos “concursos de conceção”, atenta a regra de anonimato dos candidatos prevista no nº 4 do artigo 82º da Diretiva 2014/24, mas considerando a possibilidade, legalmente prevista, de diálogo entre o júri e os candidatos, para obtenção de esclarecimentos sobre os trabalhos de conceção apresentados (nº 5 do mesmo artigo 82º) devendo esse diálogo ser integralmente registado em ata (nº 6 do mesmo artigo 82º), e considerando, ainda, a remissão efetuada no nº 1 do art. 80º da Diretiva para as disposições do Título I, questiona-se:

- A regra do anonimato dos candidatos prevista no nº4 do artigo 82º da Diretiva 2014/24, conjugada com a possibilidade de diálogo entre o júri e os candidatos para obtenção de esclarecimentos sobre os trabalhos de conceção apresentados, prevista nos nºs 5 e 6 do mesmo artigo, e com a remissão efetuada no nº1 do artigo 80º da referida Diretiva para as disposições do Título I, deve ser interpretada no sentido de que se opõe à realização de uma audiência prévia de interessados como trâmite obrigatório?

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Suspender a instância, para colocar ao TJUE, em reenvio prejudicial, nos termos do art. 267º do TFUE a questão supra referida sobre a imperatividade da realização de audiência prévia de interessados em “concursos de conceção”.

A Secretaria deste STA procederá às diligências necessárias ao presente reenvio prejudicial, instruindo-o com observância das recomendações do TJUE (2019/C 380/01), relativas à sua apresentação/envio e que se mostram publicadas no JOUE de 8/11/2019.

Deverão ser remetidas cópias da sentença do TAF de 21/9/2023 (fls. 2877 e segs. SITAF), do Acórdão do TCAN de 15/12/2023 (fls. 3684 e segs. SITAF), das alegações (fls. 3836 e segs. SITAF) e contra-alegações (fls. 3919 e segs. SITAF) oferecidas no presente recurso de revista, do Acórdão deste STA, de 14/3/2024 (fls. 4080 e segs. SITAF) que admitiu o presente recurso de revista, e, ainda, do presente Acórdão.

Remetam-se, igualmente, cópia dos artigos 219º-A a 219-I do Código dos Contratos Públicos (DL 18/2008, de 29/1, na versão vigente).

Informe que o processo tem, nos termos do direito nacional, natureza urgente.

Sem custas (custas a final).

D. N.

Lisboa, 28 de novembro de 2024 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – José Augusto Araújo Veloso.