2960/80.4TBPDL.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O compromisso arbitral distingue-se dessa outra modalidade de convenção de arbitragem que é a cláusula compromissória, por isso que enquanto naquela os litígios que são objecto da convenção de arbitragem são actuais, nesta visam-se litígios futuros.

II- No entanto a cláusula compromissória tanto pode constituir uma cláusula contratual como um negócio jurídico autónomo.

III- A circunstância de a sociedade Ré – referenciada em cláusula do acordo em causa, que não aparece a subscrever, como vinculando-se ao mesmo – ter sido efectivamente constituída, e na mesma data da celebração do dito ACORDO, em que se insere a invocada cláusula compromissória, não implica a adesão à convenção arbitral respectiva, nos termos do disposto no art.º 2º, n.º 1, da LAV.

IV- Fixando-se a competência do tribunal à data da propositura da acção, sempre irrelevaria eventual apelo à consideração de que a Ré, ao invocar na sua contestação – e em sede de defesa por excepção – a cláusula compromissória respectiva, estaria a subscrever aquela…por escrito.

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I- “A”, S.A., intentou acção declarativa, com processo comum sob a forma ordinária, contra “B” – sociedade ..., S.A., pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantias de € 69.468,46, acrescida de juros à taça legal vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.

Alegando, para tanto e em suma, que celebrou com a Ré um contrato de empreitada, tendo por objecto a execução, pela A., da infra-estrutura rodoviária do futuro parque urbano de ..., compreendida entre o C... e a Rotunda do ..., numa extensão de aproximadamente 1.020 metros.

Tendo-se verificado a modificação do plano de trabalhos, por facto imputável à Ré, o que, determinando desequilíbrios contratuais, ocasionou prejuízos – danos emergentes e lucros cessantes – à A., no montante de € 69.468,46.

Contestou a Ré, excepcionando a renúncia das partes ao direito que a A. pretende exercitar, a caducidade do direito da A., e a preterição de tribunal arbitral.

Deduzindo ainda impugnação.

E rematando, em conformidade, com a sua absolvição do pedido.

Houve réplica da A., concluindo com a improcedência das invocadas excepções, e pedindo ainda a condenação da Ré como litigância de má-fé, em multa e indemnização.

Treplicou a Ré, pronunciando-se quanto à matéria da acusada má-fé.

Por despacho de folhas 393 foi a A. convidada a apresentar nova petição inicial aperfeiçoada, “na parte em que descreve, por recurso a tabelas, os prejuízos sofridos, importando concretizar os mesmos de forma detalhada e por extenso, de molde a serem totalmente compreendidos pelo tribunal e poderem ser vertidos na base instrutória com a maior correcção”.

Ao que a A. correspondeu, a folhas 398-406.

Respondendo a Ré em articulado de folhas 411-416, propugnando o julgamento da acção como totalmente improcedente, já no saneador, por não haver a A. alegado um único facto que evidencie um prejuízo efectivo, “como se depreende do requerimento agora apresentado pela A.”.

Por despacho de folhas 504 a 511, julgou-se procedente a arguida excepção dilatória de preterição de convenção de arbitragem, absolvendo-se a Ré da instância.

Inconformada, recorreu a A. formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

I- “Do objecto do "Acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira"

a) Na decisão de que ora se recorre (despacho saneador), o tribunal a quo sustentou que esta acção - respeitando a um pedido de indemnização de um empreiteiro (autora) resultante de um contrato de empreitada em que a ré é a dona da obra -, estava compreendida no objecto do "Acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira";

b) Na fundamentação do despacho saneador o tribunal a quo quase que citava ipsis verbis aquilo que está escrito na cláusula 2.1, alínea b) do dito Acordo não fora a alteração significativa que empregou, ao substituir a expressão "relações societárias” por "relações jurídicas”;

c) Com efeito, naquela alínea b) da cláusula 2.1 do "Acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira" está escrito que "o presente acordo tem por objecto regular as relações societárias (e não jurídicas) entre as partes e as relações destas para com a sociedade (...)";

d) Aquilo que as partes quiseram submeter ao âmbito de aplicação do referido Acordo foi apenas as "relações societárias" (tal como conta do referido ponto 2.1 alínea b)) e não as "relações jurídicas", com erradamente considera o despacho saneador;

e) Assim, o objecto regulado por este Acordo (questões societárias e não jurídicas) não abrange o assunto em causa nos presentes autos (entre uma das partes no acordo e a sociedade), porque a matéria não pertence a âmbito societário, mas sim ao domínio de uma obra - é uma acção de um empreiteiro contra o dono da obra, que nada tem que ver com "relações societárias" ou com a sua qualidade de sócio;

f) A dita obra foi adjudicada no quadro de um concurso, submetido concorrência, tendo a proposta da autora sido escolhida de acordo com os critérios de adjudicação previamente estabelecidos e não porque ela era sócia da sociedade ré;

g) Pelo que, desde logo e por aqui se conclui que não há qualquer violação de convenção de arbitragem, devendo, em consequência, improceder a excepção dilatória prevista no artigo 49449, alínea j) do CPC.

Sem prescindir,

II- Da subscrição do “acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira" pela sociedade ré

h) O referido "Acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira" foi subscrito apenas pelas sócias da sociedade ré e nunca por ela própria (a ré);

i) Não obstante a disposição 21.1 constar efectivamente do texto do Acordo, o facto é que a ré até à presente data nunca chegou a subscrevê-lo ou a assiná-lo;

j) A autora não sabe porque razão isso sucedeu - nem tem que saber -, mas a realidade indesmentível e incontornável é que o dito Acordo não está assinado pela ré;

k) Com efeito, na última página do Acordo estão todas as assinaturas das sócias (com a indicação expressa das suas firmas), a saber, (i) "Pela “C”, SA", (ii) "Pela “C” - CONSTRUÇÕES ..., S.A.", (iii) "Pela “D”, SA", (iv) "Pela “A”, S.A.", (v) "Pela ENGENHEIRO “E”, S.A." e (vi) "Pela “F” - Empresa Municipal de Urbanização, Requalificação Urbana e Ambiental e Habitação Social, E.M.";

l) Mas em lado algum do dito Acordo se vislumbra qualquer assinatura - uma única que seja - da ré "“B” – SOCIEDADE DE DESENVOLVIMENTO E GESTÃO DE EQUIPAMENTOS, S.A.";

m) A ré pode desejar ou almejar muito que esse Acordo lhe seja aplicado. Mas do desejar até ao poder vai uma grande distância e, não tendo o Acordo sido por si subscrito ou assinado, não pode o mesmo ser-lhe aplicável, ou não pode o mesmo ser por ela invocado, pela simples razão de que ela nunca nele interveio;

n) A locução latina "Inter partes" significa precisamente isso, ou seja "entre as partes", utilizada em direito para se referir à aplicabilidade de uma norma, de um acto ou de um contrato unicamente aos sujeitos que o celebraram ou aprovaram, em contraposição com as normas "erga onmes", que se aplica todos (intervenientes ou não no contrato);

o) Pelo que este Acordo - pelo menos este que aqui está em causa e que foi referido pelo despacho saneador - não é aplicável à ré;

p) Em consequência, por aqui se conclui mais uma vez que não há qualquer violação de convenção de arbitragem, devendo, em consequência, improceder a excepção dilatória prevista no artigo 494.º-, alínea j) do CPC.

Sem prescindir,

III- Dos efeitos jurídicos do "Acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira"

q) O referido Acordo tem eficácia meramente obrigacional;

r) Com efeito, como ensina Maria da Graça Trigo em "OS ACORDOS PARASSOCIAIS SOBRE O EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO", Universidade Católica Editora, 1998, páginas 148 e 149 (cfr. documento 1):

"O princípio da eficácia relativa dos acordos parassociais encontra-se consagrado na segunda parte do artigo 17.º-, n.º 1, determinando-se que, com base nos acordos parassociais, "não podem ser impugnados actos da sociedade ou dos sócios para com a sociedade” (sublinhado e negrito nossos);

s) Resulta desta disposição legal (artigo 17º, n.º 1, II parte do Código das Sociedades Comerciais) que os acordos de sócios ou acordos parassociais produzem efeitos meramente obrigacionais, daqui se concluindo, sem ambiguidades e sem necessidade de mais considerações, que "com base nos acordos parassociais não podem ser impugnados actos dos sócios para com a sociedade";

t) Isso significa duas coisas muito simples:

L Os acordos de sócios ou parassociais produzem efeitos meramente obrigacionais (e não reais);

II, Pelo que a violação de uma sua disposição gera um direito a uma indemnização (se existir) e nunca o direito à impugnação do acto que lhe está subjacente.

u) A este propósito, a mesma autora refere ainda o seguinte:

"O legislador de 1986 optou por afirmar explicitamente aquilo que a doutrina qualifica como sendo a eficácia (meramente) obrigacional dos acordos parassociais por contraposição à eficácia real característica dos contratos de sociedade."

v) Pois se dúvidas ainda houvesse, agora passa a ser claro e inequívoco que, a dar-se o caso da violação por um sócio de uma disposição de um acordo de sócios ou parassocial, esse acto não pode ser impugnado;

w) Em conclusão, a ré alegou a excepção dilatória de violação de convenção de arbitragem, prevista no artigo 494º, alínea j) do CPC, mas o tribunal a quo não poderia tê-la julgado procedente, uma vez que essa violação, a existir (o que nunca se admite, aqui apenas se concedendo para mero efeito de raciocínio), teria concedido à ré (neste caso) um direito meramente obrigacional e nunca real;

x) Pelo que por aqui também se conclui (uma vez mais) que não há qualquer violação de convenção de arbitragem, devendo, em consequência, improceder a excepção dilatória prevista no artigo 494º, alínea j) do CPC.”.

Contra-alegou a recorrida, pugnando pela manutenção do julgado.

II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil – é questão proposta à resolução deste Tribunal, a de saber se a propositura da presente acção nos tribunais judiciais redunda ou não em violação de convenção de arbitragem.

Vejamos:

1. Reporta-se a enunciada questão, e como é meridiano, aos quadros da arbitragem voluntária, regulada na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto.

Dispondo o art.º 1º, n.º 1, daquele diploma que “Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.”

Podendo a convenção de arbitragem “ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).” (n.º 2).

E mais podendo as partes “acordar em considerar abrangidas no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem.” (n.º 3).

Também, devendo a convenção de arbitragem ser reduzida a escrito – vd. art.º 2º, n.º 1 – “Considera-se reduzida a escrito a convenção de arbitragem constante ou de documento assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, quer esses instrumentos contenham directamente a convenção, que deles conste cláusula de remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida.” (n.º 2).

E devendo o compromisso arbitral “determinar com precisão o objecto do litígio”, já “a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem”, vd. n.º 3, do mesmo art.º 2º.

Anote-se a distinção que a lei traça em função do carácter actual ou futuro dos litígios que são objecto da convenção de arbitragem, considerando “cláusula compromissória” a convenção de arbitragem que visa litígios futuros.

Sendo que esta última, no entanto, e como frisa Luís de Lima Pinheiro,[1] “tanto pode constituir uma cláusula contratual como um negócio jurídico autónomo.”.

A convenção de arbitragem em causa consta do ponto n.º 29 do “Acordo de contratantes, de cooperação técnica, económica e financeira”, junto aos autos a folhas 322 a 353:

“29.1. As PARTES comprometem-se a envidar os seus melhores esforços no sentido de solucionar amigavelmente qualquer dúvida, controvérsia ou questão decorrente das obrigações assumidas pelas PARTES neste ACORDO.

29.2. Tal não sendo possível, a questão objecto de divergência será submetida a um tribunal arbitral, o que dará início a um processo de arbitragem, de acordo com as regras seguintes:

(…)

h) A arbitragem terá lugar em ... e o tribunal arbitral deverá proferir a sentença arbitral dentro de um prazo não superior a noventa dias a contar da data da sua constituição;”.

Tratando-se pois aquela de uma verdadeira cláusula compromissória, de natureza contratual.

2. No caso, considerou a decisão recorrida cair a presente acção na previsão da sobredita cláusula compromissória, referindo o acordo em que a mesma se insere como «subscrito pela ““C”, S.A.”, pela ““C” – Construções ..., S.A.”, pela ““D” ..., S.A.”, pela “A”, S.A.” e pela “”Engenheiro “E”, S.A.”, como primeiros outorgantes, e pela ““F” - Empresa Municipal de Urbanização, Requalificação Urbana e Ambiental e Habitação Social, E.M”, como segunda contratante.».

2.1. Desde logo, não é de acolher a “construção” propugnada pela Recorrente, no sentido de que o sobredito acordo tem por objecto regular apenas “questões societárias” e não jurídicas, posto o que, “também por isso”, não cobraria aplicação a convenção de arbitragem em causa.

Na verdade o que rigorosamente se consignou no ponto 2. do mesmo “Acordo” foi:

“2.1. O presente ACORDO tem por objecto:

a) a constituição e regulação das relações jurídicas entre as PARTES para a cooperação recíproca e implementação de uma parceria tendo por objectivo a realização e a exploração temporária dos PROJECTOS;

b) regular as relações societárias entre as PARTES e as relações destas para com a SOCIEDADE, estabelecendo determinados direitos e obrigações das PARTES enquanto CONTRATANTES;

c) respeitar as regras fundamentais em que se fundou a vontade das PARTES em constituir a SOCIEDADE;

d) estabelecer as regras pelas quais a SOCIEDADE deve pautar o seu funcionamento, bem como a sua actividade com vista à consecução dos objectivos da parceria.

Assim resultando que o objecto do acordo onde se inclui a questionada cláusula compromissória abarca a regulação das relações jurídicas – não societárias – entre as PARTES e a SOCIEDADE.

Não sendo de excluir liminarmente, por plausível, o entendimento de que em tais relações se incluem as decorrentes da adjudicação, pela SOCIEDADE ali considerada pelos outorgantes, de uma empreitada a uma das sociedades “primeiras outorgantes”, a ora A., que na mesma data – 16-12-2005, cfr. folhas 471 a 478 – outorgou com as demais a escritura pública de constituição daquela, a saber, a ““B” – Sociedade…, S.A.”, ora Ré.

Certo a propósito ter-se tratado, como visto, de “Empreitada de Construção da Infra-Estrutura Rodoviária do Futuro parque Urbano de ...”, mas cfr. o “contrato” respectivo, junto a folhas 49-55.

Visando, a “parceria” visada pelo ACORDO, e como consignado já, “a realização e a exploração temporária dos PROJECTOS”…

2.2. Mais pretende no entanto a Recorrente que a Ré não subscreveu o ACORDO em questão, posto o que não poderia prevalecer-se da cláusula compromissória naquele incluída.

Interessando a esta matéria, considerou a decisão recorrida:

“(…) ainda que, entre os primeiro e segunda contratante não figure a ré, mas apenas a autora, o mesmo acordo foi acompanhado, na mesma data, da realização da escritura pública de constituição da sociedade-ré e esse acordo regula, não apenas as relações das partes entre si, mas também as relações com a sociedade, estando também subscrito por ela (veja-se a declaração do ponto 21.1).

Donde que o respeito por este acordo é vinculativo, quer para as partes, quer para a sociedade que nele se vincula, designadamente no que respeita à questão da arbitragem voluntária, a que ali todos se obrigaram com uma cláusula compromissória.”.

Salvo o devido respeito o assim concluído na decisão recorrida carece em absoluto de fundamento consequente.

Desde logo, conquanto no referido ponto 21.1 se refira que “A SOCIEDADE (ora Ré) subscreve este ACORDO (…)”…ponto é que como do mesmo se alcança…não se mostra o dito subscrito por aquela.

Assim sendo que aquele apenas está assinado – e seguindo a ordem constatável – pela ““C”, S.A.”; pela ““C” – Construções ..., S.A.”, pela ““D” ..., S.A.”, pela “A”, S.A.”; pela ”Engenheiro “E”, S.A.”, e pela ““F” - Empresa Municipal de Urbanização, Requalificação Urbana e Ambiental e Habitação Social, E.M.”.

Sem qualquer referência à ““B” – Sociedade ..., S.A.”.

Assinalando-se que de acordo com a não impugnada cópia de certidão da Conservatória do Registo Predial de ... – a folhas 487 a 496 – e presente ainda a certidão permanente da mesma Conservatória – de folhas 497 a 500 – era necessária, para obrigar a sociedade, a “assinatura conjunta de dois administradores”, ou a de “um procurador” com poderes bastantes.

Compondo o Conselho de Administração, aquando da matrícula da sociedade – que, recorda-se, foi constituída na mesma data da celebração do ACORDO – “G”, “H” e “I”, vd. folhas 488.

Nenhuma dessas pessoas tendo tido intervenção na subscrição do dito ACORDO, sequer enquanto representantes de qualquer dos “contratantes”.

Aliás, e como da escritura de constituição da SOCIEDADE resulta, foi naquela relegada “para momento ulterior a designação” dos membros dos órgãos sociais…, cfr. folhas 475, última parte.

Depois, a circunstância de a sociedade Ré ter sido efectivamente constituída, e na mesma data da celebração do ACORDO em que se insere a invocada cláusula compromissória, não implica a adesão à convenção arbitral respectiva, nos termos do disposto no art.º 2º, n.º 1, da LAV.

Pois a escritura pública de constituição daquela nem “contém” directamente, tal convenção, nem dela consta cláusula de remissão para o referido ACORDO.

O mesmo se verificando com o “Documento complementar” anexo a tal escritura.

Como tudo se alcança no confronto de folhas 470 a 486.

Não se mostrando pois a sociedade ora ré abrangida pela cláusula compromissória em causa, que não subscreveu por qualquer forma.

E sendo também que fixando-se a competência do tribunal à data da propositura da acção – cfr. art.º 22º da L.O.F.T.J. – sempre irrelevaria eventual apelo à consideração de que a Ré, ao invocar na sua contestação – e em sede de defesa por excepção – a cláusula compromissória respectiva, estaria a subscrever aquela…por escrito.

Ora, não estando a Ré abrangida pela eficácia da cláusula compromissória, nunca poderia a A., pelo facto de ser uma das “contratantes” no ACORDO em que aquela cláusula se integra, pretender sujeitar a mesma Ré à intervenção, no julgamento do litígio que opõe uma e outra, do tribunal arbitral.

Sobrelevando a competência dos tribunais judiciais.

Tendo-se pois, e sem necessidade de maiores considerações, que, na procedência das correspondentes conclusões da Recorrente, improcede a arguida excepção de preterição de tribunal arbitral voluntário.

Devendo os autos prosseguir seus termos, nesta conformidade, na 1ª instância, com conhecimento da demais matéria de excepção arguida pela Ré – desde que o estado do processo o permita – e, sendo caso disso, operando a pertinente condensação.

III- Nestes termos, acordam em julgar a apelação procedente, e revogam a decisão recorrida, devendo os autos prosseguir seus termos na 1ª instância, com eventual conhecimento imediato da demais matéria de excepção arguida pela Ré, e, sendo caso disso, operando a pertinente condensação.

Custas pela Recorrida.

Taxa de Justiça de acordo com a tabela I-B, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, cfr. art.ºs 6º, n.º 2 e 7º, n.º 2, do mesmo Regulamento.

Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 713º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, como segue:

I- O compromisso arbitral distingue-se dessa outra modalidade de convenção de arbitragem que é a cláusula compromissória, por isso que enquanto naquela os litígios que são objecto da convenção de arbitragem são actuais, nesta visam-se litígios futuros.

II- No entanto a cláusula compromissória tanto pode constituir uma cláusula contratual como um negócio jurídico autónomo.

III- A circunstância de a sociedade Ré – referenciada em cláusula do acordo em causa, que não aparece a subscrever, como vinculando-se ao mesmo – ter sido efectivamente constituída, e na mesma data da celebração do dito ACORDO, em que se insere a invocada cláusula compromissória, não implica a adesão à convenção arbitral respectiva, nos termos do disposto no art.º 2º, n.º 1, da LAV.

IV- Fixando-se a competência do tribunal à data da propositura da acção, sempre irrelevaria eventual apelo à consideração de que a Ré, ao invocar na sua contestação – e em sede de defesa por excepção – a cláusula compromissória respectiva, estaria a subscrever aquela…por escrito.

Lisboa, 26 de Maio de 2011

Ezagüy Martins

Maria José Mouro

Maria Teresa Albuquerque

[1] In “Arbitragem Transnacional, A determinação do estatuto da arbitragem”, Almedina, 2005, pág. 84.