06/17 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não resulta do art. 71º n.º 2, parte final, e nº3 do CCP nem de qualquer outro preceito deste diploma que se possa considerar como anormalmente baixo um preço que está dentro dos limites fixados no programa de concurso como anormalmente baixo.

II- É legal o preceito do programa de um concurso que determina a exclusão das propostas que não sejam constituídas pela nota justificativa do preço por tal não violar os preceitos do CCP assim como o princípio da concorrência.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

l- RELATÓRIO

1. A A……….., S.A. e a B………… interpõem recurso jurisdicional de revista, para o STA, do acórdão do TCAS de 14 de Julho de 2016 na parte em que decidiu condenar a C……….. a pedir esclarecimentos à recorrente, nos termos do artigo 71º n.ºs 2 e 3 do CCP, e (só) após decidir da admissão da proposta apresentada pela mesma, julgando, em consequência, improcedente o pedido da recorrente de condenação da C………. a admitir (imediatamente) a sua proposta.

2. A A…………., S.A. conclui as suas alegações da seguinte forma:

"I. Vem o presente recurso de revista interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14 de Julho de 2016 na parte em que decidiu condenara C………… a pedir esclarecimentos à recorrente nos termos do artigo 71º n.ºs 2 e 3 do CCP e (só) após decidir da admissão da proposta apresentada pela mesma, julgando, em consequência, improcedente o pedido da recorrente de condenação da C………. a admitir (imediatamente) a sua proposta.

II. É a seguinte a questão que se suscita na presente revista:

Estando o preço proposto acima do limiar de anormalidade fixado, directa ou indirectamente, no programa do procedimento, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar esse preço como "anormalmente baixo" e solicitar ao concorrente que o justifique nos termos dos artigos 71º nºs 2 e 3 do CCP?

E poderá esse juízo de anormalidade que incida sobre preço que não é qualificado como anormalmente baixo assentar na suspeita de que o preço não permitirá cobrir os custos com a execução do contrato?

III. Para o tribunal a quo, ainda que esteja fixado o limiar de anormalidade do preço no programa do procedimento, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar o preço proposto como anormalmente baixo com base na suspeita de que o mesmo não permitirá cobrir os custos com a execução do contrato e pedir ao concorrente que o justifique nos termos do artigo 71º n.ºs 2 e 3 do CCP.

IV. Entendimento que é contrário ao do Tribunal Central Administrativo Norte (cf. Acórdão de 19 de Junho de 2015, proferido no processo 01646/14. 5BESNT)

V. E contrário à jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo (cf. Acórdãos do STA de 3-12-2015, processo 0657/15, de 16/12/2015, processo 01047/15, de 7-1-2016, processo 01021/15, de 28-1-2016, processo 01255/15 e de 1-6-2016, processo 0576/16).

VI. A questão suscitada é susceptível de se repetir num número elevado de casos futuros.

VII. E já gerou decisões díspares, o que justifica que o Supremo intervenha com vista a clarificar e uniformizar o entendimento do órgão de cúpula da jurisdição sobre a interpretação desta vertente do quadro legal, permitindo uma maior clareza e previsibilidade do direito e, consequentemente, uma melhor administração da justiça.

VIII. Além disso, a decisão do tribunal a quo é contrária à jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo.

IX. Estão, por conseguinte, preenchidos os pressupostos da admissibilidade da revista previstos no artigo 150º n.º 1 do CPTA, pelo que deverá a mesma ser admitida.

X. No procedimento em apreço, a C……….. fixou o valor a partir do qual considera o preço da proposta anormalmente baixo (cf. artigo 9º n.º 2 do Programa e artigo 132º n.º 2 do CCP), tendo a recorrente proposto um preço que, por ser superior àquele valor, não é considerado anormalmente baixo (cf. Artigos 71º n.ºs 1 e 132º n.º 2 do CCP)

XI. Porém, para o tribunal a quo, ainda que esteja fixado o limiar de anormalidade do preço no programa do procedimento, como é o caso do concurso em apreço, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar o preço proposto como anormalmente baixo e pedir ao concorrente que o justifique nos termos dos artigos 71º n.ºs 2 e 3 do CCP, tendo, em consequência, condenado a C……….. a solicitar esclarecimentos à recorrente sobre o preço por si proposto e só após decidir da admissão da sua proposta.

XII. Ao decidir assim, cometeu o tribunal a quo um erro de julgamento que não poderá deixar de ser qualificado como grosseiro, violando, de forma ostensiva, não só a letra mas também o espirito da lei, designadamente do artigo 71º n.º 2 do CCP.

XIII. Apenas nos casos em que a entidade adjudicante não tenha fixado o limite do preço anormalmente baixo (seja directamente seja por remissão para o critério legal) é que é possível à entidade adjudicante lançar mão do mecanismo estabelecido no n.º 2 do artigo 71.º, ou seja, decidir considerar um preço anormalmente baixo.

XIV. A letra da lei não comporta outro sentido, sendo certo que, "não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso" (cf. artigo 9º n.º 2 do Código Civil). E que "na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados" (cf. artigo 9º n.º 3 do Código Civil).

XV. Não tem na letra do artigo 71º n.º 2 do CCP um mínimo de correspondência verbal nem corresponde ao pensamento legislativo o entendimento do tribunal a quo de que, ainda que a entidade adjudicante fixe no programa o limiar de anormalidade do preço, a entidade adjudicante pode decidir considerar o preço de uma proposta anormalmente baixo, ainda que o mesmo se situe acima daquele limiar.

XVI. Ao fixar o preço base do concurso e/ou ao definir o que deva, nesse concurso, ser considerado um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante está a fixar "as regras do jogo", a definir qual o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada sem necessidade de justificações.

XVII. Assim, os concorrentes tomam conhecimento, através das "regras do jogo" estabelecidas nas peças concursais, o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada sem necessidade de justificações e sem risco de ser considerada suspeita. E, naturalmente, adaptam a sua estratégia concorrencial em função dessa circunstância.

XVIII. Se ad hoc, na fase de avaliação de propostas, o júri decidisse considerar anormalmente baixo um preço que não o seja de acordo com as peças concursais e com a lei, então estaria a alterar as regras concursais com violação do artigo 71º n.º 1 do CCP e dos princípios da concorrência, da estabilidade das peças concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança (neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de Junho de 2015, proferido no processo 01646/14. 5BESNT e a sentença de 25 de Março de 2013 proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra no processo n.º 2841/14.2BESNT junta sob o documento n.º 1)

XIX. A situação de facto subjacente ao acórdão Lombardini nada ter a ver com a situação de facto em causa no procedimento concursal objecto dos presentes autos;

XX. O que se extrai da jurisprudência Lombardini é que, nos casos em que a legislação nacional fixa um critério matemático de anomalia dos preços susceptível de ser influenciado ou falseado pelos concorrentes (designadamente um critério de anomalia baseado na média dos preços propostos), a entidade adjudicante, se tal se mostrar necessário, pode reconsiderar o critério.

XXI. A situação prevista no artigo 71.º n.º 1 do CCP nada tem a ver com a situação do acórdão na medida em que é a entidade adjudicante que fixa o limiar do preço anormalmente baixo, o qual é conhecido de todos à data da apresentação das propostas, e por isso, não corre o risco de ser falseado pelos concorrentes.

XXII. Pelo que a jurisprudência Lombardini não é aplicável ao caso em análise.

XXIII. A interpretação do artigo 71.º n.º 2 do CCP feita pelo tribunal a quo, para além de violar a letra do preceito, contraria a sua ratio e viola ainda os princípios da concorrência, da estabilidade das regras do procedimento, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança.

XXIV. Concluindo-se que, estando o preço proposto acima do limiar de anormalidade fixado, directa ou indirectamente, no programa do procedimento, a entidade adjudicante não pode qualificar esse preço como "anormalmente baixo" e solicitar ao concorrente que o justifique nos termos dos artigos 71º n.ºs 2 e 3 do CCP.

XXV. Inexistindo lei que exija a justificação do preço proposto, fora do caso do preço anormalmente baixo, a C……… não tem poder ou dever legal para pedir à A……… tal justificação quanto a um preço que a lei (o artigo 71º do CCP) não qualifica como anormalmente baixo e que deve, por conseguinte, ser aceite em face do princípio da livre concorrência do mercado.

XXVI. Atento o que foi estabelecido pela própria C……… no programa, o preço da A……….. não é anormalmente baixo pelo que não gera ou não pode gerar nenhuma suspeita.

XXVII. Sendo que, nenhuma proposta de preço que a lei não qualifique como anormalmente baixo pode ser excluída com fundamento na suspeita de que o preço não cobre os custos.

XXVIII. Assim, o preço da A……….. nunca poderia ser qualificado pela C………. como "anómalo" com base na alegação de que o mesmo não cobre os custos, como suscitaram os outros concorrentes em sede de audiência prévia e que o tribunal a quo entende que se impõe à C………. aferir, solicitando esclarecimentos à A………

XXIX. Esta questão já foi objecto de amplo tratamento jurisprudencial em cujo âmbito tem vindo a concluir-se pela inadmissibilidade da exclusão de propostas com o fundamento na alegada insuficiência do preço proposto para fazer face aos custos mínimos obrigatórios com o trabalho.

XXX. Com efeito, a jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que:

i. O preço pode ser inferior ao valor que resulta dos encargos legalmente impostos, porquanto "não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património." (cf. Acórdão do STA de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo 0912/12)

ii. "LII. Note-se que da análise das propostas de cada concorrente, mormente, do seu preço, não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele vá cumprir ou não as suas obrigações legais e contratuais, se o conseguirá vir a fazer ou não, tanto mais que, isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pela simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele." (cf. Acórdão do STA de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15).

iii. A previsão da alínea f) do nº 2 do art. 70° do CCP não integra a situação da proposta de preço inferior aos encargos legalmente impostos porque "o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho" (cf. Acórdão do STA de 3 de Dezembro de 2015, proferido no processo 0657/15 - e, no mesmo sentido, Acórdão do STA de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15).

iv. “A alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP prevê apenas a exclusão de propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares imperativamente aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato" (cf. Acórdão do STA de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15)

XXXI. Assim, resulta da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que a liberdade de gestão empresarial consagrada no artigo 61º n.º 1 da Constituição determina a liberdade de definição pelos operadores económicos dos preços propostos em procedimentos de contratação pública;

XXXII. É ilegal e, como tal inaceitável, a exclusão de propostas de preço com fundamento na sua insuficiência para suportar os encargos legalmente impostos porquanto não existe na lei disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva incluir todos os custos inerentes à prestação do serviço em causa ou que proíba a prestação de serviços com prejuízo.

XXXIII. O preço proposto pela A……….. não é anormalmente baixo para a entidade adjudicante, como ela própria deixou expresso no programa do procedimento pelo que nunca poderá a proposta da A………. ser excluída ao abrigo do disposto no artigo 70º n.º 2 alínea e) do CCP por falta de preenchimento da respectiva previsão;

XXXIV. E, por outro lado, não constituindo causa de exclusão legalmente prevista uma proposta de preço que alegadamente seja inferior aos custos, é absolutamente inútil e como tal manifestamente injustificado, solicitar à A……….. que justifique o preço.

Mais,

XXXV. A adopção, no âmbito da contratação pública, de práticas anti concorrenciais, isto é, susceptíveis de impedir, falsear ou restringir a concorrência, constituirá violação directa do TFUE (cf. artigo 101º) (cf Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 18 de Dezembro de 2015, proferido no processo n.º 01029/15.0BEPRT)

XXXVI. A imposição de preços mínimos, seja qual for a forma que revista constitui, sem margem para duvidas, prática anti concorrencial porque os operadores económicos que podem praticar preços ainda mais baixos são impedidos de conquistar quota de mercado pela oferta de propostas mais vantajosas aos consumidores.

XXXVII. E uma tal prática é inadequada para garantir o cumprimento das obrigações laborais e sociais: da proposta de preço, seja ele superior ou inferior ao valor dos encargos impostos pela legislação laboral, social ou outra não decorre o cumprimento ou o incumprimento pelo concorrente desses encargos (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15).

XXXVIII. Ainda que fosse adequada, a imposição de um preço mínimo seria absolutamente desnecessária para garantia do cumprimento das obrigações laborais e sociais.

XXXIX. O cumprimento pelo concorrente das obrigações laborais, sociais ou outras está devidamente acautelado por outros mecanismos legalmente previstos (artigos 55º e 81º do CCP)

XL. Por fim, como concluído pela Autoridade da Concorrência "ainda que os referidos requisitos de adequação e necessidade estivessem reunidos, a medida em apreço não se afigura equilibrada atenta a sua susceptibilidade de gerar efeitos nocivos para os níveis desejáveis de concorrência nestes mercados, levando à potencial exclusão de propostas com preços mais baixos e assim limitando a liberdade concorrencial dos agentes económicos"(9)

XLI. A imposição de um preço mínimo é uma restrição da concorrência injustificada porque desadequada, desnecessária e desproporcionada, e, como tal, ilegal porque violadora do Principio da Concorrência.

XLII. Está vedado às entidades Adjudicantes, fora do âmbito da verificação da idoneidade dos concorrentes, aferida através da verificação da existência dos impedimentos previstos no artigo 55º e dos documentos de habilitação exigidos pelo artigo 81º do CCP, a formulação de juízos a respeito do incumprimento da legislação social e laboral que derivem do montante do preço proposto.

XLIII. Concluindo-se, pois, que, no caso concreto está vedado à C……….. a formulação de juízo de anormalidade sobre o preço proposto pela A……….. e, consequentemente, de pedir que a mesma justifique esse preço.

XLIV. Ao decidir em contrário, violou o Acórdão recorrido de forma grosseira o princípio da concorrência.

Termos porque deverá o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência ser revogado o acórdão recorrido na parte em que condena a C………. a pedir esclarecimentos à recorrente e, após, decidir da admissão da proposta apresentada pela recorrente, devendo ser substituída esta decisão por outra que condene a C………. a admitir (imediatamente) a proposta da A………., a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do identificado concurso público e a celebrar com a A……….. o competente contrato, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!"

2.1. A B…………., S.A conclui as suas contra-alegações da seguinte forma:

"I. O artigo 71.º do CCP aponta inequivocamente no sentido de que perante a existência de indícios de apresentação de uma proposta cujo preço não é sério a entidade adjudicante tem o poder-dever de solicitar esclarecimentos justificativos ao concorrente.

II. É este, de resto, o conteúdo do Acórdão do Tribunal de Justiça no caso Lombardini/Mantovani, de 27 de novembro de 2011 (processos apensos C-285/99 e C-286/99), do qual resulta que a determinação prévia do limiar do preço anormalmente baixo "não deve ser intangível e deve poder ser reconsiderado pela entidade adjudicante se tal se revelar necessário tendo em conta, nomeadamente, o limiar de anomalia das propostas aplicado em concursos comparáveis e os ensinamentos que decorram da experiência comum".

III. Os indícios de que o preço proposto não é bastante para cobrir os custos das prestações a executar foram demonstrados minuciosamente na contestação apresentada pela B…………, pelo que nenhuma censura merece o Acórdão recorrido neste ponto.

IV. De acordo com a normação contida nas Diretivas comunitárias em matéria de contratação pública, com a interpretação da Comissão Europeia, do Parlamento Europeu e das próprias instâncias judiciais europeias (TJUE e Tribunal de Primeira Instância), uma proposta é considerada como contendo um preço anormalmente baixo quando o preço proposto é insuficiente para fazer face aos custos a incorrer nas prestações objeto do contrato.

V. O Direito Europeu dos contratos e o Código dos Contratos Públicos opõem-se à possibilidade de, com vista à formulação do juízo de validade ou de anomalia de um preço de uma proposta, a entidade adjudicante se socorrer de elementos derivados da capacidade financeira do concorrente (como a "concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, os seus recursos (estrutura / natureza) e o modo como os mesmos são geridos estão organizados").

VI. Com efeito, «as propostas devem distinguir-se pelo que nelas se contém, pela sua maior ou menor valia, não pela maior ou menor capacidade dos seus autores, dos respetivos proponentes, protegendo-se assim os operadores económicos de menor dimensão ou de menor capacidade técnica ou financeira, cujas propostas, mesmo que objetivamente melhores, poderiam, se não fosse a proibição do art. 75.º/1, ser preteridas a favor de outras que, mesmo com menores atributos objetivos, fossem apresentadas por empresas de grande capacidade técnica e (ou) financeira” (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos cit., pp. 966, 977).

VII. Não merece, assim, qualquer censura o Acórdão recorrido, que deve manter-se integralmente no que a A………. pretende contrariar.

VIII. Quando assim não entenda prima facie o Supremo Tribunal Administrativo, deverá este através do mecanismo do reenvio prejudicial, solicitar ao TJUE que esclareça as seguintes questões:

- ­"O artigo 55º, n.º 1 da Diretiva 2004/18/CE, que prevê o sub-procedimento de averiguação da seriedade do preço das propostas, deve ser interpretado no sentido de que tal sub-procedimento pode ser desencadeado pela entidade adjudicante mesmo quando esta tenha fixado o limiar do preço anormalmente baixo e a proposta sob suspeita se situe acima desse valor?".

- "O artigo 55º, n.º 1 da Diretiva 2004/18/CE, que prevê o sub-procedimento de averiguação da seriedade do preço das propostas, deve ser interpretado no sentido de que tal sub-procedimento deve ser desencadeado pela entidade adjudicante com base na suspeita de que o preço apresentado não permite cobrir os custos envolvidos na execução das prestações a prever no contrato?"

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as:

a) Deve o recurso jurisdicional interposto ser rejeitado por não estarem verificados os pressupostos previstos no artigo 150.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de que depende a respetiva admissibilidade;

Quando assim não se entenda,

b) Deve o recurso jurisdicional interposto ser julgado improcedente, por não provado, por não se verificar qualquer dos vícios apontados pela Recorrente ao Acórdão recorrido, com o que se fará Justiça!"

3. B…………., S.A. (recurso a que a C……….. adere sem restrições) apresenta as seguintes conclusões das suas alegações:

"1.ª O presente recurso de revista pretende obter resposta à seguinte questão jurídica fundamental: à luz do disposto no n.º 4 do artigo 132.º do CCP e do princípio da concorrência, pode uma entidade adjudicante exigir, em norma prevista no Programa do Concurso e dirigida a todos os concorrentes, que as suas propostas sejam acompanhadas de uma Nota Justificativa do preço proposto na qual se discrimine a distribuição de custos de que depende a execução dos serviços concursados?

2.ª Para confirmação do cumprimento dos requisitos de admissão da revista fixados pelo n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, a situação vertente é carecedora da intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para, desde logo, se garantir a "melhor aplicação do direito";

3.ª Não se desconhece que este Supremo Tribunal Administrativo se tem recentemente pronunciado sobre diversos aspetos respeitantes às exigências procedimentais e às causas de exclusão aplicáveis em procedimentos pré-contratuais destinados à celebração de contratos para a aquisição de serviços de vigilância e segurança, em especial quanto à questão de saber se são legais ou ilegais decisões de exclusão fundadas, ora na alínea f), ora na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, com base na premissa de que os preços propostos se revelam insuficientes para fazer face aos custos necessários para a execução dos serviços de vigilância e segurança humanas;

4.ª Porém, embora próxima, a questão agora trazida a Revista não se confunde com essa problemática: subjacente aos presentes autos esteve, muito simplesmente, a questão de saber se a C……….. poderia ou não prever nas suas normas concursais a exigência de os concorrentes instruírem as suas propostas com Notas Justificativas nas quais discriminassem a distribuição dos custos associados à prestação dos serviços concursados;

5.ª Assim, mais do que numa questão atinente à mobilização de causas de exclusão legalmente previstas para fazer face a propostas cujo preço se revele insuficiente para cobrir os custos associados à execução dos serviços concursados, a presente Revista discute os limites da discricionariedade procedimental das entidades adjudicantes na modulação dos respetivos Programas de Concurso;

6.ª Em especial, o que o Acórdão recorrido suscita é a questão de saber se essa discricionariedade procedimental é ou não violada, em face do "princípio da concorrência", sempre que num dado Programa de Concurso se exija aos concorrentes a apresentação, conjuntamente com as propostas, de Notas Justificativas do Preço Proposto;

7.ª E isto porque a conclusão a que chegou o Acórdão recorrido – a de que tal exigência concursal violaria o "princípio da concorrência" – se revela verdadeiramente surpreendente por vir ao arrepio da prática que há anos envolve os procedimentos pré-contratuais em Portugal e, em especial, os que têm por objeto a celebração de contratos relativos ao setor da segurança e da vigilância; e vem a revelar-se, também por isso, surpreendente à luz das conclusões firmadas por uma consolidadíssima jurisprudência, na qual a questão da legalidade de normas concursais exigindo esse tipo de documentos instrutórios da proposta sempre foi tida simplesmente por pressuposta, nunca tendo sido questionada; ao invés, no Acórdão recorrido, desfaz-se esse pressuposto, num curioso apelo ao "princípio da concorrência" que fundamentaria a ilegalidade de tal exigência;

8.ª A ser eventualmente certa a tese caucionada pelo Tribunal a quo, tal equivaleria que durante um incontável número de anos a jurisprudência administrativa ignorou uma questão fundamental: a da suposta ilegalidade da exigência de notas justificativas do preço proposto a todos os concorrentes num dado procedimento; tanto bastaria para, tendo em vista a melhor aplicação do direito - isto é: à luz da segunda das hipóteses prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA -, admitir a presente Revista;

9.ª Porém, noutro plano, também fica clara a verificação da primeira das hipóteses previstas no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA: trata-se de uma "questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental”; isto porque se encontram cumpridos todos os três indícios que este Supremo Tribunal tem apontado para a aferição desse requisito processual;

10.ª Por um lado, a complexidade da questão, inerente à ocorrência de "operações exegéticas de acentuada dificuldade para esclarecer o sentido de um preceito legal ou para interligar as suas conexões com outros lugares do sistema", salta à vista pela mobilização e interpretação de diversíssimas disposições centrais do Direito da Contratação Pública – os artigos 57.º, 70.º, 71.º, 132.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos, de forma especial –, além de requerer do Tribunal um conflito frontal entre os princípios da legalidade procedimental e da concorrência;

11.ª Por outro lado, o impacto comunitário das questões envolvidas resulta claro a partir dos diferentes interesses jurídicos de cariz objetivo e subjetivo envolvidos: está em causa, desde logo, o interesse subjetivo de todos os potenciais concorrentes em procedimentos pré-contratuais, sobretudo naqueles em que avulte a mobilização de meios humanos para a execução das prestações concursadas (como é o caso dos contratos de aquisição de serviços de vigilância e segurança); e a este interesse acresce um outro, de cariz objetivo, titulado pelas próprias entidades adjudicantes responsáveis pela modulação desses procedimentos concursais e pela aprovação das respetivas normas reguladoras que estão sem saber se poderão, a partir de agora, prefigurar como exigência procedimental a apresentação universal (isto é, por todos os concorrentes) de semelhantes Notas Justificativas de Preço ou, se, pelo contrário, deverá essa prática tão comum ser de ora em diante revertida, por se revelar ilegal;

12.ª Finalmente, também é óbvia a suscetibilidade de repetição em casos idênticos ao presente: mesmo abstraindo do número de casos em que a exigibilidade de Notas Justificativas de Preço foi pressuposta como prática legal, o que impressiona é a circunstância, conhecida por todos os operadores do mercado, de tal prática ser quotidianamente refletida nos Programas de Concurso preparados pelas entidades adjudicantes;

13.ª Em conclusão, as questões jurídicas atrás recortadas cumprem qualquer um dos dois requisitos de admissão do Recurso de Revista previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA;

14.ª Ora, para resolução da questão jurídica fundamental objeto da Revista, deve ter-se presente que a Nota Justificativa do Preço proposto representa uma exigência procedimental ad hoc que, não obstante visar também a averiguação da seriedade das propostas apresentadas, pode ser prevista autonomamente pela entidade adjudicante no exercício da sua discricionariedade procedimental - a qual "tem por base normativa expressa, no que respeita ao programa, no art.º 132º, n.º 4 CCP, permitindo que nele sejam incorporadas «quaisquer regras especificas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência»" (cfr. Acórdão do TCA Sul de 28 de agosto de 2015);

15.ª Todavia, segundo o Tribunal a quo, o princípio da concorrência, que limita a discricionariedade procedimental prevista no nº 4 do artigo 132.º do CCP, teria, no Direito da Contratação Pública, um conteúdo decalcado daquele que obtém no Direito da Concorrência; e por isso pôde o Tribunal sustentar a tese de que, por definição, qualquer exclusão de propostas pode comprometer as exigências de participação concorrencial – trata-se, no fundo, da ideia de que a concorrência deve garantir que mais e mais concorrentes possam, efetivamente, apresentar as suas propostas e vê-las analisadas pelo júri;

16.ª Sucede que, com o devido respeito, o erro do TCA Sul é fundante, palmar e inultrapassável: ao contrário do que pressupõe, o princípio da concorrência do Direito da Contratação Pública não detém o mesmo conteúdo e o mesmo significado que o princípio da concorrência do Direito da Concorrência;

17.ª É hoje pacificamente reconhecido pela mais relevante doutrina nacional e pela jurisprudência que é preciso "diferenciar dois tipos de concorrência: [i)] no sentido dos artigos [101.º] e ss. do TFUE, enquanto regras dirigidas aos sujeitos privados; e [ii)] no sentido de normas reguladoras da contratação pública, dirigidas aos Estados, que visam abrir os contratos públicos à concorrência no mercado europeu"; neste último caso, "o regime da contratação pública decorre da igualdade e das liberdades de circulação, que vinculam os Estados, e não das regras de concorrência, que se dirigem às empresas”;

18.ª É que, bem ao invés de apresentarem funções semelhantes, "as preocupações concorrenciais, próprias ou típicas do direito da concorrência, não correspondem ao sentido da promoção e da abertura à concorrência que marca o direito da contratação pública", "no direito da contratação pública, o princípio da concorrência surge, desde logo, como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário de todos os operadores económicas";

19.ª E são esses mesmos postulados que determinam que – nas palavras de MIGUEL RAIMUNDO, no tocante ao sentido especifico que a ideia de “concorrência" assume no Direito da Contratação Pública, distinguindo-se do Direito da Concorrência –, "uma determinada proposta até pode ser a «melhor», mas pode claudicar por lhe faltar a credibilidade"; "um sistema de contratação pública serve, pois, como uma instância de gestão da incerteza e do risco"; nesse caso, está em causa a “antecipação, pela entidade adjudicante, daquilo que é suscetível de lhe dar mais garantias de uma boa execução do contrato; ora, essa tarefa de antecipação pode levar a que uma boa proposta ou um bom concorrente sejam excluídos apenas por dúvidas na entidade adjudicante quanto à capacidade de executar bem"; por isso, “a suspeita de uma proposta não credível pode levar à sua exclusão por ausência de justificação atendível, ou seja, pela não ultrapassagem dessa suspeita”;

20.ª No caso presente, a exclusão da proposta da A………. assentou num problema de credibilidade: depois de ter sabido da função dada pela entidade adjudicante à apresentação de uma Nota Justificativa do preço proposto - justamente destinada a apreciar, em função da distribuição dos custos pelas instalações e por período mensal, a seriedade do preço proposto pelos concorrentes –, a A……….. optou deliberadamente por não cumprir tal exigência, privando por isso a entidade adjudicante de verificar a seriedade do preço que propunha;

21.ª Isto porque, ao estabelecer como relevante que os concorrentes acompanhassem as suas propostas com uma Nota Justificativa do Preço, a C……….. pretendeu, em obediência a um objetivo de garantir uma concorrência efetiva e sã, afastar a possibilidade de ter que vir a celebrar um mau negócio para o interesse público, seja porque (i) tal como apresentados e distribuídos pelas instalações, os preços propostos pelos concorrentes podiam não garantir que o contrato a celebrar viesse a ser integral e corretamente executado; seja porque, (ii) para o executar com tais preços, os concorrentes poderiam não acautelar, de forma responsável, o cumprimento de todas as obrigações legais, regulamentares e convencionais que impendem sobre as empresas do sector da segurança (maxime, de ordem laboral);

22.ª Perante este objetivo, a postura da A………. foi só uma: negar-se a esclarecer, a explicar; nestes termos, não restou à entidade adjudicante senão manter o juízo de legítima dúvida que, com a previsão daquela exigência procedimental, se propôs, perante todos os concorrentes, desfazer;

23.ª A intervenção revisiva do STA também se justifica por uma outra razão: é que a conjugação dos dois identificados eixos argumentativos em que se baseou o Tribunal a quo vem a revelar que a sua sentença é verdadeiramente contraditória nos seus próprios termos:

(i) De uma banda, o TCA Sul entendeu não caber às entidades adjudicantes qualquer competência para, mesmo fora das baias formais do instituto das propostas de preço anormalmente baixo, sindicar a seriedade e congruência dos preços propostos por concorrentes – foi essa a linha de raciocínio que, como visto, conduziu o Tribunal a quo a reputar de ilegal, por contrário ao princípio da concorrência, uma norma concursal que exigia de todos os concorrentes a apresentação de uma Nota Justificativa cuja função era justamente a de permitir a esta entidade adjudicante adentrar-se por esse juízo de seriedade e congruência;

(ii) Mas, de outra banda, veio já o Tribunal a quo habilitar – rectius: impor – essa mesma entidade adjudicante a, exatamente fora das tais baias formais do instituto das propostas de preço anormalmente baixo, a que proceda a tal juízo de seriedade e congruência;

24.ª Mas a exigência de a proposta incluir uma discriminação dos custos associados à execução dos serviços prestados nada mais representa do que a antecipação do juízo de seriedade e congruência que, por apelo ao instituto das propostas de preço anormalmente baixo, e como o Tribunal a quo expressamente reconheceu, sempre compete às entidades adjudicantes efetuar;

25.ª Isso é perfeitamente coerente com a própria função global do instituto das propostas de preço anormalmente baixo: como resulta do artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE (à luz do qual deve ser lido o artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos), o legislador europeu faz corresponder o preço proposto com a prestação em causa; e desse modo, ao referir “propostas anormalmente baixas”, dirige-se aos casos em que o preço proposto se afigura (à entidade adjudicante) insuficiente para cobrir os custos envolvidos com a execução da prestação;

26.ª Por outro lado, o próprio artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE identifica o tipo de justificações que podem ser validamente aceites para sustentar o preço proposto, todas atinentes à demonstração de que o custo incorrido na execução da prestação em causa é inferior àquele que foi considerado pela entidade adjudicante no seu juízo de anomalia do preço da proposta; entre elas não consta qualquer justificação do tipo “estratégia da empresa”, “política de marketing”, número e valor de outros contratos que permitissem acolher um prejuízo, valor do seu património – em suma, capacidade financeira ou mesmo solvabilidade do concorrente;

27.ª De resto, é jurisprudência assente do Tribunal de Justiça da União Europeia a de que o preço anormalmente baixo não se basta com uma fixação pré-determinada, imutada e imutável; diferentemente, “a circunstância de o preço apresentado se situar acima do limiar automático de anomalia, ex lege ou por autovinculação da entidade adjudicante, não constitui fator preclusivo da competência do júri concursal de abrir no procedimento o incidente de averiguação da seriedade e congruência das propostas sobre as quais, no seu entender, perfile de modo fundamentado e concreto um juízo de suspeita de anomalia sobre o preço contratual, juízo dubitativo de seriedade tomado à luz das circunstâncias vigentes e conhecidas no momento em que decorrem os preliminares pré-contratuais” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28 de agosto de 2015);

28.ª Foi nestas premissas que assentou o Acórdão recorrido do TCA Sul; e foi, de resto, a função global do instituto das propostas de preço anormalmente baixo que convenceu o Tribunal a quo a condenar a C………. a solicitar esclarecimentos à A………., tendentes a apreciar se, mesmo apesar de situado acima do valor regulamentarmente fixado para o efeito, a sua proposta seria ou não de considerar, em face de um juízo de anomalia, como inadmissível;

29.ª Ora, esse preciso acolhimento é que, obrigatoriamente, devia ter conduzido o Tribunal Central Administrativo Sul a não censurar – muito menos à lupa do princípio da concorrência –, a norma contida na alínea c) do n.º 1.2. do artigo 7.º o do Programa de Concurso delineado pela C………..;

30.ª Nestes termos, é irrefutável que a norma declarada ilegal pelo Tribunal a quo foi inserida no Programa de Concurso ao abrigo da competência de modulação procedimental constante do n.º 4 do artigo 132.º do CCP;

31.ª É também irrefutável que, visando antecipar para um momento preliminar do Concurso a formulação do juízo de anomalia sempre revelante em sede de análise de propostas e garantido, em qualquer termo, pela leitura adequada de que tem ser alvo o regime português constante do artigo 71.º do CCP, tal norma fundou-se, à semelhança do que ocorre também com este instituto especifico da Contratação Pública, num especifico intuito de afastar concorrentes que, em função de preços não-sérios ou não congruentes, interferissem na sã concorrência inerente a todo e qualquer procedimento pré-contratual;

32.ª E é também por isso irrefutável que não pode sobre tal norma formular-se qualquer juízo de ilegalidade, muito menos sob o eixo do princípio da concorrência, diretriz que com a sua consagração no Programa do Concurso a C……….. visou, justamente, garantir.

Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e revogado o acórdão recorrido, com as demais consequências legais, assim se fazendo JUSTIÇA!"

3.1. A…………, S.A. apresenta as suas contra-alegações (fls. 1166/1196), concluindo:

"I. O Tribunal a quo entendeu que a exigência constante do artigo 7º, n.º 1.2, alínea c) do programa do concurso, de que a proposta seja instruída com a nota justificativa do preço proposto, sob pena de exclusão, corresponde à exigência de um documento que não é referido em qualquer das diversas alíneas do n.º 1 do artigo 57.º, do CCP pelo que restringe a concorrência, na certeza de que a obrigação de justificar o preço apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço considerado anormalmente baixo, retius, um preço igual ou inferior ao limiar de anomalia previamente fixado (directa ou indirectamente) nas peças concursais.

II. O Tribunal a quo limitou-se a extrair a consequência lógica do entendimento expresso pelo Supremo Tribunal Administrativo, pelo menos, em quatro recentes Acórdãos, no sentido de que o concorrente a um procedimento de contratação pública, em função da sua estratégia de mercado, poderá definir livremente o preço da sua proposta, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado e não constituindo o facto de uma proposta reflectir um preço inferior aos custos laborais ou sociais fundamento de exclusão (cf. Acórdãos do STA de 03-12-2015, processo 0657/15, de 16-12-2015, processo 01047/15, de 07-01-2016, processo 01021/15 e de 28-01-2016, processo 01255/15, disponíveis em www.dgsi.pt.)

III. Sendo assim, como efectivamente é, a exigência da apresentação de nota justificativa do preço não cumpre nenhuma utilidade no contexto da análise e da avaliação das propostas sendo, por isso, uma obrigação injustificada que, por isso, ofende o princípio da concorrência, já que, por um lado, e como bem decidiu o tribunal a quo o que é objecto de avaliação é o preço (e a valia técnica) e não os custos em que o mesmo se decomponha e, por outro lado, ainda que a mesma revelasse que o preço proposto não reflectia os custos laborais e/ou sociais, a proposta não poderia ser excluída, por não preencher nenhuma das causas de exclusão legalmente previstas, designadamente as previstas nas alíneas f) e g) do n.º 2 do Art.º 70º do CCP.

IV. Tendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo sido seguida pelo Acórdão recorrido na questão objecto da presente revista, a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo não se justifica (neste sentido, Acórdão do STA de 01-06-2016, proferido no processo 0576/16, disponível em www.dgsi.pt.)

V. Pelo que a presente revista não deverá ser admitida por falta de verificação dos pressupostos previstos no artigo 150º n.º 1 do CCP.

Caso assim se não entenda,

VI. A exigência de nota justificativa do preço tem por base a convicção de que, mesmo fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo, a proposta de preço para a prestação dum serviço deve ser de valor suficiente para fazer face a todos os custos desse serviço legalmente impostos e, ainda, a presunção de que a circunstância de uma proposta apresentar valor reputado insuficiente para fazer face a tais custos determinar ipso facto o incumprimento das obrigações laborais e sociais por parte da concorrente.

VII. Ora, o Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que:

(i) O concorrente é livre de definir o preço da sua proposta, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos;

(ii) O facto de o concorrente não justificar o preço proposto ou de o preço ser inferior aos custos legais não constitui violação da alínea f) ou da alínea g) do n.º 2 do artigo 70º do CCP;

(iii) O facto de uma proposta reflectir um preço inferior aos custos legais não implica que o concorrente não vá cumprir a legislação vigente;

(iv) O único limite ao princípio da liberdade de formação de preços é o regime do preço anormalmente baixo, sendo que só este tem que ser justificado

(cf. Acórdãos do STA de 03-12-2015, processo 0657/15, de 16-12-2015, processo 01047/15, de 07-01-2016, processo 01021/15 e de 28-01-2016, processo 01255/15, disponíveis em www.dgsi.pt.)

VIII. A exigência da nota justificativa do preço fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo não tem suporte legal porque, não sendo um documento da proposta previsto no artigo 57º n.º 1 do CCP, não pode ser exigida a sua apresentação pela entidade adjudicante, não constituindo a sua falta causa de exclusão da proposta (prevista apenas para os documentos previstos no artigo 57º n.º 1 - cf. artigo 146º n.º 2 al. d) do CCP)

IX. O princípio da concorrência, que constitui o princípio geral enformador da contratação pública (cfr. considerando (2) da Directiva 2004/18, artigo 18º n.º 1 da Directiva 2014/24, artigo 83.º al. e) da CRP e artigo 1.º n.º 4 do CCP), interpretado em conformidade com a pré-existência do princípio geral de concorrência, tal como consagrado nos artigos 101.º a 109.º do TFUE e nos artigos 9.º e ss. da Lei 19/2012, exige que sejam eliminadas as práticas anticoncorrenciais na contratação pública, de molde a que a concorrência no mercado não seja limitada, restringido ou distorcida.

X. A aplicação do princípio da concorrência à contratação pública não se restringe à obtenção da maior oferta possível incidindo igualmente sobre a capacidade dos concorrentes oferecerem as melhores condições em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros igualmente relevantes, pelo que pressupõe que os operadores económicos possam utilizar a sua experiência, a sua capacidade empreendedora, a sua valia e atributos empresariais, para avantajar as suas propostas, não podendo ser adoptadas práticas que, injustificadamente, impeçam, limitem ou restrinjam tais liberdades.

XI. O princípio da concorrência determina a proibição de práticas procedimentais susceptíveis de impedir, limitar ou restringir a concorrência.

XII. A imposição da divulgação da estrutura de custos dos prestadores de serviços constitui prática susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência na medida em que permite aos agentes económicos antecipar o comportamento dos demais no mercado, potenciando a colusão.

XIII. Constituindo uma prática restritiva da concorrência, a imposição da apresentação de nota justificativa do preço só poderia considerar-se justificada se destinada à protecção de interesse de dignidade idêntica (constitucional) e verificados os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

XIV. O que não é o caso.

XV. Não há no CCP qualquer disposição no sentido da obrigatoriedade de o preço da proposta dever cobrir necessariamente todos os custos legais necessários à realização da prestação a contratar e de isso dever ser demonstrado em documento constante dela própria, designadamente, na nota justificativa do preço.

XVI. Nem há no CCP qualquer disposição a mandar excluir uma proposta cujo preço não cubra esses custos ou a que falte a respectiva demonstração.

XVII. Assim, não existe qualquer justificação para que, na falta de previsão expressa na lei, o programa do concurso possa exigir a nota justificativa do preço porquanto uma proposta não pode ser excluída com fundamento na forma como o preço foi construído e também não pode ser avaliada em função dos custos que terão sido ponderados no cálculo do preço da proposta porquanto estes não constituem atributos da proposta.

XVIII. A exigência da apresentação de nota justificativa do preço é manifestamente inadequada para garantir o cumprimento das obrigações laborais e sociais.

XIX. Porquanto, não é a demonstração (através da exigência da apresentação da nota justificativa do preço) de que o preço é suficiente para suportar os custos laborais e sociais que assegura o cumprimento dessas obrigações.

XX. Pois nada garante que o adjudicatário irá utilizar o preço recebido para proceder ao pagamento dos salários ou das contribuições para a segurança social.

XXI. E da proposta de preço que não reflicta a totalidade dos encargos legalmente impostos não decorre que o concorrente faltará ao seu pagamento pontual.

XXII. Porque, por um lado, é a totalidade das receitas obtidas pela empresa no cômputo geral da sua actividade (ou mesmo a totalidade do seu património) que deverá cobrir a totalidade das despesas geradas por essa actividade (cf. citado Acórdão do STA de 14/02/2013, proferido no processo 0912/12, disponível em www.dgsi.pt.);

XXIII. E, por outro lado, porque o contrato de prestação de serviços apenas vincula as partes respectivas, não tem eficácia erga omnes de forma a concluir-se que do mesmo resulta assumido o incumprimento das obrigações do contraente particular para com terceiras entidades.

XXIV. Em suma, da proposta de preço, seja ele superior ou inferior ao valor dos encargos impostos pela legislação laboral, social ou outra não decorre o cumprimento ou o incumprimento pelo concorrente desses encargos.

XXV. Não estamos perante um problema de proposta mas perante uma questão de cumprimento ou incumprimento de obrigações futuras do co-contraente para com terceiros.

XXVI. A exigência da apresentação de nota justificativa do preço é igualmente desnecessária para garantir o cumprimento das obrigações laborais e sociais.

XXVII. O cumprimento pelo concorrente das obrigações laborais, sociais ou outras está devidamente acautelado por outros mecanismos legalmente previstos, já que o CCP impede a adjudicação a concorrentes que não tenham a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Segurança Social ou que tenham sido condenados pela prática de contraordenações laborais (cfr. artigos 55º al. d), e), g) e h) e 81º n.º 1 al. b) do CCP).

XXVIII. O cumprimento das obrigações laborais e sociais está acautelado pela exigência prevista no CCP de demonstração documental da regularidade da situação da empresa e pela fiscalização pelas entidades competentes.

XXIX. Está vedado às Entidades Adjudicantes, fora do âmbito da verificação da idoneidade dos concorrentes, aferida através da verificação da existência dos impedimentos previstos no artigo 55º e dos documentos de habilitação exigidos pelo artigo 81º do CCP, a formulação de juízos a respeito do incumprimento da legislação social e laboral que derivem do montante do preço proposto.

XXX. A prevenção do risco de incumprimento pelo cocontratante das obrigações contratuais que assumiu para com o contraente público está também acautelada pelo regime do preço anormalmente baixo.

XXXI. Só o preço anormalmente baixo carece de ser justificado.

XXXII. Fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo ninguém se poderá imiscuir no modo como um concorrente calcula os custos da sua proposta.

XXXIII. E um preço que não é anormalmente baixo – como é o caso do preço da A……….. – não pode gerar suspeita sobre a sua seriedade ou credibilidade;

XXXIV. Porquanto, sendo superior ao limiar de anormalidade fixado pela entidade adjudicante, não pode suscitar nenhuma dúvida acerca da execução correcta e integral do contrato pelo adjudicatário.

XXXV. Em suma, a exigência de apresentação de nota justificativa do preço (fora dos casos de proposta de preço anormalmente baixo) constitui uma restrição da concorrência injustificada.

Termos porque não deverá a presente revista ser admitida por falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, ou, caso assim se não entenda, deverá a mesma ser julgada improcedente.”

4. A C………. adere sem restrições ao recurso interposto pela B………

5. Os recursos de revista foram admitidos pela formação deste STA por acórdãos de 26.01.2017 e 16.03.2017 nos termos do nº 5 do artº 150º do CPTA.

6. Notificado o EMMP, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, foi emitido Parecer, a fls. 1344/1347, no sentido de provimento do recurso da C………. quanto ao acórdão do TCA Sul, de 20/10/2016, que não conheceu, por intempestividade, da arguição de nulidade deduzida do precedente acórdão do mesmo Tribunal de 14/07/2016.

7. Em 1/06/2017 foi proferido acórdão no sentido de conceder provimento ao recurso da C……….., julgar tempestiva a arguição de nulidade e determinar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para dela conhecer.

8. Em 9/11/2017 foi proferido acórdão pelo TCAS no sentido da inverificação da arguição de nulidade e determinação da remessa dos autos a este STA para apreciação dos recursos de revista interpostos pela A……….. e B……… (ao qual aderiu a C……….).

9. Cumpre decidir, sem vistos.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Na decisão recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

“1. - A C…………, S.A. (C………) lançou concurso público para aquisição de serviços de segurança e vigilância das instalações da C……… cujo anúncio foi publicado no Diário da República, II Série, nº 97, de 20 de Maio de 2015 (Anúncio de procedimento nº 3046/2015).

2. O concurso público rege-se pelo Programa e pelo Caderno de Encargos, juntos nos autos sob os documentos nºs 1 e 2, e cujo teor se dá integralmente por reproduzido.

3. O preço base foi fixado em 2.070.000,00€ para o período máximo de duração do contrato de 3 anos - artigo 9° nºs 1 e 3 do Programa.

4. O preço total proposto é considerado anormalmente baixo quando for igual ou inferior a 1.242.000,00€ - artigo 9° nº 2 do Programa.

5. O artigo 7º do Programa estabelece os documentos constitutivos das propostas, nos termos seguintes:

(...) “CAPÍTULO II PROPOSTA

Artigo 7.º

DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS

I. As propostas devem, nos termos do disposto no artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, ser constituídas pelos seguintes documentos:

1.1. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 149/2012, de 12 de Julho;

1.2. Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:

a) Proposta de Preço, que não deve incluir o IVA, conforme modelo constante do Anexo I ao presente Programa;

b) Lista dos Preços Unitários (a apresentar em ficheiro de formato.pdf) para a componente fixa da prestação de serviços, conforme Anexo II ao Programa do Concurso;

c) Nota Justificativa do Preço mensal proposto por instalação, na qual devem estar discriminados, entre outros custos existentes, os que se apresentam no Anexo III ao presente documento; (...)”

1.5. Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo (conforme decorre do nº 2 do artigo 9º do presente Programa). (...)”

- programa de Concurso, doc. nº 1 junto com a p.i. sobretudo fls. 25, 25 vº e 26

6. Apresentaram propostas ao identificado concurso, as seguintes empresas:

. A…………, S.A com o preço proposto de 1.715.800, 05€,

. B…………, S.A, com o preço proposto de 1.825.470,00€,

. …………, S.A com o preço proposto de 1.957.861,83€,

. …………., S.A. com o preço proposto de 1.917.300,99€,

. …………. Lda., com o preço proposto de 2.022.301,86€,

. ……….., Lda. com o preço proposto de 1.842.106,59€, e

. ………….., S.A, com o preço proposto de 1.826.850,09€ (cf. propostas constantes do processo administrativo e Relatório preliminar que se junta sob o documento nº 5 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).”

7. No Relatório Preliminar, o júri, aplicando a norma do artigo 7º nº 1.2 alínea c) do Programa do Concurso, propôs a exclusão da proposta da A………. por não estar constituída pela nota justificativa do preço exigida por aquela norma (cf. documento nº 5 junto);

8. Mais propôs a exclusão das propostas da …………, Lda. e da …………, Lda. e a admissão das restantes propostas procedendo à sua classificação de acordo com o critério de adjudicação estabelecido no artigo 13° do Programa e com a metodologia de avaliação constante do seu Anexo VII (cf. documento nº 5 junto);

9. Resultando a seguinte ordenação de propostas:

1º lugar – B…….

2º lugar - ………

3º lugar - ……….

4º lugar - ……….. - cf.documento nº 5 junto.

10. A A……….. exerceu o seu direito de audiência prévia apresentando pronúncia contra a projectada exclusão da sua proposta porque fundada em norma concursal ilegal que, como tal, não pode ser aplicada [cf. Anexo I do Relatório Final que se junta sob o documento nº 6 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

11. Porém, o Relatório Final manteve o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, mantendo a projectada exclusão da proposta da A………. e propondo a adjudicação à B………… - cf. documento nº 6 junto.

12. No dia 7 de Outubro de 2015, foi a A……….. notificada de que, por deliberação do Conselho de Administração da C……… datada de 30 de Setembro, foi adjudicada à B………… a aquisição de serviços de segurança e vigilância nas instalações da C………. de acordo com o Relatório Final - cf. documento nº 7 que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido”.

Ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º, do CPTA, procede-se à alteração da factualidade dada como provada nos seguintes termos:

- O facto 12. é substituído pelo seguinte facto:

12. Por deliberação do Conselho de Administração da C………… de 30.9.2015 foi aprovado o relatório final do júri do concurso, adjudicada à B……….. a prestação de serviços pelo preço contratual de € 1 825 470 para a componente fixa e pelos preços unitários calculados para a componente variável e aprovada a minuta do contrato (cfr. documento n.º 2, junto com a contestação da C……….., e processo instrutor).

- São aditados os seguintes factos:

13. A A………… não juntou à proposta apresentada nota justificativa do preço proposto (cfr. processo instrutor e acordo).

14. De acordo com a proposta apresentada pela A……….:

- os coordenadores operacionais (no total de 5) têm uma experiência entre 8 e 17 anos e têm conhecimentos de sistemas de controlo de acessos, intrusão, videovigilância e controlo de rondas, bem como de sistemas de detecção e extinção de incêndios;

- os vigilantes (no total de 36) têm uma experiência entre 5 e 33 anos (cfr. processo instrutor).

15. Na sequência da deliberação de 30.9.2015, descrita em 12., foi celebrado entre a C……….. e a B………., em 26.10.2015, o contrato de aquisição de serviços de segurança e vigilância para as instalações da C……….., constante de fls. 245 a 258, dos autos em suporte de papel – que corresponde ao documento n.º 3, junto com a contestação da C………. –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

3. O DIREITO

3.1. RECURSO DA A…………

Vem a A……….. invocar que a decisão recorrida violou o artigo 71º n.º 2 do CCP assim como o princípio da concorrência.

Para tanto alega que a C………. fixou o valor a partir do qual considera o preço da proposta anormalmente baixo (cf. artigo 9º n.º 2 do Programa e artigo 132º n.º 2 do CCP), pelo que tendo proposto um preço superior àquele valor, não podia a entidade adjudicante pedir-lhe que justificasse o preço nos termos dos artigos 71º n.ºs 2 e 3 do CCP, e apenas após os esclarecimentos sobre o preço por si proposto, decidir da admissão da sua proposta.

Entendeu-se na decisão recorrida que:

“(...) Além disso, a B…………., em todos os articulados apresentados nos presentes autos, salientou - e concretizou de forma minuciosa (cfr., a título de exemplo, artigos 36º a 65º, da respectiva contestação) - a anormalidade do preço proposto pela recorrente.

Ora, o facto de o preço proposto pela recorrente (€ 1 715 800,05) se situar acima do valor identificado no artigo 9º n.º 2, do programa de concurso (€ 1 242 000) - ou seja, de a recorrente não apresentar um preço igual ou inferior ao limiar automático da anomalia -, não impede a entidade adjudicante de formular um juízo de anomalia do preço proposto.

Com efeito, a entidade adjudicante mantém sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do art. 71º n.º 2, parte final, do CCP – qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas que, não obstante situadas acima do limiar fixado directa (cfr. arts. 115º n.º 3, 132º nº 2 e 189º n.º 3, ex vi art. 71º n.º 2, parte inicial, todos do CCP) ou indirectamente (isto é, se o preço base for fixado no programa do concurso ou no caderno de encargos, recorrendo-se aos critérios previstos no art. 71º n.º 1, als. a) e b), do CCP) nas peças do procedimento, suscitam sérias dúvidas sobre a sua seriedade e congruência - neste sentido, Acs. do TCA Sul de 9.7.2015, proc. n.º 11994/15 [“No caso trazido a recurso a questão não vem colocada na perspectiva da violação do limiar automático de preço anormalmente baixo na exacta medida em que o preço contratual da Contra-Interessada, ora Recorrida, apresenta um valor total acima do limiar resultante do critério de adjudicação previamente fixado no programa do concurso./A existência de preço base e consequente automatismo da operatividade do mecanismo legal supletivo ou da iniciativa administrativa, previsto no artº 71º nº 1 CCP, não constitui factor preclusivo da competência da entidade adjudicante de, discricionariamente e com fundamento nas disposições conjugadas dos artºs. 71º nºs 1, 2 e 3 e 72º nº 1 CCP, abrir no procedimento o incidente de averiguação da seriedade e congruência das propostas sobre as quais, no seu entender, perfile de modo fundamentado e concreto um juízo de suspeita de anomalia sobre o preço contratual proposto”], e de 28.8.2015, proc. n.º 12338/15 [“1. A circunstância de o preço apresentado se situar acima do limiar automático de anomalia, ex lege ou por autovinculação da entidade adjudicante, não constitui factor preclusivo da competência do júri concursal de abrir no procedimento o incidente de averiguação da seriedade e congruência das propostas sobre as quais, no seu entender, perfile de modo fundamentado e concreto um juízo de suspeita de anomalia sobre o preço contratual, juízo dubitativo de seriedade tomado à luz das circunstâncias vigentes e conhecidas no momento em que decorrem os preliminares pré-contratuais - cfr. artºs. 71º nºs 1, 2 e 3 e 72º nº 1 CCP.”], e João Amaral e Almeida, cit., págs. 118 e 119 [“O que o artigo 71.º do CCP estabelece é uma presunção legal inilidível de que as propostas cujo preço seja inferior ao limiar estabelecido devem ser consideradas anómalas, isto é, devem necessariamente ser submetidas ao sub-procedimento de verificação da sua anomalia. Todavia, o preceito não estabelece qualquer proibição de submeter a essa mesma verificação outras propostas que, por decisão fundamentada, sejam também consideradas de preço anormalmente baixo. Mas o argumento decisivo são as razões intrinsecamente ligadas à compatibilidade da própria adopção de critérios de determinação automática do limiar com a directiva comunitária. Como já se explicitou, só uma interpretação que tenha em conta as conclusões da jurisprudência Lombardini é que permitirá sustentar a adopção daqueles critérios. E assim, como muito bem sintetiza ROSANNA DE NICTOLIS «a compatibilidade do limiar matemático de determinação das propostas anómalas com o direito comunitário só pode ser admitida sob condição de a interpretar no sentido de que a mesma não preclude o poder da Administração de, discricionariamente, submeter à verificação outras propostas, cujo preço se situa acima daquele limiar, e que despertam igualmente suspeitas sobre a sua seriedade ou congruência»./Por isso, e caso se entenda que a permissão nele não se encontra directamente prevista, por interpretação extensiva do nº 2 do artigo 71º do CCP deve admitir-se que o órgão competente para a decisão de contratar tem a faculdade de considerar anormalmente baixo o preço constante de propostas que, não obstante se situar acima do limiar resultante do critério previamente fixado, suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência.”].

Assim sendo, e tendo em conta o estatuído no art. 71º n.º 2, do CPTA [“Quando a emissão do acto pretendido (2) envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”], a C……….. deverá, nos termos do art. 71º n.º 2, parte final, do CCP, fundamentar a decisão de pedir esclarecimentos à ora recorrente, concretizando os pontos que lhe suscitam suspeitas e que à mesma cabe afastar nas justificações que apresente ao abrigo do n.º 3 do referido art. 71º.

Efectivamente, e como a este propósito se esclareceu no voto de vencido exarado no Ac. do STA de 3.12.2015, proc. n.º 657/15 (...)”

Ora, entendemos que a recorrente tem razão.

Efectivamente, está aqui em causa um concurso público para aquisição de serviços de segurança e vigilância das instalações da C………. tendo sido fixado o preço base em 2.070.000,00€ para o período máximo de duração do contrato de 3 anos (artigo 9º nºs 1 e 3 do Programa) e considerado o preço anormalmente baixo quando for igual ou inferior a 1.242.000,00€ (artigo 9º nº 2 do mesmo Programa).

A decisão recorrida entendeu que, mesmo quando é fixado um preço anormalmente baixo no caderno de encargo, é possível que a entidade adjudicante através de juízo discricionário e ao abrigo do art. 71º n.º 2, parte final, do CCP possa, ainda assim, qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas nos termos dos arts. 115º n.º 3, 132º n.º 2 e 189º n.º 3, ex vi art. 71º n.º 2, parte inicial, todos do CCP e recorrendo aos critérios previstos no art. 71º n.º 1, als. a) e b), do CCP.

Mas, entendemos que não é assim.

Nos termos do referido art. 71º do CCP em vigor ao tempo:

“1- Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:

a) 40 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;

b) 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.

2- Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.

3- Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito.

4- Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:

a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;

b) Às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objecto do contrato a celebrar;

c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;

d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;

e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido.”

Por sua vez o art. 132º do mesmo diploma dispõe:

“(...) 2 - O programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.”

Neste preceito está prevista e regulamentada a possibilidade de a entidade adjudicante fixar um preço anormalmente baixo.

E, da interpretação dos referidos preceitos resulta que quando o preço anormalmente baixo não for fixado no programa de concurso seguem-se supletivamente as regras fixadas naquele artigo 71º do CCP.

E, neste preceito, de forma alguma, a nosso ver, se está a permitir que a entidade adjudicante possa, a qualquer momento incluir no preço anormalmente baixo propostas que não o são nos termos fixados no programa de concurso.

E, não estando prevista esta possibilidade, antes resultando dos termos da legislação em vigor que não existe esta possibilidade torna-se irrelevante se, caso a mesma existisse, tal violaria o princípio da concorrência.

Este princípio está previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP como princípio da contratação pública.

Por outro lado o artigo 5.º, n.º 1 do mesmo diploma estabelece que a parte II do Código «não é aplicável à formação de contratos a celebrar por entidades adjudicantes cujo objecto abranja prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação».

E, o artigo 16.º, n.º 1, refere que os procedimentos nele indicados devem ser adoptados «para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações que estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado».

Muitos outros preceitos e a propósito das diversas etapas do procedimento concursal aludem a este princípio como os artigos 42º nº 3, 49º nº 1, 56º nº 2, 63º nº 2.

Ora, de todos estes preceitos podemos concluir que se visa com este princípio da concorrência a ideia de acesso público de todos os interessados aos procedimentos da contratação.

E, portanto, o referido princípio reporta-se às situações de restrição injustificada ou eliminação do acesso público à contratação.

Na verdade, o que está em causa neste princípio é que o universo concorrencial não é definido pela entidade adjudicante, mas antes pela apresentação pública de propostas (no concurso público) ou de candidaturas (no concurso limitado, no procedimento de negociação e no diálogo concorrencial).

Outra questão será dizer que qualificar como anormalmente baixos os preços constantes das propostas que estão situadas acima do limiar fixado no programa de concurso ou no caderno de encargos ou supletivamente nos termos da lei como anormalmente baixos, viola o princípio da concorrência por levar à potencial exclusão de propostas com preços mais baixos e assim limitando a liberdade concorrencial dos agentes económicos.

Mas, como dissemos, esta questão fica prejudicada face ao entendimento que supra sufragamos.

Questão diferente será se ocorrem outros fundamentos para a exclusão da proposta que não o preço anormalmente baixo (art. 70º nº2 al. e) do CCP) mas qualquer outra das situações previstas no nº 2 deste art. 70º.

Mas, o que está aqui em causa é que a decisão recorrida entendeu que, apesar de no programa de concurso estar fixado o preço anormalmente a considerar, e apesar de o preço da concorrente se fixar nesses limites, ainda assim, a entidade adjudicante tem a faculdade de considerar anormalmente baixo o preço constante de propostas que, não obstante se situarem acima do limiar resultante do critério previamente fixado, lhe suscitem sérias dúvidas sobre a seriedade ou congruência da mesma.

E daí que tenha condenado a C………. a, nos termos do art. 71º n.º 2, parte final, do CCP, fundamentar a decisão de pedir esclarecimentos à ora recorrente, concretizando os pontos que lhe suscitam suspeitas, competindo a esta afastar essas suspeitas nas justificações que apresente ao abrigo do n.º 3 do referido art. 71º.

O que, como vimos, não podia fazer.

E, não se chame à colação as conclusões da jurisprudência Lombardini “uma vez que a mesma não tem aplicação no caso sub judice; nesse Acórdão o que estava em causa era a análise da compatibilidade com o artº 30º, nº 4 da Directiva 93/37/CEE de uma disposição de direito italiano que fixava um critério anormalmente baixo, não se discutindo o caso dos autos.” neste sentido ver o Ac. deste STA 0326/17 de 20-06-2017.

Como se decidiu no acórdão neste acórdão do STA 0326/17 de 20-06-2017:

“Com efeito, no caso sub judice, os argumentos mostram-se ancorados num poder discricionário, que não vislumbramos, e que não se encontram nem no invocado artº 71º, nº 2, parte final do CCP, nem nos arts 71º, nº 1, als. a) e b) do mesmo diploma legal, por dúvidas sobre a seriedade e congruência da proposta, não sendo lícito à entidade adjudicante qualificar o preço proposto como anormalmente baixo e pedir ao concorrente que o justifique nos termos dos n.ºs 2 e 3 do art. 71º do CCP, pois como supra referimos, se o preço apresentado não puder ser considerado anormalmente baixo, não pode a entidade adjudicante excluir a proposta pelo facto de entender ou suspeitar que o preço não permite cobrir os custos directos mínimos do trabalho e com esse fundamento excluir a proposta apresentada.

E isto, porque tal discricionariedade não se adequa nem à letra nem ao espírito da lei, não sendo permitida uma interpretação extensiva do disposto no artº 71º do CCP, dado que o mesmo se apresenta de forma clara e inequívoca e, expressamente, apenas abrange as situações em que as peças concursais não fixam o que se deve entender por preço anormalmente baixo, sendo razoável deduzir que o legislador apenas pretendeu que a entidade adjudicante possa, após a abertura das propostas, alterar as regras que ela mesma indicou e definiu nas respectivas peças concursais considerando como preço anormalmente baixo, preços que, como tal não se encontravam qualificados, em detrimento dos valores da estabilidade das regras concursais, da boa-fé e da tutela dos administrados.

Na verdade, resulta claro da lei, que não comporta outro entendimento, designadamente uma interpretação extensiva – que na fase de avaliação das propostas – o júri só poderá decidir considerar o preço anormalmente baixo e solicitar esclarecimentos aos concorrentes se o limiar de anormalidade do preço não tiver sido directa ou indirectamente fixado nas peças do procedimento, o que manifestamente não é o caso do presente concurso – cfr. cláusula 4.ª do Programa.

E isto, porque ao fixar o preço base do concurso e/ou ao definir o que deva nesse concurso ser considerado um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante está a fixar as regras do jogo, ou seja, a definir qual o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada, sem exclusão e sem necessidade de justificações; mas se na fase de avaliação de propostas, o júri decidir considerar anormalmente baixo um preço que não o seja de acordo com as peças contratuais e com a lei, então estará a alterar as regras concursais, violando desta forma, o disposto n.º 1 do artº 71º do CCP e os princípios da concorrência, da estabilidade das peças concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança.”

Contudo, as consequências a retirar do facto de a C………. não poder considerar como anormalmente baixo um preço que está dentro dos limites fixados no programa de concurso como anormalmente baixo, ainda que se lhe suscitem dúvidas sobre a seriedade ou congruência da proposta, e portanto não se poder contemplar a possibilidade de esta pedir esclarecimentos à ora recorrente sobre os pontos que lhe suscitam suspeitas, dependem da procedência ou não do recurso da B………

RECURSO DA B…………

Alega a B…………. que a decisão recorrida violou o art. 132º nº 4 do CCP ao considerar ilegal a exigência no programa de concurso de uma Nota Justificativa do Preço Proposto já que a mesma representa uma exigência procedimental ad hoc que visa a averiguação da seriedade das propostas apresentadas, e pode ser prevista autonomamente pela entidade adjudicante no exercício da sua discricionariedade procedimental, permitindo que nele sejam incorporadas «quaisquer regras especificas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência»”

Por sua vez a A……….. entende que a exigência da Nota Justificativa do Preço Proposto, fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo, não tem suporte legal porque, não sendo um documento da proposta previsto no artigo 57º n.º 1 do CCP, não pode ser exigida a sua apresentação pela entidade adjudicante, não constituindo a sua falta causa de exclusão da proposta (prevista apenas para os documentos previstos no artigo 57º n.º 1 – cf. artigo 146º n.º 2 al. d) do CCP)

E que a mesma viola o princípio da concorrência, que exige que sejam eliminadas as práticas anticoncorrenciais na contratação pública, de molde a que a concorrência no mercado não seja limitada, restringida ou distorcida.

Na verdade, a imposição da apresentação de Nota Justificativa do Preço só poderia considerar-se justificada se destinada à protecção de interesse de dignidade idêntica (constitucional) e verificados os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, o que não é o caso.

Pelo que, é ilegal a referida cláusula já que, não há no CCP qualquer disposição no sentido da obrigatoriedade de o preço da proposta dever cobrir necessariamente todos os custos legais necessários à realização da prestação a contratar e de isso dever ser demonstrado na nota justificativa do preço.

Refere, também, que a referida exigência se traduz numa intromissão na estratégia e política comercial da empresa.

Entendeu-se na decisão recorrida:

“ln casu verifica-se que, de acordo com o estabelecido no artigo 9º n.º 2, do programa do concurso, "O preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, quando a mesma apresente preço total para a componente fixa seja igual ou inferior a € 1.242.000,00 (...)” [ou seja, foi usada a faculdade prevista no art. 132º n.º 2, do CCP], sendo certo que no artigo 7º n.º 1.5., do programa do concurso, é exigida a junção dos "Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo (conforme decorre do n.º 2 do artigo 9º do presente Programa)", pelo que a exigência da nota justificativa do preço relativamente a todas as propostas, constante do artigo 7º n.º 1.2. alínea c), do programa do concurso, também não se subsume nesta alínea d).

Invoca, no entanto, a C……….. que a exigência constante do artigo 7º n.º 1.2. alínea c), do programa do concurso, tem base legal, concretamente no art. 132º n.º 4, do CCP, mas sem razão.

Efectivamente, prescreve o n.º 4 desse art. 132º o seguinte:

"O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência".

Ora, a exigência constante do artigo 7º n.º 1.2. alínea c), do programa do concurso, de que todas as propostas sejam instruídas com a nota justificativa do preço proposto, sob pena de serem excluídas, restringe a concorrência.

Efectivamente, e como se esclarece no Ac. do TCA Norte de 5.6.2015, proc. n. 0475/14.0 BEVIS:

"A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas…

Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.".

E como explica João Amaral e Almeida, As propostas de preço anormalmente baixo, in Estudos de Contratação Pública, III, Organização de Pedro Costa Gonçalves, 2010, págs. 129 a 131 e 133: "(...) em Portugal só são obrigados a juntar às suas propostas documentos com os esclarecimentos justificativos do preço proposto, os concorrentes que ofereçam preço inferior àquele limiar (cfr. alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP). Só sobre estes é que, obviamente, recai a obrigação de ex ante, justificarem que o preço proposto é um preço de mercado. (...)

7.3. Aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer dúvidas de que o n.º 1 do artigo 55.º da Directiva n.º 2004/18 não obsta à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, na parte em que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que não se encontre constituída, como impõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo; sendo certo que, como já se referiu, esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecido.(…)

Conclui-se, assim, que o artigo 7º n.º 1.2. alínea c), do programa do concurso, é ilegal, já que ao determinar a exclusão das propostas que não sejam constituídas pela nota justificativa do preço - viola o art. 146º n.º 2, al. d), conjugado com o art. 57º n.º 1 e o art. 132º n.º 4, a contrario, todos do CCP, e o princípio da concorrência, previsto no art. 1º n.º 4, desse mesmo Código [sendo certo que a eventual invocação pela recorrente, em sede de alegações, de normativos não anteriormente invocados não consubstancia a invocação de questão nova - cfr. art. 5º n.º 3, do CPC de 2013]."

Vejamos então se a decisão recorrida andou bem ao entender que o artigo 7º n.º 1.2. alínea c), do programa do concurso, é ilegal, ao determinar a exclusão das propostas que não sejam constituídas pela nota justificativa do preço por tal violar o art. 146º n.º 1, al. d), conjugado com o art. 57º n.º 1 e o art. 132º n.º 4, a contrario, todos do CCP, e o princípio da concorrência, previsto no art. 1º n.º 4, desse mesmo Código.

O art. 7º nº 1.2. c) do programa de concurso refere como documentos que constituem a proposta "Nota justificativa do Preço mensal proposto por instalação, na qual devem estar discriminados, entre outros custos existentes, os que se apresentam no Anexo III ao presente documento."

Neste anexo III alude-se à Descrição e Valor relativos a salário mensal, subsídio de férias, de natal, de alimentação, trabalho nocturno e feriado, encargos sociais e seguros, materiais e fardamentos, equipamentos, formação, encargos administrativos e margem de lucro.

Por outro lado o art. 57º do CCP então em vigor dispunha:

Artigo 57.º

Documentos da proposta

1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.

2- No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:

a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução;

c) O projecto de execução quando este tiver sido submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4- A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5- Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.

Por sua vez o artigo 132.º dispunha:

"Programa do concurso

1- O programa do concurso público deve indicar:

f) Os documentos de habilitação, directamente relacionados com o objecto do contrato a celebrar, a apresentar nos termos do artigo 81.º;

g) O prazo para a apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, bem como o prazo a conceder pela entidade adjudicante para a supressão de irregularidades detectadas nos documentos apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação nos termos do disposto no artigo 86.º;

h) Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60. (...)

4- O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras especificas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência."

Por fim o art. 146º nº 2 do CCP então em vigor:

“... 2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentada mente, a exclusão das propostas:

a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;

b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;

c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º; (...)

n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente; ...”

Para começar, como resulta dos preceitos supra citados, as propostas devem integrar os documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

E integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 57º do CCP.

E deve ser excluída a proposta que os omita.

Mas mais ainda.

O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência e a sua falta implica a exclusão das propostas.

E isto é o suficiente para que a A……….., não violando a cláusula o princípio da concorrência, a tivesse que cumprir.

E, nada impede que o programa de concurso exija a referida nota justificativa do preço mensal proposto por instalação, com discriminação dos custos existentes, que se apresentam no Anexo III.

E, tal exigência conforma até um pressuposto não submetido à concorrência.

já que é imposta tal apresentação como requisito de proposta.

E tal não viola nem qualquer norma legal nem o princípio da concorrência.

O princípio da concorrência no âmbito da contratação pública traduz-se em que as disposições que a ela dizem respeito devem ser interpretadas e aplicadas no sentido mais favorável à participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados, evitando-se exclusões por motivos meramente formais.

E destina-se a tutelar não apenas a posição dos operadores económicos mas também o interesse público.

Ora, não podemos dizer que a imposição da divulgação da estrutura de custos dos prestadores de serviços se trata de uma mera formalidade restritiva da concorrência.

E que a decomposição de preços implica a revelação dos seus segredos comerciais, o que permite aos outros operadores económicos interferir ou antecipar os preços futuros que irá praticar no mercado.

E que tal implicará a violação do princípio da concorrência.

É que, no âmbito do poder tecnicamente discricionário de conformação do procedimento, nada impede que se exija a descrição da justificação do preço proposto já que tal não contende com qualquer violação do princípio da concorrência por não estar em causa qualquer restrição à concorrência mas apenas o incumprimento por parte do concorrente de uma cláusula legal do procedimento contratual.

É que, independentemente do que se vise com essa exigência (e mesmo que a mesma não implique qualquer alteração na avaliação da proposta) basta que se queira vincular a concorrente a certos gastos com o pessoal num tipo de contrato em que a mão de obra assume preponderância no serviço a prestar, assim como que se queira aferir o controle das vinculações legais nesta área, a controlar caso não se cumpra o exigido, para que a mesma possa visar a exclusão da proposta e daí ter todo o sentido.

Não se trata, pois, de uma cláusula inoperante sem qualquer repercussão no procedimento nem, como se alega na petição, visa a mesma impor a revelação de estratégias da empresa ou restringir injustificadamente a concorrência.

E, não se diga que esta interpretação está em confronto com o entendimento deste STA de que o facto de uma proposta reflectir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho.

E que, a apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas não se traduzindo em quaisquer acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência não violando, por isso, o princípio da concorrência.

Uma questão é a ilacção a retirar pela entidade adjudicante de uma determinada justificação de preço e outra questão diferente é o cumprimento de exigências do programa de procedimento, nomeadamente uma específica justificação do preço proposto.

A consequência a tirar desta nota justificativa de preços de que vai haver ou não violação de disposições legais é uma questão diversa.

Se nesta justificação de preços o proponente diz que não vai pagar encargos legais, como é evidente está a violar vinculações legais, mas não o estará necessariamente apenas porque apresenta um preço final que não comporta estes custos, porque tal não significa que não os vai cumprir.

Pelo que, o supra referido não está em oposição com o que se diz nomeadamente no Ac. 1021/15 de 07-01-2016 deste STA de onde se extrai:

“... LVIII. Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL nº 89/95 e Portaria n.º 106/2013.

LlX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos.

LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às "empresas de segurança privada" e às "empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores” [disponível em «www.act.gov.pt/(pt PT)/Campanhas/Campanhas realizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.

LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada.

LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante.

LXIII. De relevar ainda que dos termos insertos no Convite deste procedimento não se extrai uma específica enunciação de disposição procedimental por força da qual os concorrentes estivessem vinculados, na formação das respetivas propostas de preço, a considerar os custos mínimos legalmente estabelecidos para a utilização, na realização das prestações contratuais, de recursos humanos em regime de contrato de trabalho, pelo que os concorrentes dispunham de liberdade para oferecer nas suas propostas para a contratação pública de prestações de serviços os preços tidos por mais adequados, com a limitação decorrente do referido Convite do ponto 2.6) relativa ao “preço anormalmente baixo”.

LXIV. Inexistindo prova e demonstração factual nos autos que o preço constante da proposta da A./recorrente implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da mesma daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão operada com tal fundamento mostra-se, assim, ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP».

Assim, nada impede que a entidade adjudicante exija um compromisso através da referida justificação de preços do qual se possa aferir o cumprimento de vinculações legais e não necessariamente apenas as da Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (independentemente de esta ser ou não meramente indicativa ou vinculativa).

É que, uma coisa é entender-se que apesar de o preço proposto não poder integrar em abstracto os custos que resultariam de vinculações legais tal não significa que as mesmas não vão ser cumpridas, outra coisa é saber se a parte na justificação dos preços propostos assume que não vai cumprir vinculações legais.

Pelo que, a exigência no programa de concurso da Nota Justificativa do Preço Proposto não contende com a fundamentação que este STA tem dado em vários acórdãos.

Na verdade, se após a justificação do preço proposto claramente se disser que não se vão cumprir vinculações legais, então não há como não tirar as ilacções devidas.

Sendo, assim, merece provimento o recurso da B……….., devendo ter sido excluída, como o foi, a proposta da A……….. que não cumpriu uma das exigências do programa de concurso.

Pelo que, não obstante o provimento do recurso da A…………, face ao provimento do recurso da B……….., a acção interposta A……….. está condenada ao insucesso, pelo que deve ser julgada improcedente.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) Julgar procedente o recurso interposto pela A………. e em consequência revogar a decisão recorrida nessa parte;

b) Julgar procedente o recurso interposto pela B………. e em consequência revogar a decisão recorrida nessa parte também,

c) Julgar improcedente a acção interposta pela A………

Custas pela Autora.

Lisboa, 18 de Janeiro de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (voto a decisão relativamente ao recurso interposto pela “A……….”, pese embora não acompanhe em abstrato e sem quaisquer limitações, a tese jurídica segundo a qual o júri não pode suscitar, em circunstância alguma, fundadamente, a questão da anormalidade do preço quando a proposta observe o critério objetivo que haja fixado o limiar da anomalia. Não acompanho a decisão firmada quanto ao recurso interposto pela “B………..”, porquanto admitindo a possibilidade/admissibilidade da existência/exigência da junção de nota justificativa do preço proposto, feita, aliás, em certos condicionalismos pelo TJUE no seu acórdão de 27.11.2001 (Proc. C-285/99 e C-286/99) (cfr.§§ 29, 52, 59, 60, 64, 65, 75), e possível nos termos da fixação no quadro das regras procedimentais, não tenho por seguro e inequívoco que a exigência de instrução da proposta com tal documento, com o vasto e abrangente alcance/conteúdo que se mostra imposto aos concorrentes, mormente quanto a justificação de custos com seguros, com materiais e fardamentos, com equipamentos, com formação e encargos administrativos, e, especialmente, com margens de lucro, e com as consequências que envolve (a sua exclusão), não atente contra as regras do princípio da concorrência, ao exigir, como condição de admissão ao concurso, a revelação de determinados dados/aspetos que contendem ou estão abrangidos pelo segredo/sigilo da empresa, e da sua liberdade de estabelecimento.)