1246/16.5T8VRL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Por força da Deliberação do Banco de Portugal de 03.08.2014, subalíneas (v) e vii), da alínea (b), do nº 1, do Anexo 2 dessa deliberação e na versão consolidada que consta em Anexo à Deliberação do mesmo banco, de 29.12.2015, as responsabilidades que o Autor imputa ao Banco X, não foram transferidas para o Banco Y, S.A

II- A decisão de revogação da autorização de instituição de crédito produz os efeitos da declaração de insolvência, obrigando tal decisão a um subsequente processo de liquidação judicial da instituição de crédito visada.

III- A decisão de revogação da autorização de instituição de crédito que produz os efeitos da declaração de insolvência, obrigando a um subsequente processo de liquidação judicial, justifica a aplicação do AUJ 1/2014, conduzindo à inutilidade superveniente da lide.

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

JOAQUIM e mulher, MARIA vieram instaurar ação declarativa sob a forma de processo comum contra BANCO X, SA., BANCO Y, SA. e FUNDO DE RESOLUÇÃO, pedindo que os RR. fossem condenados a pagar-lhe solidariamente:

“.a) a quantia de 130.950,00, investidos abusivamente em produtos denominados poupança plus, acrescida de juros à taxa legal vencidos e vincendos, até efetivo e integral pagamento, a liquidar em execução de sentença, considerando que os AA. investiram num verdadeiro depósito a prazo que, como tal, deverá ser ressarcido pelo Banco Y;

b) Caso assim não se entenda, deverão ser declarados nulos todos os atos praticados pelo 1º R. com vista à aplicação do dinheiro dos AA., enquanto aquisição de obrigações, sendo nula a intermediação financeira operada, condenando-se os RR. solidariamente ao ressarcimento dos valores aplicados, por se entender que esta responsabilidade transitou para o R. Banco Y, ou caso assim não se entenda, em razão do facto da nulidade dos atos respeitantes à intermediação financeira que sempre reconduziriam à reposição da situação de facto à data da sua aplicação e, por essa via, o montante aplicado deverá ser considerado como depositado na conta de depósito bancário celebrada com o 1º R. e transmitida depois para o 2º R.

d) deverão ainda os RR. ser solidariamente condenados ao pagamento do valor de euros 25.000,00, a título de danos não patrimoniais.”

Todos os RR. contestaram.

Os AA. pronunciaram-se sobre as exceções invocadas.

Foi proferido despacho saneador que julgou o tribunal absolutamente incompetente em razão da matéria para apreciar e julgar o pedido formulado contra o 1º R. Fundo de Resolução, absolvendo este Réu da instância, nos termos dos artºs 96º, 97º, 98º, 99º, nº 1, 576º e 577º, alínea a) do CPC e 4º, nº 1, alínea g) do ETAF.

Igualmente foi julgada procedente a exceção de ilegitimidade passiva arguida pelo Réu Banco Y, pelo que foi absolvido da instância e foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao R. Banco X.

Os AA. nas alegações de recurso que interpuseram vieram desistir da instância relativamente ao Fundo de Resolução e interpor recurso do despacho saneador.

A desistência foi homologada.

Em consequência veio o R. Fundo de Resolução requerer que não fossem consideradas as suas contra-alegações e pedir a devolução da taxa de justiça paga, o que foi deferido.

São as seguintes as conclusões dos apelantes/AA.:

A- Em 02 de Agosto de 2016, os recorrentes intentaram contra “Banco X, S.A.”, “Agência do Banco Y, S.A.” e “Fundo de Resolução” ação declarativa comum na qual peticionaram a condenação dos réus no pagamento da quantia solidariamente, a pagar aos AA. a quantia de € 130.950,00 (montante investido em “Poupança Plus” acrescido de juros contratuais), juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento, bem como o valor de €25.000,00 a título de danos não patrimoniais.

B- Por força daquela medida de resolução decretada por deliberação do BdP, em 3 de agosto de 2014, a relação jurídica contratual entre o recorrente e o Banco X foi transferida para o Banco Y, a par de um conjunto de ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais, operando uma verdadeira sucessão de direitos e obrigações.

C- O R. Fundo de Resolução é o único accionista do R. Banco Y.

D- Vem o presente recurso de apelação interposto da decisão proferida pelo tribunal a quo que declarou verificada a exceção de incompetência material deste tribunal e a consequente absolvição do réu Fundo de Resolução da instância, nos termos 1412 do n.º 1 do art. 99.º; al. a) do n.º 1 do art. 278.º; nºs 1 e 2 do art. 576.º; al. a) do art. 577 e 578.º, todos do Código de Processo Civil.

E- À exceção da incompetência material encontra-se subjacente a tese da incompetência material do tribunal a quo para conhecer do mérito da causa, porquanto o R. Fundo de Resolução (doravante “FdR”) é pessoa colectiva de direito público e que, por esse motivo, estaria sujeito à jurisdição administrativa.

F- Pese embora a natureza do Réu na ação, enquanto pessoa colectiva de direito público, tal não impede que a mesma pratique ou desenvolva relações jurídicas no âmbito do direito privado.

G- Os RR. nas respetivas contestações efetuaram uma interpretação relativamente correta da causa de pedir, no sentido de que os AA pretendem que, no quadro de uma relação contratual (contrato de depósito irregular celebrado com o R. Banco X transmitido para o R. Banco Y) seja declarada a nulidade dos seus investimentos, por estarem convictos de que esses mesmos investimentos reuniam e assentavam em determinadas características (segurança, isenção de risco e serem equivalentes a depósitos a prazo), quando, e na verdade, por culpa e responsabilidade que não lhes é imputável, investiram em ações preferenciais, comercialmente 1432 designadas por “Poupança Plus”.

H- É precisamente esta teorização que os AA., aqui recorrentes, propugnam, quando vertem na sua p.i. que o FdR, enquanto único acionista do R. Banco Y (doravante “Banco Y”) e responsável máximo pelas relações jurídicas e pelos prejuízos da sub-reptícia cessão de créditos, deve ser condenado, a título subsidiário, no pagamento dos depósitos que aquele tinha junto do Banco X.

I- Contudo, o que consta dos autos e dos articulados dos AA., apontam clara e objetivamente para uma responsabilidade do R. Banco X e R. Banco Y decorrente da violação das normas contratuais, nomeadamente, do contrato de depósito irregular. É com base nesta responsabilidade e com base nesta teorização que os AA. assacam aos RR. a respetiva responsabilidade.

J- Está jurisprudencialmente assente, que estribando-se a pretensão dos autores em duas normas, com a alegação de factos a elas subsumíveis, há pluralidade de causas de pedir, sendo que essa circunstância, todavia, não permite considerar que uma causa de pedir possa determinar a competência material de um tribunal, e a outra, a competência material de outro tribunal; só a causa de pedir considerada dominante poderá determinar essa competência.

K- O que os AA. pretendem com esta e nesta ação mais não é do que o reconhecimento de que celebraram um contrato de depósito irregular com o R. Banco X, que investiram o dinheiro das suas poupanças em depósitos a prazo ou produtos com as mesmas garantias e em virtude de terem sido enganados e convencidos de que os produtos “Poupança Plus” (ações preferenciais) revestiam essas características, sejam tais negócios, contratos ou investimentos, declarados nulos e lhes seja devolvido o seu dinheiro para a sua conta bancária atualmente no R. Banco Y.

L- Em momento algum assaca ou funda essa sua pretensão (mesmo que indemnizatória) noutro ato que não seja a violação do contrato de depósito irregular e dos contratos relativos a “operações financeiras”.

M- Não há, salvo devido respeito, qualquer imputação de responsabilidade extracontratual expressa na causa de pedir ou no pedido.

N- Em conclusão, de facto, sendo a estrutura da causa, tal como vem configurada pelos AA., aqui recorrentes, a determinar a competência material do tribunal, é irrelevante averiguar quais deviam ser os termos da pretensão - no fundo o que sucede com a competência do tribunal, sucede também com outros pressupostos processuais (legitimidade, forma do processo) -, ou seja, é a instância, no seu primeiro segmento consubstanciado no articulado inicial do demandante, que determina a resolução desses pressupostos.

O- Alegaram, em sede de p.i., os AA. que o FdR, enquanto único acionista do R. Banco Y e responsável máximo pelas relações jurídicas e pelos prejuízos da sub-reptícia cessão de créditos, deve ser condenado, a título subsidiário, no pagamento dos depósitos que aquele tinha junto do Banco X.

P- Sendo o FdR o seu único acionista e não podendo aquele (Banco Y) assumir a responsabilidade pelo ressarcimento dos valores reclamados pelo recorrente, em virtude da deliberação do Banco de Portugal datada de 29/12/2015, em última ratio seria o seu único acionista (FdR) a assumir essa responsabilidade, à luz do que sucede no Código das Sociedades Comerciais.

Q- A causa de pedir, consubstanciada em factos suscetíveis de produzirem o efeito jurídico que este pretende, i.e. que sejam admitidos e considerados como depósitos dinheiro que tinha junto do Banco X, não se mostra afetada pelo teor das deliberações, enquanto limitação na transmissibilidade de responsabilidades do Banco X para o Banco Y, pelo que a responsabilidade do Banco X transmitiu-se, por esta via, para o 2.ª Réu, Banco Y, S.A., nada obstando, portanto, à legitimidade passiva tanto do BANCO X como do Banco Y.

R- O Tribunal a quo assenta, outrossim, a sua decisão de se julgar materialmente incompetente no facto de o pedido dirigido ao Fundo de Resolução (doravante “FdR”) não estar autonomizado dos demais.

S- A competência tem de se aferir pelos termos da relação jurídico processual tal como foi apresentada em juízo, havendo que atender ao pedido e especialmente à causa de pedir, tal como os autores (aqui recorrentes) formulam.

T- O fundamento dessa responsabilidade advém do facto de o FdR, enquanto entidade de direito público, ser a detentora do capital social de um banco, pelo que atua no âmbito das suas atribuições como acionista e não enquanto atribuição de direito público, que lhe estão legalmente cometidas.

U- Com efeito, o recorrente, ao invés do que o Tribunal a quo defende não foi afetado nos seus direitos pelo FdR, mas sim por decisões ou atos do Banco de Portugal.

V- Não estamos no âmbito de um litígio emergente de relações jurídico-administrativas (art. 1º do ETAF) e decorrentes das mesmas, pelo que não tem aplicação o critério disposto no art.º 4 do mesmo corpo de normas (ETAF).

W- Os recorrentes não assacam responsabilidade ao R. FdR, em primeira linha, pelas deliberações de 3 de agosto de 2014 e de 29 de dezembro de 2015, nem lhe imputam responsabilidade pela “cessão de créditos” operada por via da resolução do Banco X. Imputa lhe sim responsabilidade por devolver os investimentos dos AA., aqui recorrentes, enquanto parte do acervo patrimonial, decorrente da cessão de créditos, do qual pode, subsidiariamente ser responsável (quando o R. Banco Y não o for) pelo simples facto de ser seu único acionista.

X- Concluiu, erradamente no nosso entendimento, que a decisão aqui em análise estando a natureza da presente causa atribuída, por disposição legal, a tribunal de outra ordem jurisdicional, designadamente aos tribunais administrativos, o Tribunal a quo é materialmente incompetente para conhecer a presente ação.

Y- O tribunal a quo poderia, sem qualquer desrespeito pelo regime da solidariedade, julgar procedente a exceção de incompetência material do tribunal, o que implicaria, nos termos do art. 99º, n.º 1 do CPC, - somente - a absolvição do réu FdR da instância (no mesmo sentido, vide o art. 577º, al. a) e 576º, n.º 2 do CPC) .

Z- A responsabilização do FdR pelas dívidas do banco directamente perante os credores só poderia ocorrer dentro de pressupostos muito precisos (que salvo melhor entendimento não estão sequer alegados.

AA- A responsabilização de acionistas ou de administradores (não sendo o FdR administrador pelos atos das sociedades de que são acionistas ou administradores estão sujeitas a pressupostos legais não alegados (vide, no âmbito do Código das Sociedades Comerciais, o disposto no art. 78º - responsabilização direta dos administradores perante os credores sociais).

BB- Ainda que se demonstrasse a factualidade alegada a respeito do FdR, a mesma não permite a condenação do aqui recorrido em causa.

CC- A causa de pedir tem natureza fundamental no âmbito de uma ação declarativa, na medida em que a mesma delimita o objecto da causa – por referência ao pedido formulado –, a iniciativa processual e a própria conformação do processo.

DD- Para se estar perante ineptidão por falta de causa de pedir é necessário uma total ausência dos factos que servem de base, de fundamento à pretensão ou uma total omissão de factos susceptíveis de preencherem a previsão do facto jurídico de que procede a pretensão do autor. In casu, e salvo devido respeito por opinião contrária, existe essa ausência de factos.

EE- Apesar da contestação do réu FdR, não estamos perante um caso que seja integrável no art. 186º, n.º 3 do CPC, porque entendemos que a ausência de factos principais é tal que não é suprível.

FF- Assim, não tendo sido invocados factos que fundamentem o pedido tal como foi formulado, temos de concluir que a petição é, nesta parte, inepta. Ineptidão que constitui exceção dilatória que impede, nesta parte, o conhecimento do mérito da causa, conduzindo à absolvição da instância do réu em causa (arts. 1º, n.º 1, al. a), 576º, n.º 2 e 577º, al. b), todos do CPC).

GG- Salvo melhor entendimento, a conclusão que o Tribunal a quo extraiu e na qual, outrossim, fundamentou o seu juízo para determinar a incompetência material do Tribunal, por referência quer à causa de pedir quer ao pedido, é claramente violadora do princípio do dispositivo, enquanto princípio basilar relativo à prossecução processual que faz recair sobre as partes o dever de formularem o pedido e de alegarem os factos que lhe servem de fundamento – artº 5º do CPC.

HH- Deve, por conseguinte, considerar-se que o Tribunal a quo violou, com a sua decisão, o princípio do inquisitório, consagrado no art. 5º do CPC, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos.

II- Com efeito, em síntese, conforme expendido na p.i., a relação estabelecida entre os Apelantes e o Apelado Banco X consubstancia-se num contrato de depósito bancário (depósito irregular), tendo este sido formalizado mediante a abertura da referida conta bancária e, em tal contexto, simultaneamente e em decorrência deste facto, subscrito o produto financeiro dos autos, nunca tendo tanto o Apelado Banco X como o Apelado Banco Y procedido à devolução do montante aplicado, assim como os juros respectivos, materializando a conduta destes uma violação da relação contratual de depósito bancário (irregular) estabelecida originariamente entre os Apelantes e o Apelado Banco X e, subsequentemente, o Apelado Banco Y.

JJ- Ou seja, os Apelantes celebraram um contrato de depósito irregular, tendo-se verificado uma violação do mesmo nos termos expostos, sendo certo que a medida de resolução e deliberações do Banco de Portugal acima referidas não estabeleceram qualquer limitação/contingência quanto à transferência dos depósitos bancários respetivamente em causa, operando uma efectiva sucessão no que diz respeito às relações contratuais estabelecidas originariamente com o Apelado Banco X e, atenta tal medida e deliberações, subsequentemente, com o Apelado Banco Y, pelo que ocorrendo, como dito, uma efetiva violação do dito contrato de depósito irregular subsequentemente transferido para o Apelado Banco Y, este mesmo Apelado é desde logo responsável pela devolução do montante investido pelo Apelante e, bem assim, pelo pagamento dos juros respetivamente devidos.

KK- O entendimento perfilhado pelo Tribunal recorrido relativo à intermediação financeira e à violação dos respetivos deveres legalmente estabelecidos, baseando-se na dita medida de resolução e deliberações emitidas pelo Banco de Portugal, particularmente na referida deliberação de 29 de Dezembro de 2015, conduz a um vazio de responsabilização, visto que, a coberto de ditas «clarificações» estabelecida por tal deliberação, o crédito dos Apelantes, segundo aquele entendimento, foi retransmitido para a esfera de responsabilidade do Apelado Banco X com a consequência de a satisfação do mesmo se ter dificultado consideravelmente atenta a conhecida situação financeira e patrimonial deste Apelado, tanto mais que, nos termos da decisão recorrida, o Apelado Banco X foi julgado parte ilegítima e consequentemente absolvido da instância, tudo levando, portanto, a um vazio de responsabilização no caso dos autos.

LL- Inclusivamente, tal entendimento preconizado pelo Tribunal a quo de acordo como qual a presente ação deve ser julgada improcedente tendo em conta tal medida de resolução e deliberações emitidas pelo Banco de Portugal viola o princípio da proteção dos credores consagrado no art. 145.º-D al. c) do RGIF, segundo o qual nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrada em liquidação, verificando-se, portanto, em consequência, da solução dada pelo douto Tribunal recorrido, como dito, um vazio de responsabilização.

MM- Em todo o caso, a este respeito, cumpre referir que designadamente a referida deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015 com base na qual o Tribunal a quo julgou improcedente a presente ação foi impugnada judicialmente por diversas razões legais e constitucionais e até por violação de vários preceitos da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, correndo tal ação presentemente perante o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa 3.ª Unidade Orgânica (Proc. n.º 883/16.2BELSB), pelo que, embora somente a título subsidiário, no caso de não procedência dos fundamentos anteriores respeitantes à impugnação da improcedência da presente ação, entende o Apelante que, atento o disposto no art. 92.º do CPC, a decisão a tomar nos presentes autos, quando menos no que diz respeito à referida questão decidenda respeitante à atividade de intermediação financeira e violação dos respetivos deveres legalmente estabelecidos verificada no caso dos autos, por depender da decisão a tomar no âmbito da referida ação a correr termos perante a jurisdição administrativa, deve sobrestar até esta se encontrar resolvida com a consequente suspensão dos presentes autos até tal ocorrer, requerendo os Apelantes tal, ainda que a título subsidiário nos termos referidos [269.º, n.º 1, al. c) e 276.º, n.º 1, al. c) do CPC].

NN- Da hermenêutica das normas comunitárias com as normas nacionais, tal-qualmente se mostra definido, podemos afirmar com alguma segurança que a competência para a revogação da autorização à entidade supervisionada para o exercício da atividade bancária respeita, in casu ao BdP e ao BCE.

OO- Não só as diretivas comunitárias como o Regime Geral (RGICSF) como também o próprio Dec.-Lei n.º 199/2006, de 25.10 e alterado pelo DL nº 31-A/2012, de 10.02 que regula o regime de liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras nos levam a crer que existe uma dimensão comum a nível das competências do BCE e do BdP.

PP- Se o BCE tem competência para deliberar sobre a revogação da autorização da entidade supervisionada para o exercício da atividade de instituição de crédito, tal decisão é precedida de uma proposta do BdP, bem como da sua aplicação ou “transposição” para a ordem jurídica nacional.

QQ- De nada releva a revogação da autorização para a actividade bancária (efeitos de declaração de insolvência) se tais efeitos não se repercutirem no ordenamento jurídico nacional através do processo de liquidação e do respetivo despacho de prosseguimento.

RR- Pese embora se defenda que a decisão do BCE não foi objeto de recurso nos termos do artigo 263º do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, o despacho que verificou o preenchimento dos requisitos da decisão de revogação e determinou o prosseguimento do processo de liquidação – arts.º 8º e 9º do DL n.º 199/2006 – foi objeto de vários recursos, juntos aos autos.

SS- O referido despacho de prosseguimento é o primeiro ato judicial a ser praticado no processo de liquidação e como tal, não obstante ser a decisão de revogação (do BCE) que produz os efeitos da insolvência, nos termos do disposto no art.º 8º nº 2 do diploma citado, é neste despacho que se verifica o cumprimento dos requisitos previstos no referido artigo 8º e ainda se nomeia o liquidatário ou a comissão liquidatária e se tomam as decisões previstas nas alíneas b), c) e f) a n) do art.º 36º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

TT- É o despacho de prosseguimento o ato (despacho) processual que determina o início do processo de liquidação, para os efeitos do ordenamento jurídico nacional, pelo que não deve, nem pode decretar-se, para já, a extinção da instância quanto ao R. Banco X, por inutilidade superveniente da lide.

UU- Neste sentido têm ido outras decisões de processos idênticos, designadamente a proferida no âmbito do processo Nº 6651/15.1T8VIS que corre termos na Comarca de Viseu - Inst. Central - Secção Cível - J3 onde se lê que “Ora, visto que quer a decisão de revogação para o exercício da atividade por parte do Banco X, quer o despacho de prosseguimento e liquidação relativo 1702 a este réu, foram objeto de recurso, não pode, de forma automática, concluir-se pela extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.” ou ainda no processo Nº 9575/15.9T8CBR que corre termos na Comarca de Coimbra - Inst. Central - Secção Cível - J3, onde se lê que: “Sendo assim, uma vez que a decisão que ordenou o prosseguimento do processo de liquidação judicial do Banco X, S.A. ainda não transitou em julgado, não será, pelo menos para já, de decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, o que se decide, sem prejuízo de ulterior reapreciação da questão uma vez transitada em julgado a referida decisão.”

VV- Não se alcança o sentido do raciocínio expendido pelo Tribunal a quo no que tange à importunidade da classificação do crédito dos Recorrentes como condicional nos termos do disposto no art.º 50º do CIRE, caso a decisão fosse outra que não a absolvição da instância do R. Banco X.

WW- É desprovido de sentido o entendimento de que colocar o crédito dos recorrentes em pé de igualdade com os credores de créditos condicionados seria beneficiar os recorrentes face aos demais credores da insolvência, por virem a beneficiar das mesmas cautelas de prevenção enunciadas nos art. ºs 180º e 181º do CIRE.

XX- Entendimento diverso redundaria, isso sim, na violação do princípio de igualdade dos Recorrentes face aos credores condicionais, já que se a estes se reconhece proteção dos seus direitos face à aplicação das cautelas de prevenção enunciadas, também aos Recorrentes caberia - mais não fosse analogicamente - face às circunstâncias especificas do caso em concreto, tenha ou não cabimento a sua classificação na insolvência como créditos condicionais.

YY- Tem inclusive a jurisprudência entendido que no que toca à legitimidade para intentar ação de insolvência, que o credor de crédito litigioso tem legitimidade ad causam em igualdade de circunstâncias com qualquer credor cujo crédito esteja vencido ou seja já exigível, mormente porque idêntica oportunidade se confere aos credores de créditos condicionais.

ZZ- É que é certo que a responsabilidade do R. Banco X pode ser apreciada em sede de verificação dos créditos no processo de liquidação, contudo o mesmo já não sucede com a responsabilidade do R. Banco Y assumida na decorrência da medida de resolução - o que os Recorrentes defendem sempre e em qualquer potencial desfecho nos termos peticionados na sua ação - devendo os factos e o direito ser apreciados com ambos os Réus na ação por razões de celeridade e economia processual, nem como do princípio da descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

AAA- A complexidade das questões processuais em causa, bem como pelo facto dos presentes autos terem sido apresentados contra outras pessoas (Fundo de Resolução e Banco Y) constitui, na perspetiva dos Recorrentes, motivo suficiente para que ainda haja e se mantenha utilidade e interesse em agir do R. Banco X, i.e. no prosseguimento da ação, mesmo após o trânsito em julgado da decisão de liquidação.

BBB- É que quer estejamos perante a violação do contrato de depósito celebrado entre os Recorrentes e o R. Banco X (cuja posição foi transmitida para o R. Banco Y); quer estejamos perante a nulidade da intermediação financeira operada pelo R. Banco X, o apuramento dos factos passará sempre pelo comportamento dos que agiram em nome do R. Banco X, e a questão de direito pela cessão da sua posição para o R. Banco Y em virtude da medida de resolução, impondo-se que a questão seja apreciada conjuntamente por razões de economia processual e apuramento da verdade dos factos.

CCC- Uma tal questão nem tão pouco ainda se coloca porque, desde logo ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo, não transitou em julgado a decisão da qual decorre o início do processo de liquidação do R. Banco X.

DDD- Dispõe o n.º 3 do art.º 85º do CIRE que “o administrador da insolvência substitui o insolvente ‘em todas aquelas acções’ independentemente da apensação ao processo de insolvência e do acordo da parte contrária.”, pelo que face à declaração de insolvência, sempre se imporia a substituição processual do R. Banco X pela Comissão Liquidatária, com as consequências legais.

O R. Banco X contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

1) Como bem entendeu o Tribunal a quo, a decisão relevante para a determinação da inutilidade superveniente da lide é, ao contrário do alegado pelos Recorrentes, a decisão do BCE de revogação da autorização para o exercício da atividade bancária do Banco X, com efeitos a partir das 19:00 [CET]do dia 13 de julho de 2016, entretanto, aliás, já definitiva.

2) O processo de liquidação do Banco X resultou dessa decisão do BCE que, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/2006 de 14 de agosto, produz os efeitos da declaração de insolvência.

3) A requerimento do Banco de Portugal, foi proferido, no processo de liquidação judicial do Banco X, o despacho de prosseguimento previsto no artigo 9.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei, cuja cópia foi, a seu tempo, também junta aos autos e na qual o Tribunal não apreciou, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, «quaisquer questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização suscitáveis apenas no processo de impugnação a que se refere o artigo 15.º».

4) São pois a decisão do BCE e o respetivo trânsito em julgado que relevam para a decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, proferida pelo Tribunal a quo e não qualquer decisão proferida no âmbito do processo de liquidação, não tendo assim qualquer relevância a impugnação, por via de recurso, do despacho de prosseguimento, na medida em que não se trata da decisão que produz efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência.

5) Por seu turno, da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.

6) Entretanto, por ofício emitido pela Secretaria do Tribunal Geral a 28 de setembro de 2016, já junto aos autos, confirmou-se que até essa data não foi interposto nenhum recurso perante o Tribunal Geral contra a decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do Banco X e no caso concreto, o prazo, assim contado, terminou antes de 28 de setembro.

7) Por essa razão, à luz da definitividade da decisão que produz os efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência, deverá manter-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo de extinção da instância,

8) Aplicando-se plenamente a jurisprudência uniforme adotada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1 /2014 [publicado no DR 1ª série, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2014: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”.

9) Perante a definitividade da decisão do BCE que equivale ao trânsito em julgado da sentença que declara a insolvência, a solução adequada é a que consta da douta sentença recorrida de extinção da presente ação, por inutilidade superveniente da lide.

SEM PRESCINDIR,

10) O artigo 90.º do CIRE estabelece que durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos de conformidade com os preceitos deste diploma legal, vigorando um princípio de concentração nesse processo de todas as questões relevantes.

11) O n.º 1 do artigo 128.º do CIRE, por seu turno, dispõe que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…)”, sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.

12) A declaração de liquidação do Banco X, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a respetiva autorização para o exercício de atividade, acarreta a falta de interesse em agir dos Autores, ora Recorrentes, contra o Banco X.

13) O que, por conseguinte, implica, em síntese, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao Banco X respeita.

14) Os Recorrentes defendem que a não procedência da ação contra o Banco X redundaria na violação do princípio da igualdade dos Recorrentes face aos credores condicionais.

15) No caso em apreço, em momento algum estamos perante a verificação ou não de uma condição, mas sim sobre a pendência de um litígio que afinal determinará a existência ou não de um crédito e nunca de uma condição.

16) Mais, a alteração operada pela Lei n.º 16/2001, de 20 de abril apenas veio clarificar que a decisão judicial é também uma possível fonte da condição suspensiva ou resolutiva, ao lado da lei e do negócio jurídico.

17) Contudo, isto não quer dizer que a decisão judicial é o acontecimento futuro e incerto, do qual depende a constituição do crédito dos Recorrentes.

18) Com efeito, a referência a “decisão judicial” constante do artigo 50.º do CIRE , não pressupõe a classificação de um qualquer crédito condicional como sendo um crédito controvertido, mas sim para casos em que a condição está dependente de uma decisão judicial – refira-se a título de exemplo, por ser mais frequente, situações de fixação de prazo, de simples apreciação da verificação da condição.

19) Assim, forçoso é concluir que não é pelo facto de existir uma ação declarativa intentada com a finalidade de obter o reconhecimento de um crédito, que o configura como sendo um crédito condicional, mas sim a sua natureza enquanto tal.

20) A ação sub judice é então meramente declarativa do eventual crédito dos Recorrentes e não constitutiva do mesmo.

21) Por força do princípio da concentração, o crédito dos Recorrentes terá necessariamente que ser reclamado e reconhecido no processo de liquidação do Banco X, se nele quiserem obter pagamento.

22) Não se tratando, como supra exposto, de um crédito sob condição suspensiva, na medida em que a sua constituição não depende de qualquer acontecimento futuro e incerto, por força da lei, negócio jurídico ou decisão judicial, baseando-se sim, em eventuais factos ilícitos passados.

23) Acresce que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, a pendência de ações declarativas poderia, essa sim, colocar em crise o princípio da igualdade dos credores (par conditio creditorum).

24) Este visa, como é consabido, a salvaguarda da igualdade de oportunidade de todos os credores perante a insuficiência do património do devedor, afastando a possibilidade de conluios ou quaisquer outros expedientes suscetíveis de prejudicar os demais credores.

25) Os Recorrentes consideram ainda que a existência de outras partes (Fundo de Resolução e Banco Y) é motivo suficiente para que se mantenha utilidade e interesse em agir na presente ação.

26) Porém, na presente ação não se verifica uma situação de litisconsórcio passivo necessário mas apenas voluntário, o que significa que há uma simples acumulação de ações, conservando cada litigante uma posição de independência em relação aos seus compartes, nos termos do artigo 35.º do CPC, nada impedindo a suspensão ou extinção da instância apenas quanto ao Banco X, prosseguindo a ação contra os demais, o que os próprios Recorrentes admitem.

27) Por fim, os Recorrentes entendem que sempre se imporia a substituição processual do Réu Banco X pela Comissão Liquidatária, nos termos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, do CIRE.

28) Há aqui, desde logo, um equívoco de base, na medida em que, não está em causa nos presentes autos a apreciação de uma questão relativa a um ativo compreendido na massa insolvente.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso em apreço, com a consequente manutenção do despacho recorrido.

Igualmente o Réu Banco Y, S.A. contra-alegou, concluindo do seguinte modo as suas alegações:

A. O Recorrente Banco Y é uma instituição de crédito que tem por objecto social a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco X, S.A. para o Banco Y, S.A., e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º- A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito, conforme certidão permanente com o código de acesso n.º ….

B. O Banco Y, S.A. foi constituído por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014.

C. As instituições de crédito, em geral, e os Bancos, em particular, submetem-se a regras particularmente estritas contempladas, em primeira linha, no RGICSF, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31.12.

D. O Banco de Portugal tomou, desde o final de Julho de 2014, várias deliberações, publicitadas no sítio da Internet de tal instituição, sendo o teor delas acessível em bportugal.pt a saber:

(i) Deliberação do Conselho de Administração de 30-07-2014;

(ii) Deliberação do Conselho de Administração de 03 de Agosto de 2014, sobre a nomeação dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização do Banco Y, S.A.;

(iii) Deliberação do Conselho de Administração de 03 de Agosto de 2014, sobre a aplicação de uma medida de resolução ao Banco X, S.A.;

(iv) Deliberação sobre clarificação e ajustamento do perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco X, SA (Banco X), transferidos para o Banco Y, SA. (Banco Y);

(v) Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, sobre dispensa temporária do Banco X, SA, da observância de normas prudenciais e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas;

(vi) Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 14-08-2014; (vii) Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 13-05-2015;

(viii) Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 29-12-2015, denominada “Contingências”;

(ix) Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 29-12-2015, denominada de “Perímetro”; e

(x) Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 29-12-2015, denominada de “Retransmissão”.

E. O Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou, no dia 03 de Agosto de 2014, a constituição do “Banco Y, S.A.”, com transferência para esta nova instituição bancária de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do “Banco X, S.A.”, determinando, no Anexo 2 àquela deliberação, a transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do “Banco X, S.A.”, para o “Banco Y, S.A.”, e discriminando os critérios que presidiriam à aludida transferência:

“(a) Todos os activos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do Banco X serão transferidos na sua totalidade para o Banco Y, SA com excepção dos seguintes: (...). (b) As responsabilidades do Banco X perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Banco Y, SA, com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”): (i) (...); (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais; (vi) (...). (d) Os activos sob gestão do Banco X ficam sob gestão do Banco Y, S.A. (...). Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o Banco X e o Banco Y, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, n.º 5.”.

F. Em 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal expediu nova deliberação com vista a clarificar e ajustar o “perímetro” do Banco Y, S.A

G. Entretanto, em 29 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal emitiu duas novas deliberações, denominadas “Contingência” e “Perímetro”.

H. Na operação de criação do banco de transição, o Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, determinou, no âmbito de exercício dos respectivos poderes, que não fossem objecto de transferência ou transição ou transmissão para o Banco Y, as responsabilidades pretendidas accionar por via da presente acção, as quais não foram transmitidas para o banco de transição, radicando, por isso, na esfera primária do Banco X, S.A., de onde não saíram.

I. Recorde-se que as medidas de resolução foram introduzidas no enquadramento jurídico nacional em 2012 e são aplicáveis quando a deterioração da situação financeira e prudencial de uma instituição de crédito seja susceptível de pôr em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional, consistindo em isolar os activos problemáticos da instituição, tendo em vista a sua posterior liquidação, e concentrar o essencial da actividade da instituição numa entidade devidamente capitalizada.

J. Esta solução garante a continuidade da prestação de serviços, protegendo os clientes da instituição, os contribuintes e o erário público. Os custos de uma medida de resolução são, em primeiro lugar, suportados pelos accionistas e pelos credores da instituição em causa, e, posteriormente, pelo Fundo de Resolução. O financiamento deste Fundo é suportado pelo sector financeiro. Não envolve, por isso, custos para os contribuintes – cf. art. 145.º-B do RGICSF.

K. Seguindo Ana Mafalda Miranda Barbosa, pode afirmar-se que, ao actuar no âmbito de uma medida de resolução “o Banco de Portugal actua orientado por dois princípios vectores:

o princípio da legalidade e o princípio da eficácia administrativa, que se condicionam mutuamente. O primeiro reflecte-se na necessidade de se verificarem os pressupostos de aplicação das medidas enunciadas anteriormente; o segundo tem expressão na ampla liberdade de decisão que lhe é conferida a este nível.”

L. “Tal não significa, porém, que as decisões atinentes à aplicação de uma medida de resolução não sejam sindicáveis.”

M. Saliente-se que a intervenção efectuada pelo Banco de Portugal em 29 de Dezembro de 2015, nas medidas de clarificação que realizou, supera qualquer outro sentido que pudesse decorrer da versão originária da deliberação de 03 de Agosto de 2014 – ou de alguma alteração posterior, designadamente, relativamente ao teor do Anexo A constante de tais deliberações –, afigurando-se perfeitamente legítimo o exercício da competência levada a efeito pelo Banco de Portugal.

N. Acentue-se, que, segundo o vertido textualmente nas deliberações antes alinhavadas, se, porventura, alguma responsabilidade relacionada com as pretensões deduzidas nos presentes autos se pudesse ter, por algum meio ou em algum momento, considerada por transmitida para o Banco Y, S.A., a mesma sempre seria de considerar retransmitida – com efeitos retroactivos à data da medida de resolução – para o Banco X, radicando, sempre, na esfera jurídica desta entidade e, não, na do banco de transição.

O. Esta solução é válida mesmo que se considere que está em causa a violação do contrato, por alegadamente o Banco X, abusivamente, ter aplicado as quantias entregues pelos Recorrentes em produtos financeiros, situação que sempre cairia na alçada da previsão das várias deliberações do Banco de Portugal, mormente no segmento atinente a abusos e fraudes.

P. Nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à medida de resolução, aprovada pela deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014, com as alterações no mesmo introduzidas pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014, este excluiu da transferência do Banco X para o Banco Y “quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.” Por sua vez, na deliberação “Contingências” [alínea A), e na deliberação “Perímetro” (alínea A) do seu Anexo 2C)], refere-se que “[n]os termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do Banco X para o Banco Y quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco X que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do Banco X.” Ainda relativamente às deliberações Contingências e Perímetro, não podemos deixar de referir a subalínea (vii), que veio incluir na sua redacção as acções preferenciais, ao passar a referir instrumentos de dívida emitido por entidades relacionadas com o GES.

Q. É esta, aliás, a posição defendida por Ana Mafalda de Miranda Barbosa quando escreve que “tratando-se de uma hipótese de responsabilidade civil contratual que recaia sobre a entidade objecto da medida de resolução, o efeito prático-normativo de uma sentença que confira o direito à indemnização pode ser nulo.

R. Na verdade, se estivermos diante de uma situação em que o dano resulta do não cumprimento de uma obrigação assumida pelo banco, que não se transmite para a instituição de transição, então haveremos de concluir que o crédito correspondente à indemnização também não se transferirá.

S. Acresce que as deliberações do Banco de Portugal tomadas em 29 de Dezembro de 2015, denominadas “Contingência” e “Perímetro”, configuram uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da medida de resolução, proferida pelo órgão competente da autoridade reguladora com poderes legais para o efeito.

T. A medida de resolução e as deliberações subsequentes do Banco de Portugal não configuram medidas estáticas, podendo a autoridade de supervisão alterar estas medidas e, inclusive, retransmitir activos e passivos de uma instituição para a outra, como fez.

U. Com efeito, os poderes cometidos à entidade de regulação e supervisão bancária nacional, resultam, também, da Directiva 2014/59/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maio de 2014, vulgarmente denominada “Directiva da Resolução e Recuperação Bancária” (DRRB), que após transposição para o ordenamento jurídico interno, veio a ser acolhida na Lei n.º 23-A/2015, de 26.03, em vigor desde 31 de Março de 2015.

V. De harmonia com este princípio, no n.º 1 do art. 40.º da Directiva prevê-se a concessão de poderes à entidade de resolução para transferir para uma instituição de transição: “a) Ações ou outros instrumentos de propriedade emitidos por uma ou mais instituições objecto de resolução; b) A totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objecto de resolução.”

W. Contemplou-se também no art. 40.º, n.º 5, que “[a]o aplicar o instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução pode exercer os seus poderes de transferência mais do que uma vez para proceder a transferências suplementares de acções ou de outros instrumentos de propriedade emitidos por uma instituição objecto de resolução ou ainda, se for caso disso, de activos, direitos ou passivos da instituição objecto de resolução.”

X. E, acrescenta-se no n.º 6 daquela previsão da Directiva: “Na sequência da aplicação do instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução pode: a) Voltar a transferir direitos, activos ou passivos da instituição de transição para a instituição objecto de resolução, ou acções ou outros instrumentos de propriedade para os seus titulares iniciais, sendo a instituição objecto de resolução ou os titulares iniciais obrigados a aceitar a devolução desses activos, direitos ou passivos, ou acções ou outros instrumentos de propriedade, desde que estejam reunidas as condições previstas no n.º 7”.

Y. A Directiva 2014/59/UE veio a ser transposta mediante as alterações enunciadas aos arts. 145.º e segs. do RGICSF, sendo que elas já estavam, em parte, contempladas nas anteriores versões deste diploma legal, vinculando o Estado Português.

Z. Recorde-se, por ancilar, o princípio do primado do direito da União Europeia directamente acolhido pelo art. 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP).“As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.”

AA. Ou seja, quer à luz do direito interno, quer do Direito da União Europeia, pode a entidade de resolução, i.e., o Banco de Portugal, transferir a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos para uma instituição de transição, tendo como princípios orientadores o interesse público e a estabilidade do sistema financeiro, ainda que dessa transferência de activos, direitos e passivos possam resultar prejuízos para credores ou ser afectada a igualdade de tratamento dos mesmos (desde que tal seja justificado tendo em conta os princípios orientadores da referida Directiva).

BB. E esses poderes podem ser exercidos mais do que uma vez, sempre que tal seja necessário para o pleno cumprimento desse desiderato, conferindo-se, inclusive, poderes à entidade de resolução, para, a qualquer momento, retransmitir activos, passivos ou direitos à instituição originária.

CC. E se com tais medidas, podem ser afectados direitos constitucionais de credores e accionistas, verdade é que por essa via pretendeu-se, com este conjunto de regras, uma maior estabilidade financeira, uma maior confiança nos bancos e no sistema financeiro, uma melhor protecção dos depositantes e dos fundos públicos e o bom funcionamento do mercado interno dos serviços financeiros.

DD. Quanto à legalidade e constitucionalidade da medida de resolução e das deliberações do Banco de Portugal, sempre se dirá, que não poderá considerar-se que a deliberação de resolução e as deliberações “Contingência” e “Perímetro” padeçam de qualquer ilegalidade, ou que as mesmas estejam feridas de inconstitucionalidade, designadamente por violação do direito de acesso aos tribunais, garantido no art. 20.º, n.º 1, ou do direito de propriedade, previsto no art. 62.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.

EE. As deliberações do Banco de Portugal revestem a natureza de actos normativos regulamentares – cf. art. 112.º, n.º 7, da Constituição.

FF. Especificamente, as deliberações do Banco de Portugal, subsequentes à medida de resolução contemplada na deliberação de 03 de Agosto de 2014, revestem carácter interpretativo daquela deliberação, integrando-se na deliberação interpretada, com ressalva dos efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza – art. 13.º, n.º 1, do Código Civil.

GG. Deliberações do Banco de Portugal devem ser conformes à Constituição da República Portuguesa e às leis vigentes, e, como tal, são efectivamente susceptíveis de impugnação, mas apenas, no âmbito da jurisdição administrativa – cf. art. 145.º-AR do RGICSF, aditado pela Lei n.º 23-A/2015, de 26-03.

HH. O âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais, é definido pelo art. 4.º do ETAF, e, nos termos do mencionado preceito legal, a competência para sindicar as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, assiste aos tribunais da ordem administrativa e o respectivo conhecimento está subtraído aos tribunais judiciais.

II. Também na Directiva 2014/59/UE se expressou (considerando n.º 90) que “é necessário prever que a apresentação de um recurso não possa traduzir-se na suspensão automática dos efeitos da decisão contestada e que a decisão da autoridade de resolução seja imediatamente executória, com a presunção de que a sua suspensão seria contra o interesse público.”

JJ. Retenha-se, igualmente, que, de harmonia com o definido no art. 1.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal – Lei n.º 5/98, de 31-01 –, esta instituição é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, fazendo, como banco central da República Portuguesa, parte integrante do Sistema Europeu de Bancos Centrais – cf. art. 3.º, n.º 1 –, tendo como competências, entre outras, as previstas nos arts. 17.º, 17.º-A, 39.º e 62.º.

KK. Nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à medida de resolução, aprovada pela deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014, com as alterações no mesmo introduzidas pela deliberação do mesmo Conselho de 11-08-2014, este excluiu da transferência do Banco X para o Banco Y “quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”

LL. Quer na deliberação “Contingências” (alínea A), quer na deliberação “Perímetro” (alínea A) do seu Anexo 2C), refere-se que “[n]os termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do Banco X para o Banco Y quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco X que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do Banco X.” Estas duas deliberações Contingências e Perímetro, na redacção que introduziram à subalínea (vii), passaram a englobar na exclusão da transmissão para o Banco Y as acções preferenciais, ao incluir os instrumentos de dívida emitido por entidades relacionadas como GES.

MM. Por fim, na alínea B) da deliberação “Contingências” e na alínea B) do Anexo 2C da deliberação “Perímetro” procede-se a uma delimitação da não transferência de responsabilidades do Banco X para o Banco Y, da qual promana que não foi transferida do Banco X para o Banco Y qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

NN. Não podia ser o tribunal a quo a declará-la ou a reduzir o seu âmbito.

OO. Realça-se, porém, que tão pouco se alcança que ocorra qualquer inconstitucionalidade que cumprisse assinalar, mormente por violação dos arts. 20.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da Constituição, sendo certo que, mesmo que as deliberações do Banco de Portugal viessem a ser declaradas inconstitucionais, tal não significa(ria), por si só, que o alegado crédito sobre o Banco X se houvesse transmitido para o Banco Y.

PP. Resulta inequívoco do próprio teor das deliberações tomadas que, com as mesmas, o Banco de Portugal não pretendeu criar novos direitos a favor de quem não os tivesse, nem coarctar direitos existentes.

QQ. O regime de garantia dos potenciais credores de uma instituição financeira assenta, como em geral, relativamente a qualquer sociedade anónima (natureza que uma instituição de crédito deve adoptar – cf. art. 14.º, n.º 1, al. b), do RGICSF), no respectivo capital social – cf. art. 14.º, n.ºs 1, al. d), e 3, do RGICSF, e 601.º do Código Civil.

RR. E, ainda que a intervenção do Banco de Portugal possa ter decisivas implicações no ulterior património social do Banco X, nem assim, se afigura que haja alguma violação da lei ou do texto constitucional pela deliberação com o âmbito que nela foi expresso.

SS. A medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal, e, bem assim, as clarificações e concretizações tomadas a respeito do Banco X e do banco de transição, Banco Y, têm, como já se deixou expresso, suporte legal, e as mesmas não se afigura ofenderem as normas constitucionais, comunitárias ou legais em vigor.

TT. Pelo que decidiu bem o M.º juiz a quo ao absolver o Banco Y do pedido, baseando-se em Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, que expressamente excluem da transmissão do Banco X para o Banco Y, todas as responsabilidades que, no entender da recorrente, fundamentam a pretensão (…). A recorrente poderá discutir, na jurisdição própria, insiste-se, a legalidade de tais deliberações, seja a que título for, mas não a decisão que se limitou a aplicá-las.” (sic)

UU. Saliente-se, por fim, que tendo o Conselho de Administração do Banco de Portugal recomendado, vinculativamente, ao Banco Y, S.A., a “não execução de qualquer operação de compra de acções preferenciais ou unidades de participação em veículos cujos activos sejam constituídos por obrigações emitidas pelo Banco X, S.A.” – cf. Alínea a) do ponto 2 da Deliberação de 11-08-2014 –, tal conduz, inexoravelmente, a que não possa ser sufragado o entendimento de que a apresentação de uma simples proposta comercial constitua uma confissão de dívida, porquanto o Banco Y, S.A., não estava autorizado pelo Banco de Portugal a proceder à execução de quaisquer das operações financeiras para a contingência sub judice. Acentua-se, em todo o caso, que nenhum pedido foi formulado a respeito desta causa de pedir.

VV. Concluindo, as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilidade do Banco Y, S.A., seja a que título for, por encargos e obrigações que radicam na esfera do Banco X, tendo por base a actividade deste antes da medida de resolução – onde se insere a actuação que fundamenta qualquer das pretensões dos Recorrentes nos presentes autos –, configura uma causa que determina, quanto ao Banco Y, S.A., uma situação de falta de legitimidade substantiva.

WW. Reitera-se, a legitimidade substantiva passa por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, consubstanciando o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico e relaciona-se com o mérito da acção e não com a legitimidade ad causam, a que já se fez referência.

XX. Do acima exposto decorre que inexiste qualquer responsabilidade que possa ser assacada ao Recorrido Banco Y, S.A

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso em apreço, mantendo-se a sentença proferida pelo tribunal a quo com a consequente absolvição da instância no que respeita ao recorrido.

II- Objecto do recurso

Considerando que:

. o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,

. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

as questões a decidir são as seguintes (tendo em conta a desistência da instância relativamente ao R. Fundo de Resolução, não será apreciada a questão suscitada no recurso referente à incompetência do Tribunal para conhecer do pedido relativamente ao Fundo de Resolução):

. se o R. Banco Y é parte legítima; e,

. se a instância não deve ser declarada extinta relativamente ao R. Banco X, S.A. (em liquidação).

III- Fundamentação

A situação factual é a supra descrita.

Da ilegitimidade do R. Banco Y, SA.

No despacho saneador este R. foi absolvido da instância pelas seguintes razões:

“Como é sabido, o réu Banco Y foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, tomada em reunião extraordinária de 3 de agosto de 2014, nos termos do preceituado no art. 145º-G, nº 5 do Regime Geral das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras (RGICSF).

Por outro lado, foi fixado como objeto do Banco Y “a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco X, S.A. para o Banco Y, S.A., e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145º-A do RGICSF – art. 3º, nº 1 dos Estatutos do Banco Y.

No Ponto Dois da aludida deliberação determinou-se efetivamente a “transferência para o Banco Y, S.A. de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco X, S.A.”, os quais acabaram por ser clarificados pela deliberação de 11 de agosto de 2014.

Mas, no Anexo 2 à referida deliberação do Banco de Portugal fez-se constar como ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco X, objeto de transferência para o Banco Y “as responsabilidades do Banco X perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais” (al. b), porém, com a exceção, entre outros, dos passivos relativos a “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais” (al. b) – v).

Ficou, pois, excluída da transferência para o Banco Y, a responsabilidade relativa a, entre outros, atos fraudulentos, a qual se manteve no Banco X.

Ora, os autores alegam precisamente que o montante em causa nos autos foi indevidamente aplicado por funcionários do Banco X, em aplicações que nunca subscreveram, pelo que entendemos estar perante responsabilidades da natureza daquelas a que se alude na alínea b)-v) do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal.

Sendo assim, o réu Banco Y será parte ilegítima para contradizer esta ação.

Acresce que, apesar das referidas deliberações e das consequências que entendemos daí retirar para a decisão desta questão, a situação veio, ainda, a ser melhor clarificada através das deliberações do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015, publicadas em 13 de janeiro de 2016 com as retificações aprovadas em 12 de janeiro de 2016, que vieram esclarecer as responsabilidades que eram transmitidas ao Banco Y e as que permaneciam no Banco X, sendo que a responsabilidade em causa nos autos integra sem dúvida, o passivo que não foi transferido do Banco X para o Banco Y, o que os próprios autores acabam por alegar, já que baseiam a responsabilidade do Banco Y nas deliberações do Banco de Portugal, que levaram à resolução do Banco X.

A ilegitimidade de alguma das partes constitui exceção dilatória e tem como consequência a absolvição da instância do réu – arts. 576º, nºs 1 e 2, 577º, al. e) e 578º do CPC.

Pelo exposto, julgo procedente a arguida exceção de ilegitimidade passiva do réu Banco Y, pelo que absolvo este réu da instância.”

Os apelantes, diferentemente, entendem que a responsabilidade se transferiu do Banco X para o Banco Y. Alegam que a responsabilidade do Banco X, posteriormente transmitida para o Banco Y, não assenta na responsabilidade extracontratual, como entendeu a decisão recorrida, mas sim em responsabilidade contratual, por violação do contrato de depósito irregular celebrado inicialmente com o Banco X. O Banco Y incumpriu este contrato ao não devolver o dinheiro depositado, acrescido de juros.

Os apelantes alegam ainda que o Tribunal recorrido entendeu “que a verdadeira questão em causa nos presentes autos prende-se com o contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros e respectiva intermediação financeira, no âmbito da qual os apelantes afectaram o dito montante de 130.950,00 no produto financeiro dos autos” (fls 49 do recurso), mas lida a sentença recorrida não encontramos tal referência.

Nos termos do ponto 2 da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 “são transferidos para o Banco Y, S.A. nos termos e para os efeitos do disposto no artº 1º do artigo 145-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artº 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco X, S.A. que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação”.

E de acordo com o anexo 2 à referida deliberação, são excluídos da transferência, os seguintes passivos: “(b)v)quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” e “vii) quaisquer responsabilidades ou contigências relativas à comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo X”.

Na deliberação de 11 de Agosto de 2014, com vista a clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco X SA., deliberou-se que a referida alínea (b) v) passava a ter a seguinte redação” quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais” e que na subalínea (vii) devia passar a ler-se: “quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contigências relativas à comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o grupo X, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do Banco X em termos que permitam o controlo e a fiscalização das decisões tomadas”.

Posteriormente, na deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, foi aditado um novo ponto 11 ao anexo 2 com a seguinte redação “O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.

E na deliberação do anexo 2 C, foi deliberado o seguinte:

A) Clarificar nos termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transmitidos do Banco X para o Banco Y quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do Banco X que, às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contigentes ou desconhecidos, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de encontrarem ou não registados na contabilidade do Banco X;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do Banco X para o Banco Y os seguintes passivos do Banco X:

i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo Banco X e vendidas pelo Banco X;

(…)

vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo 1 (o qual contém a listagem dos processos existentes em 3 de Agosto de 2014, processos iniciados apos 3 de agosto de 2014 (relativos a factos anteriores à aplicação da medida de resolução), lista de responsabilidades litigiosas relativas a processos judiciais, processos administrativos e processos de contra-ordenação fora de Portugal, lista de responsabilidades litigiosas relativas a processos pendentes em Tribunais Arbitrais, lista de responsabilidades relativas a processos administrativos e processos de contra-ordenação em Portugal).

C) Na medida em que, não obstante as clarificações efetuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Banco Y quaisquer passivos do Banco X que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, são os referidos passivos retransmitidos (sublinhado e negrito nossos) do Banco Y para o Banco X com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014.

D) O Conselho de Administração do Banco X e o Conselho de Administração do Banco Y praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no nº 7 do artº 145ºP e nos nºs 2, 3 e 4 do artº 145º-G do RGICSF, o Banco Y e o Banco X devem:

.(a) adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco X, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação.

.(b) praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar a adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários àquelas decisões;

.(c) requerer a imediata junção da deliberação do Banco de Portugal aos autos em que sejam parte.

(…)

A legitimidade afere-se pela posição que a parte detém na relação jurídica controvertida, tal como a configura o A.(artº 30º, nº 3 do CPC), tendo em conta a causa de pedir e o pedido.

Os apelantes, autores, na petição inicial invocaram que o A. foi abordado pelo gerente da agência do Banco X em Genebra, que o aconselhou a fazer um depósito a prazo no montante de 70.600,00, o qual lhe daria um bom rendimento e aconselhou-o ainda a efectuar uma aplicação de mais 63.350,00, garantindo que estas aplicações eram as que garantiam melhores juros e poderiam ser mobilizadas a qualquer momento.

Não celebraram com o Banco X qualquer contrato de intermediação financeira.

Só depois da aplicação da medida de resolução é que vieram a saber que tinham feito uma aplicação em valores mobiliários, tendo o R. Banco Y informado tratar-se de acções privilegiadas de sociedades sedeadas em jurisdição de offshore.

Não deram qualquer autorização para aquisição de valores mobiliários e estiveram sempre convencidos que tinham o seu dinheiro aplicado em depósitos a prazo.

Sentem-se enganados com a conduta do R. Banco X, nunca tendo autorizado que os recursos depositados fossem aplicados em quaisquer valores mobiliários.

No entender dos apelantes, ao agir do modo descrito o R. Banco X violou o contrato de depósito bancário que tinha celebrado com os AA. e, se se entender que os apelantes não constituíram depósitos a prazo, mas adquiriram produtos financeiros de risco, então o contrato de intermediação financeira é nulo por falta de forma – artº 321º do CVM e consequentemente é nula a operação de investimento que o 1º R. processou, devendo a conta dos AA. ser creditada pelo valor aplicado.

Acresce que o 1º R. também violou de modo culposo e grosseiro deveres a que estava obrigado no exercício da actividade de intermediação financeira: dever de informação, dever de protecção dos seus legítimos interesses (artºs 304º, nº 1 e 309º, nº 2 do CVM), dever de avaliar o carácter da adequação da operação financeira (artº 314º do CMV), inobservância do princípio da boa fé (artº 304º, nº 2 do CVM), estando obrigado a indemnizar os anos causados em consequência da violação dos deveres (artº 304º, nº 1 do CVM).

Sofreram ainda danos não patrimoniais, em consequência da actuação dos RR.

E formularam os seguintes pedidos, a título principal e subsidiário:

Condenação dos RR. a pagarem-lhe solidariamente:

“.a) a quantia de 130.950,00, investidos abusivamente em produtos denominados poupança plus, acrescido de juros à taxa legal vencidos e vincendos, até efetivo e integral pagamento, a liquidar em execução de sentença, considerando que os AA. investiram num verdadeiro depósito a prazo que, como tal, deverá ser ressarcido pelo Banco Y.

b) Caso assim não se entenda, deverão ser declarados nulos todos os atos praticados pelo 1º R. com vista à aplicação do dinheiro dos AA., enquanto aquisição de obrigações, sendo nula a intermediação financeira operada, condenando-se os RR. solidariamente ao ressarcimento dos valores aplicados, por se entender que esta responsabilidade transitou para o R. Banco Y, ou caso assim não se entenda, em razão do facto da nulidade dos atos respeitantes à intermediação financeira sempre reconduziriam à reposição da situação de facto à data da sua aplicação e, por essa via. O montante aplicado deverá ser considerado como depositado na conta de depósito bancário celebrada com o 1º R. e transmitida depois para o 2º R.

d) deverão ainda os RR. ser solidariamente condenados ao pagamento do valor de euros 25.000,00, a título de danos não patrimoniais.”

Assim e em resumo, a causa de pedir na presente acção, assenta, no que diz respeito ao Banco X, no engano em que fez incorrer os apelantes e na violação de deveres enquanto intermediário financeiro; no que toca ao Banco Y, na transferência para esta entidade do passivo do Banco X, por via da deliberação do Banco de Portugal.

Ora, as responsabilidades decorrentes do engano de que os apelantes foram alvo, na subscrição de acções quando julgavam estar a aplicar o seu dinheiro em depósitos a prazo, e as responsabilidades resultante da nulidade do contrato de intermediação financeira ou da violação dos deveres pelos quais se deve pautar o intermediário financeiro, estão expressamente excluídas da transmissão, de acordo com a alínea v) e vii) do alínea b) do anexo 2, versão consolidada da deliberação de 29 de dezembro de 2015.

E também os créditos resultantes de acções preferenciais emitidas por sociedades veículo (como é o caso dos valores mobiliários adquiridos pelos AA.) estão excluídos da transmissão, nos termos da alínea B), i) do Anexo 2 C à deliberação, de 29.12.2015.

As acções preferenciais constituem uma nova forma de investimento, de titularização de activos, na constante procura pelos mercados de formas inovadoras de gestão e de produtos competitivos, que lhes permitam, simultaneamente, ultrapassar as dificuldades com que se deparam e, por outro, atingir ganhos competitivos.

Como referem Diana Pinto Rodrigues e Maria Elisabete da Costa Pereira, "A titularização de activos enquanto instrumento de financiamento" , acessível em ordemeconomistas.pt) “A titularização é uma operação alternativa de financiamento que, devido às suas características, tem vindo a ganhar popularidade. A titularização de activos corresponde a um processo de desintermediação no qual parte do activo de uma empresa (originator) é vendido a outra entidade (sociedade veículo ou instrumental) que, por sua vez, vai emitir títulos de dívida negociáveis, dando como garantia aos investidores os activos adquiridos. Os fluxos a gerar pelos activos titularizados serão, então, direccionados para o pagamento dos juros devidos. No limite, todos os activos que originem fluxos futuros são passíveis de ser securitizados”.

Na aquisição de acções preferenciais de sociedades veículo (SPVs), o investidor adquiria as acções e simultaneamente dava ordem de venda das mesmas para uma data posterior com um valor superior, que corresponderia aos juros.

Alegam os apelantes nas suas alegações que a decisão recorrida refere que não se vislumbra matéria fática susceptível de consubstanciar uma violação da convenção de depósito, mas tal não corresponde à realidade. Mas também aqui não encontramos tal referência na sentença recorrida, embora se tal afirmação tivesse sido proferida, concordaríamos com a mesma.

Vejamos:

Associado ao contrato de abertura de conta, aparece o contrato de depósito bancário (regulado pelo DL 430/91, de 2 de Novembro com as alterações introduzidas pelo DL 88/2008, de 29 de Maio), pois que nenhuma conta pode ser aberta sem que se proceda ao depósito de alguns fundos.

A “abertura de conta é um contrato celebrado entre o banqueiro e o seu cliente, pelo qual, ambos assumem deveres recíprocos relativos a diversas práticas bancárias. Trata-se do contrato que marca o início de uma relação bancária complexa e duradoura, fixando as margens fundamentais em que ele se irá desenrolar» (cfr. defende Menezes Cordeiro (Manuel de Dir. Bancário, 2ª ed. Pag.489).

Por sua vez, “o depósito bancário em sentido próprio é um depósito em dinheiro, constituído junto de um banqueiro. Trata-se duma operação que surge sempre associada a uma abertura de conta, de tal modo que, em regra, o banqueiro já deu o seu assentimento genérico» (autor e obra citada, pag. 524). “Quando é efectuado um depósito bancário, este dá origem à abertura de uma conta, constituindo esta a expressão contabilística do depósito efectuado. Assim, é na conta que se vão registar todas as entregas feitas pelo cliente ao abrigo do contrato de depósito celebrado, bem como todos os levantamentos das quantias nela depositadas” (Paula Ponces Camanho – Do Contrato de Depósito Bancário, pag. 93 a 98).

O depósito bancário de dinheiro, traduz-se no “contrato pelo qual uma pessoa, entrega uma quantia pecuniária a um banco, o qual dela poderá livremente dispor, obrigando-se a restituí-la, mediante solicitação, e de acordo com as condições estabelecidas” (Do Contrato de Depósito Bancário – Paula Ponces Camanho – pag. 93).

O contrato de depósito bancário não se encontra expressamente previsto na lei. Daí que a natureza jurídica do «depósito bancário à ordem», continue a ser discutida, sendo que os dois entendimentos dominantes, o qualificam, ora como «depósito irregular», ora como «contrato de mútuo». Refere Menezes Cordeiro que «a pedra de toque está na disponibilidade permanente do saldo», não se devendo esquecer que «o depósito bancário é um claro tipo contratual social, perfeitamente determinado por cláusulas contratuais gerais e pelos usos e que não corresponde, precisamente, a nenhuma figura pré-existente» (Obra e autor citados, pag. 525).

Já no contrato a prazo, embora a disponibilidade também possa ser permanente, ocorrerá perda do direito aos juros nas condições acordadas, se for mobilizado antes do fim do prazo.

No contrato de depósito bancário, o banqueiro está obrigado a restituir o valor depositado, nas condições acordadas e a cumprir as ordens que o cliente lhe der, desde que a coberto do saldo existente, não tendo que satisfazer ordens de saque, para além do saldo.

A complexa figura contratual do depósito bancário, que carece de recorte legal próprio tem sido subsumida a nível jurisprudencial e pela maior parte da doutrina na espécie negocial de depósito, tal como a mesma é definida pelos artigos 1185º e 1187º do CC, constituindo um depósito irregular ao qual se aplicam as regras do mútuo, com as necessárias adaptações (cfr Calvão da Silva, Direito Bancário, 2001, 347/351; Ac STJ de 22 de Fevereiro de 2011 (Relator Sebastião Póvoas) e de 18 de Dezembro de 2013 (Relatora Paula Boularot) (1)).

A causa de pedir são os factos concretos onde o A. se alicerça para fundamentar a sua pretensão, independentemente da valoração jurídica que lhe dá.

E se é certo que os apelantes invocam que o RR. incumpriram o contrato de depósito, os factos que invocam não o suportam, sendo que são os factos que relevam e não a sua qualificação jurídica. Haveria violação do contrato de depósito a prazo, se findo o prazo, o R. se recusasse a disponibilizar o valor depositado acrescido dos juros, ou se, ainda que requerida a solicitação, sem que tivesse decorrido a totalidade do prazo, se recusasse a restituir a quantia aplicada.

Em nenhum momento os apelantes alegam factos susceptíveis de configurar o incumprimento do contrato de depósito. E não o invocam porque o que os apelantes adquiriram foram acções e a sua conta de depósito foi movimentada com o seu consentimento. O que aconteceu, na sua tese, foi que, em virtude de terem sido enganados pelo 1º R., autorizaram uma aplicação, convencidos que estavam a constituir um depósito a prazo e não estavam, como alegaram.

No entanto, os apelantes não retiram a necessária consequência jurídica deste engano, arguindo a anulabilidade da declaração por dolo (artº 253º e 254º do CC) ou outro vício da vontade gerador de anulabilidade, sendo que esta não é do conhecimento oficioso e tem de ser invocada.

Alegam ainda os apelantes que a decisão recorrida viola o princípio da protecção dos credores consagrado no artº 145º D, alínea c) do RGIF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL 298/92, de 31 de dezembro) de acordo com o qual nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação, verificando-se um vazio de responsabilização. E mais adiantam que a deliberação do Banco Portugal de 29.12.2015 foi impugnada, estando a correr o respectivo processo perante o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa 3ª Unidade Orgânica, pelo que requerem a título subsidiário, que o tribunal suspenda a instância até que se mostre decidida a questão pelo Tribunal Administrativo.

Quanto à suspensão da instância trata-se de questão nova não suscitada na 1ª instância. Os recursos ordinários visam o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu e sendo eles meios de impugnação e de correção de decisões judiciais e não meios para obter decisões novas. O tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre questões não suscitadas ao tribunal recorrido (v. por todos Ac. R. C. de 23/5/12 in www.dgsi.pt ).

Quanto à violação do princípio da protecção dos credores, os apelantes não o concretizam em factos susceptíveis de o demonstrar, o que desde logo impede a sua apreciação.

De qualquer modo sempre se dirá que a transferência de encargos ocorrida com a medida de resolução “foi efectuada sem comprometer o cumprimento do princípio no creditor worse-off, isto é os credores para os quais são transferidas as perdas nesta situação, não vêm com isso a sofrer perdas mais elevadas do que aquelas que teriam numa situação de liquidação, o que significa que não nos deparamos com um cenário de eventual violação de confiança dos sujeitos, porque os mesmos, na crise bancária em questão, não poderiam contar com qualquer outra alternativa - ou a resolução ou a liquidação, veja-se a propósito desta temática o dispositivo do recente Acórdão do TJUE de 19 de Julho de 2016 (Tajed Kotnik/Drzavni zbor Republik Slovenije), in euro-lex.europa”, (cfr. se defende no Ac. do STJ de 26.09.2017 (relatora Paula Boularot), processo 3499/16, do qual foi retirado o extracto citado).

A não transferência para o Banco Y do universo global das responsabilidades do Banco X, por força do disposto no ponto i) da alínea B) do anexo C que clarifica não terem sido transmitidas para o Banco Y todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo Banco X e vendidas pelo Banco X e ainda com fundamento no disposto nas alíneas v) e vii) da alínea b) do ponto 2, na versão consolidada de 29 de dezembro de 2015, conduz à ilegitimidade do Réu Banco Y, pois que nenhum prejuízo lhe pode advir da procedência da ação (cfr. se entendeu no Ac. do TRG de 25.01.2018, já citado).

Mantém-se assim o decidido na sentença recorrida quanto à ilegitimidade do 2º R.

Da inutilidade superveniente da lide

Alegam os apelantes que a decisão recorrida parte de um pressuposto errado, de que a decisão que decretou a insolvência do 1º R. transitou, o que não ocorreu, uma vez que, não obstante não ter sido objecto de recurso nos termos do artº 263º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o despacho que determinou o prosseguimento do processo de liquidação foi objeto de vários recursos juntos aos autos. No entendimento dos apelantes, é o despacho de prosseguimento que determina o início do processo de liquidação e, enquanto este não transitar, não se pode decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

Em primeiro lugar, não se pode deixar de referir que o extracto constante das alegações como tendo sido retirado da sentença recorrida, não foi retirado desta, mas de outra sentença que se pronunciou também sobre a mesma questão, embora os fundamentos sejam aproximadamente os mesmos.

Em segundo lugar, não foram juntos a estes autos quaisquer documentos comprovativos de terem sido interpostos recursos do despacho que determinou o prosseguimento da liquidação.

O Banco X, SA (“Banco X”), aqui Réu, encontra-se em liquidação, na sequência da revogação pelo Banco Central Europeu da licença para o exercício de atividade bancária, a qual produziu os efeitos da declaração de insolvência e determinou a entrada em liquidação daquela instituição, correndo o processo judicial tendente à sua liquidação na 1ª Secção de Comércio da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 18588/16.2T8LSB.

À liquidação do BANCO X aplica-se o regime de liquidação das instituições de crédito nacionais que se rege pelo disposto no Decreto-Lei nº 199/2006, de 25 de Outubro e pelo CIRE, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10-02 que procedeu à sua republicação e para o qual aquele outro diploma remete expressamente.

Foi proferido despacho de prosseguimento, nos termos do artº 9º do DL 199/2006, o qual foi publicado na plataforma Citius em 22.07.2016, no qual, entre outras decisões, se fixou o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.(doc de fls 66 v e 67).

Preceitua o artigo 4º, nº1, do Regulamento UE nº 1024/2013 do Conselho de 15 de Outubro de 2013, que ‘’nos termos do artigo 6.º, cabe ao BCE, de acordo com o n.º 3 do presente artigo, exercer em exclusivo (sublinhado nosso), para fins de supervisão prudencial, as seguintes atribuições relativamente à totalidade das instituições de crédito estabelecidas nos Estados-Membros participantes: a) Conceder e revogar a autorização a instituições de crédito, sob reserva do disposto no artigo 14.º’’, sendo que esta competência é exercida em estreita cooperação com as autoridades nacionais competentes, conforme artigo 83.º Regulamento UE n.º 468/2014 do Banco Central Europeu, de 16 de Abril (Regulamento Quadro do Mecanismo único de Supervisão (MUS)).

É ao BCE que cabe em exclusivo a decisão última de revogação relativamente à totalidade das instituições de crédito estabelecidas nos Estados membros, embora se articule com a Autoridade Nacional Competente (ANC), no caso, o Banco de Portugal, devendo exercer a sua competência em estreita cooperação com este.

Nos termos do artigo 263º, 1º parágrafo, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o Tribunal de Justiça da União Europeia fiscaliza a legalidade dos actos legislativos, dos actos do Conselho, da Comissão e do Banco Central Europeu, que não sejam recomendações ou pareceres, e dos actos do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. O tribunal fiscaliza também a legalidade dos actos dos órgãos ou organismos da União destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros.

Tendo em conta esse fim, o Tribunal Geral é competente para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação dos Tratados ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder, interpostos por um Estado- Membro, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho ou pela Comissão (parágrafo 2º do artº 263º do TFUE).

Igualmente é competente, nas mesmas condições, para conhecer dos recursos interpostos pelo Tribunal de Contas, pelo Banco Central Europeu e pelo Comité das Regiões com o objectivo de salvaguardar as respectivas prerrogativas (parágrafo 3º do artº 263º do TFUE).

Qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor, nas condições previstas nos primeiro e segundo parágrafos, recursos contra os actos de que seja destinatária ou que lhe digam directa e individualmente respeito, bem como contra os actos regulamentares que lhe digam directamente respeito e não necessitem de medidas de execução (parágrafo 4º do artº 263º).

Os recursos previstos no presente artigo devem ser interpostos no prazo de dois meses a contar, conforme o caso, da publicação do acto, da sua notificação ao recorrente ou, na falta desta, do dia em que o recorrente tenha tomado conhecimento do acto (parágrafo 6º do artº 263º).

Está junto aos autos um documento a fls 161 onde é informado pelo Tribunal Geral da União Europeia que até 28.09.2016 não deu entrada qualquer recurso contra uma decisão do Banco Central Europeu.

Para que a decisão se torne definitiva não é necessário a prática de qualquer outro acto, como defendem os apelantes, não carecendo do trânsito em julgado do despacho de prosseguimento da liquidação. O disposto nos DL 298/92, 486/99 e 199/2006 tem de ser articulado com os seguintes regulamentos que lhe são posteriores: Regulamento (UE) N.o 1024/2013 do Conselho de 15 de outubro de 2013 que confere ao BCE atribuições específicas no que diz respeito às políticas relativas à supervisão prudencial das instituições de crédito e Regulamento (UE) nº 468/2014 do Banco Central Europeu de 16 de abril de 2014 que estabelece o quadro de cooperação, no âmbito do mecanismo Único de Supervisão, entre o Banco Central Europeu e as autoridades nacionais competentes e com as autoridades nacionais designadas (Regulamento-Quadro do MUS).

E nos termos do artigo 8º, nº 2 do DL 199/2006 de 25 de Outubro, alterado pelo DL 31-A/2012 de 10 de Fevereiro, conjugado com o artº 4º, nº1, do Regulamento UE nº 1024/2013 do Conselho de 15 de Outubro de 2013 e o artº 263º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a decisão e revogação de autorização para o exercício da actividade equivale à declaração de insolvência dessa entidade em termos definitivos, caso não tenha sido interposto recurso, nem anulada a deliberação do BCE.

De acordo com o artº 90º do CIRE, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do mesmo Código, durante a pendência do processo de insolvência, o que significa que, tratando-se como se trata do exercício de um direito de crédito contra o Insolvente Banco X, iniciado em 2 de Agosto de 2016 (data da propositura da acção), o mesmo deveria ter sido reclamado no prazo de 30 dias fixado no despacho de prosseguimento da liquidação ou posteriormente, de acordo com o disposto no artigo 146º do CIRE.

No AUJ 1/2014, de 8 de Maio de 2013 (Relator Fernandes da Silva), publicado no DR I série, de 25 de Fevereiro de 2014 que fixou jurisprudência no sentido de que, “transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.”, consignou-se ainda o seguinte, com interesse para os presentes autos:

«[O] efeito da declaração de insolvência sobre os créditos que se pretendam fazer pagar pelas forças da massa insolvente vem categoricamente proclamado no art. 90.º:

Os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência.

(Luís Carvalho Fernandes e João Labareda), em anotação a esta norma injuntiva do CIRE, consignam, com reconhecida proficiência, o seguinte:

"Este preceito regula o exercício dos direitos dos credores contra o devedor no período da pendência do processo de insolvência. A solução nele consagrada é a que manifestamente se impõe, pelo que, apesar da sua novidade formal, não significa, no plano substancial, um regime diferente do que não podia deixar de ser sustentado na vigência da lei anterior.

Na verdade, o art. 90.º limita-se a determinar que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores só podem exercer os seus direitos 'em conformidade com os preceitos deste Código”.

Daqui resulta que têm de o exercer no processo de insolvência e segundo os meios processuais regulados no CIRE.

É esta a solução que se harmoniza com a natureza e a função do processo de insolvência, como execução universal, tal como a caracteriza o art. 1.º do CIRE.

Um corolário fundamental do que fica determinado é o de que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, têm de nele exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo (...).

Neste ponto, o CIRE diverge do que, a propósito, se acolhia no citado art. 188.º, n.º 3, do CPEREF.

Por conseguinte, a estatuição deste art. 90.º enquadra um verdadeiro ónus posto a cargo dos credores.".

Uma vez reclamados os créditos, a fase da verificação fica sujeita ao princípio do contraditório, podendo qualquer interessado impugnar a lista dos credores reconhecidos, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos e na incorrecção do montante ou da qualificação dos créditos reconhecidos, como resulta do art. 130.º/1 do CIRE.

Se tiverem sido deduzidas impugnações, seguir-se-á a tramitação prevista no arts. 131.º e seguintes, com tentativa de conciliação, despacho saneador, diligências instrutórias, audiência e sentença de verificação e graduação de créditos.

A audiência de julgamento deverá ser realizada na hipótese de subsistirem créditos impugnados, a carecer de prova da sua existência, natureza e conteúdo e observará os termos estabelecidos para o processo comum (2), com as especialidades constantes do art. 139.º CIRE.

Tendo a verificação por objecto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento - n.º 3 do art. 128º CIRE - a jurisdição conferida ao Tribunal/decisor da insolvência, tem necessariamente implícita uma verdadeira extensão da sua competência material (cfr. se defende no Ac. do STJ de 26.01.2017, processo 3499/16 que temos vindo a seguir de perto).

São já várias as decisões publicadas relativamente a esta temática e também à ilegitimidade passiva. No Ac. do TRL 28.11.2017 (Relator Luís X), proferido no processo 5436/16 foi feito a seguinte enunciação das decisões do TRL que se debruçaram sobre questões similares à dos presente autos e que a seguir se mencionam:

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 2017 (Ana Paula Boularot), processo 3499/16;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Março de 2017, (relator Luís Filipe Sousa), processo nº 48/16;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Março de 2017 (relatora Carla Câmara), Processo 11804/16, circunscrito à questão da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide do Banco X;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09 de Março de 2017 (relator António Santos),processo 2284/12;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Abril de 2017 (relatora Carla Câmara), processo 35924/15;

Acordão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Abril de 2017 (relatora Amélia Ribeiro), proc. 31251/15;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Abril de 2017 (relatora Ondina Alves), processo 31251/15, circunscrito à questão da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide do Banco X;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11 de Maio de 2017 (relator António Valente), circunscrito à manutenção da aplicabilidade do acórdão uniformizador nº 1/2014;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11 de Maio de 2017 (relator Ilídio Martins), que conclui pela extinção da lide por inutilidade superveniente quer relativamente ao Banco X, quer ao Banco Y, S.A.;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25 de Maio de 2017 (relatora Anabela Calafate), processo nº 31411/15;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de Junho de 2017 (relator Carlos Marinho), processo nº 3379/16;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29 de Junho de 2017 (relatora Ondina Alves), processo 34398/15;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6 de Julho de 2017 (relator Jorge Leal), processo 6961/16;

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Setembro 2017 (relatora Conceição Saavedra), processo 652/16.

A estas acrescem, designadamente:

Ac. do TRG de 8.06.2017 (José Cravo), proferido no processo 578/16 (relativo à não transmissão do crédito/passivo do autor);

Ac. do TRG de 14.09.2017 (relatora Maria dos Anjos Nogueira), processo 1217/16;

Ac. do TRG de 11.01.2018 (relatora Ana Cristina Duarte), proferido no processo 2366/16, relativo à falta de legitimidade substantiva do Banco Y, SA.;

Ac. do TRG de 25.01.2018 (relatora Alexandra Rolim Mendes), proferido no processo 2608/16 (relativo à ilegitimidade do Banco Y);

Ac. do TRG de 15.02.2018 (relator Carvalho Guerra), proferido no processo 3382/16;

Ac. do TRC de 25.10.2016 (relator Ferreira Lopes) proferido no proc. 2088/15, acessível em www.colectaneadejurisprudencia.com, no sentido de que a responsabilidade do Banco X por violação dos deveres de informação e esclarecimento não foi transferida pelo Banco de Portugal para o Banco Y.

A decisão de revogação da autorização do Banco X para o exercício da actividade bancária pelo Banco Central Europeu, em 13 de Julho de 2016, produziu os efeitos da declaração de insolvência, pelo que em consequência o Banco de Portugal teve de requerer a liquidação do Banco.

Consequentemente e na esteira do decidido no AUJ referido, a instância tornou-se inútil, ainda que o despacho que ordenou o prosseguimento da ação em sede do processo de liquidação já supra identificado, possa não ter ainda transitado, o que se desconhece.

Não merece assim censura o despacho recorrido.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Notifique.

Guimarães, 5 de Abril de 2018

Helena Melo

Pedro Damião e Cunha

Maria João Matos

1. Acessíveis em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser encontrados os acórdãos que venham a ser citados.

2. Até à alteração introduzida pelo DL 79/2017, de 30/06, o artº 139º do CIRE remetia para o processo declaratório sumário.