0269/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A legitimidade dos particulares para interporem recurso contencioso de anulação de actos administrativos, nos termos do artigo 46º, nº 1 do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, resulta de os factos que invocaram na petição, na moldura da lei aplicável, revelarem ao Tribunal serem portadores de "interesse directo, pessoal e legítimo na anulação pretendida".

II- O recurso contencioso, na perspectiva dos particulares, não serve a legalidade objectiva.

III- Não tem um interesse com as características requeridas no artigo 46º do RSTA e, consequentemente, carece de legitimidade para impugnar o acto do Governo que prorroga, por mais quinze anos, a pedido da concessionária, o contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona permanente de jogo do Estoril, uma Sociedade Comercial com interesses na exploração de zonas de jogo de fortuna ou azar, que alega ter realizado diversos estudos e feito investimentos com visa a candidatar-se a futuro concurso para a concessão do exclusivo da exploração de jogos na Zona em questão.

Acordam em conferência na 1ª Secção, 3ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1- A... interpôs, neste Supremo Tribunal Administrativo, recurso contencioso de anulação “do acto administrativo de prorrogação do contrato de concessão da Zona de Jogo do Estoril, publicado sob a forma de Decreto-Lei nº 275/2001, de 17 de Outubro, praticado pelo Governo”.

Imputou ao acto recorrido vício de forma, por falta de fundamentação, e violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

Indicou como interessada a quem o provimento do recurso poderia afectar – B..., com sede na Rua ..... – 2765 Estoril.

1.2- O Primeiro-Ministro respondeu nos termos constantes de fls. 23 e seguintes, sustentando o improvimento do recurso.

Conclui a Resposta nos termos seguintes:

“A) O acto impugnado não viola nenhum preceito constitucional, legal e procedimental, pelo que se mostra possível, pertinente e legal.

O acto de autorização de prorrogação do prazo do contrato de concessão inscreve-se na formulação de uma política de promoção turística de natureza desenvolvimentista, um objectivo constitucional (artigo 81º, als. d ) e i) da Constituição da República).

B) O Governo é o órgão de condução da política geral do País e o órgão superior da Administração Pública (artigo 182º da Constituição).

A esse título compete-lhe concretizar o interesse público (tanto "primário" como "secundário").

Razões de interesse público, que se reputam de relevantes, individualizadas na "Exposição de Motivos" do Decreto-Lei nº 275/2001, justificam o fundamentam a opção do Governo de autorizar a prorrogação do prazo do contrato de concessão.

No que concerne ao "regime da concessão" a lei é clara: "o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado" (artigo 9º da "Lei do Jogo", itálico acrescentado).

A esta luz, a autorização de prorrogação do prazo do contrato de concessão revela-se como meio admissível, idóneo, objectivo, pertinente e legal à concretização desse interesse público, que se reputa de relevante.

A "Lei do Jogo" apresenta-se, face à legislação geral, como lex specialis, isto é, provoca a dispensa de concurso público, permitindo, assim, o ajuste directo (artigo 183º do Código de Procedimento Administrativo).

C) Não há violação do "princípio geral de igualdade".

A verdade é que o acto impugnado não viola nem a "cláusula geral de igualdade" ou de "não discriminação", contida no n.º 1 do artigo 13º da Constituição, nem nenhuma das "cláusulas de desigualdade específicas", contidas no n.º 2 da referida disposição constitucional.

E mesmo que se considere existir, "in casu ", uma "desigualdade", esta não deverá ser tida por "relevante". Existem razões objectivas justificativas que tornam legítima a desigualdade constatada.

D) O Governo aceita o argumento da Recorrente de que o "ónus da fundamentação" incumbe ao Estado.

O Governo respeitou e concretizou esse ónus, designadamente na "Exposição de Motivos" que integra o Decreto-Lei n.º 275/2001, no qual se contém o acto impugnado.

A fundamentação ofertada pelo Governo mostra-se, assim, suficiente, objectiva, pertinente e legal.

E) Não há violação dos princípios da "proporcionalidade" e "transparência" na actuação da Administração Pública.

O acto consubstanciado na autorização de prorrogação do prazo do contrato de concessão revela-se como meio admissível, idóneo, objectivo, pertinente e legal à prossecução de uma gestão equilibrada dos recursos e receitas públicas.

O procedimento de ajuste directo, além de admissível, idóneo, objectivo, pertinente e legal, revela-se ainda suficiente quanto à salvaguarda e protecção dos princípios constitucionais, legais e procedimentais que devem nortear e guiar a acção da Administração Pública.

F) Ao Estado, representado pelo Governo, assiste-lhe, constitucional e legalmente, o direito de prosseguir, mediante a autorização de prorrogação do prazo do contrato de concessão, a promoção de uma particular política de fomento turístico, em sintonia com as suas próprias concepções de política económica para o sector do turismo.

O acto recorrido insere-se na formulação dessa política económica de fomento para o sector do turismo”

1.3- A Sociedade ....., notificada na qualidade de contra-interessada para contestar o recurso contencioso, apresentou a contestação de fls. 43 e seguintes, na qual, em síntese, deduz a sua ilegitimidade passiva no presente processo, porquanto cedeu a sua posição contratual no contrato de concessão em questão à Sociedade ..., após a autorização de tal transferência por Resolução do Conselho de Ministros, publicada no Diário da República, II Série de 9 de Agosto de 1999.

Suscita ainda como questões prévias, obstativas do conhecimento do mérito do recurso, a ilegitimidade activa do Recorrente, e a discricionaridade do acto impugnado e, defende a improcedência dos vícios assacados ao acto recorrido.

1.4- Ouvida a Requerente, veio, em síntese, sustentar que a ..., sendo detentora da totalidade do capital social da ..., e respondendo solidariamente pelo cumprimento das obrigações assumidas por esta no âmbito do contrato de concessão, terá também interesse processual em intervir nos presentes autos.

Requereu a regularização da petição, ao abrigo do artigo 40º da L.P.T.A., requerendo também a citação da interessada

1.5- Admitida a regularização da petição (despacho de fls. 141), foi a ..., notificada para contestar, vindo a fazê-lo pela forma constante de fls. 155 e seguintes, em termos inteiramente coincidentes (excepto quanto à ilegitimidade passiva) com os da ... .

1.6- A Recorrente pronunciou-se sobre as excepções aduzidas pela ..., pela forma constante de fls. 201 e seguintes, que se dá por reproduzida, defendendo a improcedência das questões prévias suscitadas.

1.7- A Exmª Procuradora da República emitiu, a fls. 209, o seguinte parecer:

“Acompanhando a argumentação da recorrente, sou de parecer que deverá improceder a questão prévia por se afigurar que aquela é titular de um interesse pessoal, directo e legítimo”.

2 Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1- Com interesse para a decisão, considera-se provado o seguinte:

a) Pelo Decreto-Lei nº 275/2001, de 17 de Outubro foi autorizada a prorrogação dos prazos dos actuais contratos de concessão de várias zonas de jogo do país, entre as quais do Estoril, nos termos e condições estabelecidas no referido diploma (artigo 1º do Decreto-Lei nº 275/01).

b) A exposição de motivos da aludida prorrogação consta do preâmbulo do Decreto-Lei em referência, nos termos seguintes:

“Ao abrigo do disposto nesse artigo 13º, veio a Associação Portuguesa de Casinos, em representação e mandato das suas associadas em território continental, ...., ..., ..., e ...., requerer a prorrogação das respectivas concessões de jogo.

Resulta clara desde a referida primeira legislação a decisiva importância do jogo ao serviço de objectivos de interesse público turístico, tendo sido tal objectivo sucessivamente reforçado nas alterações legislativas que se lhe sucederam.

Nesse sentido, entende o Governo que o sector do jogo tem vindo a assumir ao longo dos últimos anos uma importância crescente no quadro do desenvolvimento do turismo em Portugal. Desde logo porque os recursos financeiros arrecadados pelo Estado através das contrapartidas iniciais e anuais pagas pelas concessionárias permitiram assegurar o financiamento de diferentes actividades de natureza social e económica e de importantes infra-estruturas e projectos turísticos, possibilitaram a concretização de uma intervenção regular na área da animação turística e cultural, assim como a realização de eventos e acções de promoção turística, contribuindo de forma decisiva para o enriquecimento e diversificação da oferta turística local, regional e nacional.

Num momento crucial da evolução deste importante sector económico, em que a estratégia nacional tem como vector principal a afirmação de Portugal como destino turístico de qualidade, num contexto de intensificação da concorrência internacional, a necessidade de dar continuidade à política de turismo exige o reforço e concentração, num limitado período temporal, de avultados recursos financeiros capazes de gerar investimentos que permitam consolidar, de forma irreversível, a sua estratégia e garantir, na evolução continuada de um crescimento sustentado, o futuro do turismo português.

Nesse sentido, cumpre reconhecer que a obtenção pelo Estado, a título de contrapartidas iniciais pela prorrogação dos prazos de concessão, de um montante particularmente significativo é factor de vital importância para a consolidação da estratégia de desenvolvimento do turismo português.

Estão pois preenchidas as razões de interesse público que justificam a prorrogação dos actuais prazos de concessão.

A prorrogação antecipada das concessões permitirá também às concessionárias dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazos, comas inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento deste sector, bem como para o prosseguimento e reforço das suas acções de promoção turística.

Verifica-se, por outro lado, o cabal cumprimento das obrigações legais e contratuais que impendem sobre as concessionárias.”

c) Dá-se como reproduzido o conteúdo do documento nº 5, de fls. 117 e seguintes.

2.2- O Direito

2.2.1- A recorrida ... suscitou na respectiva contestação a sua ilegitimidade passiva, alegando a falta de interesse em contradizer - por ter cedido a respectiva posição contratual em relação ao contrato de concessão da Zona de Jogos do Estoril à Sociedade ..., após a autorização de tal transferência por Resolução do Conselho de Ministros, publicada no Diário da República, II Série de 9 de Agosto de 1999 -, a ilegitimidade activa da Recorrente, por falta de um interesse directo, pessoal e legítimo e, a circunstância de o conteúdo do acto recorrido estar “compreendido no âmbito dos poderes discricionários da Administração, terem sido cumpridos todos os requisitos vinculados para a respectiva prática e a Recorrente não invocou a existência de violação de lei ou erro sobre os pressupostos de facto ou de direito”, pelo que não poderia o Tribunal conhecer do recurso interposto.

A Sociedade ..., em contestação ao recurso, invoca as mesmas excepções, com excepção da ilegitimidade passiva, em termos inteiramente coincidentes.

Vejamos, pois:

2.2.2- Cabe desde já referir que, tal como sustenta a Recorrente, a Sociedade ..., também poderá ser afectada com o provimento do recurso contencioso, dado que, conforme se extrai do “Contrato de Cessão da Posição Contratual”, junto a fls. 117, como documento nº 5, a ..., é obrigatoriamente detida a 100%, pela ... (alínea a)) e, esta última responde pelo cumprimento das obrigações assumidas pela nova concessionária. (alínea c)).

Tanto basta para se concluir que a ..., tem um real interesse na manutenção do contrato de concessão, sendo também efectivamente prejudicada pelo eventual provimento do recurso.

Do exposto resulta que, quer ..., quer a ..., dispõem de legitimidade passiva para o presente recurso.

2.2.3- Quanto à alegada ilegitimidade activa da Recorrente A

A Recorrente pede a anulação do acto contenciosamente impugnado, na parte em que prorrogou o contrato de concessão do exclusivo da exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona permanente de jogo do Estoril, por quinze anos, com fundamento em vício de forma por falta de fundamentação, violação do princípio da igualdade e violação do princípio da proporcionalidade.

Com vista a sustentar a sua legitimidade para impugnar o acto recorrido a Recorrente alegou:

- É uma sociedade de direito estrangeiro que congrega os interesses de diversos accionistas com interesses no sector turístico em geral e na exploração de zonas de jogo de fortuna ou azar em particular (artigo 1º da p.i.)

- No exercício da sua actividade e considerando os seus planos de expansão, a Recorrente tem vindo a desenvolver, desde há vários meses, estudos na área do mercado de jogos de fortuna ou azar, em Portugal, nomeadamente na Zona do Estoril, para o que despendeu avultadas quantias, contratando diversos peritos e encomendando estudos e análises para realização de projectos de investimento, através de apresentação de proposta em concurso público a apresentar no final do prazo da concessão da zona de jogo de fortuna ou azar do Estoril (artigo 2º e 3º da p.i.)

- O interesse manifestado pela Recorrente e o investimento que levou a cabo assentaram na legítima expectativa de que o concurso público para nova concessão fosse efectivamente aberto, por o prazo do concurso estar a terminar e não se verificarem os fundamentos que poderiam justificar uma eventual prorrogação do mesmo.

As recorridas particulares põem em causa a existência de um interesse directo, pessoal e legítimo por parte da Recorrente que lhe garanta a legitimidade activa para recorrer.

Vejamos:

Nos termos do nº 1 do artigo 46º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, aqui aplicável ex vi do artigo 5º do E.T.A.F. e artigo 2º e 24º, alínea b), da L.P.T.A., têm legitimidade activa para a interposição de recurso contencioso perante a Secção do S.T.A. os que “tiverem interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo”.

A este respeito, transcreve-se o seguinte excerto do acórdão do Pleno da 1ª Secção deste S.T.A., de 15.1.97, recurso nº 29 150, também reproduzido no acórdão do mesmo Pleno, de 15.10.99, recurso nº 41 897:

“A legitimidade dos particulares para interporem recurso contencioso de anulação de actos administrativos, como se dispõe no artigo 46º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo (...) resulta de os factos que invocaram na petição, na moldura da lei aplicável, revelarem ao Tribunal serem portadores de “interesse directo, pessoal e legítimo na anulação” pretendida.

Interesse na anulação inculca, como sempre se tem dito, a este propósito, na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, que da anulação resulta para o recorrente uma qualquer utilidade ou vantagem juridicamente justificada. Mas di-lo, também, hoje a Constituição da República Portuguesa, que o recurso contencioso de anulação visa estruturalmente a satisfação do interesse dos particulares na sua dimensão de “bens jurídicos” inseridos num património jurídico individualizado. Não terá outro sentido a disposição constitucional que estabelece ser garantido aos interessados recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos – artigo 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (...).”

Fazendo aplicação das considerações transcritas, que inteiramente se perfilham, ao caso dos autos, impõe-se concluir que a Recorrente face aos factos invocados na petição, na moldura da lei aplicável não revela que da anulação do mesmo lhe resulte uma vantagem, removendo uma lesão aos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, operada pelo acto recorrido.

Na verdade:

De acordo com o Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo, salvo os casos previstos no nº 2 do artigo 6º (artigo 9º).

Dispõe o artigo 13º do citado Decreto-Lei que “tendo em conta o interesse público, o prazo de concessão pode ser prorrogado por iniciativa do Governo ou a pedido dos concessionários que tenham cumprido as suas obrigações, estabelecendo-se as condições de prorrogação em decreto-lei”.

Nos termos do nº 2 do artigo 10º do Decreto-Lei em referência, o Governo pode ainda em casos especiais, devidamente justificados, adjudicar a concessão independentemente de concurso público, estabelecendo em decreto-lei as obrigações da concessionária.

A pedido das concessionárias de várias zonas de jogo do país, entre as quais a do Estoril, através do acto impugnado, o Governo, alegando verificar-se o cabal cumprimento das obrigações legais e contratuais que impendem sobre as concessionárias e estarem preenchidas as razões de interesse público que justificam a prorrogação dos actuais prazos de concessão, autorizou a prorrogação, nomeadamente, do contrato de concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril, por quinze anos. (artigo 1º, alínea c) do Decreto-Lei nº 275/01, de 17 de Outubro).

Ora, atentos os traços expostos do regime jurídico aplicável ao contrato de concessão em referência, claro é que a Recorrente não detinha nenhuma expectativa com legitimação legal de ver aberto concurso com vista à celebração de contrato de concessão do exclusivo de exploração dos jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril, findo o prazo do contrato de concessão em vigor.

É a própria lei (Decreto-Lei nº 422/89) que prevê a possibilidade de prorrogação dos contratos, e mesmo a adjudicação sem concurso, na hipótese prevista no artigo 10º, nº 2 do citado diploma.

Os estudos que alega ter realizado e o dispêndio de elevadas quantias com a alegada contratação de peritos com vista à elaboração de proposta a apresentar no concurso para a concessão em análise relevam apenas da sua livre iniciativa em correr tais riscos, sendo, pois, da sua exclusiva responsabilidade.

O que claramente transparece da petição e da resposta às questões prévias, é que a Recorrente considera lesiva a própria possibilidade legal da prorrogação do contrato de concessão em referência, dispensando-se a abertura de concurso, mas, tal possibilidade resulta da própria opção política e legislativa em a admitir, matéria obviamente estranha ao âmbito do recurso contencioso de anulação.

Como contraprova da sua falta de legitimidade activa para o presente recurso, cabe dizer ainda que, a eventual anulação do acto, com a execução de julgado anulatório, não garantiria à Recorrente a abertura de concurso para a celebração do contrato de concessão em causa, pois, além do mais, a Administração gozava do poder de livre escolha de nem sequer outorgar a concessão e, de decidindo outorgá-la, poder adjudicá-la sem concurso, nos termos e condições do supracitado artigo 10º, nº 2 do Decreto-Lei nº 422/89.

Isto mesmo reconhece, afinal, a Recorrente quando, no artigo 33º da Resposta às questões prévias (fls. 206) refere:

“Sublinhe-se, em relação ao alegado no artigo 32º da contestação, que não se trata de maneira nenhuma, da certeza da Recorrente quanto à abertura de concurso público, mas apenas do seu direito a ver respeitada a legalidade em assunto no qual tem interesse pessoal e directo.”

Só que, ao invés do pressuposto pela Recorrente, o recurso contencioso, na perspectiva dos particulares, não serve a legalidade objectiva, cuja defesa, nesta sede, incumbe, em exclusivo, ao Ministério Público (no mesmo sentido, acórdão de 17.1.95, recurso nº 33 182 e acórdãos do Pleno de 15.1.97, recurso nº 29 150 e de 15.10.99, recurso nº 41 897, já citados).

Em face do exposto, impõe-se concluir pela procedência da excepção de ilegitimidade activa da Recorrente, por carência de um interesse pessoal e directo no provimento do recurso, o que determina a rejeição deste, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 46º, nº 1 e 57º §4 do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, com prejuízo do conhecimento das demais questões.

3- Nestes termos, acordam em rejeitar o presente recurso, nos termos do preceituado nos artigos 46º, nº 1 e 57º § 4 do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 450 e a procuradoria em € 200.

Lisboa, 9 de Abril de 2003

Maria Angelina Domingues – Relator – J Simões de Oliveira – António Samagaio