Quem foi o relator do acórdão 01227/05?

O relator foi Cândido de Pinho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01227/05?

O acórdão foi proferido em 29 de março de 2006.

01227/05 - STA

Sumário

I- Nos termos dos art.ºs 87º do C.C., 1º, nºs 1 e 2 do DL nº 172/94, de 25/05 e 118.º do EMFA, aprovado pelo D.L. 236/99, de 25/6, quando o militar, no exercício das suas funções militares, se encontre deslocado para local distanciado mais de 30 Km do seu «domicílio voluntário», isto é, da sua «residência habitual» tem direito, para si e para o seu agregado familiar, a alojamento condigno fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência. II- Essa ausência caracteriza-se por uma impossibilidade absoluta ou relativa, consoante não exista alojamento algum a fornecer ao militar e agregado ou, existindo, não corresponda ao grau de condignidade exigível nas circunstâncias concretas: seja por não apresentar condições de habitabilidade ou por ser insuficiente para albergar todo o agregado, seja por não dispor de condições de segurança, de reserva de intimidade, etc. III- Se o militar, independentemente de haver, ou não, alojamento no local da colocação, preferir manter a sua residência habitual, nem por isso perderá o direito ao suplemento de residência, que, no entanto, será menor (cfr. art. 8º do DL 172/94) do que no caso de impossibilidade de fornecimento de alojamento por parte do Estado (arts. 2º e 7º do cit. dip.). IV- E o facto de ter preferido manter a sua residência habitual no início da colocação não impede o militar de alterar a sua opção durante o período da colocação, e antes do termo do prazo de caducidade de cinco anos previsto no art. 10º, nº 3, cit. DL nº 172/94, requerendo, então, alojamento condigno no local da função para si e agregado. V- Se, juntamente com esse pedido principal, pedir subsidiariamente - para o caso de impossibilidade desse alojamento - o direito ao suplemento de residência previsto no art. 7º, nº2, al. b), do DL nº 172/94, e não for dada resposta expressa ao requerimento, somente poderá o tribunal apreciar o indeferimento tácito relativo ao pedido principal, se o processo não contiver elementos imprescindíveis que lhe permitam concluir com absoluta segurança que o Estado não está em condições de fornecer ao requerente alojamento condigno por uma das formas previstas no nº2 do art. 1º do diploma citado, ao militar e seu agregado.

Texto

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA I- Relatório A…, militarizado da Marinha, com os demais sinais dos autos, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso que ali havia interposto do indeferimento tácito atribuído ao Chefe de Estado Maior da Armada recaído sobre requerimento seu a solicitar atribuição de casa para si e agregado familiar ou, em alternativa, o suplemento de residência calculado nos termos do art. 7º, nº2, al.b) do DL nº 172/94, de 25/06, na redacção do DL nº 60/95, de 7/04 e reportado a Fevereiro de 1998. Nas alegações respectivas, concluiu da seguinte maneira: «A) O Acórdão Recorrido incorreu em erro sobre a apreciação e selecção da matéria de facto dada como provada, ao não dar como provado que "não foi fornecido alojamento para o militar e seu agregado familiar"; B) O artigo 10º, nº 1 do DL 172/94 permite a interpretação de que a impossibilidade de alojamento para o militar e seu agregado familiar, deduz-se implicitamente do pagamento do suplemento de residência efectuado desde a colocação na Unidade, pelo que também por esta parte, deveria ter dado como provado que não foi fornecido alojamento para o militar e seu agregado familiar. C) O Acórdão Recorrido cometeu omissão de pronúncia ao não se debruçar sobre a questão e causa de pedir colocada pelo Recorrente (alojamento para si e para o seu agregado familiar e subsidiariamente direito ao suplemento de residência), e excesso de pronuncia ao pronunciar-se sobre questão anterior, explicitamente sobre o DOC 1 da resposta da Autoridade Recorrida, o que configura violação do artigo 273º do Código de Processo Civil, por ter sido alterado o pedido, e nulidade de sentença nos termos do artigo 668º do mesmo Código D) Se a palavra alojamento, no contexto dos artigos 7º e 8º do DL 172/94, pudesse significar alojamento só para o militar, teríamos que todas as vezes que o militar fosse colocado a mais de trinta quilómetros da sua residência habitual, lhe fosse fornecido alojamento (só para si) no quartel, e a família não o acompanhasse, para o local de colocação, então estaria abrangido pela previsão da norma do artigo 8°. E) Se a concessão de alojamento só para o militar fosse equivalente à concessão de Alojamento para o militar e seu agregado familiar; então tal corresponderia, na prática, à negação do direito ao alojamento, do militar e seu agregado familiar no seu conjunto. F) O acórdão recorrido ao considerar condigno para efeitos de aplicação do artigo 8° do DL 172/94 o alojamento fornecido só para o militar e sem ter em conta a dimensão do agregado familiar, faz uma errada interpretação e viola o nº 3 do art. 1º, do DL 172/94 na parte em que determina que a condignidade do alojamento é função do agregado familiar G) Resulta da letra e do espírito dos artigos 122º nº 2 do Antigo EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90 de 24 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei 27/91, de 17 de Julho, e DL 157/92 de 31 de Julho, artigo 118°, nº 2 do Novo EMFAR aprovado pelo DL 236/99 de 25 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei 25/2000, de 23 de Agosto, na republicação do DR de 30 de Agosto de 2003, e preâmbulo do DL 172/94, que o suplemento de residência é uma compensação que tem por fim compensar o militar quando não lhe é fornecido alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar, na sua globalidade. H) A interpretação acima é complementada pelo que no art. 2º, nº1, se dispõe, quando nesta se refere que "quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior (ou seja nos termos do artigo 1º e com a condignidade também determinada em função do agregado familiar), "e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber uma quantia compensatória sob a designação de suplemento de residência". I) O Acórdão Recorrido fez assim uma errada interpretação do art. 122°, n° 2 do Antigo EMFAR, artigo 118°, nº 2 do Novo EMFAR, preâmbulo e artigo 2°, n° 1, do DL 172/94. J) Se o fornecimento de alojamento só para o militar tivesse relevância para efeitos de previsão e aplicação do Decreto-Lei l72/94 ou concessão ou não do suplemento de residência subsidiário, então a parte onde está "alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar " bem como as referências contidas no artigo 118°, nº2 do EMFAR ou no DL 172/94, onde se encontra a frase alojamento para o "militar e para o seu agregado familiar"ou”para si e seu agregado familiar" teriam uma virgula entre "militar"ou "para si” e "e para o seu agregado familiar”, e modo a elucidar o intérprete que o alojamento tanto pode ser para o militar, como para o agregado familiar. K) O acórdão Recorrido interpretou mal a norma do artigo 7° e 8°, n° 1 do DL 172/94, como ao considerar que a possibilidade de alojamento nele referida ou subjacente se basta com a concessão de alojamento só para o militar. L) Tal interpretação é rejeitada pelo diploma no seu conjunto, sendo que transposta para outras normas do mesmo, nomeadamente para a alínea a) do artigo 9°, implicaria que quando o militar se encontrasse de serviço, ou em exercícios, ou em navegação no alto mar, ou a bordo de submarinos, ou em missão operacional, ou em alertas de segurança, então não teria direito a alojamento (só para si) sempre que o cônjuge do militar usufruísse de casa do Estado situada a menos de trinta quilómetros, o que traria consequências desastrosas ou absurdas. M) O Acórdão Recorrido deveria ter aplicado o artigo 7°, nº 2, alínea b) do DL 172/94 e concedido provimento ao recurso, pois o Recorrente preenche a previsão desta norma, dado não se ter feito acompanhar do seu agregado familiar para o local de colocação e encontrar-se a prestar serviço a mais de 120 km da sua residência habitual N) Sendo que o DL 172/94 tem por finalidade regular os direitos de alojamento para o militar e seu agregado acima referidos direito ao suplemento de residência, calculado nos termos do art.7º do Dec-Lei. Nº172/94, de 25/6, alterado pelo Dec-Lei n° 60/95, de 7/4, constitui-se sempre que o militar dos quadros permanentes em efectividade de serviço é colocado em local distanciado de mais de 30 Kms da localidade da sua residência habitual e que se verifica a impossibilidade de, por conta do Estado lhe ser fornecido alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar, tem o recorrente direito a esse suplemento. O) É irrelevante para efeitos de aplicação dos artigos 7º e 8° do DL 172/94 o facto de o militar (e só ele) beneficiar de alojamento fornecido pelo Estado em aquartelamento militar. Termos em que pelos fundamentos expostos deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência ser considerada nula a sentença ou revogado o Acórdão Recorrido». * A entidade recorrida, por seu turno, concluiu as suas alegações como segue: «1 O suplemento de residência tem a sua génese no direito de transporte e alojamento atribuído por lei aos militares pelo art. 122º do EMFAR, aprovado pelo DL 134-A/90, de 24/1, actual art. 118º, aprovado pelo DL 236/99, de 25 de Julho; 2. Determinava aquela disposição que para o desempenho das suas funções militares é atribuído ao militar alojamento condigno, de acordo com o nível de segurança exigível e tendo em conta a sua permanente disponibilidade para o serviço; 3. Dispunha ainda que se o militar, deslocado da sua residência por motivo de serviço, não dispusesse na localidade onde vai prestar esse serviço, de alojamento para si e seu agregado familiar pelo Estado, tinha direito a um suplemento de residência, a fixar por Decreto-Lei; 4. Esse Decreto-Lei veio a ser o DL 172/94, de 25/6, posteriormente alterado pelo DL nº 60/95, de 7/4; 5. Foi ainda emitido o Despacho nº 64/96, de 31/7, pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, o qual foi publicado na OA.I, 1ª Série, n.º 32, DE 7/08/96; 6. Teve este despacho, a finalidade de unificar e clarificar procedimentos e critérios de aplicação do regime legal da atribuição do suplemento de residência, para todos os organismos da Marinha; 7. Aliás, a ratio subjacente à concessão daquele suplemento, tem a ver com o minorar dos inconvenientes e encargos resultantes da necessidade de o militar, por motivos de serviço, ter de arranjar uma segunda casa, longe da sua residência habitual, para si e seu agregado familiar; 8. Emerge da legislação aplicável que o direito ao suplemento de residência (art. 2º do DL 172/94), é subsidiário do direito ao alojamento definido no art. l° do mesmo diploma; 9. E que a constituição do direito a tal suplemento depende essencialmente da verificação de dois requisitos cumulativos: a) Que o militar tenha direito à atribuição do alojamento, nos termos do art. l° do DL 172/94; b) Que não seja possível ao Estado fornecer esse alojamento; 10. O Recorrente constitui-se, efectivamente, no direito ao alojamento por parte do Estado, assim satisfazendo o primeiro requisito; 11. Na verdade, tendo residência habitual em Vila Nova de Anços, Soure, estava colocado em serviço na Base Naval de Lisboa, na Direcção de Transportes; 12. Mas falta o segundo requisito, pois tal alojamento foi-lhe fornecido pela Marinha, na Messe Residencial da Base Naval, como bem entendeu o mui douto Acórdão recorrido e o Parecer do Excelentíssimo Ministério Público; 13. Nos termos do nº 2 do art 1° do DL 172/94, de 25/6, o alojamento pode ser fornecido em unidades, aquartelamentos militares e em unidades navais; 14. E o alojamento foi condigno, quer por força do disposto no nº 3 do art. 1° do mesmo diploma, quer conforme o n.º 2, al. d), do Despacho 64/96; 15. No entanto, o Recorrente por força do art8° do DL 172/94, encontra-se a receber o suplemento de residência; 16. Pelo que, improcede a douta alegação de violação de lei dos artigos 1°, 2°, nº 1, 7° todos do DL 172/94, art.122° do antigo EMFAR, actual art.118°, pelo mui douto Acórdão recorrido. 17. De igual modo improcede a alegação de nulidade do douto Acórdão recorrido, por violação da alínea d) do art. 668° do CPA; 18. Por parte do douto Acórdão recorrido não existiu nem omissão, nem excesso de pronúncia; 19. Ao contrário do que entende o Recorrente, o Acórdão recorrido tinha obrigatoriamente de se pronunciar sobre o documento n.º 1 junto ao processo, afinal o impresso que o militar preencheu para se habilitar ao suplemento de residência, não existindo assim qualquer excesso de pronúncia; 20. De igual modo, não houve qualquer omissão de pronúncia, dado que o requerimento dirigido ao Almirante CEMA não se tratou de um recurso hierárquico, mas antes de um novo requerimento; 21. Pelo que, estando a matéria decidida pela Entidade competente para o efeito, por decisão acatada e não impugnada, não se constituiu para o Almirante CEMA qualquer dever de decisão, não se constituindo a presunção legal de indeferimento tácito; 22. Em consequência não se verificou qualquer omissão de pronúncia por parte do douto Acórdão recorrido; 23. Para além do mais, bem sabia o Recorrente que o meio idóneo para iniciar o processo de atribuição do suplemento de residência é o preenchimento do impresso junto como documento n.º 1, o que efectivamente aconteceu anteriormente, e não um requerimento dirigido ao Almirante GEMA. Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca, se requer seja negado provimento ao presente recurso e mantido o mui douto Acórdão recorrido, com que Vossas Excelências praticarão a costumada e sempre brilhante Justiça». * O tribunal “ a quo” tomou posição sobre a invocada nulidade e, já neste tribunal, o digno Magistrado do MP opinou no sentido do provimento do recurso. * Cumpre decidir. *** II- Os Factos O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade: «a) O recorrente, que é maquinista de 1ª classe, do quadro permanente militarizado da Marinha, em 12/2/1998, foi colocado na Base Naval de Lisboa, que fica a mais de 120 Km do local onde habitualmente reside com a sua família, constituída por esposa e filho; b) Na sequência dessa colocação, em 16/2/1998, o recorrente preencheu o modelo de declaração constante de fls. 34 dos autos, tendo em vista a concessão do suplemento de residência, onde declarou estar alojado em aquartelamento, não acompanhado de agregado familiar, colocado a mais de 120 Km da residência habitual, e não pretender usufruir de alojamento por conta do Estado por ter a família a morar na residência habitual, juntando para o efeito, atestado de residência a cartão de eleitor; c) Por despacho do Chefe do Serviço de Apoio Administrativo, datado de 24/4/98, foi concedido ao recorrente o suplemento de residência, com efeitos a 12/2/98, processado juntamente com o vencimento mensal e que em Setembro de 2001 ascendia a 6.361$00; d) Por requerimento de 11/3/02, o recorrente solicitou ao Chefe do Estado-Maior da Armada "o direito ao alojamento para si e para o seu agregado familiar" e, caso seja indeferido, que "lhe seja pago, desde a sua colocação em Lisboa, o suplemento de residência, tal como é determinado pelo artigo 7°, nº 2, alínea b), do DL nº 172/94 de 25 de Junho, com as alterações do DL 60/95 de 7 de Abril"; e) Sobre esse requerimento não foi tomada qualquer decisão; f) Pelo despacho nº 64/96, de 31 de Julho, publicado no Anexo J à Ordem da Armada, lª Série, O.A.l, n° 32, de 7 de Agosto de 1996, o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada emitiu instruções para a aplicação do suplemento de residência, constantes do documento de fls. 45 a 54 dos autos. *** III- O Direito 1. Da nulidade O recorrente assaca ao julgado nulidade por omissão e por excesso de pronúncia, nos termos do art. 668º do CPC. No 1º caso, por entender que o aresto não se pronunciou sobre a questão e causa de pedir reportada ao “alojamento para si e para o seu agregado familiar e subsidiariamente direito ao suplemento de residência; no 2º caso, por se ter pronunciado sobre o doc. nº1 apresentado pela entidade recorrida na sua resposta. Quanto à omissão de pronúncia, o recorrente retira-a do facto de o tribunal “ a quo” apenas se ter debruçado sobre o seu requerimento de 16/02/98 (que constitui o doc. de fls. 34 apresentado pelo recorrido na sua resposta), relativo à sua pretensão inicial quando da sua colocação na Base Naval de Lisboa em 12 de Fevereiro desse ano, quando, segundo diz, a sua discórdia contenciosa é dirigida contra o indeferimento tácito produzido sobre requerimento de 11/03/2002, em que solicitava alojamento para si e seu agregado familiar. Ora, não corresponde minimamente à verdade esta alegação. Basta ver o ponto 3.2, 1º e 2º parágrafos para se ver que o tribunal logo equacionou o problema na sua dimensão exacta, não deixando de fora da apreciação posterior a questão central sobre se o direito deveria abranger o alojamento para si e família e se, na falta deste ou perante a vontade de o interessado em permanecer na sua residência habitual, teria direito ao suplemento de residência tomando por referência apenas o militar ou se também o agregado. Simplesmente, encaminhou o assunto para uma solução que diverge da posição do recorrente e, consequentemente, do direito a que ele se arroga ao concluir que, no caso em apreço, apenas haveria lugar ao suplemento previsto no art. 8º, nº2, al.b), do DL nº 172/99, de 25/06. Isso, porém, não corresponde a omissão de pronúncia, mas, quando muito, a erro de julgamento, o que adiante se analisará. Quanto ao excesso de pronúncia, também não sufragamos a tese invocada. Com efeito, o documento de fls. 34 dos autos (doc. nº1 apresentado pela entidade recorrida na resposta) é um elemento instrutório que o recorrente não deveria, sequer, ter deixado de fornecer, uma vez que faz parte do percurso procedimental que se iniciou no momento em que foi colocado na Base Naval de Lisboa e que culminou no acto tácito de que foi interposto o recurso contencioso. Aquele documento era necessário para se fazer uma apreciação do conteúdo e extensão do direito, tomando em conta as ocorrências úteis após o seu nascimento. Isto é, para se aquilatar da justeza do direito reclamado pelo requerimento referido em II-2-d) supra, importaria levar na devida conta o documento em apreço - por dele ter advindo um direito que foi concedido em concreto – a fim de o confrontar com o “novo” direito que o interessado almejava com o dito requerimento. A análise do direito reclamado imporia trazer à colação o direito anteriormente concedido para se averiguar se estaríamos perante a mesma pretensão e os mesmos pressupostos. A sua presença nos autos, em suma, não serviu para se discutir o direito antes reconhecido, mas como elemento de confronto e de trabalho no desenvolvimento fundamentativo da apreciação da questão submetida ao trabalho de julgar levado a efeito pelo TCA. E nisso não encontramos nós nenhuma causa de nulidade. Improcedem, assim, ambas as razões invocadas. * 2- Do mérito do recurso Como íamos dizendo, a questão nuclear nos autos cifra-se em saber se o militar em causa, com residência habitual em Vila Nova de Anços, concelho de Soure, a cerca de 120 Km da Base Naval de Lisboa para onde foi deslocado, teria direito ao alojamento para si e agregado ou, em alternativa, suplemento de residência, nos termos do art. 7º, nº2, al.b) (1ª hipótese) ou do art. 8º, nº2, al.b), daquele DL nº 172/99 (2ª hipótese). A decisão do TCA foi no sentido de acolher a segunda solução (2ª hipótese), esbarrando contra a posição do recorrente, que advoga a primeira. Vejamos, pois. Antes de mais, impõe-se que se tenha presente a manta legal sob cujo abrigo a questão deve ser apreciada. E se tratamos da sorte de um militar que é deslocado em serviço para uma unidade que se situa fora do perímetro geográfico da sua habitação permanente, então é bom recordar o artigo 87º do Código Civil que estabelece que «Os… militares, quando haja lugar certo para o exercício dos seus empregos, têm nele domicílio necessário, sem prejuízo do seu domicílio voluntário no lugar da sua residência habitual» (nº1), sendo certo que «O domicílio necessário é determinado pela posse do cargo ou pelo exercício das respectivas funções» (nº2). Significa que o domicílio voluntário do militar, em regra, cede ao império do domicílio necessário, por ser neste que mais eficazmente haverá de servir o interesse públicos que presidiu à sua deslocação em serviço. Só que, por ser assim, haveria que salvaguardar a defesa de alguns interesses fundamentais do indivíduo, nomeadamente o da preservação dos laços de família, ligados, por exemplo, à economia doméstica, à educação dos filhos, à salvaguarda da unidade do lar, etc. E assim é que o diploma fundador dos padrões essenciais da vida do militar – O Estatuto dos Militares das Forças Armadas, doravante EMFAR, - não poderia deixar em claro esse dado. Provou-o o legislador no artigo 122º do Estatuto primitivo (aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24/01) e reiterou-o no artigo 118º do novo Estatuto, trazido ao mundo do direito pelo DL nº 236/99, de 23/06 (importa recordar que, atendendo à data em que o recorrente formulou o seu pedido – 11/03/2002 – é esta a redacção que interessa reter, embora sejam semelhantes os termos de um e outro). Ora, o artigo 118º, do cit. DL nº 236/99 (EMFAR), dispõe do seguinte modo: «Artigo 118.º Direito de transporte e alojamento 1 - O militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível. 2 - O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para o seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio. 3 - O militar na situação prevista no número anterior tem direito a um abono por compensação das despesas resultantes da sua deslocação e do seu agregado familiar, bem como do transporte da respectiva bagagem, qualquer que seja o meio de transporte utilizado, nos termos fixados em portaria conjunta dos Ministros da Defesa Nacional e das Finanças». Eis por que na sequência, tanto do art. 87º do C.C., como do EMFAR de 90, haveria que regulamentar o direito. E assim sucedeu com o DL nº 172/94, de 25/06. Este diploma (DL nº 172/94), que se mantém aplicável à situação dos autos, decreta o seguinte nos artigos 1º, 2º, 4º,7º e 8º: «Artigo 1.° Alojamento 1 - Os militares das Forças Armadas dos quadros permanentes na efectividade de serviço têm direito a alojamento condigno, para si e para o seu agregado familiar, a fornecer pelo Estado mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, quando sejam colocados em local distanciado de mais de 30 km da localidade da sua residência habitual. 2 - O Estado pode fornecer alojamento tanto em casas de habitação do património das Forças Armadas ou por si arrendadas e a estas afectas como em aquartelamento militar. 3 - A condignidade do alojamento é determinada em função da condição do militar, da dimensão do agregado familiar e da segurança exigível, bem como do posto e da natureza das funções a exercer. Artigo 2.° Suplemento de residência 1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 9.°, quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber uma quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência. 2 - O suplemento de residência tem a natureza de ajuda de custo para todos os efeitos legais. Artigo 4.° Residência habitual 1 - Para os efeitos do disposto no presente diploma, considera-se que o militar tem a sua residência habitual na casa onde vive com estabilidade e tem organizada a sua economia doméstica. (*) 2 - A mudança de residência habitual determina a alteração a que houver lugar do suplemento de residência, de acordo com os critérios fixados no presente diploma. (*) Redacção dada pelo DL nº 60/95, de 7/04. Artigo 7.° Valor do suplemento de residência 1 - O suplemento de residência tem o valor correspondente a 17,5% da ajuda de custo por deslocações em serviço em território nacional fixada para cada posto. 2 - Não se fazendo o militar acompanhar do seu agregado familiar para o concelho do local em que foi colocado ou para localidade distanciada daquele local de menos de 30 km, a percentagem referida no número anterior será de: a) 15%, quando colocado nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira, ou quando, tendo residência habitual em qualquer destas regiões, for colocado no continente; b) 12,5%, quando colocado a mais de 120 km da localidade da sua residência habitual; c) 10%, nos restantes casos; 3 - Não tendo o militar agregado familiar, os valores referidos no número anterior serão reduzidos em 25%, nas situações previstas na alínea a), ou em 50%, nos restantes casos. 4 - Em casos excepcionais, resultantes do elevado nível dos preços correntes no mercado local de habitação, podem os Ministros da Defesa Nacional e das Finanças, por despacho conjunto, atribuir um valor de suplemento de residência superior ao fixado nos números anteriores. Artigo 8.° Permanência na residência habitual 1 - Apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado, pode o militar necessitar de manter a sua residência habitual, devendo declará-lo. 2 - Nos casos previstos no número anterior, o militar tem direito a perceber suplemento de residência: a) Nos termos do n.º 2 do artigo anterior, não usufruindo de alojamento fornecido pelo Estado; b) Correspondente a 15% ou a 25% do valor referido no n.º 1 do artigo anterior, nos casos de colocação no continente ou nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, respectivamente, usufruindo de alojamento fornecido pelo Estado; (*) 3 - O disposto neste artigo não se aplica aos militares que não têm agregado familiar». (*) Redacção dada pelo DL nº 60/95, de 7/04. Da conjugação de todos estes normativos, retira-se a seguinte inferência múltipla: a) Nascendo embora da posição funcional do militar e da sua condição pessoal, agravada pelo facto de ter sido sujeito a uma deslocação distante da sua «residência habitual» ou do seu «domicílio voluntário» em mais de 30 Km (art. 1º, nº1, DL 172/94), o direito ao alojamento, no «domicílio necessário» (local da deslocação) converge para si e seu agregado (art. 118º do DL 236/99 e 1º, nº1, DL 172/99). É um direito que, radicando na sua pessoa, é, portanto, extensível aos membros do agregado (este definido no art. 3º do DL 172/94)). b) Depois, é um direito a alojamento condigno (art. 118º, nº1 e 1º, nº1, dips. cits.). Esta condignidade, ainda aqui, deriva da posição estatutária do militar e, por isso, não deixa de ser marcada por uma feição subjectivista, com reporte à «condição pessoal do militar», «à dimensão do agregado», à «segurança exigível», «ao posto» do militar e só objectivamente «à natureza das funções a exercer» (art. 1º, nº3, do DL 172/94). c) Quanto ao conteúdo material do direito ao alojamento, ele é representado pelo fornecimento de: a) «Casas de habitação do património das Forças Armadas»; b) «Casas de habitação arrendadas pelas F.A. e a estas afectas»; c) «Aquartelamento militar» (art.1º, nº2, do DL nº 172/94; Sobre o assunto, também o Despacho nº 64/96, de 31/07, publicado na Ordem da Armada, I Série (OA1) nº 32-7/8/96: doc. fls 45 dos autos). d) Finalmente, este direito, sujeito a uma contraprestação mensal (nº1, do art. 1º e 6º do DL 172/94) «adquire-se no dia em que o militar se apresenta para iniciar funções…» (art. 10º, nº1, DL 172/94), «perdura enquanto a colocação subsistir» (loc. cit) e «caduca» uma vez verificados certos condicionalismos» (nºs 2 e 3, cit. diploma). Contudo, se o militar dispõe do direito ao alojamento no «domicílio necessário», nem por isso o seu gozo é imperativo, pois pode acontecer que ele prefira, devido aos incómodos e gravame da deslocação da família ou por outra qualquer razão que só a si diga respeito, manter-se no «domicílio voluntário», isto é, na sua «residência habitual». Nenhum obstáculo se coloca a essa pretensão e a atestá-lo está a faculdade excepcional contemplada no art. 8º, nº1 do diploma a que nos vimos referindo. E porque assim é, ou seja, porque o direito/regra cede o passo ao uso da faculdade, é preciso que o militar declare expressamente no início qual a sua pretensão: se opta por utilizar a sua casa ou a do Estado. Se optar pela do Estado, há-de dizer se a pretende só para si ou se também para o agregado que consigo irá viver. O Estado é, então, obrigado a fornecer-lha nos moldes acima previstos. Mas também aqui pode dar-se o caso de haver «impossibilidade» objectiva de fornecimento do alojamento. Impossibilidade que será absoluta, se pura e simplesmente no local não existe alojamento algum para fornecer; que será relativa, se havendo-o, ele não corresponder ao grau de condignidade exigível nas circunstâncias concretas: seja por não apresentar condições de habitabilidade ou por ser insuficiente para albergar todo o agregado, seja por não dispor de condições de segurança ou de reserva e de intimidade, etc, etc. Nestes casos, também qualificados como de «ausência de alojamento» (art.118º, EMFAR) a lei apresenta uma solução alternativa e compensatória: o militar perceberá um «suplemento de residência» (art. 2º, nº1, DL 172/94), cujo montante variará consoante o militar não tenha agregado (art. 7º, nº3, DL 172/94), ou, tendo-o, se apresente sozinho (art. 7º, nº2) ou manifeste vontade de dele se fazer acompanhar (art. 7º, nºs 1, do cit. diploma). Situação que também pode ocorrer é, ainda, aquela outra em que o militar, independentemente de dispor, ou não, de alojamento no local da colocação (portanto, não ser caso de “impossibilidade” ou “ausência” de alojamento), necessita manter a sua residência habitual, «devendo declará-lo». Para o militar é, agora, indiferente que o Estado esteja, ou não, em condições de lhe fornecer casa de função, pois que, em qualquer circunstância, não poderá permanecer nela e, em vez disso, tem necessidade de «manter a sua residência habitual» (8º, nº1). Assim é que, deverá emitir uma declaração expressa no sentido de que precisa manter a sua residência permanente. Na sua génese poderão estar razões de saúde, profissionais dos membros familiares ou outras quaisquer que revelem aquela necessidade que impeça o não “abandono” da casa de família onde se encontra o seu agregado. Dizemos isto com reforço da tónica familiar, já que o preceito afasta da sua previsão «os militares que não têm agregado familiar» (art. 8º, nº3). Ora, também nestas situações esclarece o legislador que o militar continuará com o direito ao «suplemento de residência». Mas, como parece evidente, a taxa de esforço por parte do Estado será, no caso, menor do que a prevista no artigo precedente. É que enquanto além (art. 7º) a norma protege o militar perante o desconforto, encargos e inconvenientes da mudança da sua vida familiar para um novo local de residência, aqui essa alteração do modo de vida não se verifica. E, portanto, sendo neste caso menor o gravame a sofrer, é compreensível que, proporcionalmente, também lhe corresponda um menor sacrifício financeiro por parte do Estado com a compensação pela deslocação. Eis a razão pela qual tal opção implica uma redução do valor do suplemento – em relação ao estatuído no art. 8º -, que será mais acentuada no caso de o Estado estar apto a fornecer-lhe alojamento no local da colocação (art. 8º, nº2, al.b). E assim, se essa for a pretensão claramente manifestada pelo militar, seja qual for a composição do seu agregado, os valores a atribuir-lhe a título de suplemento de residência serão: - os que percentualmente estão previstos nas alíneas a), b) e c), do nº2 do artigo 7º, face à remissão estabelecida no artigo, se o Estado não lhe puder fornecer alojamento (art. 8º, nº2, al.a)); - 15% ou 25 % do valor estabelecido no nº1 do art. 7º, se o Estado estiver em condições de proporcionar alojamento ao militar colocado no continente ou nos Açores e Madeira, respectivamente (art. 8º, nº2, al.b)). Se não tiver agregado familiar: - Não terá, sequer, direito a suplemento (art. 8º, nº3). É esta, na nossa óptica, a melhor e mais clara interpretação dos preceitos acima transcritos, única, aliás, que estabelece a devida ponderação dos interesses envolvidos: o interesse particular do militar, por um lado, e o interesse público do Estado, por outro. Volvendo ao caso concreto, presenciamos: No início da deslocação, o recorrente declarou não se fazer acompanhar do agregado familiar e, para justificar a razão por que não pretendeu “usufruir do alojamento por conta do Estado”, referiu que tal se devia «por ter a família a morar na direcção descrita anteriormente» (doc. fls. 34 e vº). E acrescentou, ainda, estar em aquartelamento, que é uma das modalidades previstas no art. 1º, nº2, do DL 172/94 e Despacho 64/96, de 31/07, acima citado. Em face disto, passou a receber o suplemento de acordo com o artigo 8º. Mais tarde, já em Fevereiro de 2002, alterou a sua posição. Pediu que lhe fosse fornecido alojamento «para si e para o agregado familiar». E, caso lhe fosse indeferido este pedido, então requeria a concessão do suplemento de residência (fls. 36 dos autos). Podia fazê-lo? Sem dúvida que sim. A estatuição do art. 10º, nº1 do DL 172/94 (« O direito a alojamento ou a suplemento de residência adquire-se no dia em que o militar se apresenta para iniciar funções e, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, perdura enquanto a colocação subsistir») visa somente definir o momento da aquisição do direito, não o seu conteúdo material concreto, que, esse, pode variar em função da situação que se verificar nessa altura (haver ou não casa do Estado, aquartelamento, haver ou não condignidade, pretender ou não o militar manter a residência habitual, etc.), ou da situação que vier a ocorrer posteriormente. Por isso é que o próprio nº2 do artigo 10º prevê casos de caducidade do direito, em função das circunstâncias que se vierem a produzir. E se esta caducidade nos elucida suficientemente sobre a natureza não estática do direito, também nos permite afirmar que não se trata de um direito imodificável na dimensão do seu conteúdo. O exercício do direito não muda o conteúdo do direito. O facto de o interessado ter feito uma afirmação sobre a grandeza do direito no momento em que o adquiriu não significa que renunciou a outro qualquer modo de o exercer no futuro, já que em parte nenhuma a lei lhe confere tal conotação abdicativa. Assim, não estava impedido de, posteriormente, pretender que o conteúdo do direito (já adquirido) fosse diferente, uma vez reunidos os respectivos pressupostos legais (no sentido de que o militar não está impedido de dentro do prazo de 5 anos previsto no art. 10º, nº3 redefinir o direito de acordo com a realidade, ver Ac. deste STA de 25/01/2006, Proc. nº 01041/04). Como interpretar a pretensão de Fevereiro de 2002? Em 2002 almejou aceder àquilo que no início, por razões pessoais, não lhe interessou. E se não se pode dizer que perdeu o direito, é para nós claro que o podia redimensionar materialmente em 2002. A sua pretensão principal era, agora, o alojamento para si e agregado familiar; subsidiariamente, para o caso de indeferimento, por impossibilidade, desta pretensão principal, era a atribuição do suplemento. É claro que, no que a este pedido subsidiário diz respeito, não podia o militar pensar que lhe viesse a ser concedido suplemento de residência de acordo com o art. 7º, nº2, al.b) do DL 172/94 com efeitos reportados ao início da colocação (Fevereiro de 1998), mas sim que ele passasse a ser processado a partir desse momento - daí em diante - (convém ter presente que o prazo de caducidade de cinco anos ainda não havia transcorrido: cfr. art. 10º, nº3). Na verdade, até ao momento do novo pedido sempre o militar recebeu o suplemento processado segundo o art. 8º, nº2, al. b), do DL 172/94 sem que contra ele alguma vez tivesse reagido. Conformou-se, portanto, com o caso decidido relativamente ao passado. E se o pedido de alojamento era ainda possível, pois que ab initio (i.e., desde a deslocação) a lei lho reconheceu sem que motivo algum ocorresse para que lhe devesse ser retirado (cfr. art. 10º), haveria que ser-lhe concedido. Para lhe ser negado, seria necessário que a instituição invocasse a impossibilidade acima estudada, caso em que deveria ser-lhe atribuído o suplemento de residência. Em suma, tendo o indeferimento tácito recaído em primeira linha sobre a pretensão principal, ele, pelo que se acaba de dizer, afrontou a lei, concretamente os arts. 1º, nº1 e 9º do DL nº 172/94 e 118º, nº2 do EMFAR. Quanto à pretensão subsidiária, só a poderíamos apreciar se fosse inquestionável e absolutamente líquido que o pressuposto da impossibilidade de alojamento estava demonstrado. Com efeito, só se poderia afirmar que o acto tácito violou os preceitos que reconhecem o direito ao suplemento se, previamente, se apurasse que o Estado não lhe podia fornecer o alojamento pretendido. A questão da inexistência de alojamento nos moldes pretendidos é, assim, uma questão de facto fulcral. A este propósito, o recorrente contencioso asseverava na petição inicial que não existia alojamento condigno para si e seu agregado. Na resposta, foi dito que o militar se encontrava alojado na Messe Residencial da Base Naval de Lisboa (art. 9º, fls. 22), o que em sua óptica constituiria o requisito do alojamento condigno de que fala a lei (art. 16º, fls. 26). Não se põe em causa que esse alojamento na messe pudesse ser condigno, nem isso está questionado nos autos. Simplesmente, essa condignidade, podendo ser adequada e suficiente no que concerne ao alojamento de um militar sozinho – porque não tem agregado ou porque, tendo-o, dele não se faça acompanhar – podia não corresponder aos padrões exigíveis se ele pretendesse, como pretendeu, o alojamento para a família deslocada. Ora, mesmo dando de barato que o alojamento na messe era condigna para o militar no início da colocação, já não falamos da mesma coisa quando o mesmo indivíduo, inflectindo a sua posição inicial, desejou posteriormente transferir para Lisboa o seu agregado. Haveria, neste caso, que proporcionar-lhe alojamento capaz de albergar também os membros da família. Mas, sobre isso a entidade militar na sua resposta nada disse e só discorreu sobre a condignidade reportada ao momento da deslocação e à pretensão inicial do militar, esquecendo que no referido prazo de cinco anos podia o militar alterar a situação de facto, obrigando a uma redefinição do direito. Só que o mesmo recorrente, para preencher com êxito o requisito do direito deveria ter ido mais longe na invocação dos pressupostos no que se refere à violação do dever de atribuição do suplemento. Trata-se de uma questão ligada aos pressupostos de facto concernentes à discussão da legalidade do pedido subsidiário. Para tanto, haveria que alegar e demonstrar que o Estado estava confrontado com uma impossibilidade absoluta de lhe proporcionar - a si e ao agregado - habitação condigna, não apenas na Messe, mas também em qualquer outro dos locais que a lei também estabelece para o efeito (art. 1º, nº2, do DL 172/94). E tal não o alegou, nem demonstrou o recorrente. Sendo um ónus que a si cumpria satisfazer, do silêncio da entidade recorrida sobre o tema não se retira benefício a seu favor. O que equivale a dizer não ser possível concluir, peremptoriamente e com absoluta segurança, que o Estado não tinha alojamento para fornecer ao recorrente e ao agregado [aliás, o próprio recorrente nas alegações finais do recurso contencioso, mesmo quando inclinado a extrair esta conclusão, não deixou de acrescentar que o fazia «embora dubitativamente» (ver fls. 72, linha 2)]. Estamos, pois, em presença de um “non liquet” que não se pode resolver a favor do recorrente (art. 342º do C.C.) e que, ao mesmo tempo, impede que o tribunal conclua pela ilegalidade do pedido subsidiário. O que apenas se apurou nos autos é que o Estado, com o acto tácito sindicado, indeferiu ilegalmente o pedido de concessão de alojamento ao recorrente e seu agregado. Cumprir-lhe-á agora, em cumprimento do julgado, atribuir esse alojamento ou, caso tal se revele impossível, de acordo com a fundamentação que então for expressamente apresentada, processar-lhe o suplemento de residência que for considerado legal. Tudo visto, então, para declarar a impossibilidade de apreciar aqui e agora a legalidade do pedido subsidiário e, simultaneamente, para reconhecer o erro de julgamento do acórdão recorrido em ter desviado o acento tónico da principal pretensão do recorrente para a pretensão subsidiária (sobre um caso paralelo em que, com idênticos fundamentos, face à ilegalidade do pedido principal foi decidido ser inútil a apreciação da legalidade do pedido subsidiário, ver Ac. do STA de 12/01/2006, Proc. nº 0880/05). *** IV- Decidindo Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar o acórdão recorrido e conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o indeferimento tácito, no que respeita ao pedido principal. Sem custas. Lisboa, STA, 29 de Março de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.

Sumário

II- Essa ausência caracteriza-se por uma impossibilidade absoluta ou relativa, consoante não exista alojamento algum a fornecer ao militar e agregado ou, existindo, não corresponda ao grau de condignidade exigível nas circunstâncias concretas: seja por não apresentar condições de habitabilidade ou por ser insuficiente para albergar todo o agregado, seja por não dispor de condições de segurança, de reserva de intimidade, etc.

III- Se o militar, independentemente de haver, ou não, alojamento no local da colocação, preferir manter a sua residência habitual, nem por isso perderá o direito ao suplemento de residência, que, no entanto, será menor (cfr. art. 8º do DL 172/94) do que no caso de impossibilidade de fornecimento de alojamento por parte do Estado (arts. 2º e 7º do cit. dip.).

IV- E o facto de ter preferido manter a sua residência habitual no início da colocação não impede o militar de alterar a sua opção durante o período da colocação, e antes do termo do prazo de caducidade de cinco anos previsto no art. 10º, nº 3, cit. DL nº 172/94, requerendo, então, alojamento condigno no local da função para si e agregado.

V- Se, juntamente com esse pedido principal, pedir subsidiariamente - para o caso de impossibilidade desse alojamento - o direito ao suplemento de residência previsto no art. 7º, nº2, al. b), do DL nº 172/94, e não for dada resposta expressa ao requerimento, somente poderá o tribunal apreciar o indeferimento tácito relativo ao pedido principal, se o processo não contiver elementos imprescindíveis que lhe permitam concluir com absoluta segurança que o Estado não está em condições de fornecer ao requerente alojamento condigno por uma das formas previstas no nº2 do art. 1º do diploma citado, ao militar e seu agregado.

Texto Integral

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A…, militarizado da Marinha, com os demais sinais dos autos, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso que ali havia interposto do indeferimento tácito atribuído ao Chefe de Estado Maior da Armada recaído sobre requerimento seu a solicitar atribuição de casa para si e agregado familiar ou, em alternativa, o suplemento de residência calculado nos termos do art. 7º, nº2, al.b) do DL nº 172/94, de 25/06, na redacção do DL nº 60/95, de 7/04 e reportado a Fevereiro de 1998.

Nas alegações respectivas, concluiu da seguinte maneira:

«A) O Acórdão Recorrido incorreu em erro sobre a apreciação e selecção da matéria de facto dada como provada, ao não dar como provado que "não foi fornecido alojamento para o militar e seu agregado familiar";

B) O artigo 10º, nº 1 do DL 172/94 permite a interpretação de que a impossibilidade de alojamento para o militar e seu agregado familiar, deduz-se implicitamente do pagamento do suplemento de residência efectuado desde a colocação na Unidade, pelo que também por esta parte, deveria ter dado como provado que não foi fornecido alojamento para o militar e seu agregado familiar.

C) O Acórdão Recorrido cometeu omissão de pronúncia ao não se debruçar sobre a questão e causa de pedir colocada pelo Recorrente (alojamento para si e para o seu agregado familiar e subsidiariamente direito ao suplemento de residência), e excesso de pronuncia ao pronunciar-se sobre questão anterior, explicitamente sobre o DOC 1 da resposta da Autoridade Recorrida, o que configura violação do artigo 273º do Código de Processo Civil, por ter sido alterado o pedido, e nulidade de sentença nos termos do artigo 668º do mesmo Código

D) Se a palavra alojamento, no contexto dos artigos 7º e 8º do DL 172/94, pudesse significar alojamento só para o militar, teríamos que todas as vezes que o militar fosse colocado a mais de trinta quilómetros da sua residência habitual, lhe fosse fornecido alojamento (só para si) no quartel, e a família não o acompanhasse, para o local de colocação, então estaria abrangido pela previsão da norma do artigo 8°.

E) Se a concessão de alojamento só para o militar fosse equivalente à concessão de Alojamento para o militar e seu agregado familiar; então tal corresponderia, na prática, à negação do direito ao alojamento, do militar e seu agregado familiar no seu conjunto.

F) O acórdão recorrido ao considerar condigno para efeitos de aplicação do artigo 8° do DL 172/94 o alojamento fornecido só para o militar e sem ter em conta a dimensão do agregado familiar, faz uma errada interpretação e viola o nº 3 do art. 1º, do DL 172/94 na parte em que determina que a condignidade do alojamento é função do agregado familiar

G) Resulta da letra e do espírito dos artigos 122º nº 2 do Antigo EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90 de 24 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei 27/91, de 17 de Julho, e DL 157/92 de 31 de Julho, artigo 118°, nº 2 do Novo EMFAR aprovado pelo DL 236/99 de 25 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei 25/2000, de 23 de Agosto, na republicação do DR de 30 de Agosto de 2003, e preâmbulo do DL 172/94, que o suplemento de residência é uma compensação que tem por fim compensar o militar quando não lhe é fornecido alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar, na sua globalidade.

H) A interpretação acima é complementada pelo que no art. 2º, nº1, se dispõe, quando nesta se refere que "quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior (ou seja nos termos do artigo 1º e com a condignidade também determinada em função do agregado familiar), "e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber uma quantia compensatória sob a designação de suplemento de residência".

I) O Acórdão Recorrido fez assim uma errada interpretação do art. 122°, n° 2 do Antigo EMFAR, artigo 118°, nº 2 do Novo EMFAR, preâmbulo e artigo 2°, n° 1, do DL 172/94.

J) Se o fornecimento de alojamento só para o militar tivesse relevância para efeitos de previsão e aplicação do Decreto-Lei l72/94 ou concessão ou não do suplemento de residência subsidiário, então a parte onde está "alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar " bem como as referências contidas no artigo 118°, nº2 do EMFAR ou no DL 172/94, onde se encontra a frase alojamento para o "militar e para o seu agregado familiar"ou”para si e seu agregado familiar" teriam uma virgula entre "militar"ou "para si” e "e para o seu agregado familiar”, e modo a elucidar o intérprete que o alojamento tanto pode ser para o militar, como para o agregado familiar.

K) O acórdão Recorrido interpretou mal a norma do artigo 7° e 8°, n° 1 do DL 172/94, como ao considerar que a possibilidade de alojamento nele referida ou subjacente se basta com a concessão de alojamento só para o militar.

L) Tal interpretação é rejeitada pelo diploma no seu conjunto, sendo que transposta para outras normas do mesmo, nomeadamente para a alínea a) do artigo 9°, implicaria que quando o militar se encontrasse de serviço, ou em exercícios, ou em navegação no alto mar, ou a bordo de submarinos, ou em missão operacional, ou em alertas de segurança, então não teria direito a alojamento (só para si) sempre que o cônjuge do militar usufruísse de casa do Estado situada a menos de trinta quilómetros, o que traria consequências desastrosas ou absurdas.

M) O Acórdão Recorrido deveria ter aplicado o artigo 7°, nº 2, alínea b) do DL 172/94 e concedido provimento ao recurso, pois o Recorrente preenche a previsão desta norma, dado não se ter feito acompanhar do seu agregado familiar para o local de colocação e encontrar-se a prestar serviço a mais de 120 km da sua residência habitual

N) Sendo que o DL 172/94 tem por finalidade regular os direitos de alojamento para o militar e seu agregado acima referidos direito ao suplemento de residência, calculado nos termos do art.7º do Dec-Lei. Nº172/94, de 25/6, alterado pelo Dec-Lei n° 60/95, de 7/4, constitui-se sempre que o militar dos quadros permanentes em efectividade de serviço é colocado em local distanciado de mais de 30 Kms da localidade da sua residência habitual e que se verifica a impossibilidade de, por conta do Estado lhe ser fornecido alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar, tem o recorrente direito a esse suplemento.

O) É irrelevante para efeitos de aplicação dos artigos 7º e 8° do DL 172/94 o facto de o militar (e só ele) beneficiar de alojamento fornecido pelo Estado em aquartelamento militar.

Termos em que pelos fundamentos expostos deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência ser considerada nula a sentença ou revogado o Acórdão Recorrido».

A entidade recorrida, por seu turno, concluiu as suas alegações como segue:

«1 O suplemento de residência tem a sua génese no direito de transporte e alojamento atribuído por lei aos militares pelo art. 122º do EMFAR, aprovado pelo DL 134-A/90, de 24/1, actual art. 118º, aprovado pelo DL 236/99, de 25 de Julho;

2. Determinava aquela disposição que para o desempenho das suas funções militares é atribuído ao militar alojamento condigno, de acordo com o nível de segurança exigível e tendo em conta a sua permanente disponibilidade para o serviço;

3. Dispunha ainda que se o militar, deslocado da sua residência por motivo de serviço, não dispusesse na localidade onde vai prestar esse serviço, de alojamento para si e seu agregado familiar pelo Estado, tinha direito a um suplemento de residência, a fixar por Decreto-Lei;

4. Esse Decreto-Lei veio a ser o DL 172/94, de 25/6, posteriormente alterado pelo DL nº 60/95, de 7/4;

5. Foi ainda emitido o Despacho nº 64/96, de 31/7, pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, o qual foi publicado na OA.I, 1ª Série, n.º 32, DE 7/08/96;

6. Teve este despacho, a finalidade de unificar e clarificar procedimentos e critérios de aplicação do regime legal da atribuição do suplemento de residência, para todos os organismos da Marinha;

7. Aliás, a ratio subjacente à concessão daquele suplemento, tem a ver com o minorar dos inconvenientes e encargos resultantes da necessidade de o militar, por motivos de serviço, ter de arranjar uma segunda casa, longe da sua residência habitual, para si e seu agregado familiar;

8. Emerge da legislação aplicável que o direito ao suplemento de residência (art. 2º do DL 172/94), é subsidiário do direito ao alojamento definido no art. l° do mesmo diploma;

9. E que a constituição do direito a tal suplemento depende essencialmente da verificação de dois requisitos cumulativos: a) Que o militar tenha direito à atribuição do alojamento, nos termos do art. l° do DL 172/94; b) Que não seja possível ao Estado fornecer esse alojamento;

10. O Recorrente constitui-se, efectivamente, no direito ao alojamento por parte do Estado, assim satisfazendo o primeiro requisito;

11. Na verdade, tendo residência habitual em Vila Nova de Anços, Soure, estava colocado em serviço na Base Naval de Lisboa, na Direcção de Transportes;

12. Mas falta o segundo requisito, pois tal alojamento foi-lhe fornecido pela Marinha, na Messe Residencial da Base Naval, como bem entendeu o mui douto Acórdão recorrido e o Parecer do Excelentíssimo Ministério Público;

13. Nos termos do nº 2 do art 1° do DL 172/94, de 25/6, o alojamento pode ser fornecido em unidades, aquartelamentos militares e em unidades navais;

14. E o alojamento foi condigno, quer por força do disposto no nº 3 do art. 1° do mesmo diploma, quer conforme o n.º 2, al. d), do Despacho 64/96;

15. No entanto, o Recorrente por força do art8° do DL 172/94, encontra-se a receber o suplemento de residência;

16. Pelo que, improcede a douta alegação de violação de lei dos artigos 1°, 2°, nº 1, 7° todos do DL 172/94, art.122° do antigo EMFAR, actual art.118°, pelo mui douto Acórdão recorrido.

17. De igual modo improcede a alegação de nulidade do douto Acórdão recorrido, por violação da alínea d) do art. 668° do CPA;

18. Por parte do douto Acórdão recorrido não existiu nem omissão, nem excesso de pronúncia;

19. Ao contrário do que entende o Recorrente, o Acórdão recorrido tinha obrigatoriamente de se pronunciar sobre o documento n.º 1 junto ao processo, afinal o impresso que o militar preencheu para se habilitar ao suplemento de residência, não existindo assim qualquer excesso de pronúncia;

20. De igual modo, não houve qualquer omissão de pronúncia, dado que o requerimento dirigido ao Almirante CEMA não se tratou de um recurso hierárquico, mas antes de um novo requerimento;

21. Pelo que, estando a matéria decidida pela Entidade competente para o efeito, por decisão acatada e não impugnada, não se constituiu para o Almirante CEMA qualquer dever de decisão, não se constituindo a presunção legal de indeferimento tácito;

22. Em consequência não se verificou qualquer omissão de pronúncia por parte do douto Acórdão recorrido;

23. Para além do mais, bem sabia o Recorrente que o meio idóneo para iniciar o processo de atribuição do suplemento de residência é o preenchimento do impresso junto como documento n.º 1, o que efectivamente aconteceu anteriormente, e não um requerimento dirigido ao Almirante GEMA.

Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca, se requer seja negado provimento ao presente recurso e mantido o mui douto Acórdão recorrido, com que Vossas Excelências praticarão a costumada e sempre brilhante Justiça».

O tribunal “ a quo” tomou posição sobre a invocada nulidade e, já neste tribunal, o digno Magistrado do MP opinou no sentido do provimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«a) O recorrente, que é maquinista de 1ª classe, do quadro permanente militarizado da Marinha, em 12/2/1998, foi colocado na Base Naval de Lisboa, que fica a mais de 120 Km do local onde habitualmente reside com a sua família, constituída por esposa e filho;

b) Na sequência dessa colocação, em 16/2/1998, o recorrente preencheu o modelo de declaração constante de fls. 34 dos autos, tendo em vista a concessão do suplemento de residência, onde declarou estar alojado em aquartelamento, não acompanhado de agregado familiar, colocado a mais de 120 Km da residência habitual, e não pretender usufruir de alojamento por conta do Estado por ter a família a morar na residência habitual, juntando para o efeito, atestado de residência a cartão de eleitor;

c) Por despacho do Chefe do Serviço de Apoio Administrativo, datado de 24/4/98, foi concedido ao recorrente o suplemento de residência, com efeitos a 12/2/98, processado juntamente com o vencimento mensal e que em Setembro de 2001 ascendia a 6.361$00;

d) Por requerimento de 11/3/02, o recorrente solicitou ao Chefe do Estado-Maior da Armada "o direito ao alojamento para si e para o seu agregado familiar" e, caso seja indeferido, que "lhe seja pago, desde a sua colocação em Lisboa, o suplemento de residência, tal como é determinado pelo artigo 7°, nº 2, alínea b), do DL nº 172/94 de 25 de Junho, com as alterações do DL 60/95 de 7 de Abril";

e) Sobre esse requerimento não foi tomada qualquer decisão;

f) Pelo despacho nº 64/96, de 31 de Julho, publicado no Anexo J à Ordem da Armada, lª Série, O.A.l, n° 32, de 7 de Agosto de 1996, o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada emitiu instruções para a aplicação do suplemento de residência, constantes do documento de fls. 45 a 54 dos autos.

III- O Direito

1. Da nulidade

O recorrente assaca ao julgado nulidade por omissão e por excesso de pronúncia, nos termos do art. 668º do CPC. No 1º caso, por entender que o aresto não se pronunciou sobre a questão e causa de pedir reportada ao “alojamento para si e para o seu agregado familiar e subsidiariamente direito ao suplemento de residência; no 2º caso, por se ter pronunciado sobre o doc. nº1 apresentado pela entidade recorrida na sua resposta.

Quanto à omissão de pronúncia, o recorrente retira-a do facto de o tribunal “ a quo” apenas se ter debruçado sobre o seu requerimento de 16/02/98 (que constitui o doc. de fls. 34 apresentado pelo recorrido na sua resposta), relativo à sua pretensão inicial quando da sua colocação na Base Naval de Lisboa em 12 de Fevereiro desse ano, quando, segundo diz, a sua discórdia contenciosa é dirigida contra o indeferimento tácito produzido sobre requerimento de 11/03/2002, em que solicitava alojamento para si e seu agregado familiar.

Ora, não corresponde minimamente à verdade esta alegação. Basta ver o ponto 3.2, 1º e 2º parágrafos para se ver que o tribunal logo equacionou o problema na sua dimensão exacta, não deixando de fora da apreciação posterior a questão central sobre se o direito deveria abranger o alojamento para si e família e se, na falta deste ou perante a vontade de o interessado em permanecer na sua residência habitual, teria direito ao suplemento de residência tomando por referência apenas o militar ou se também o agregado.

Simplesmente, encaminhou o assunto para uma solução que diverge da posição do recorrente e, consequentemente, do direito a que ele se arroga ao concluir que, no caso em apreço, apenas haveria lugar ao suplemento previsto no art. 8º, nº2, al.b), do DL nº 172/99, de 25/06. Isso, porém, não corresponde a omissão de pronúncia, mas, quando muito, a erro de julgamento, o que adiante se analisará.

Quanto ao excesso de pronúncia, também não sufragamos a tese invocada. Com efeito, o documento de fls. 34 dos autos (doc. nº1 apresentado pela entidade recorrida na resposta) é um elemento instrutório que o recorrente não deveria, sequer, ter deixado de fornecer, uma vez que faz parte do percurso procedimental que se iniciou no momento em que foi colocado na Base Naval de Lisboa e que culminou no acto tácito de que foi interposto o recurso contencioso. Aquele documento era necessário para se fazer uma apreciação do conteúdo e extensão do direito, tomando em conta as ocorrências úteis após o seu nascimento. Isto é, para se aquilatar da justeza do direito reclamado pelo requerimento referido em II-2-d) supra, importaria levar na devida conta o documento em apreço - por dele ter advindo um direito que foi concedido em concreto – a fim de o confrontar com o “novo” direito que o interessado almejava com o dito requerimento. A análise do direito reclamado imporia trazer à colação o direito anteriormente concedido para se averiguar se estaríamos perante a mesma pretensão e os mesmos pressupostos. A sua presença nos autos, em suma, não serviu para se discutir o direito antes reconhecido, mas como elemento de confronto e de trabalho no desenvolvimento fundamentativo da apreciação da questão submetida ao trabalho de julgar levado a efeito pelo TCA. E nisso não encontramos nós nenhuma causa de nulidade.

Improcedem, assim, ambas as razões invocadas.

2- Do mérito do recurso

Como íamos dizendo, a questão nuclear nos autos cifra-se em saber se o militar em causa, com residência habitual em Vila Nova de Anços, concelho de Soure, a cerca de 120 Km da Base Naval de Lisboa para onde foi deslocado, teria direito ao alojamento para si e agregado ou, em alternativa, suplemento de residência, nos termos do art. 7º, nº2, al.b) (1ª hipótese) ou do art. 8º, nº2, al.b), daquele DL nº 172/99 (2ª hipótese).

A decisão do TCA foi no sentido de acolher a segunda solução (2ª hipótese), esbarrando contra a posição do recorrente, que advoga a primeira.

Vejamos, pois.

Antes de mais, impõe-se que se tenha presente a manta legal sob cujo abrigo a questão deve ser apreciada.

E se tratamos da sorte de um militar que é deslocado em serviço para uma unidade que se situa fora do perímetro geográfico da sua habitação permanente, então é bom recordar o artigo 87º do Código Civil que estabelece que «Os… militares, quando haja lugar certo para o exercício dos seus empregos, têm nele domicílio necessário, sem prejuízo do seu domicílio voluntário no lugar da sua residência habitual» (nº1), sendo certo que «O domicílio necessário é determinado pela posse do cargo ou pelo exercício das respectivas funções» (nº2).

Significa que o domicílio voluntário do militar, em regra, cede ao império do domicílio necessário, por ser neste que mais eficazmente haverá de servir o interesse públicos que presidiu à sua deslocação em serviço.

Só que, por ser assim, haveria que salvaguardar a defesa de alguns interesses fundamentais do indivíduo, nomeadamente o da preservação dos laços de família, ligados, por exemplo, à economia doméstica, à educação dos filhos, à salvaguarda da unidade do lar, etc.

E assim é que o diploma fundador dos padrões essenciais da vida do militar – O Estatuto dos Militares das Forças Armadas, doravante EMFAR, - não poderia deixar em claro esse dado. Provou-o o legislador no artigo 122º do Estatuto primitivo (aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24/01) e reiterou-o no artigo 118º do novo Estatuto, trazido ao mundo do direito pelo DL nº 236/99, de 23/06 (importa recordar que, atendendo à data em que o recorrente formulou o seu pedido – 11/03/2002 – é esta a redacção que interessa reter, embora sejam semelhantes os termos de um e outro).

Ora, o artigo 118º, do cit. DL nº 236/99 (EMFAR), dispõe do seguinte modo:

«Artigo 118.º

Direito de transporte e alojamento

1- O militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível.

2- O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para o seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio.

3- O militar na situação prevista no número anterior tem direito a um abono por compensação das despesas resultantes da sua deslocação e do seu agregado familiar, bem como do transporte da respectiva bagagem, qualquer que seja o meio de transporte utilizado, nos termos fixados em portaria conjunta dos Ministros da Defesa Nacional e das Finanças».

Eis por que na sequência, tanto do art. 87º do C.C., como do EMFAR de 90, haveria que regulamentar o direito. E assim sucedeu com o DL nº 172/94, de 25/06.

Este diploma (DL nº 172/94), que se mantém aplicável à situação dos autos, decreta o seguinte nos artigos 1º, 2º, 4º,7º e 8º:

«Artigo 1.°

Alojamento

1- Os militares das Forças Armadas dos quadros permanentes na efectividade de serviço têm direito a alojamento condigno, para si e para o seu agregado familiar, a fornecer pelo Estado mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, quando sejam colocados em local distanciado de mais de 30 km da localidade da sua residência habitual.

2- O Estado pode fornecer alojamento tanto em casas de habitação do património das Forças Armadas ou por si arrendadas e a estas afectas como em aquartelamento militar.

3- A condignidade do alojamento é determinada em função da condição do militar, da dimensão do agregado familiar e da segurança exigível, bem como do posto e da natureza das funções a exercer.

Artigo 2.°

Suplemento de residência

1- Sem prejuízo do disposto no artigo 9.°, quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber uma quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência.

2- O suplemento de residência tem a natureza de ajuda de custo para todos os efeitos legais.

Artigo 4.°

Residência habitual

1- Para os efeitos do disposto no presente diploma, considera-se que o militar tem a sua residência habitual na casa onde vive com estabilidade e tem organizada a sua economia doméstica. (*)

2- A mudança de residência habitual determina a alteração a que houver lugar do suplemento de residência, de acordo com os critérios fixados no presente diploma.

(*) Redacção dada pelo DL nº 60/95, de 7/04.

Artigo 7.°

Valor do suplemento de residência

1- O suplemento de residência tem o valor correspondente a 17,5% da ajuda de custo por deslocações em serviço em território nacional fixada para cada posto.

2- Não se fazendo o militar acompanhar do seu agregado familiar para o concelho do local em que foi colocado ou para localidade distanciada daquele local de menos de 30 km, a percentagem referida no número anterior será de:

a) 15%, quando colocado nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira, ou quando, tendo residência habitual em qualquer destas regiões, for colocado no continente;

b) 12,5%, quando colocado a mais de 120 km da localidade da sua residência habitual;

c) 10%, nos restantes casos;

3- Não tendo o militar agregado familiar, os valores referidos no número anterior serão reduzidos em 25%, nas situações previstas na alínea a), ou em 50%, nos restantes casos.

4- Em casos excepcionais, resultantes do elevado nível dos preços correntes no mercado local de habitação, podem os Ministros da Defesa Nacional e das Finanças, por despacho conjunto, atribuir um valor de suplemento de residência superior ao fixado nos números anteriores.

Artigo 8.°

Permanência na residência habitual

1- Apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado, pode o militar necessitar de manter a sua residência habitual, devendo declará-lo.

2- Nos casos previstos no número anterior, o militar tem direito a perceber suplemento de residência:

a) Nos termos do n.º 2 do artigo anterior, não usufruindo de alojamento fornecido pelo Estado;

b) Correspondente a 15% ou a 25% do valor referido no n.º 1 do artigo anterior, nos casos de colocação no continente ou nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, respectivamente, usufruindo de alojamento fornecido pelo Estado; (*)

3- O disposto neste artigo não se aplica aos militares que não têm agregado familiar».

(*) Redacção dada pelo DL nº 60/95, de 7/04.

Da conjugação de todos estes normativos, retira-se a seguinte inferência múltipla:

a) Nascendo embora da posição funcional do militar e da sua condição pessoal, agravada pelo facto de ter sido sujeito a uma deslocação distante da sua «residência habitual» ou do seu «domicílio voluntário» em mais de 30 Km (art. 1º, nº1, DL 172/94), o direito ao alojamento, no «domicílio necessário» (local da deslocação) converge para si e seu agregado (art. 118º do DL 236/99 e 1º, nº1, DL 172/99). É um direito que, radicando na sua pessoa, é, portanto, extensível aos membros do agregado (este definido no art. 3º do DL 172/94)).

b) Depois, é um direito a alojamento condigno (art. 118º, nº1 e 1º, nº1, dips. cits.). Esta condignidade, ainda aqui, deriva da posição estatutária do militar e, por isso, não deixa de ser marcada por uma feição subjectivista, com reporte à «condição pessoal do militar», «à dimensão do agregado», à «segurança exigível», «ao posto» do militar e só objectivamente «à natureza das funções a exercer» (art. 1º, nº3, do DL 172/94).

c) Quanto ao conteúdo material do direito ao alojamento, ele é representado pelo fornecimento de:

a) «Casas de habitação do património das Forças Armadas»;

b) «Casas de habitação arrendadas pelas F.A. e a estas afectas»;

c) «Aquartelamento militar» (art.1º, nº2, do DL nº 172/94; Sobre o assunto, também o Despacho nº 64/96, de 31/07, publicado na Ordem da Armada, I Série (OA1) nº 32-7/8/96: doc. fls 45 dos autos).

d) Finalmente, este direito, sujeito a uma contraprestação mensal (nº1, do art. 1º e 6º do DL 172/94) «adquire-se no dia em que o militar se apresenta para iniciar funções…» (art. 10º, nº1, DL 172/94), «perdura enquanto a colocação subsistir» (loc. cit) e «caduca» uma vez verificados certos condicionalismos» (nºs 2 e 3, cit. diploma).

Contudo, se o militar dispõe do direito ao alojamento no «domicílio necessário», nem por isso o seu gozo é imperativo, pois pode acontecer que ele prefira, devido aos incómodos e gravame da deslocação da família ou por outra qualquer razão que só a si diga respeito, manter-se no «domicílio voluntário», isto é, na sua «residência habitual». Nenhum obstáculo se coloca a essa pretensão e a atestá-lo está a faculdade excepcional contemplada no art. 8º, nº1 do diploma a que nos vimos referindo.

E porque assim é, ou seja, porque o direito/regra cede o passo ao uso da faculdade, é preciso que o militar declare expressamente no início qual a sua pretensão: se opta por utilizar a sua casa ou a do Estado.

Se optar pela do Estado, há-de dizer se a pretende só para si ou se também para o agregado que consigo irá viver. O Estado é, então, obrigado a fornecer-lha nos moldes acima previstos.

Mas também aqui pode dar-se o caso de haver «impossibilidade» objectiva de fornecimento do alojamento. Impossibilidade que será absoluta, se pura e simplesmente no local não existe alojamento algum para fornecer; que será relativa, se havendo-o, ele não corresponder ao grau de condignidade exigível nas circunstâncias concretas: seja por não apresentar condições de habitabilidade ou por ser insuficiente para albergar todo o agregado, seja por não dispor de condições de segurança ou de reserva e de intimidade, etc, etc. Nestes casos, também qualificados como de «ausência de alojamento» (art.118º, EMFAR) a lei apresenta uma solução alternativa e compensatória: o militar perceberá um «suplemento de residência» (art. 2º, nº1, DL 172/94), cujo montante variará consoante o militar não tenha agregado (art. 7º, nº3, DL 172/94), ou, tendo-o, se apresente sozinho (art. 7º, nº2) ou manifeste vontade de dele se fazer acompanhar (art. 7º, nºs 1, do cit. diploma).

Situação que também pode ocorrer é, ainda, aquela outra em que o militar, independentemente de dispor, ou não, de alojamento no local da colocação (portanto, não ser caso de “impossibilidade” ou “ausência” de alojamento), necessita manter a sua residência habitual, «devendo declará-lo». Para o militar é, agora, indiferente que o Estado esteja, ou não, em condições de lhe fornecer casa de função, pois que, em qualquer circunstância, não poderá permanecer nela e, em vez disso, tem necessidade de «manter a sua residência habitual» (8º, nº1). Assim é que, deverá emitir uma declaração expressa no sentido de que precisa manter a sua residência permanente. Na sua génese poderão estar razões de saúde, profissionais dos membros familiares ou outras quaisquer que revelem aquela necessidade que impeça o não “abandono” da casa de família onde se encontra o seu agregado. Dizemos isto com reforço da tónica familiar, já que o preceito afasta da sua previsão «os militares que não têm agregado familiar» (art. 8º, nº3).

Ora, também nestas situações esclarece o legislador que o militar continuará com o direito ao «suplemento de residência». Mas, como parece evidente, a taxa de esforço por parte do Estado será, no caso, menor do que a prevista no artigo precedente. É que enquanto além (art. 7º) a norma protege o militar perante o desconforto, encargos e inconvenientes da mudança da sua vida familiar para um novo local de residência, aqui essa alteração do modo de vida não se verifica. E, portanto, sendo neste caso menor o gravame a sofrer, é compreensível que, proporcionalmente, também lhe corresponda um menor sacrifício financeiro por parte do Estado com a compensação pela deslocação. Eis a razão pela qual tal opção implica uma redução do valor do suplemento – em relação ao estatuído no art. 8º -, que será mais acentuada no caso de o Estado estar apto a fornecer-lhe alojamento no local da colocação (art. 8º, nº2, al.b).

E assim, se essa for a pretensão claramente manifestada pelo militar, seja qual for a composição do seu agregado, os valores a atribuir-lhe a título de suplemento de residência serão:

- os que percentualmente estão previstos nas alíneas a), b) e c), do nº2 do artigo 7º, face à remissão estabelecida no artigo, se o Estado não lhe puder fornecer alojamento (art. 8º, nº2, al.a));

- 15% ou 25 % do valor estabelecido no nº1 do art. 7º, se o Estado estiver em condições de proporcionar alojamento ao militar colocado no continente ou nos Açores e Madeira, respectivamente (art. 8º, nº2, al.b)).

Se não tiver agregado familiar:

- Não terá, sequer, direito a suplemento (art. 8º, nº3).

É esta, na nossa óptica, a melhor e mais clara interpretação dos preceitos acima transcritos, única, aliás, que estabelece a devida ponderação dos interesses envolvidos: o interesse particular do militar, por um lado, e o interesse público do Estado, por outro.

Volvendo ao caso concreto, presenciamos:

No início da deslocação, o recorrente declarou não se fazer acompanhar do agregado familiar e, para justificar a razão por que não pretendeu “usufruir do alojamento por conta do Estado”, referiu que tal se devia «por ter a família a morar na direcção descrita anteriormente» (doc. fls. 34 e vº). E acrescentou, ainda, estar em aquartelamento, que é uma das modalidades previstas no art. 1º, nº2, do DL 172/94 e Despacho 64/96, de 31/07, acima citado. Em face disto, passou a receber o suplemento de acordo com o artigo 8º.

Mais tarde, já em Fevereiro de 2002, alterou a sua posição. Pediu que lhe fosse fornecido alojamento «para si e para o agregado familiar». E, caso lhe fosse indeferido este pedido, então requeria a concessão do suplemento de residência (fls. 36 dos autos).

Podia fazê-lo? Sem dúvida que sim. A estatuição do art. 10º, nº1 do DL 172/94 (« O direito a alojamento ou a suplemento de residência adquire-se no dia em que o militar se apresenta para iniciar funções e, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, perdura enquanto a colocação subsistir») visa somente definir o momento da aquisição do direito, não o seu conteúdo material concreto, que, esse, pode variar em função da situação que se verificar nessa altura (haver ou não casa do Estado, aquartelamento, haver ou não condignidade, pretender ou não o militar manter a residência habitual, etc.), ou da situação que vier a ocorrer posteriormente. Por isso é que o próprio nº2 do artigo 10º prevê casos de caducidade do direito, em função das circunstâncias que se vierem a produzir. E se esta caducidade nos elucida suficientemente sobre a natureza não estática do direito, também nos permite afirmar que não se trata de um direito imodificável na dimensão do seu conteúdo. O exercício do direito não muda o conteúdo do direito. O facto de o interessado ter feito uma afirmação sobre a grandeza do direito no momento em que o adquiriu não significa que renunciou a outro qualquer modo de o exercer no futuro, já que em parte nenhuma a lei lhe confere tal conotação abdicativa.

Assim, não estava impedido de, posteriormente, pretender que o conteúdo do direito (já adquirido) fosse diferente, uma vez reunidos os respectivos pressupostos legais (no sentido de que o militar não está impedido de dentro do prazo de 5 anos previsto no art. 10º, nº3 redefinir o direito de acordo com a realidade, ver Ac. deste STA de 25/01/2006, Proc. nº 01041/04).

Como interpretar a pretensão de Fevereiro de 2002?

Em 2002 almejou aceder àquilo que no início, por razões pessoais, não lhe interessou. E se não se pode dizer que perdeu o direito, é para nós claro que o podia redimensionar materialmente em 2002.

A sua pretensão principal era, agora, o alojamento para si e agregado familiar; subsidiariamente, para o caso de indeferimento, por impossibilidade, desta pretensão principal, era a atribuição do suplemento. É claro que, no que a este pedido subsidiário diz respeito, não podia o militar pensar que lhe viesse a ser concedido suplemento de residência de acordo com o art. 7º, nº2, al.b) do DL 172/94 com efeitos reportados ao início da colocação (Fevereiro de 1998), mas sim que ele passasse a ser processado a partir desse momento - daí em diante - (convém ter presente que o prazo de caducidade de cinco anos ainda não havia transcorrido: cfr. art. 10º, nº3).

Na verdade, até ao momento do novo pedido sempre o militar recebeu o suplemento processado segundo o art. 8º, nº2, al. b), do DL 172/94 sem que contra ele alguma vez tivesse reagido. Conformou-se, portanto, com o caso decidido relativamente ao passado.

E se o pedido de alojamento era ainda possível, pois que ab initio (i.e., desde a deslocação) a lei lho reconheceu sem que motivo algum ocorresse para que lhe devesse ser retirado (cfr. art. 10º), haveria que ser-lhe concedido. Para lhe ser negado, seria necessário que a instituição invocasse a impossibilidade acima estudada, caso em que deveria ser-lhe atribuído o suplemento de residência.

Em suma, tendo o indeferimento tácito recaído em primeira linha sobre a pretensão principal, ele, pelo que se acaba de dizer, afrontou a lei, concretamente os arts. 1º, nº1 e 9º do DL nº 172/94 e 118º, nº2 do EMFAR.

Quanto à pretensão subsidiária, só a poderíamos apreciar se fosse inquestionável e absolutamente líquido que o pressuposto da impossibilidade de alojamento estava demonstrado. Com efeito, só se poderia afirmar que o acto tácito violou os preceitos que reconhecem o direito ao suplemento se, previamente, se apurasse que o Estado não lhe podia fornecer o alojamento pretendido. A questão da inexistência de alojamento nos moldes pretendidos é, assim, uma questão de facto fulcral.

A este propósito, o recorrente contencioso asseverava na petição inicial que não existia alojamento condigno para si e seu agregado. Na resposta, foi dito que o militar se encontrava alojado na Messe Residencial da Base Naval de Lisboa (art. 9º, fls. 22), o que em sua óptica constituiria o requisito do alojamento condigno de que fala a lei (art. 16º, fls. 26).

Não se põe em causa que esse alojamento na messe pudesse ser condigno, nem isso está questionado nos autos. Simplesmente, essa condignidade, podendo ser adequada e suficiente no que concerne ao alojamento de um militar sozinho – porque não tem agregado ou porque, tendo-o, dele não se faça acompanhar – podia não corresponder aos padrões exigíveis se ele pretendesse, como pretendeu, o alojamento para a família deslocada.

Ora, mesmo dando de barato que o alojamento na messe era condigna para o militar no início da colocação, já não falamos da mesma coisa quando o mesmo indivíduo, inflectindo a sua posição inicial, desejou posteriormente transferir para Lisboa o seu agregado. Haveria, neste caso, que proporcionar-lhe alojamento capaz de albergar também os membros da família. Mas, sobre isso a entidade militar na sua resposta nada disse e só discorreu sobre a condignidade reportada ao momento da deslocação e à pretensão inicial do militar, esquecendo que no referido prazo de cinco anos podia o militar alterar a situação de facto, obrigando a uma redefinição do direito.

Só que o mesmo recorrente, para preencher com êxito o requisito do direito deveria ter ido mais longe na invocação dos pressupostos no que se refere à violação do dever de atribuição do suplemento. Trata-se de uma questão ligada aos pressupostos de facto concernentes à discussão da legalidade do pedido subsidiário. Para tanto, haveria que alegar e demonstrar que o Estado estava confrontado com uma impossibilidade absoluta de lhe proporcionar - a si e ao agregado - habitação condigna, não apenas na Messe, mas também em qualquer outro dos locais que a lei também estabelece para o efeito (art. 1º, nº2, do DL 172/94). E tal não o alegou, nem demonstrou o recorrente. Sendo um ónus que a si cumpria satisfazer, do silêncio da entidade recorrida sobre o tema não se retira benefício a seu favor. O que equivale a dizer não ser possível concluir, peremptoriamente e com absoluta segurança, que o Estado não tinha alojamento para fornecer ao recorrente e ao agregado [aliás, o próprio recorrente nas alegações finais do recurso contencioso, mesmo quando inclinado a extrair esta conclusão, não deixou de acrescentar que o fazia «embora dubitativamente» (ver fls. 72, linha 2)].

Estamos, pois, em presença de um “non liquet” que não se pode resolver a favor do recorrente (art. 342º do C.C.) e que, ao mesmo tempo, impede que o tribunal conclua pela ilegalidade do pedido subsidiário. O que apenas se apurou nos autos é que o Estado, com o acto tácito sindicado, indeferiu ilegalmente o pedido de concessão de alojamento ao recorrente e seu agregado. Cumprir-lhe-á agora, em cumprimento do julgado, atribuir esse alojamento ou, caso tal se revele impossível, de acordo com a fundamentação que então for expressamente apresentada, processar-lhe o suplemento de residência que for considerado legal.

Tudo visto, então, para declarar a impossibilidade de apreciar aqui e agora a legalidade do pedido subsidiário e, simultaneamente, para reconhecer o erro de julgamento do acórdão recorrido em ter desviado o acento tónico da principal pretensão do recorrente para a pretensão subsidiária (sobre um caso paralelo em que, com idênticos fundamentos, face à ilegalidade do pedido principal foi decidido ser inútil a apreciação da legalidade do pedido subsidiário, ver Ac. do STA de 12/01/2006, Proc. nº 0880/05).

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar o acórdão recorrido e conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o indeferimento tácito, no que respeita ao pedido principal.

Sem custas.

Lisboa, STA, 29 de Março de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.

01227/05

Sumário

Texto Integral

I- Relatório

III- O Direito

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

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