55/15.3BEPDL - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Atenta a sua natureza e o seu caráter instrumental e provisório, a apreciação do pedido cautelar de suspensão de eficácia de normas deve, por um lado, sujeitar-se, ao particularmente previsto no artigo 130º do CPTA e simultaneamente aos critérios decisórios previstos no artigo 120º do CPTA, e por outro haverá que ter por referência o pedido impugnatório das normas a que aludiam os artigos 46º nº 1 alínea c) e 72º ss. do CPTA (na versão anterior à resultante da revisão operada pelo DL. n.º 214-G/2015) e a que atualmente se referem os artigos 37º nº 1 alínea d) e 72º ss. do mesmo Código.

II- À luz do nº 5 do artigo 286º da CRP, que assegura o direito dos cidadãos a impugnarem as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, o CPTA admite a impugnação direta de normas no contencioso administrativo com vista à declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados da invalidade de atos praticados no âmbito do respetivo procedimento de aprovação” (cfr. artigo 72º nº 1).

III- Nesse âmbito pode ser pedida a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa por quem seja diretamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo, independentemente da prática de ato concreto de aplicação (cfr. artigo 73º nº 1) e bem assim pode ser pedida a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso, por quem seja diretamente prejudicado ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo pela aplicação de norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa (artigo 73º nº 2).

IV- Também o artigo 130º do CPTA revisto exige o caráter imediatamente operativo da norma a suspender ao estatuir que “…o interessado na declaração da ilegalidade de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão da eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso” (nº 1).

V- Ao abrigo da competência legislativa conferida pela Constituição e regulada no respetivo Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores a Assembleia Legislativa Regional da Região Autónoma dos Açores aprovou o Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A, de 8 de Março, que Estabelece o Regime Jurídico de Preços dos Bens e Serviços Vendidos na Região Autónoma dos Açores, nos termos do qual os preços dos bens e serviços vendidos na Região Autónoma dos Açores podem ser submetidos, por portaria das Secretarias Regionais da Economia e da tutela da respetiva atividade económica ao «regime de preços máximos», o qual consiste na fixação do seu montante em diversos estádios da atividade económica, nomeadamente na venda ao utilizador final.

VI- As normas contidas na Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010, de 27 de Janeiro quanto ao modo de fixação dos preços máximos não são diretamente operativas, por carecerem de um ato de aplicação, no caso os Despachos Normativos aludidos no artigo 2º nº 8 do Anexo I àquela Resolução, esses sim, aptos a lesar diretamente os interesses dos recorrentes.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

(1) AC. C................., SA., (2) AZORES SUB. ……………………….., LDA e (3) T………………… SERVIÇOS AUTOS, LDA (todos devidamente identificada nos autos), instauraram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada contra o GOVERNO REGIONAL DOS AÇORES processo cautelar requerendo a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia de norma relativa aos Despachos Normativos nº 8/2015 de 5 de Março e nº 9/2015, de 5 de Março de 2015 do Governo Regional dos Açores, Publicados na 1.ª Série do jornal Oficial, n.º33, em 5 de Março de 2015, bem como da Resolução do Governo Regional n.º15/2010, de 27 de Janeiro, publicada na 1.ª Série, n.º13, de 27 de Janeiro, com efeitos circunscritos ao caso concreto, formulando o pedido nos seguintes termos:

«Termos em que a presente providência cautelar deverá ser considerada procedente por provada e, em consequência:

a) Serem provisoriamente desaplicados às Requerentes os Despachos Normativos 8/2015 e 9/2015, ambos, de 5 de Março de 2015, emitidos pela Vice-Presidência do Governo, Emprego e Competitividade Empresarial, pela Secretaria Regional do Turismo e Transportes, pela Secretaria Regional do Mar, Ciência e Tecnologia e pela Secretaria Regional da Agricultura, sendo suspensa a sua eficácia, por serem nulos, com efeitos circunscritos ao caso concreto;

b) A não se entender que tais despachos enfermam de nulidade, o que não se acredita, que os mesmos sejam anulados, nos termos da Lei.

c) Deverá ser suspensa a eficácia da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores nº 15/2010, de 27 de Janeiro, que é nula, por ser contrária à Lei, quer à Lei Ordinária, quer à Constituição da República Portuguesa, em concreto, por violação dos princípios plasmados nos artigos 60º, 81º, 82º, nº 1 e 3, 86º e 99º, da CRP, nos termos e com os fundamentos alegados em 67º a 82º do presente articulado e, em consequência;

d) Serem desaplicados às Requerentes quaisquer Despachos Normativos que venham a substituir os despachos objecto da presente contenda, se tais despachos tiverem por base a Resolução identificada na alínea a).»

Pedido que veio a ser ampliado aos Despachos Normativos do Governo Regional dos Açores nº 15/2015, de 23 de abril (articulado superveniente de 23-04-2015 – fls. 218 ss.); nº 20/15, de 14 de maio (articulado superveniente de 14-05-2015 – fls. 206 ss.); nº 27/2015, de 9 de julho (articulado superveniente de 09-07-2015 – fls. 293 ss.); nº 29/2015, de 6 de agosto (articulado superveniente de 06-08-2015 – fls. 302 ss.); nº 33/2015, de 1 de setembro (articulado superveniente de 02-09-2015 – fls. 310 ss.); nº 35/2015, de 4 de setembro (articulado superveniente de 04-09-2015 – fls. 317 ss.); nº 39/2015, de 29 de setembro e nº 40/2015, de 29 de setembro (articulado superveniente de 30-09-2015 – fls. 330 ss.); nº 45/2015, de 23 de dezembro (articulado superveniente de 23-12-2015 – fls. 341 ss.); nº 1/2016, de 8 de janeiro e nº 2/2016, de 8 de janeiro (articulado superveniente de 08-01-2016 – fls. 349 ss.); nº 5/2016, de 21 de janeiro e nº 6/2016, de 21 de janeiro (articulado superveniente de 21-01-2016 – fls. 358 ss.); à Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores nº 20/2016, de 22 de janeiro (articulado superveniente de 27-01-2016 – fls. 366 ss.) e aos Despachos Normativos do Governo Regional dos Açores nº 14/2016, de 17 de março (articulado superveniente de 17-03-2016 – fls. 374 ss.); nº 24/2016, de 7 de julho e nº 25/2016, de 7 de julho (articulado superveniente de 12-07-2016 – fls. 382 ss.); nº 41/2016, de 15 de dezembro e nº 42/2016, de 15 de dezembro (articulado superveniente de 18-12-2016 – fls. 392 ss.); nº 44/2016, de 28 de dezembro e nº 45/2016, de 29 de dezembro (articulado superveniente de 10-01-2017 – fls. 402 ss.); nº 6/2017, de 3 de fevereiro e nº 7/2016, de 3 de fevereiro (articulado superveniente de 17-02-2017 – fls. 412 ss.).

Por sentença de 17-03-2017 o Tribunal a quo decidiu o seguinte:

- julgar extinta a instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos n.ºs 8/2015 de 5 de Março e 9/2015 de 5 de Março;

- julgar extinta a instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos n.º12/2015, de 31 de Março; n.º15/2015, de 23 de Abril; n.º16/2015 de 23 de Abril; n.º20/2015, de 14 de Maio; n.º27/2015, de 9 de Julho; n.º29/2015, de 6 de Agosto; n.º33/2015 de 6 de Agosto; n.º35/2015, de 4 de Setembro; n.º39/2015, de 29 de Setembro; n.º40/2015 de 29 de Setembro; n.º45/2015 de 23 de Dezembro; n.º46/2015 de 23 de Dezembro; n.º2/2016 de 8 de Janeiro; n.º5/2016 de 21 de Janeiro; n.º6/2016, de 21 de Janeiro; n.º14/2016, de 17 de Março; n.º24/2016, de 7 de Julho; n.º25/2016, de 7 de Julho; n.º41/2016, de 15 de Dezembro; n.º42/2016, de 15 de Dezembro; n.º44/2016, de 28 de Dezembro; e n.º45/2016, de 28 de Dezembro;

- julgar improcedente o pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, com fundamento na respetiva inimpugnabilidade;

- julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro.

Inconformadas com a decisão de improcedência da pretensão cautelar as requerentes interpuseram o presente recurso, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:

1. Do entendimento de que a “adopção da providência cautelar requerida, por não pode ter o alcance de abranger todas as empresas do sector, até poderia ter um efeito perverso para as Requerentes”, o Tribunal a quo vislumbrou uma perversidade onde ela nunca poderia existir.

2. A ideia de que a adopção da providência cautelar requerida, por não ter o alcance de abranger todas as empresas do sector até poderia ter um efeito perverso para as requerentes assenta num falso pressuposto.

3. No que concerne ao argumento de que a condição de insularidade e periferia de cada Ilha da Região Autónoma dos Açores seriam postos em causa com a adopção da providência cautelar, na medida em que iria possibilitar o aumento do preço dos combustíveis, as Requerentes demonstraram que o preço dos combustíveis tem aumentado fundamentalmente por via do imposto sobre produtos petrolíferos, cujas tabelas já foram juntas aos presentes autos.

4. É a legislação aprovada pelo Governo Regional, a saber, o Decreto- Legislativo Regional 6/91/A, de 8 de Março, que determina que o mercado dos combustíveis tem de ter necessariamente em conta o padrão de uma economia de mercado, onde a oferta e a procura têm regras próprias e equilíbrios naturais.

5. Os Despachos em causa são nulos, na medida em que violam não “apenas” a CRP, nomeadamente o princípio previsto no artigo 81º da Lei Fundamental, nos termos e com os fundamentos explicitados no requerimento da providência cautelar (e ação principal), como a própria legislação aprovada pelo GR, nomeadamente o DLR 6/91/A, de 8 de Março.

6. Do entendimento de que os objectivos de atenuar os custos da insularidade o aumento do preço dos combustíveis ficariam comprometidos com o deferimento da providência cautelar:

7. A Margem de revenda (toda ela) é fixada em resultado (direto) de fórmula legal, a saber, da Portaria 15/2010, de 27 de Janeiro, sendo certo que, nessa margem de revenda, está apenas garantida a margem de lucro da petrolífera.

8. Apenas a petrolífera tem garantido o seu quantum na margem (de lucro), sendo que o preço do combustível tem um tecto máximo.

9. O Governo Regional não só baliza a margem de lucro dos revendedores, como o faz apenas relativamente à parte mais fraca, que não têm qualquer espécie de poder negocial com quem lhe fornece (exclusivamente) o combustível.

10. Afirmar-se que o Governo Regional não fixa a margem é, no entendimento das Requerentes, uma mera figura de estilo.

11. Da impugnabilidade da Resolução 15/20109, de 27 de Janeiro: Defende-se na douta sentença que a Resolução Regional 15/2010 é impugnável, na medida em que a sua “operatividade é só mediata, atenta a necessária emissão daqueles outros despachos normativos”

12. O que as Requerentes solicitaram a este Tribunal Superior é que analise a Resolução em causa, na íntegra, e que emita soberano juízo sobre a seguinte questão /perplexidade: será aceitável defender-se a ideia de que esta Resolução não é imediatamente operativa?

13. Responder positivamente a esta questão é, salvo melhor entendimento, o equivalente a afirmar que o que só pode ser objecto de impugnação o edital mandado fixar por um Conservador do Registo Civil e não a sua decisão.

14. O que opera imediatamente na esfera jurídica do consumidor e das empresas requerentes (e petrolíferas) é, precisamente, a Resolução em causa, destinando-se os sucessivos despachos apenas a dar conhecimento do resultado da fórmula, nada mais.

15. Os despachos são ilegais precisamente por que se limitam a enunciar (e reproduzir) a ilegalidade da fórmula (legal) prevista na Resolução. São despachos de atualização de factores previamente determinados (e delimitados) na fórmula.

16. Os despachos em causa são meras redundâncias administrativas.

17. Do indeferimento da produção requerida, nomeadamente da prova pericial e testemunhal, uma vez que já se afiguram suficientes para aferir da verificação ou não dos pressupostos para a adopção da providência cautelar requerida”;

18. A decisão do Tribunal a quo foi dada como se a providência tivesse dado entrada neste Tribunal a semana passada, o que, se não fosse um assunto tão sério, que é, daria vontade de rir desbragadamente, que não dá, antes pelo contrário.

19. O douto julgador indefere a produção de prova documental “(..) porquanto atenta a complexidade da causa e à natureza perfunctória da presente análise da matéria de facto, os elementos já indiciariamente provados por prova documental, se afiguram suficientes para aferir da verificação ou não dos pressupostos para a adopção da providência cautelas requerida (artigo 118º, nº 1 CPTA)”

20. Na douta sentença não é feita qualquer referência e/ou elaboração de raciocínio sobre esta prova e sua relação com o pedido;

21. O Tribunal a quo violou o disposto no artigo 118º, nº 3, pois, se é certo que existe um princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material, não é menos verdade que o indeferimento de qualquer prova requerida pelas partes terá não apenas de ser devidamente fundamentado, como ser coerente, o que parece não ter sido o caso;

22. É complexo, porém, não será necessário ouvir ninguém; não ficou nada provado, porém, não se percebe em que medida a prova documental contribuiu para essa conclusão.

23. Ficou-se sem perceber o fundamento da decisão de “julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo 6/2017, de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo 7/2017, de 3 de Fevereiro”.

24. O Tribunal a quo entendeu que a prova documental era suficiente para “aferir da verificação ou não dos pressupostos para adopção da providência”.

25. Contudo, quando se tenta compreender em que medida a documentação apresentada há 4 anos não foi relevante para o Tribunal no sentido de justificar a procedência da providência cautelar, qual não foi o espanto das Requerentes quando confrontadas com o total e ensurdecedor silêncio do Tribunal relativamente a este tema.

26. No que concerne à prova, o Tribunal a quo optou por não se pronunciar, nem mesmo sustentar a razão pelo qual terá entendido não ter sido feita prova do que quer que fosse.

27. O Tribunal entendeu não ser relevante ouvir as testemunhas arroladas pelas Requerentes, tendo fundamentado a sua decisão numa dissertação sobre a Lei da oferta e da procura e da perversidade que a eventual declaração de ilegalidade da norma poderia provocar nas próprias Requerentes.

28. Houve, pois, uma verdadeira não pronúncia do Tribunal a quo no que concerne, pelo menos, a este tema da prova, ou, no mínimo, ausência de fundamentação sobre matéria de prova.

29. A sentença proferida é nula, na medida em que não especificou os fundamentos de facto que justificaram a sua decisão de dar como improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo nº 6/2017, de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo nº 7/2017, de 3 de Fevereiro.

30. É nula, portanto, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC.

31. A sentença enferma de ilegalidade, ao ter julgado improcedente o pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho Regional dos Açores nº 15/2010, de 27 de Janeiro, por entender que se trata de um acto administrativo impugnável, contrariando dessa forma a ratio e o espírito do legislador contido nas normas do CPTA, nomeadamente no artigo 51º deste Código.

32. O Tribunal a quo violou ainda o disposto no artigo 188º, nº 3 do CPTA.

Termina pugnando:

- dever ser decretada a nulidade da sentença, nos termos do disposto na alínea b), do número 1, do artigo 615º do CPC, pelos fundamentos atrás expendidos;

- dever ser revogada a decisão de julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo 6/2017, de 3 de Fevereiro, assim como do Despacho Normativo nº 7/2017, de 3 de Fevereiro, substituindo-se por outra que decida pela procedência do pedido de suspensão de eficácia destes Despachos, ou, no mínimo;

- dever esta decisão ser substituída por outra que imponha ao Tribunal a quo o dever de fundamentar a sua decisão;

- dever ser revogada a decisão que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho Regional dos Açores nº 15/2010, de 27 de Janeiro, com o fundamento na respectiva inimpugnabilidade, sendo substituída por outra em sentido diametralmente oposto, julgando procedente o pedido;

- deve, em suma, o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a douta decisão recorrida, proferindo-se acórdão que conceda provimento à providência, nos termos peticionados nas alíneas.

O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, mantendo-se a decisão recorrida, e requereu a ampliação do objeto do recuso, tendo formulado as seguintes conclusões, nos seguintes termos:

1ª As Recorrentes restringiram o objeto do recurso à apreciação da sentença recorrida na parte em que esta (i) julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010, de 27 de janeiro, com fundamento na respetiva inimpugnabilidade e na parte em que (ii) julgou improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos nºs 6 e 7/2017 de 3 de fevereiro;

2ª As Recorrentes não impugnaram a sentença recorrida na parte em que esta julgou extinta a instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos «Despachos Normativos n.ºs 8/2015 de 5 de Março e 9/2015 de 5 de Março» e dos «Despachos Normativos n.º 12/2015, de 31 de Março; n.º 15/2015, de 23 de Abril; n.º 16/2015 de 23 de Abril; n.º 20/2015, de 14 de Maio; n.º 27/2015, de 9 de Julho; n.º 29/2015, de 6 de Agosto; n.º 33/2015 de 6 de Agosto; n.º 35/2015, de 4 de Setembro; n.º 39/2015, de 29 de Setembro; n.º 40/2015 de 29 de Setembro; n.º 45/2015 de 23 de Dezembro; n.º 46/2015 de 23 de Dezembro; n.º 2/2016 de 8 de Janeiro; n.º 5/2016 de 21 de Janeiro; n.º 6/2016, de 21 de Janeiro; n.º 14/2016, de 17 de Março; n.º 24/2016, de 7 de Julho; n.º 25/2016, de 7 de Julho; n.º 41/2016, de 15 de Dezembro; n.º 42/2016, de 15 de Dezembro; n.º 44/2016, de 28 de Dezembro; e n.º 45/2016, de 28 de Dezembro»;

3ª Em 28 de fevereiro de 2017, foram publicados no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores os Despachos Normativos nºs 9/2017 e 11/2017, que revogaram os Despachos Normativos nºs 6/2017 e 7/2017 de 3 de fevereiro, não tendo as Requerentes, ora Recorrentes, requerido a modificação objetiva da instância cautelar por substituição das normas suspendendas, nem tão-pouco modificado o objeto processual da ação principal, que continua a respeitar aos Despachos Normativos nºs 6/2017 e 7/2017 de 3 de fevereiro, entretanto revogados;

4ª À data em que foi proferida a sentença recorrida (17 de março de 2017), já não se encontravam em vigor os Despachos Normativos nºs 6/2017 e 7/2017 de 3 de fevereiro, por terem sido revogados pelos Despachos Normativos nºs 9/2017 e 11/2017, publicados no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores em 28 de fevereiro de 2017, pelo que, nesta parte, deveria ter sido igualmente declarada pela sentença recorrida a inutilidade superveniente da lide;

5ª Nesta conformidade, deverá o Tribunal ad quem julgar extinta a instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos nºs 6/2017 e 7/2017 de 3 de fevereiro, por terem sido revogados pelos Despachos Normativos nºs 9/2017 e 11/2017, publicados no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores em 28 de fevereiro de 2017, despachos esses que, à data da interposição do presente recurso, não foram objeto de impugnação na ação principal, nem foram objeto da presente providência cautelar, pois quanto a eles não foi requerida a modificação objetiva da instância cautelar por substituição das normas suspendendas;

6ª Ao contrário do juízo perfunctório formulado pelo Tribunal a quo, o regime de preços máximos de venda ao público dos produtos petrolíferos e energéticos na Região Autónoma dos Açores não gera qualquer prejuízo e muito menos periculum in mora para as empresas revendedoras de combustível, com especial incidência nas de menor dimensão, como é o caso das Requerentes, ora Recorrentes;

7ª O alegado “problema” suscitado pelas Requerentes, ora Recorrentes, apenas diz respeito à divisão das margens entre as companhias distribuidoras (GALP, REPSOL, BP e BENCOM) e os seus revendedores, nada tendo que ver com os atos impugnados na ação principal ou com o regime de preços máximos dos produtos petrolíferos e energéticos em vigor na RAA, o qual tem subjacentes determinadas opções de política económica regional, que se inserem no âmbito da função política e, como tal, são judicialmente insindicáveis (artigo 4.º, n.º 2 do ETAF);

8ª A questão das margens de revenda das Requerentes, ora Recorrentes, não se joga no plano dos atos impugnados na ação principal, pelo que a suspensão da sua eficácia com efeitos restritos às Requerentes em nada afeta a sua relação com as empresas distribuidoras;

9ª É no plano desta relação e não no plano dos despachos normativos e da fórmula de cálculo do PMVP que se situa a questão das “margens de lucro” das Requerentes, ora Recorrentes;

10ª Havendo algum desequilíbrio nas relações comerciais entre distribuidores e revendedores terão que ser as partes a chegar a acordo;

11ª Havendo algum comportamento abusivo por parte dos distribuidores, é à Autoridade da Concorrência que compete investigar essa matéria e não aos Tribunais Administrativos, no quadro de pedidos de tutela cautelar como o presente, não fazendo qualquer sentido pôr em causa o sistema de abastecimento à Região e o modelo de preços máximos apenas com o objetivo de melhorar as margens de lucro das Requerentes, ora Recorrentes, na relação com os distribuidores, objetivo esse que não é atingido com as providências cautelares requeridas, a não ser que se entenda que as Requerentes, ora Recorrentes, têm o direito de procurar instrumentalizar o Governo Regional (e os Tribunais), através do presente processo cautelar, para procurar interferir nas relações e negociações que têm que estabelecer com as empresas distribuidoras;

12ª Não existe, por isso, qualquer nexo de causalidade entre os atos impugnados na ação principal e os alegados prejuízos, pelo que não existe a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que as Requerentes, ora Recorrentes, visam assegurar (providências conservatórias) ou pretendem ver reconhecidos no processo principal (providências antecipatórias);

13ª O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar que ocorre no caso em apreço, uma situação de periculum in mora, pelo que, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 636.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA e n.º 3 do artigo 140.º do CPTA, na redação resultante do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, deverá ser admitida a ampliação do presente recurso, de modo a que o douto Tribunal ad quem se pronuncie sobre a verificação do periculum in mora;

14ª Deverá igualmente ser admitida a ampliação do presente recurso, de modo a que o douto Tribunal ad quem se pronuncie sobre a verificação do fumus boni iuris, uma vez que, tendo julgado «como provável a procedência do argumento de que a margem de revenda efectiva depende das relações comerciais mantidas com as empresas distribuidoras, que não é o Governo Regional que fixa», impunha-se que o Tribunal a quo julgasse improcedente a providência cautelar, por falta de aparência do bom direito das Requerentes (fumus boni iuris), tornando-se desnecessário proceder ao juízo de ponderação de interesses postulado pelo artigo 120.º, n.º 2 do CPTA (tanto na redação anterior como na redação resultante do Decreto-Lei n.º 214-G/2015);

15ª Efetivamente, embora tenha apreciado a questão do fumus boni iuris, o Tribunal a quo acabou por não extrair quaisquer consequências dessa ponderação, não tendo emitido um juízo de probabilidade quanto à improcedência da pretensão formulada no processo principal, o mesmo é dizer, não tendo rejeitado a providência cautelar por ser provável que a pretensão formulada no processo principal viesse a ser julgada improcedente;

16ª Não há qualquer fixação pelo Governo Regional das margens de revenda das Requerentes, ora Recorrentes;

17ª Se assim fosse, as empresas revendedoras apenas receberiam o que está na fórmula, ficando muito aquém dos montantes que efetivamente demonstraram receber, quer quando aludem a valores de 4,45 cêntimos, para a gasolina e 4,35 cêntimos para o gasóleo (artigo 55.º do requerimento inicial) quer face ao teor dos documentos nºs 45 e 46 juntos com o requerimento inicial, onde se identificam margens de revenda na ordem dos 7 cêntimos por litro no gasóleo;

18ª As margens de revenda das Requerentes, ora Recorrentes, resultam única e exclusivamente de negociações com as empresas distribuidoras a que o Governo Regional é alheio, embora tenha procurado beneficiar as revendedoras nessa negociação, precisamente através da inclusão na fórmula de cálculo do PMVP, das margens de revenda das empresas revendedoras (MR), pelo que não existe qualquer violação dos artigos 60.º, 81.º, alíneas e), f) e i), 82.º, nºs 1 e 3, 86.º e 99.º, alíneas a), b) e e) da Constituição, como vem alegado nos artigos 50.º e 68.º a 82 do requerimento inicial;

19ª Nestes termos, a sentença recorrida incorreu, nesta parte, em erro de julgamento, o qual deverá ser corrigido em sede de ampliação do objeto do presente recurso, pois deveria ter considerado que não se encontrava preenchido, in casu, o requisito do fumus boni iuris, exigido pelo artigo 120.º, n.º 1, alínea c) do CPTA, na redação anterior Decreto-Lei n.º 214-G/2015, dado estar em causa uma providência antecipatória, ou pelo artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, na redação resultante do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, uma vez que deveria ter considerado provável a falta de verificação do único pressuposto das inúmeras ilegalidades imputadas aos despachos suspendendos, qual seja a fixação pelo Governo Regional, através da fórmula de cálculo do PMVP, das margens de revenda das Requerentes, ora Recorrentes;

21ª A sentença recorrida especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão de «julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro», e fê-lo em termos que permitem concluir que se baseou para o efeito no critério da ponderação de interesses consagrado no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, na redação resultante do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, de forma sumária e perfunctória, atenta a simplicidade e celeridade do processo cautelar;

22ª Improcede totalmente a alegada nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação (artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC), na parte relativa à decisão de «julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro»;

22ª O meio processual de impugnação de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto só é aplicável a normas imediatamente operativas, isto é, a normas que produzam efeitos imediatamente na esfera jurídica dos interessados pela sua mera previsão, independentemente da prática de um ato administrativo de aplicação;

23ª As normas constantes da Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010, embora sendo normas regulamentares, não são imediatamente operativas, mas antes normas dotadas de eficácia mediata, uma vez que carecem da intermediação de um ou mais atos normativos de aplicação, como se comprova no caso concreto face ao teor dos sucessivos Despachos Normativos que introduzem alterações aos preços máximos em função das variações das cotações da matéria-prima e do Imposto sobre os Produtos Petrolíferos (ISP) que, no caso em apreço, é uma receita regional;

24ª São exemplos de normas imediatamente operativas «as normas que fixem o preço de venda de determinadas mercadorias» (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, ob. cit., p. 492), mas já não são imediatamente operativas aquelas que fixam a fórmula genérica e abstrata de cálculo desse preço, pois não se projetam de forma direta e imediata na esfera jurídica das Requerentes;

25ª A Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010 não poderia ser objeto da ação administrativa especial de que o presente processo cautelar é apenso, pelo que também não poderá ser objeto do pedido de desaplicação e suspensão de eficácia formulado pelas Requerentes, ora Recorrentes, como foi decidido, e bem, pelo Tribunal a quo;

26ª Termos em que andou bem a sentença recorrida ao «julgar improcedente o pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, com fundamento na respectiva inimpugnabilidade», não merecendo qualquer censura;

27ª Uma liberalização parcial dos preços a favor de três operadores – uma espécie de “furo” no regime dos preços máximos decretado pela via judicial – causaria enormes prejuízos para a RAA, pondo em dúvida a sustentabilidade de uma política que vem sendo prosseguida na RAA há mais de vinte anos, baseada em objetivos de coesão territorial regional e de redução dos custos de insularidade;

28ª A RAA não pretende liberalizar os preços dos combustíveis, quer porque está em causa um bem essencial para consumidores e empresas, quer porque integra a política de desenvolvimento regional a uniformidade dos preços em todas as ilhas e a prática de preços inferiores aos praticados em Portugal continental;

29ª Uma intervenção judicial como a Requerida, só poderia ter como efeito sinalizar um possível aumento dos preços de venda ao público, criando instabilidade no setor, o que é contrário ao interesse público regional;

30ª A liberalização que aqui se pede ao Tribunal é para aumentar preços, não para os reduzir, agravando em lugar de atenuar os custos da insularidade, o que constituiria um verdadeiro absurdo;

31ª Através da presente providência e da ação principal as Requrentes, ora Recorrentes apenas visam:

- instrumentalizar o Governo Regional, através do presente processo cautelar, para procurar que este interfira nas relações e negociações que têm que estabelecer com as empresas distribuidoras, como se tal tarefa pudesse caber a uma entidade pública,

- instrumentalizar o poder judicial para atingir esse desiderato;

32ª Trata-se de uma postura inaceitável: as condições de exercício da atividade são iguais para todos os revendedores, cabendo a cada um negociar com os distribuidores, não sendo competência do Governo Regional interferir nessas negociações, nem devendo o presente processo judicial ser utilizado para esse efeito, e muito menos o poder judicial ser instrumentalizado em estratégias negociais/comerciais das empresas revendedoras de combustíveis;

33ª Não faz, pois, qualquer sentido, promover pela via judicial um aumento de preços – limitado a 3 empresas, mas que, se generalizado, só prejudicará os consumidores e toda a atividade económica que usa os combustíveis, pondo em causa opções de política económica regional, que se inserem no âmbito da função política e, como tal, são judicialmente insindicáveis (artigo 4.º, n.º 2 do ETAF);

34ª A questão suscitada pelas Requerentes, ora Recorrentes, deve, pois, ser resolvida no quadro da sua relação com as companhias distribuidoras e não através de processos judiciais que põem em causa o interesse público regional;

35ª Em síntese, o que está em causa na presente providência cautelar é a salvaguarda do interesse público regional, valor muito superior ao interesse privado das Requerentes em obter uma isenção ao regime de preços máximos;

36ª Na ponderação de interesses, o princípio da prossecução do interesse público opõe-se de forma decisiva ao decretamento das providências cautelares requeridas, pelo que as mesmas não poderiam deixar de ser indeferidas, como efetivamente foram, e bem, pela sentença recorrida que, neste plano, não merece qualquer censura;

37ª No caso em apreço, as Requerentes, ora Recorrentes, pretendiam que as testemunhas por si arroladas fossem ouvidas para «interpretar (e explicar) a documentação junta aos presentes autos» (ênfase acrescentado), o que seria um verdadeiro absurdo, nada tendo que ver com a finalidade da prova testemunhal;

38ª Acresce que as Requerentes, ora Recorrentes, não concretizam quais os concretos pontos de facto que pretendem provar através do depoimento das testemunhas que arrolaram, nem tão pouco indicam ou fundamentam a razão em que assenta a dúvida fundada sobre a prova realizada – exigida pelo artigo 662.º n.º 2, alínea b) do CPC 2013 – ou os factos tidos como assentes, a prova produzida ou o documento superveniente que impõem decisão diversa (artigo 662.º n.º 1 do CPC 2013) ou que determinam que seja ordenada ordenar a produção de novos meios de prova (662.º n.º 2, alínea b) do CPC 2013);

39ª Efetivamente, tendo presente a sentença recorrida e a ponderação de interesses aí efetuada, é por demais evidente que os meios de prova requeridos poderiam ter sido dispensados pelo Tribunal a quo, por não se apresentarem indispensáveis à formulação do juízo perfunctório pressuposto na apreciação das provas em sede cautelar, o qual se baseou, no essencial, na ponderação dos interesses em presença.

40ª Nestes termos, não merece censura a dispensa da produção da prova testemunhal constante da sentença recorrida, não se verificando, in casu, os pressupostos de aplicação do artigo 662.º n.º 1 e n.º 2, alínea b) do CPC 2013.

Em face da ampliação do recurso requerida pelo recorrido, os recorrentes apresentaram, quanto a ela, contra-alegações, pugnando dever improceder o objeto ampliado do recurso, formulando o seguinte quadro conclusivo:

1. A ideia de que a adoção da providência cautelar requerida, por não ter o alcance de abranger todas as empresas do sector até poderia ter um efeito perverso para as requerentes assenta num falso pressuposto.

2. No que concerne ao argumento de que a condição de insularidade e periferia de cada Ilha da Região Autónoma dos Açores seriam postos em causa com a adoção da providência cautelar, na medida em que iria possibilitar o aumento do preço dos combustíveis, as Requerentes demonstraram que o preço dos combustíveis tem aumentado fundamentalmente por via do imposto sobre produtos petrolíferos, cujas tabelas já foram juntas aos presentes autos.

3. É a legislação aprovada pelo Governo Regional, a saber, o Decreto- Legislativo Regional 6/91/A, de 8 de Março, que determina que o mercado dos combustíveis tem de ter necessariamente em conta o padrão de uma economia de mercado, onde a oferta e a procura têm regras próprias e equilíbrios naturais.

4. Do entendimento de que os objetivos de atenuar os custos da insularidade o aumento do preço dos combustíveis ficariam comprometidos com o deferimento da providência cautelar:

5. A Margem de revenda (toda ela) é fixada em resultado (direto) de fórmula legal, a saber, da Portaria 15/2010, de 27 de Janeiro, sendo certo que, nessa margem de revenda, está apenas garantida a margem de lucro da petrolífera.

6. Apenas a petrolífera tem garantido o seu quantum na margem (de lucro), sendo que o preço do combustível tem um teto máximo.

7. O Governo Regional não só baliza a margem de lucro dos revendedores, como o faz apenas relativamente à parte mais fraca, que não têm qualquer espécie de poder negocial com quem lhe fornece (exclusivamente) o combustível.

8. Afirmar-se que o Governo Regional não fixa a margem é, no entendimento das Requerentes, uma mera figura de estilo.

Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, a qual não vem impugnada.

No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões que vêm colocadas em recurso, as ser resolvidas pela seguinte ordem de precedência lógica:

- a questão de saber se a sentença recorrida é nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC – (vide conclusões 17ª a 30ª das alegações de recurso);

- a questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, ao indeferir o pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia, quer quanto à Resolução n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, do Governo Regional dos Açores quer quanto aos Despachos Normativos n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro – (vide conclusões 1ª a 16ª e 31ª a 32ª das alegações de recurso).

Sendo que, caso seja concedido provimento ao recurso, haverá então que conhecer do objeto ampliado do recurso, requerido pelo recorrido GOVERNO REGIONAL DOS AÇORES nas suas contra-alegações, com conhecimento das respetivas questões.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- De facto

O Tribunal deu como provada a seguinte factualidade nos seguintes termos:

A) «Texto no original»

BB) A AC. C................. tem como objecto designadamente “1.0 Comércio por grosso de combustíveis líquidos e pesados”. Cfr. certidão permanente junta aos autos e que se dá por reproduzida.

CC) A Azores Sub. …………………, Lda tem como objecto: “1.º Actividades de recreio náutico, pesca, mergulho, yatching, apneia, serviços de táxi- marítimo, aluguer de motas de água e embarcações com e sem tripulantes, serviços de assistência e reboque marítimo e terrestre e outras actividades marítimo-turísticas. 2.º Realização de qualquer tipo de trabalho parcialmente e ou totalmente submerso, nomeadamente, construções submarinas, em portos, marinas, rampas e varadouros, emissários (Pipe lines), inspecções subaquáticas, fiscalização, manuseamento de explosivos, manutenções, demolições, sondagem de precisão, inspecções a navios, foto e vídeo submarino, limpeza de cascos, polimento de hélices, desbloqueamento de hélices, detecção e recuperação de rombos, cortes e soldaduras, aplicação de betume hidráulico, pintura anti-fooling e outros tipos de pintura subaquática, recuperação de objectos, reparaçãoem piscinas e ainda outros trabalhos subaquáticos, 3. Comércio a retalho de combustíveis líquidos, sólidos, gasosos, estações de serviço, garagens e produtos derivados. 4.º Comercialização, montagem e reparação de pneus novos, reconstruídos e usados. 5.º Comércio de viaturas e embarcações novas, usadas, peças e seus acessórios 6.º Aluguer de todo e qualquer tipo de equipamentos, viaturas e embarcações. 7.º Manutenção, reparação, lavagem, limpeza de todo e qualquer tipo de viaturas e embarcações 8.º Compra, venda e arrendamento de bens imóveis.9.º Exploração de residenciais, casas e quartos de aluguer, bares, pubs, cervejarias, cafés, restaurantes, casas de chá, pastelarias e estabelecimentos com espectáculos. 10.º Outras actividades e serviços prestados às empresas nomeadamente, representações, animação, gestão de eventos, merchandising, promoção de imagem e publicidade. 11.º Comércio a retalho de bebidas, tabaco e outros produtos alimentares e ainda jornais, revistas e quinquilharias. 12.º Comissionista. 13.º transporte rodoviário e marítimo de mercadorias e passageiros. 14.º Formação de mergulho profissional, de recreio, apneia, caça, náutica de recreio profissional. 15.º Trabalhos no âmbito da construção civil, obras públicas e particulares, naval, serviços de serralharia, pinturas e oficinas.” Cfr. cópia de certidão permanente junta aos autos.

DD) A T…………………..Serviços Auto Lda tem como objecto designadamente a “actividade de venda de combustível, pneus e outros acessórios.”Cfr. certidão permanente junta aos autos, que se dá por reproduzida.”

B- De direito

1. Da sentença recorrida

1. 1 De modo imediatamente antecedente à prolação da sentença, de 17-03-2017, o Mmº Juiz do Tribunal a quo proferiu despacho, da mesma data, com o seguinte teor:

«Indefere-se a requerida produção de prova pericial por a mesma ser, nesta sede de apreciação de providência cautelar, inadmissível (artigo 118.º, n.º3 parte final do CPTA).

Notifique.

Indefere-se a requerida produção de prova testemunhal porquanto atenta a complexidade da causa e à natureza perfunctória da presente análise da matéria de facto, os elementos já indiciariamente provados por prova documental, se afiguram suficientes para aferir da verificação ou não dos pressupostos para a adopção da providência cautelar requerida (artigo 118.º, n.º1 do CPTA).

Notifique.»

1. 2 E pela sentença recorrida, de 17-03-2017, decidiu o seguinte:

«- julgar extinta a instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos n.ºs 8/2015 de 5 de Março e 9/2015 de 5 de Março;

- julgar extinta a instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos n.º12/2015, de 31 de Março; n.º15/2015, de 23 de Abril; n.º16/2015 de 23 de Abril; n.º20/2015, de 14 de Maio; n.º27/2015, de 9 de Julho; n.º29/2015, de 6 de Agosto; n.º33/2015 de 6 de Agosto; n.º35/2015, de 4 de Setembro; n.º39/2015, de 29 de Setembro; n.º40/2015 de 29 de Setembro; n.º45/2015 de 23 de Dezembro; n.º46/2015 de 23 de Dezembro; n.º2/2016 de 8 de Janeiro; n.º5/2016 de 21 de Janeiro; n.º6/2016, de 21 de Janeiro; n.º14/2016, de 17 de Março; n.º24/2016, de 7 de Julho; n.º25/2016, de 7 de Julho; n.º41/2016, de 15 de Dezembro; n.º42/2016, de 15 de Dezembro; n.º44/2016, de 28 de Dezembro; e n.º45/2016, de 28 de Dezembro;

- julgar improcedente o pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, com fundamento na respetiva inimpugnabilidade;

- julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro».

1. 3 Temos, assim, que o Tribunal a quo apenas emitiu pronúncia quanto ao mérito da pretensão cautelar no que tange ao pedido de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, e dos Despachos Normativos n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro. Sendo que nesse circunspeto a sentença recorrida assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:

«O artigo 51.º, n.º1 do CPTA estatui que “ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Sigamos de perto o entendimento expresso no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06 de Maio de 2010, relativo ao processo 01410/08.0BEBRG: “A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. artigo 268.º, n.º 4 da CRP). (…) Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do artigo 268.º da CRP. Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.

O CPTA, no seu artigo 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).

Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no artigo 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.

É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2. É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta …” (in: ob. cit., págs. 211/212).

Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.

Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.

Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente artigos 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].

Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A./requerente, bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter.

Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA: “… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.

Ora o aludido artigo 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 308 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 144 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 343/344, nota VII).

Como refere Vasco Pereira da Silva “… os actos de procedimento são susceptíveis de impugnação autónoma (artigo 51.º, n.º 1 do Código), o que significa a continuação da transformação de um Contencioso Administrativo outrora exclusivamente centrado no acto administrativo, num processo que passa a alargar o seu objecto às relações jurídicas administrativas, designadamente as que têm lugar no decurso do procedimento. Uma vez que «qualquer acto administrativo é susceptível de impugnação contenciosa (…) em resultado da verificação do pressuposto processual da lesão de direitos dos particulares, não há qualquer problema em admitir que uma medida administrativa produza simultaneamente efeitos externos e lesivos e efeitos internos de preparação de outras decisões, em cujo procedimento esteja inserida. Pois, perante um acto administrativo, a única coisa que é preciso saber é se ele afecta imediatamente, ou não, os direitos dos particulares, para nada interessando o facto dele ter sido praticado no início, no meio, ou no fim do procedimento» ...” (in: ob. cit., págs. 345 e 346).

Note-se, contudo, que se é certo que o CPTA no seu art. 51.º admite a impugnação dos actos administrativos com eficácia externa temos, por outro lado, que o artigo 53.º do mesmo Código restringe tal possibilidade de impugnação quanto aos actos meramente confirmativos [ressalvadas as situações excepcionais previstas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 52.º], sendo certo ainda que os actos de execução, constituindo ou consubstanciando-se em actos jurídicos de execução, pelo facto de poderem produzir efeitos inovatórios no desenvolvimento da situação jurídica definida no e pelo acto anterior são susceptíveis de impugnação contenciosa autónoma na medida de tal inovação em função de ilegalidades próprias a ele assacáveis (cfr. M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 324 e 325).”

No caso dos autos vem pedida a suspensão de eficácia de normas, não de actos. Mas afigura-se pertinente para os presentes autos a distinção que ali, naquele acórdão citado, se faz entre eficácia externa e lesividade.

Estabelece o artigo 130.º, n.º1 que “O interessado na declaração da ilegalidade de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão de eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso.”

No Despacho Normativo n.º6/2017 de 3 de Fevereiro e no Despacho Normativo n.º7/2017 de 3 de Fevereiro fixam-se os preços máximos de venda ao público dos combustíveis líquidos e dos gases de petróleo liquefeitos. Tal fixação dos preços máximos de venda ao público repercute-se necessária e imediatamente na esfera jurídica das requerentes (enquanto distribuidoras ou revendedoras) de combustíveis. Aqueles despachos têm efeitos externos que afectam a esfera jurídica das requerentes, pelo que são impugnáveis e logo susceptíveis de suspensão de eficácia.

Mas já não assim da Resolução do Governo Regional dos Açores n.º15/2010, de 27 de Janeiro, por aí inexistir norma imediatamente operativa (artigo 73.º, n.º1 do CPTA) (que se repercuta desde logo sem intermediação de outro acto, na esfera jurídica das requerentes). E nessa medida assiste razão à entidade requerida quando suscita a inimpugnabilidade da Resolução do Governo Regional n.º15/2010 (cuja operatividade é só mediata atenta a necessária emissão daqueles outros despachos normativos).

Vejamos então se estão verificados os pressupostos para o decretamento da providência cautelar requerida quanto ao Despacho Normativo n.º6/2017 de 3 de Fevereiro e ao Despacho Normativo n.º7/2017 de 3 de Fevereiro.

Atenta a data dos despachos suspendendo afigura-se ser de aplicar ao caso dos autos o CPTA com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º214-G/2015, de 2 de Outubro.

Estatui o artigo 120.º, n.º1 do CPTA que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

A concessão da providência depende assim “da demonstração do periculum in mora, que o Código articula com o critério do fumus boni iuris.”

O periculum in mora, significa que a providência deve ser concedida “desde que os factos concretos alegados pelos requerentes inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”, e desde que “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.”

“O Juiz deve, pois fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”

Estão em causa nos presentes autos despachos que fixam os preços máximos de venda ao público dos combustíveis líquidos e dos gases de petróleo liquefeitos na Região Autónoma dos Açores. Admite-se que a fixação daqueles preços se repercuta, pela natureza das coisas, na margem de comercialização das requerentes (na comercialização de combustíveis). Admite-se também que se as requerentes pudessem praticar preços mais altos que os determinados naqueles despachos normativos (como invocam ser um direito que lhes assiste atenta a alegada nulidade dos mesmos) tal poderia ser favorável à sua actividade económica, o que se repercutiria designadamente nas margens de lucro. Nessa medida, e como está em causa a venda de combustíveis, se depois na acção principal se vier a concluir que poderiam ter praticado, nessa venda, preços mais elevados do que os que efectivamente puderam entretanto praticar, pois então já ocorrerá uma situação de facto consumado. Pois entretanto só venderam combustíveis pelo preço máximo fixado. E como a margem de lucro se repercute também, por natureza, no negócio em termos designadamente de investimento, é de admitir também a ocorrência de prejuízos de difícil reparação.

Considera-se assim verificado o periculum in mora.

Não se afigura contudo que a inclusão da margem de revenda na fórmula de cálculo do Preço máximo de venda ao público dos combustíveis constituía um regime de margens de comercialização fixadas pelo Governo Regional. Entende-se como provável a procedência do argumento de que a margem de revenda efectiva depende das relações comerciais mantidas com as empresas distribuidoras, que não é o Governo Regional que fixa.

Estatui o artigo 120.º, n.º2 do CPTA que “Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”

No caso dos autos o específico regime de preços de comercialização de combustíveis praticados na Região Autónoma tem em vista que os preços praticados nos Açores sejam mais baixos que no continente, no sentido de atenuar (tornando mais atractiva) a condição de insularidade do arquipélago. E tem em vista manter uniforme o regime de preços em todas as ilhas do arquipélago, atenuando assim também a diferente condição insular e periférica de cada ilha na Região Autónoma dos Açores. Estes objectivos seriam postos em causa com a adopção da providência cautelar requerida. Por possibilitar o aumento do preço dos combustíveis.

Por outro lado, não se afigura que o que as requerentes invocam no sentido de que o regime de preços em vigor lhes reduz muito as margens e põe em causa a sua respectiva viabilidade económica possa ser resolvido com a adopção das providências requeridas. É que se a providência cautelar fosse decretada a não aplicação de preços máximos na venda de combustível não se aplicaria às requerentes. Mas só às requerentes. Aplicar-se-ia às restantes empresas do sector (pois nos termos do artigo 130.º, n.º1 parte final do CPTA a suspensão de eficácia de normas tem efeitos circunscritos ao caso concreto dos requerentes). Ou seja, as outras empresas do sector estariam sujeitas ao preço máximo enquanto as requerentes poderiam vendar mais caro.

Mas, vendendo mais caro ou podendo vender mais caro, com outras empresas a venderam forçosamente mais barato no mercado, ensina a lei da oferta e da procura que quem vende mais caro venderá menos. Ou seja, a adopção da providência cautelar requerida, porque não pode ter o alcance de abranger todas as empresas do sector até poderia ter um feito perverso para as requerentes.

Pelo que se afigura ser de não decretar a providência cautelar requerida.»

2. Do mérito do recurso

2. 1 Do enquadramento das questões

2.1. 1 A primeira nota a dar é a de que o pedido cautelar formulado pelos requerentes foi o de decretação de providência cautelar de suspensão de normas com efeitos circunscritos a si. Em concreto, dos Despachos Normativos nº 8/2015 de 5 de Março e nº 9/2015, de 5 de Março de 2015 do Governo Regional dos Açores e da Resolução n.º15/2010, de 27 de Janeiro, do mesmo Governo Regional, identificados no requerimento inicial da providência, e entretanto, ampliado aos Despachos Normativos do Governo Regional dos Açores nº 15/2015, de 23 de abril (articulado superveniente de 23-04-2015 – fls. 218 ss.); nº 20/15, de 14 de maio (articulado superveniente de 14-05-2015 – fls. 206 ss.); nº 27/2015, de 9 de julho (articulado superveniente de 09-07-2015 – fls. 293 ss.); nº 29/2015, de 6 de agosto (articulado superveniente de 06-08-2015 – fls. 302 ss.); nº 33/2015, de 1 de setembro (articulado superveniente de 02-09-2015 – fls. 310 ss.); nº 35/2015, de 4 de setembro (articulado superveniente de 04-09-2015 – fls. 317 ss.); nº 39/2015, de 29 de setembro e nº 40/2015, de 29 de setembro (articulado superveniente de 30-09-2015 – fls. 330 ss.); nº 45/2015, de 23 de dezembro (articulado superveniente de 23-12-2015 – fls. 341 ss.); nº 1/2016, de 8 de janeiro e nº 2/2016, de 8 de janeiro (articulado superveniente de 08-01-2016 – fls. 349 ss.); nº 5/2016, de 21 de janeiro e nº 6/2016, de 21 de janeiro (articulado superveniente de 21-01-2016 – fls. 358 ss.); nº 14/2016, de 17 de março (articulado superveniente de 17-03-2016 – fls. 374 ss.); nº 24/2016, de 7 de julho e nº 25/2016, de 7 de julho (articulado superveniente de 12-07-2016 – fls. 382 ss.); nº 41/2016, de 15 de dezembro e nº 42/2016, de 15 de dezembro (articulado superveniente de 18-12-2016 – fls. 392 ss.); nº 44/2016, de 28 de dezembro e nº 45/2016, de 29 de dezembro (articulado superveniente de 10-01-2017 – fls. 402 ss.); nº 6/2017, de 3 de fevereiro e nº 7/2016, de 3 de fevereiro (articulado superveniente de 17-02-2017 – fls. 412 ss.).

Sendo que porque o Tribunal a quo entendeu, na sentença recorrida, ter-se tornado entretanto inútil a apreciação do pedido de suspensão de eficácia de todos os anteriores despachos normativos, por terem sido revogados na pendência do processo, mantendo-se apenas a utilidade na apreciação do pedido relativamente à Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro e aos derradeiros Despachos Normativos n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro (o que não é objeto do presente recurso), apenas emitiu quanto a estes pronuncia de fundo, indeferindo o pedido de decretação da sua suspensão de eficácia.

2.1. 2 A segunda nota é a de que a apreciação a ser feita sobre o pedido cautelar de suspensão de eficácia de normas – entretanto circunscrito à Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro e aos derradeiros Despachos Normativos n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro – haveria que sujeitar-se, atenta a sua natureza e o seu caráter instrumental e provisório, ao particularmente previsto no artigo 130º do CPTA e simultaneamente aos critérios decisórios previstos no artigo 120º do CPTA, por um lado, e que a sua apreciação haveria de ter por referência o pedido impugnatório de normas (de declaração de nulidade das normas suspendendas, formulado na ação administrativa especial já instaurada - Proc. nº 53/15.7BEPDL) a que então aludiam os artigos 46º nº 1 alínea c) e 72º ss. do CPTA (na versão anterior à resultante da revisão operada pelo DL. n.º 214-G/2015) e a que atualmente se referem os artigos 37º nº 1 alínea d) e 72º ss. do mesmo Código.

2.1. 3 E porque assim é, a terceira nota a fazer é a de que se revela da maior importância, proceder ao enquadramento dos atos normativos cuja suspensão de eficácia pretendida, para enfrentar as questões suscitadas, em torno da decisão do pedido cautelar.

2. 2 Da invocada nulidade da sentença recorrida

2.2. 1 Invocam os recorrentes que a sentença é nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC – (vide conclusões 17ª a 30ª das alegações de recurso). Sustentam, a tal respeito, que o Tribunal a quo indeferiu a requerida produção de prova pericial e testemunhal, por ter entendido que os elementos já indiciariamente provados por prova documental eram já suficientes para aferir da verificação ou não dos pressupostos para a adoção da providência cautelar requerida; que na sentença não é feita qualquer referência e/ou elaboração de raciocínio sobre esta prova e sua relação com o pedido, tendo o Tribunal a quo violado o disposto no artigo 118º, nº 3 do CPTA, pois, se é certo que existe um princípio de inquisitoriedade na averiguação da verdade material, não é menos verdade que o indeferimento de qualquer prova requerida pelas partes terá não apenas de ser devidamente fundamentado, como ser coerente, o que parece não ter sido o caso; que ficou sem se perceber o fundamento da decisão de “julgar improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo 6/2017, de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo 7/2017, de 3 de Fevereiro”, não se percebendo em que medida a prova documental não foi relevante para o Tribunal no sentido de justificar a procedência da providência cautelar, sendo aí total o silêncio do Tribunal; que no que concerne à prova, o Tribunal a quo optou por não se pronunciar, nem mesmo sustentar a razão pelo qual terá entendido não ter sido feita prova do que quer que fosse, entendeu não ser relevante ouvir as testemunhas arroladas pelas Requerentes, tendo fundamentado a sua decisão numa dissertação sobre a Lei da oferta e da procura e da perversidade que a eventual declaração de ilegalidade da norma poderia provocar nas próprias Requerentes, e que assim houve uma verdadeira não pronúncia do Tribunal a quo no que concerne, pelo menos, a este tema da prova, ou, no mínimo, ausência de fundamentação sobre matéria de prova, concluindo ser a sentença nula nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPC, na medida em que não especificou os fundamentos de facto que justificaram a sua decisão de dar como improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho Normativo nº 6/2017, de 3 de Fevereiro e do Despacho Normativo nº 7/2017, de 3 de Fevereiro.

Vejamos.

2.2. 2 De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC novo que “É nula a sentença quando: (…) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

Ora só tal falta – da especificação dos fundamentos, de facto e de direito – constituirá causa de nulidade da sentença. O que aliás está em sintonia com o comando constitucional inserto no artigo 205º nº 1 da CRP. E, como é consensual na Doutrina e na Jurisprudência, a falta de motivação (quer de facto quer de direito) suscetível de integrar a nulidade de sentença a que se reporta a alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC novo (correspondente ao anterior artigo 668º) é apenas a que se reporta à falta absoluta de fundamentos (vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 14/07/2008, Proc. n.º 510/08; de 03/12/2008, Proc. n.º 540/08; de 01/09/2010, Proc. n.º 653/10; de 07/12/2010, Proc. n.º 1075/09; de 02/03/2011, Proc. n.º 881/10; de 07/11/2012, Proc. n.º 1109/12; de 29/01/2014, Proc. n.º 1182/12; de 12/03/2014, Proc. n.º 1404/13, in, www.dgsi.pt/jsta, e entre outros o Acórdãos deste TCA Sul de 16-04-2015, Proc. 11564/14, in www.dgsi.pt/jtcas).

Para que se esteja perante falta de fundamentos de facto geradores da nulidade de sentença é mister que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que hão-de suportar a decisão que profere. Só aí se estará perante falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão a que alude a referida alínea b).

2.2. 3 Na situação dos autos o Mmº Juiz do Tribunal a quo especificou na sentença os factos que considerou provados, o que fez com base nos documentos, para que remeteu. Como igualmente explanou os fundamentos de direito que conduziram à decisão de improcedência da pretensão cautelar de suspensão de eficácia de normas, designadamente no que tange aos Despachos Normativos nº 6/2017, de 3 de Fevereiro e nº 7/2017, de 3 de Fevereiro.

Pelo que a decisão se encontra fundamentada, de facto e de direito. O que conduz à improcedência da invocada nulidade.

2.2. 4 Por outro lado, no que tange à invocada violação do artigo 118º nº 3 do CPTA, importa atentar que da conjugação do ónus, a cargo do requerente de uma providência cautelar, de no seu requerimento inicial especificar os fundamentos do pedido cautelar, alegando os factos integradores da causa de pedir da concreta pretensão cautelar, nos termos do princípio do dispositivo e do especificamente disposto no artigo 114º nº 3 alínea g) do CPTA, com o efeito cominatório previsto no artigo 118º nº 1 do CPTA de acordo com o qual “na falta de oposição presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”, fazendo corresponder, assim, à falta de impugnação à admissão, por acordo, dos factos alegados, tem que considerar-se que as «diligências de prova necessárias», à luz do disposto do artigo 118º nº 3 do CPTA hão-de incidir desde logo sobre os factos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem si alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA. Sem prejuízo de não ter o juiz cautelar que se satisfazer com as provas carreadas ou requeridas pelas partes, podendo ordenar a produção de outros meios de prova que considere necessárias em face das questões suscitadas e a decidir, à luz do princípio da inquisitoriedade na averiguação da verdade material, como também decorre do disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA (vide a este respeito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 597 ss. e José Manuel Santos Botelho, in, Contencioso Administrativo – Anotado – Comentado - Jurisprudência, Almedina, 2002, pág. 664).

Assim, apenas cumpre ao juiz cautelar levar a cabo as diligências de prova relativamente a factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem sido alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA – (vide, entre outros, o Acórdão deste TCA Sul de 10-08-2015, Proc. 12424/15, in, www.dgsi.pt/jtcas).

2.2. 5 Os recorrentes não alegam no presente recurso que o Tribunal a quo não tinha condições para decidir apenas com base nos elementos documentais que foram juntos aos autos, nem tão pouco invocam que devesse ter havido lugar, previamente à prolação da sentença, a um período probatório, com realização de diligências instrutórias, designadamente para prova de alguma da factualidade por si alegada, que não tenha sido levada ao probatório. Não invocando, assim, ocorrer défice instrutório. Não vindo, assim, tal questão suscitada em recurso.

2.2. 6 Os despachos, como as sentenças, estão sujeitas ao dever de fundamentação, sendo causa de nulidade a sua falta (cfr. artigos 154º e 615º nº 1 alínea b) do CPC, ex vi do artigo 613º nº 3 do mesmo Código).

Mas o Mmº Juiz do Tribunal a quo explicitou a razão pela qual entendeu (bem ou mal) não levar a cabo as diligências probatórias requeridas pelos requerentes, designadamente por a prova documental ser suficiente para aferir da verificação ou não dos pressupostos para adoção da providência.

Pelo que a decisão se encontra fundamentada.

2.2. 7 Razão pela qual, improcede o recurso nesta parte.

2. 3 Dos invocados erros de julgamento

2.3. 1 Importa começar por explicitar que do teor da sentença recorrida retira-se que o Tribunal a quo considerou que a Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro (o normativo nela contido) era inimpugnável, sendo, assim, insuscetível de ser decretada a sua suspensão de eficácia, razão pela qual julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia que lhe vinha dirigido, com fundamento na respetiva inimpugnabilidade (vide págs. 48-52 da sentença recorrida e respetivo segmento decisório final).

E em sede de apreciação do pedido cautelar de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos n.º 6/2017, de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017, de 3 de Fevereiro, deu por verificado o requisito do periculum in mora (vide pág. 52-53 da sentença recorrida).

Todavia, em sede de aferição, perfuntória, da bondade da pretensão impugnatória a eles dirigida considerou não ser provável a sua procedência, por entender que a inclusão da margem de revenda na fórmula de cálculo do preço máximo de venda ao público dos combustíveis não configura um regime de margens de comercialização fixadas pelo Governo Regional a que os recorrentes aludiam (vide pág. 54 da sentença recorrida).

Apesar de o entendimento, assim, feito, que é no sentido do não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, que, atento o caráter cumulativos dos requisitos para a decretação da providência cautelar (cfr. artigo 120º do CPTA), que inelutavelmente conduziria ao indeferimento da providência, o Tribunal a quo avançou para a ponderação dos interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, tendo concluído, nessa sede, não ser decretar a providência (vide págs. 54-55 da sentença recorrida).

2.3. 2 Pugnam os recorrentes pela revogação da decisão que julgou improcedente o pedido de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia quer dos Despachos Normativos nº 6/2017, de 3 de Fevereiro e nº 7/2017, de 3 de Fevereiro, quer da Resolução n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, do Governo Regional dos Açores.

Reiteram, para tanto, que os despachos normativos suspendendo são nulos, por violarem a Constituição da República Portuguesa, nomeadamente o princípio previsto no seu artigo 81º, como a própria legislação aprovada pelo Governo Regional dos Açores, nomeadamente o Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A, de 8 de Março, como explicitado no requerimento inicial da providência; sustentam ter sido errada a conclusão, feita pelo Tribunal a quo, quanto aos efeitos que o deferimento da providência cautelar requerida poderia causar; e invocam ainda ser errado o entendimento do Tribunal a quo no sentido da inimpugnabilidade da Resolução do Conselho Regional dos Açores nº 15/2010, de 27 de Janeiro e por conseguinte da insusceptibilidade de ser decretada a sua suspensão de eficácia (vide conclusões 1ª a 16ª e 31ª a 32ª das alegações de recurso).

2.3. 3 O que significa que importa aferir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de direito, no que tange:

i) ao juízo de inimpugnabilidade do Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro (do normativo nele contido);

ii) ao juízo de não verificação do fumus boni iuris quanto à pretensão impugnatória dirigida aos Despachos Normativos n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro;

iii) ao juízo quanto à ponderação dos interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.

2.3. 4 Para isso comecemos por atentar no quadro normativo convocado.

2.3.4. 1 A Constituição da República Portuguesa (CRP) caracteriza Portugal como um Estado unitário, do qual fazem parte as duas regiões autónomas dos Açores e da Madeira, com autonomia político-administrativa e dotada de um regime político-administrativo próprio, a qual, exercendo-se no quadro da Constituição, não afeta a integridade da soberania do Estado (cfr. artigos 6º e 225º da CRP) – (vide, entre outros, a respeito da autonomia político-administrativa das regiões autónomas dos Açores e da Madeira Jorge Miranda, in, “Manual de Direito Constitucional”, Tomo III, 1998, pág. 300 ss., e Jorge Miranda e Rui Medeiros, in, “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo III, 2007, Coimbra Editora, pág. 270 ss.).

2.3.4. 2 O artigo 227º da CRP, enuncia os poderes das regiões autónomas dos Açores e da Madeira, a definir nos respetivos estatutos, entre os quais se incluem os de:

i) legislar no âmbito regional em matérias enunciadas no respetivo estatuto político-administrativo e que não estejam reservadas aos órgãos de soberania - (cfr. alínea a));

i) legislar em matérias de reserva relativa da Assembleia da República, mediante autorização desta, com exceção das previstas nas alíneas a) a c), na primeira parte da alínea d), nas alíneas f) e i), na segunda parte da alínea m) e nas alíneas o), p), q), s), t), v), x) e aa) do n.º 1 do artigo 165.º - (cfr. alínea b));

iii) desenvolver para o âmbito regional os princípios ou as bases gerais dos regimes jurídicos contidos em lei que a eles se circunscrevam - (cfr. alínea c));

iv) regulamentar a legislação regional e as leis emanadas dos órgãos de soberania que não reservem para estes o respetivo poder regulamentar - (cfr. alínea d));

v) exercer a iniciativa legislativa, nos termos do n.º 1 do artigo 167.º, mediante a apresentação à Assembleia da República de propostas de lei e respetivas propostas de alteração - (cfr. alínea f));

vi) Exercer poder executivo próprio - (cfr. alínea g));

vii) participar na definição e execução das políticas fiscal, monetária, financeira e cambial, de modo a assegurar o controlo regional dos meios de pagamento em circulação e o financiamento dos investimentos necessários ao seu desenvolvimento económico-social - (cfr. alínea r));

viii) Pronunciar-se por sua iniciativa ou sob consulta dos órgãos de soberania, sobre as questões da competência destes que lhes digam respeito, bem como, em matérias do seu interesse específico, na definição das posições do Estado Português no âmbito do processo de construção europeia - (cfr. alínea v));

ix) Participar no processo de construção europeia, mediante representação nas respetivas instituições regionais e nas delegações envolvidas em processos de decisão da União Europeia, quando estejam em causa matérias que lhes digam respeito, bem como transpor atos jurídicos da União, nos termos do artigo 112.º - (cfr. alínea x)).

2.3.4. 3 As Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira possuem, assim, nos termos da Constituição, os poderes de legislar no âmbito regional em matérias enunciadas no respetivo estatuto político-administrativo, em matérias de reserva da Assembleia da República, mediante autorização desta, de desenvolver para o âmbito regio­nal os princípios ou as bases gerais dos regimes jurídicos contidos em lei que a eles se circunscrevam, de regulamentar a legislação regional e as leis emanadas dos órgãos de sobe­rania que não reservem para estes o respetivo poder regulamentar de exercer poder executivo próprio.

2.3.4. 3 O atual Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores (EPARAA) foi aprovado pela Lei nº 39/80, de 5 de agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 9/87, de 26 de março; n.º 61/98, de 27 de agosto e n.º 2/2009, de 12 de janeiro.

2.3.4. 4 Sendo órgãos de governo próprio da Região Autónoma dos Açoresa Assembleia Legislativa e o Governo Regional (cfr. artigo 5º do EPARAA), o exercício da competência legislativa da Região Autónoma dos Açores compete à respetiva Assembleia Legislativa Regional (cfr. artigos 37º, 38º, 39º e 40º do EPARAA), sob a forma de decreto legislativo regional (cfr. artigo 112º nº 1 da CRP e 44º nº 1 do EPARAA).

Por sua vez ao Governo Regional compete dar execução no território da Região aos atos legislativos, regulamentando a legislação regional e elaborando os regulamentos necessários ao eficaz funcionamento da administração regional autónoma e à boa execução das leis (cfr. artigos 16º, 89º nº 1 alíneas b) e d) do EPARAA)

2.3.4. 5 Foi ao abrigo da competência legislativa conferida pela Constituição e regulada no respetivo Estatudo Politico-Administrativo da Região Autónoma dos Açores que a Assembleia Legislativa Regional da Região Autónoma dos Açores aprovou e fez publicar o Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A, de 8 de Março, que Estabelece o Regime Jurídico de Preços dos Bens e Serviços Vendidos na Região Autónoma dos Açores, definindo o conteúdo e o âmbito de cada regime.

2.3.4. 6 Nos termos daquele Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A os preços dos bens e serviços vendidos na Região Autónoma dos Açores podem ser em «regime de preços livres», em que a determinação dos níveis de preços é feito pelos agentes económicos dos circuitos de comercialização e serviços (cfr. artigo 2º), ou podem ser submetidos, por portaria das Secretarias Regionais da Economia e da tutela da respetiva atividade económica (cfr. artigo 8º) aos seguintes regimes assim definidos:

- «regime de preços máximos»: consistente “…na fixação do seu montante em diversos estádios da actividade económica, nomeadamente na venda ao utilizador final” (cfr. artigo 3º);

- «regime de preços declarados»: que “…determina a obrigatoriedade de comunicação pelas empresas dos preços praticados à data da comunicação e das alterações pretendidas” (cfr. artigo 4º);

- «regime de preços contratados»: o qual “…faculta a possibilidade às empresas, grupos de empresas ou associações empresárias de estabelecerem com o Governo Regional condições específicas para a fixação dos preços” (cfr. artigo 5º);

- «regime de preços vigiados»: o qual “…consiste na obrigatoriedade do envio pelas empresas expressamente notificadas para tal (…) dos seguintes elementos: a) os preços e as margens de comercialização praticados à data de notificação; b) as alterações de preços e das margens praticadas, sempre que ocorram, bem como a data da sua entrada em vigor e as razões justificativas das variações implementadas; c) quaisquer outros elementos ou esclarecimentos solicitados” (cfr. artigo 6º);

- «regime de margens de comercialização fixadas»: o qual “…consiste na definição do valor que o agente económico pode acrescer ao preço de aquisição do bem em causa” (cfr. artigo 7º).

2.3.4. 7 A Portaria n.º 73/2007 de 7 de Novembro de 2007, da Secretaria Regional da Economia do Governo Regional dos Açores, ao abrigo do artigo 8º do Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A, sujeitava ao «regime de preços máximos», os seguintes bens (cfr. artigo 1º e Anexo I):

- Gasolina com teor de chumbo igual ou inferior a 0,013 gramas por litro, classificada pelo código da Nomenclatura Combinada 2710 11 45;

- Gasolina com teor de chumbo não superior a 0,013 gramas por litro, classificada pelo código da Nomenclatura Combinada 2710 11 49;

- Gasóleo, classificado pelos códigos da Nomenclatura Combinada 2710 19 41 a 2710 19 49;

- Fuelóleo com teor de chumbo superior a 1%, classificado pelos códigos da Nomenclatura Combinada 2710 19 63 a 2710 19 69;

- Gases de petróleo liquefeitos, classificados pelo código da Nomenclatura Combinada 2711 13 91 e comercializados nas seguintes modalidades:

a) Canalizado;

b) A granel;

c) Em garrafas de 12Kgs., 13 Kgs. e 55 Kgs.;

- Táxis e carros de aluguer com condutor.

Prevendo-se ali a possibilidade de as empresas interessadas, “…poderem, em qualquer altura, solicitar a revisão dos preços instruindo o pedido com os elementos justificativos do aumento pretendido, designadamente com elementos contabilísticos sobre a evolução das respetivas atividades económicas e com a análise detalhada dos custos de produção e venda dos bens e serviços”, sem prejuízo de os serviços competentes solicitarem “…o envio de outros elementos que considerem necessários à apreciação do pedido e recorrer, para o mesmo efeito, ao exame direto da contabilidade das empresas” (cfr. artigo 1º alínea a) e b)).

2.3.4. 8 A sujeição da venda daqueles bens ao «regime de preços máximos» foi mantida, nos mesmos termos, pelas Portarias nº 24/2011 de 13 de Abril de 2011, da Secretarias Regionais da Economia e da Agricultura e Florestas e n.º 62/2014 de 19 de Setembro de 2014, da Vice-Presidência do Governo, Emprego e Competitividade Empresarial, do Governo Regional dos Açores.

2.3.4. 9 Neste contexto, a Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010 de 27 de Janeiro, do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma dos Açores, aprovou os mecanismos de formação dos preços máximos de venda ao público na Região Autónoma dos Açores para os seguintes produtos petrolíferos e energéticos (cfr. artigo 1º do Anexo I):

- Gasolina sem chumbo I.O. de 95 octanas, classificada pelos códigos da Nomenclatura Combinada (NC) 2710 11 4500;

- Gasolina sem chumbo I.O. de 98 octanas, classificada pelos códigos NC 2710114900;

- Gasóleo classificado pelo código NC 2710 19 41 a 2710 19 49;

- Fuelóleo com teor de enxofre inferior ou igual a 1% clas sificado pelos códigos NC 2710 1951 a 27101961;

- Gases de petróleo liquefeitos classificados pelo código NC 2711 13 9100.

No que respeita aos primeiros dois tipos de produtos (vg., «gasolina 95 octanas» e «gasolina 98 octanas») foram considerados no mecanismo de formação de preços máximos de venda ao público, representado na fórmula ali prevista (PMVP = PE + FC + CT + MR + ISP + IVA), os seguintes elementos ou fatores (vertidos no artigo 2º nº 1 do Anexo I):

- «PE»: que representa o Preço Europa sem taxas, calculado nos termos fixados no número 1 do artigo 4º;

- «FC»: que representa o fator de correção para o mercado português e corresponde a 0,010 €/litro;

- «CT»: que representa os custos motivados pela insularidade e dispersão em que «CT1» representa o somatório dos sobre custos unitários de transporte para a ilha da primeira descarga e da armazenagem na ilha da primeira descarga e «CT2» representa o somatório dos sobre custos unitários de transporte entre a ilha da primeira descarga e a ilha de consumo e da armazenagem na ilha de consumo.

- «MR»: que representa a margem de revenda;

- «ISP»: que representa a taxa unitária do imposto sobre os produtos petrolíferos;

- «IVA»: que representa o valor unitário do imposto sobre o valor acrescentado.

E no que respeita ao terceiro tipo de produto (vg., «gasóleo»), foram considerados no mecanismo de formação de preços máximos de venda ao público, representado na fórmula ali prevista (PMVP = (1-X) PE + XFAME + FC + CT + MR + ISP + IVA), os seguintes elementos ou fatores (vertidos no artigo 2º nº 2 do Anexo I):

- «PE»: que representa o Preço Europa sem taxas, calculado nos termos fixados no número 1 do artigo 4.º;

- «FAME»: que representa o preço de incorporação de biodiesel, obtido no mês anterior, de acordo com o n.º 1 do artigo 1.º da Portaria n.º 353-E/2009, de 3 de Abril;

- «X»: que representa o limite anual imposto a nível nacional para incorporação de biocombustíveis;

- «FC»: que representa o fator de correção para o mercado português e corresponde a 0,010 €/litro;

- «CT»: que representa os custos motivados pela insularidade e dispersão, em que, CT1 representa o somatório dos sobre custos unitários de transporte para a ilha da primeira descarga e da armazenagem na ilha da primeira descarga e CT2 representa o somatório dos sobre custos unitários de transporte entre a ilha da primeira descarga e a ilha de consumo e da armazenagem na ilha de consumo.

- «MR»: que representa a margem de revenda;

- «ISP»: que representa a taxa unitária do imposto sobre os produtos petrolíferos;

- «IVA»: que representa o valor unitário do imposto sobre o valor acrescentado.

Sendo que nos termos previstos no artigo 2º nº 8 do Anexo I daquela Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010 de 27 de Janeiro “…os preços máximos de venda ao público dos produtos petrolíferos e energéticos são alterados de acordo com a variação das cotações na origem dos indexantes utilizados na sua formação, sendo fixados por despacho normativo do membro do Governo com competência nas áreas da energia e do comércio, entrando em vigor no dia indicado naquele despacho”.

2.3.4. 10 E é neste contexto que surgem os Despachos Normativos n.º 6/2017, de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017, de 3 de Fevereiro cujo respetivo teor se mostra vertidos em Z) e AA) do probatório, os quais fixam o preço de venda ao público, a vigorar para cada um dos identificados produtos petrolíferos e energéticos.

2.3. 5 Feito este périplo enfrentemos então, o erro de julgamento que vem imputado à sentença recorrida quanto ao juízo de inimpugnabilidade do Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro (do normativo nele contido).

2.3.5. 1 Dizem os recorrentes a este respeito (nos termos que expõem nas suas alegações de recurso e reconduzem às respetivas conclusões 11ª a 16ª e 31º das alegações de recurso), que a sentença recorrida entendeu que aquela Resolução é inimpugnável, na medida em que a sua “operatividade é só mediata, atenta a necessária emissão daqueles outros despachos normativos”, o que não aceitam, dizendo que tal é equivalente a afirmar que o que só pode ser objeto de impugnação o edital mandado fixar por um Conservador do Registo Civil e não a sua decisão; que o que opera imediatamente na esfera jurídica do consumidor e das empresas requerentes (e petrolíferas) é, precisamente, a Resolução em causa, destinando-se os sucessivos despachos apenas a dar conhecimento do resultado da fórmula, nada mais, sendo estes ilegais precisamente porque se limitam a enunciar (e reproduzir) a ilegalidade da fórmula (legal) prevista na Resolução, sendo despachos de atualização de fatores previamente determinados (e delimitados) na fórmula, e por isso meras redundâncias administrativas.

2.3.5. 2 A sentença recorrida, apoiando-se no disposto no artigo 130º nº 1 do CPTA, nos termos do qual “…o interessado na declaração da ilegalidade de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão de eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso”, considerou que a fixação dos preços máximos de venda ao público, feita nos Despachos Normativos n.º 6/2017 e n.º7/2017, se repercute necessária e imediatamente na esfera jurídica das requerentes, tendo efeitos externos que afetam a sua esfera jurídica das requerentes, sendo assim suscetíveis de suspensão de eficácia. Mas achou que assim já não sucedia quanto à Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, entendendo que a sua operatividade é só mediata, atenta a necessária emissão daqueles outros despachos normativos.

2.3.5. 3 Recupere-se, antes do mais, o que já se disse supra (em 2.1.2.), no sentido de que a apreciação a ser feita sobre concreto pedido cautelar de suspensão de eficácia de normas que foi formulado nos autos está sujeito, atenta a sua natureza e o seu caráter instrumental e provisório, ao particularmente previsto no artigo 130º do CPTA e simultaneamente aos critérios decisórios previstos no artigo 120º do CPTA. Apreciação que haverá também de ter por referência o pedido impugnatório de normas administrativas (emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo) a que então aludiam os artigos 46º nº 1 alínea c) e 72º ss. do CPTA (na versão anterior à resultante da revisão operada pelo DL. n.º 214-G/2015) e a que atualmente se referem os artigos 37º nº 1 alínea d) e 72º ss. do mesmo Código, o qual foi já formulado pelos recorrentes na ação administrativa especial que intentaram para esse efeito (Proc. nº 53/15.7BEPDL).

2.3.5. 4 O nº 5 do artigo 286º da CRP assegura o direito dos cidadãos a impugnarem “…as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.

A essa luz, o CPTA admite a impugnação direta de normas no contencioso administrativo com vista à “…declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados da invalidade de atos praticados no âmbito do respetivo procedimento de aprovação” (artigo 72º nº 1).

Permite, nesse âmbito, que possa ser pedido a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral “…de norma imediatamente operativa pode ser pedida por quem seja diretamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo, independentemente da prática de ato concreto de aplicação” (artigo 73º nº 1).

E bem assim que possa ser pedida a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso, por “…quem seja diretamente prejudicado ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo pela aplicação de norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa” (artigo 73º nº 2).

O artigo 130º do CPTA, atinente à suspensão de eficácia de normas, também faz referência ao caráter imediatamente operativo da norma a suspender ao estatuir que “…o interessado na declaração da ilegalidade de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão da eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso” (nº 1).

2.3.5. 5 A propósito dos requisitos da lesividade e da imediata operatividade Mário Aroso de Almeida e Carlos alberto Fernandes Cadilha, in, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, págs. 505 e 519, referem que “…o requisito de lesividade, que constitui o fundamento da sindicabilidade direta dos regulamentos, parece impor que estes só sejam impugnáveis se possuírem eficácia externa. Só assim se compreende que a legitimidade ativa para a impugnação se encontre atribuída, em primeira linha, a quem seja diretamente prejudicado pela vigência (ou a aplicação) da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo (artigo 73.º n.ºs 1 e 2)” e qualificando como «normas mediatamente operativas» aquelas “…cuja disciplina geral e abstrata só é suscetível de operar os seus efeitos através de atos administrativos de aplicação a situações individualizadas” entendem que a questão da sua ilegalidade “…pode ser suscitada, a título incidental, no âmbito de processo dirigido contra o ato de aplicação, conforme agora expressamente prevê o n.º 3 deste artigo 73.º”. Explicitando que “…esta é a decorrência de estarmos perante uma norma que se não projeta, de forma direta, na esfera jurídica dos particulares, mas apenas por via de um ulterior ato individual e concreto. Neste caso, a norma não é o objeto direto da impugnação – a qual se dirige em primeira linha contra o ato administrativo de aplicação –, mas a apreciação incidental da sua legalidade releva para o efeito de vir a ser formulado um juízo de procedência quanto ao pedido principal: o tribunal desaplica incidentalmente a norma e, consequentemente, anula, por falta de fundamento legal, o ato administrativo de aplicação.” E quanto às «normas imediatamente operativas» dão como exemplo “…as normas proibitivas dirigidas aos cidadãos que se encontrem em determinadas condições ou que modifiquem o estatuto jurídico de determinados funcionários, as normas que fixem o preço de venda ao público de determinadas mercadorias, as normas que fixem tarifas ou horários de funcionamento de categorias de estabelecimentos ou do atendimento ao público de repartições” (op. cit., pág. 520).

2.3.5. 6 Ora, na situação presente, e considerando o quadro normativo supra convocado e percorrido, resulta que pela Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010 de 27 de Janeiro, foram aprovados os mecanismos de formação dos preços máximos de venda ao público na Região Autónoma dos Açores para os produtos petrolíferos e energéticos ali elencados, representados através de fórmulas, ali enunciadas, nas quais são considerados vários elementos ou fatores.

Sendo que, nos termos previstos no artigo 2º nº 8 do Anexo I daquela Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010, de 27 de Janeiro os preços máximos de venda ao público dos produtos petrolíferos e energéticos em causa haveriam de ser concretamente fixados por despacho normativo do membro do Governo com competência nas áreas da energia e do comércio “…de acordo com a variação das cotações na origem dos indexantes utilizados na sua formação”, (…) “…entrando em vigor no dia indicado naquele despacho”.

2.3.5. 7 Constata-se, assim, que os concretos preços máximos haveriam de ser fixados por Despacho Normativo. Não fornecendo a Resolução do Conselho do Governo mais do que os fatores e elementos a considerar na formação (fixação) desses preços máximos, sem precisão, todavia, quanto aos seus respetivos valores, os quais, pela própria natureza, são variáveis e apresentam oscilações (como sucede, por exemplo, com o fator «preço europa» ou com o custo de transporte).

O que, aliás, também justifica que as Portarias que sujeitaram os produtos petrolíferas aqui em causa ao regime dos preços máximos, prevejam a possibilidade de as empresas interessadas, “…poderem, em qualquer altura, solicitar a revisão dos preços instruindo o pedido com os elementos justificativos do aumento pretendido, designadamente com elementos contabilísticos sobre a evolução das respetivas atividades económicas e com a análise detalhada dos custos de produção e venda dos bens e serviços”, e de os serviços competentes solicitarem “…o envio de outros elementos que considerem necessários à apreciação do pedido e recorrer, para o mesmo efeito, ao exame direto da contabilidade das empresas” (vide artigo 1º alínea a) e b) da Portaria n.º 73/2007 de 7 de Novembro de 2007, da Secretaria Regional da Economia do Governo Regional dos Açores).

2.3.5. 8 O que simultaneamente significa que só com a emanação dos Despachos Normativos ali previstos, através da concreta fixação dos preços máximos de venda ao público, seria dada operatividade ao modelo a observar, nos termos previstos na Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010, de 27 de Janeiro, para o estabelecimento desses mesmos preços máximos.

2.3.5. 9 Pelo que é de concluir que as normas contidas na Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010, de 27 de Janeiro quanto ao modo de fixação dos preços máximos não prejudicavam diretamente os recorrentes, por não serem diretamente operativas, carecendo ao invés de um ato de aplicação, no caso os identificados Despachos Normativos, esses sim, aptos a lesar diretamente os interesses dos recorrentes.

2.3.5. 10 Foi, pois, correto o entendimento feito pela sentença recorrida, não merecendo acolhimento as conclusões 11ª a 16ª e 31º das alegações de recurso. Improcedendo o recurso nesta parte.

2.3. 6 Debrucemo-nos, agora, sobre o juízo de não verificação do fumus boni iuris quanto ao pedido de suspensão de eficácia dos Despachos Normativos n.º 6/2017 de 3 de Fevereiro e n.º 7/2017 de 3 de Fevereiro.

2.3.6. 1 Entendeu a sentença recorrida que “…não se afigura contudo que a inclusão da margem de revenda na fórmula de cálculo do Preço máximo de venda ao público dos combustíveis constituía um regime de margens de comercialização fixadas pelo Governo Regional. Entende-se como provável a procedência do argumento de que a margem de revenda efectiva depende das relações comerciais mantidas com as empresas distribuidoras, que não é o Governo Regional que fixa.”

2.3.6. 2 Aquela conclusão surge face à invocação, que havia sido feita no requerimento inicial da providência, de que o Governo Regional dos Açores não podia ter integrado na fórmula de determinação do preço máximo dos produtos em causa um valor respeitante à margem de comercialização, e que ao fazê-lo o governo regional dos açores fixou não apenas o preço máximo do combustível mas também a margem de comercialização das empresas distribuidoras, violando dessa forma, não apenas a legislação em vigor, como a constituição da República Portuguesa, em concreto as alíneas e), f) e i) do artigo 81º e as alíneas a), b) e e) do artigo 99º (vide, designadamente, artigos 49º, 50º, 54º do requerimento inicial).

2.3.6. 3 Importa ter presente que estamos no âmbito de um processo cautelar. Sendo que a sua razão de ser é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal. A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. E também motivo pelo qual se faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal (fumus bonnus iuris).

O que significa que não se impõe em sede de tutela cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, a apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato ou norma e/ou da pretensão material dos interessados. A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do(s) ato(s) ou da norma, cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar (vide neste sentido, entre outros, os Acórdãos deste TCA Sul de 18/12/2014, Proc. 11481/14; de 20/10/2016, Proc. 13551/16, de 16-03-2017, Proc. 999/16.5BESNT; de 19-01-2017, Proc. 13717/16, in www.dgsi.pt/jtcas, de que fomos relatores).

2.3.6. 4 Por outro lado, na fase de recurso, em que nos encontramos, o que importa é apreciar se a sentença proferida pelo Tribunal a quo deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2 do CPTA e 639º nº 1 e 635º do CPC novo (ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA), às que integram o objeto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso), mas simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo - veja-se a este respeito, António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, Almedina, págs. 27 e 88-90; Miguel Teixeira de Sousa, in, “Estudos sobre o novo processo civil”, Lex, 2a edição, págs. 524 a 526; Alberto dos Reis, in, “Código de Processo Civil anotado”, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 309 e 359, bem como, entre outros, os acórdãos deste Tribunal de 08/05/2014, Proc. 11054/14 e de 19/02/2013, Proc. 06193/12, in.www.dgsi-pt/jtacs.

Com efeito, configurando-se o recurso jurisdicional como o meio processual pelo qual se submete a decisão judicial a nova apreciação por outro tribunal, tendo por objeto quer a ilegalidade da decisão (erro de julgamento, de facto ou de direito) quer a sua nulidade (cfr. artigos 627º e 615º CPC novo, correspondentes aos anteriores 676° e 668°, aqui aplicável ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA), é pela alegação e conclusões que se fixa o conteúdo do recurso. Nas alegações a parte deverá expor as razões por que ataca a decisão recorrida; nas conclusões procederá à indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida (cfr. artigo 639º do CPC novo, correspondente ao anterior artigo 690º, aqui aplicável ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA).

Os recursos jurisdicionais, são, assim, meios judiciais de refutar o acerto da decisão judicial, tendo o recorrente de alegar e concluir os fundamentos porque considera a decisão recorrida sofre dos vícios que lhe imputa e que conduzem à sua anulação ou revogação.

2.3.6. 5 A questão, tal como foi colocada, em torno da ilegalidade dos termos em que foram fixados os preços máximos dos produtos petrolíferos em causa, não deve merecer acolhimento, pelo menos num juízo perfunctório que é o próprio de um processo cautelar, como o que nos encontramos.

2.3.6. 6 Recorde-se que à luz do disposto no Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A o «regime de preços máximos» consistente “…na fixação do seu montante em diversos estádios da actividade económica, nomeadamente na venda ao utilizador final” (cfr. artigo 3º) consistindo o «regime de margens de comercialização fixadas» “… na definição do valor que o agente económico pode acrescer ao preço de aquisição do bem em causa” (cfr. artigo 7º).

2.3.6. 7 Ora, a circunstância de nos mecanismos de formação dos preços máximos de venda ao público na Região Autónoma dos Açores para os produtos petrolíferos e energéticos elencados na Resolução do Conselho do Governo n.º 15/2010 de 27 de Janeiro, representados através de fórmulas, ali enunciadas, ser considera, entre os demais outros elementos ou fatores, a margem de revenda («MR»), não afeta nem altera a configuração do regime de preços.

Os agentes económicos que fazem a venda ao público dos produtos petrolíferos em causa estarão, naturalmente, espartilhados na sua margem de comercialização (margem de revenda), perante o estabelecimento de um preço máximo de venda, dado que não tendo possibilidade de determinar livremente os seus preços de venda, como sucederia se vigorasse o «regime de preços livres», a sua margem de comercialização vai estar mais fortemente condicionada. Mas não se pode dizer que o Governo Regional dos Açores tenha, no caso, violado o regime de preços previsto no Decreto Legislativo Regional nº 6/91/A e a Portaria n.º 73/2007 de 7 de Novembro de 2007, da Secretaria Regional da Economia do Governo Regional dos Açores, que sujeitou ao «regime de preços máximos», os identificados produtos petrolíferos.

2.3.6. 9 Foi, pois, correto, o entendimento feito na sentença recorrida, de que “…a margem de revenda efetiva depende das relações comerciais mantidas com as empresas distribuidoras, que não é o Governo Regional que fixa”, não se afigurando que “…a inclusão da margem de revenda na fórmula de cálculo do Preço máximo de venda ao público dos combustíveis constituía um regime de margens de comercialização fixadas pelo Governo Regional”

2.3.6. 10 E quanto à discussão em torno da invocada violação do artigo 81º alínea i) da CRP, nos termos do qual incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social “…garantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores”, que os recorrentes reiteram no presente recurso (vide conclusão 5ª das alegações de recurso), o que apenas se impõe dizer, é que nesta sede não é possível firmar como provável a procedência da pretensão impugnatória com tal fundamento, o qual sempre careceria de maior densificação, e adequada subsunção ao concreto circunstancialismo apurado.

Ora, os elementos vertidos nos autos, e em especial a factualidade dada como provada, não permite formar qualquer juízo de valor nesse sentido.

Pelo que, também aqui, claudica a alegação dos recorrentes.

2.3.6. 9 Deve, pois, ser mantido o julgamento de não verificação do requisito do fumus boni iuris feito na sentença recorrida, improcedendo o recurso também nesta parte.

2.3. 7 Os recorrentes imputam ainda erro de julgamento quanto ao juízo feito na sentença recorrida a respeito da ponderação dos interesses a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Não obstante, em face do caráter cumulativo dos requisitos para a decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia de normas (cfr. artigos 120º e artigo 130º nº 4 do CPTA) e atento o julgamento de não verificação do requisito do fumus boni iuris, já firmado, o desfecho do pedido cautelar não pode ser outro que não o indeferimento. Resultando, assim, inútil e infrutífera, a apreciação do erro de julgamento apontado nessa parte, já que mesmo a ocorrer, não alteraria a decisão da providência.

Fica, portanto, prejudicado o seu conhecimento.

3. Do objeto ampliado do recurso

3. 1 Em face da improcedência do recurso, supra decidido, mostra-se prejudicado o conhecimento do objeto ampliado do recurso, requerido pelo recorrido GOVERNO REGIONAL DOS AÇORES nas suas contra-alegações, de que assim nos abstemos de conhecer.

IV. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.

Notifique.

D. N.

Lisboa, 9 de Novembro de 2017

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)

António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos

Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho