2009/08.7TVLSB-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Dos factos provados neste procedimento cautelar comum resulta, ao contrário do que foi decidido na 1ª instância, o justo receio de que advenha à requerente lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, caso não lhe sejam entregues os postos de abastecimento cuja entrega pede nos autos e a cuja exploração a requerida procede no âmbito dos contratos de cessão de exploração celebrados entre ambas e que aquela rescindiu extra-judicialmente.

2- - A situação devedora da requerida perante a requerente e perante terceiros, tem consistência bastante para justificar o receio da requerente, de que, em tempo não compatível com a demora natural da acção principal destinada a aquilatar da justeza da resolução dos contratos operada extra-judicialmente, venha a requerida a ficar insolvente e consequentemente a deixar de lhe pagar os fornecimentos, conduzindo esta circunstância ao encerramento dos postos de abastecimento o que implicará o necessário abandono dos equipamentos, maquinismos, materiais, licenças, nome, clientela, aviamento e tudo o mais que unitariamente configura um estabelecimento comercial.

3- É legítimo que a requerente pretenda “tomar em mãos” os postos de abastecimento e assegurar o seu regular funcionamento, fazendo-o, tanto quanto possível, sem rupturas, asssegurando-o através desta providência, evitando com ela que os postos de abastecimento encerrem, pois que se não fosse este o objectivo a atingir com a requerida providência, o facto é que, muito facilmente, a requerente lograria (forçaria) a entrega daqueles já encerrados, bastando para isso que os deixasse de fornecer o que vem sucedendo três vezes por semana.

4- O receio da requerente é fundado, tanto mais que pendem execuções contra a requerida e seus sócios, que poderão colocar em causa o normal funcionamento das cessões de exploração que estão em causa e que se assumem como contratos “intuitu personae”.

5- A circunstância de numa dessas execuções já ter sido penhorado o direito à cessão da exploração da requerida no âmbito de um dos contratos dos autos, não obsta ao deferimento da providência aqui solicitada, porque a resolução desse contrato se deverá ter como oponível à exequente nessa execução, visto que não teve lugar por “causa dependente da vontade da executada ou da do seu devedor” (art 820º CC), uma vez que a requerente procedeu a essa resolução, extra judicialmente, ao abrigo de uma clausula resolutiva e antes de ser notificada daquela penhora.

4- O facto de, muito provavelmente, o deferimento da providência, com a entrega dos postos de abastecimento à requerente, vir a implicar, a breve trecho, a insolvência desta, não pode paralisar o deferimento da providência, nos termos do no nº 2 do art 387º CPC, porque não se vê que outra medida menor possa acautelar o direito ameaçado da requerente e porque o poder do juiz no âmbito daquela norma é um poder funcional que deverá sempre orientar-se para a justiça concreta, a qual, na situação dos autos, não se alcançaria melhor com a rejeição da providência.

(TA)

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- PP, SA, intentou o presente procedimento cautelar comum contra J., Lda pedindo a entrega imediata dos postos de abastecimento a que se referem os autos.

Alega, em síntese, que no exercício das respectivas actividades sociais, em 4/12/98, cedeu a exploração à requerida de dois postos de abastecimento, um sito na Via L, e outro sito na EN. P, sendo que, posteriormente à celebração desses contratos, celebraram em 16/4/04, dois aditamentos aos mesmos, relativos à exploração das lojas implantadas em cada um dos postos de abastecimento, ditas "LT". Em 21/09/06, o montante global das dívidas da requerida para com a requerente ascendia a € 1.202.717,22, sendo actualmente no montante de € 490.799,87. Para pagamento dessa dívida, foi entregue um cheque desse valor, pos-datado, sacado por Rosa, com vencimento em 2/6/08, o qual, apresentado a pagamento, foi devolvido por falta de provisão. Alega ainda que os contratos de exploração de postos de abastecimento por ela celebrados são contratos “intuitus personae”, dada a complexidade da actividade de distribuição de combustíveis, a especialização específica que esta implica e os altos montantes que, por via de regra, estão envolvidos. Face ao não pagamento da prestação a que a requerida se propôs efectuar em 31/3/08 e às dificuldades apresentadas para o pagamento da dívida e o não cumprimento das condições apresentadas pela requerente para a aceitação da cessão para outra sociedade, em 6/5/08, esta comunicou formalmente à requerida a rescisão dos contratos de cessão de exploração e respectivas adendas. No decurso das insistências junto da requerida para que esta efectuasse o pagamento da dívida, já havia sido transmitido pela requerente que era sua intenção rescindir os contratos. A requerente tomou conhecimento que a quota do sócio da requerida M, que entretanto a readquiriu, foi penhorada. Além disso a requerente tem conhecimento que a requerida, para além da dívida à requerente, entrou numa situação de falta de pagamentos aos fornecedores das LT. Acresce que, no dia 1/7/08, a requerente foi notificada da penhora do posto de abastecimento da EN P. A requerida entrou numa situação de claro descontrolo e de assumpção de dívidas que não se mostra capaz de solver, em que, para além dos € 490.799,87 devidos à requerente, tem ainda dívidas objecto das execuções identificadas e outras aos aludidos fornecedores das LT. Neste panorama há o claro perigo dos postos de abastecimento em causa se verem forçados a encerrar, para além de perigo de ruptura dos fornecimentos aos postos de abastecimento. Face à não cobrança do crédito da requerente, em 4/7/08, a requerente reiterou a rescisão dos contratos.

A requerida deduziu oposição, invocando a inadequação da providência ao fim pretendido pela requerente e a falta dos requisitos exigidos pelo art° 381º do CPC alegando que desde Setembro de 2006 tem pago pontualmente à requerente todos os fornecimentos que esta lhe tem feito, encontrando-se as L“T” total e devidamente abastecidas, pagando pontualmente as mercadorias que adquire para essas lojas. Não existe risco de, quer os dois postos, quer as LT, virem a ser encerrados por falta de combustível ou por falta de mercadorias. Também não existe qualquer risco de a população da zona ficar privada do abastecimento de combustível, porque, para além dos dois postos explorados pela requerida, existem na zona em causa mais postos de abastecimento. A actividade da requerida traduz-se exactamente na exploração dos dois postos de combustível em causa e sendo a exploração dos mesmos a sua fonte de rendimento e de sustentação, no caso dos postos serem entregues à requerente, fica impossibilitada de continuar a assegurar os 22 postos de trabalho actualmente ocupados. Pede a improcedência da providência.

Realizou-se a audiência de julgamento, e, tendo sido fixada a matéria de facto indiciada, conforme resulta do despacho de fls. 944 a 956, foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar.

II- Do assim decidido apelou a requerente, tendo concluído as suas alegações nos seguintes termos:

1) Com base na prova produzida, o periculum in mora de que depende o decretamento da providência requerida, nos termos do Artigo 381°/1 do CPC, verifica-se no caso dos presentes autos;

2) Na douta sentença recorrida a Meritíssima Juiz da causa assentou numa prova produzida suficientemente forte no sentido de que os contratos em causa foram validamente rescindidos e que a Recorrida está obrigada a proceder à entrega dos postos de abastecimento em causa;

3) Com efeito, e como consta dos números 12 a 30, 73 a 81 descritos na douta sentença impugnada, a Recorrida constitui-se numa situação devedora grave para com a Alegante, que em 21 de Setembro de 2006 ascendia a €1.202.717.22;

4) Nessa data, esta procedeu à entrega do Posto de Abastecimento de A... que explorava, tendo ficado a explorar unicamente os dois postos de abastecimento em causa nos autos e ficou devedora de € 585.579,00, que reconheceu e prometeu pagar até 31 de Dezembro de 2006, sob pena de se constituir em incumprimento definitivo e de se considerarem resolvidos os contratos em causa;

5) Após várias vicissitudes provada nos autos, como descrito na douta sentença recorrida, a Recorrida permaneceu devedora de € 490.000,00, quantia essa que não foi paga e, pelo contrário, foi objecto de um cheque sem provisão emitido pela sua gerente Rosa;

6) Essa dívida é objecto de processo executivo que se encontra a correr, sem que a Recorrida a tenha saldado ou feito o quer que seja para satisfação do crédito da Alegante;

7) Daí que a Alegante, no uso do direito que lhe assiste, comunicou à Recorrida que considerava os contratos em questão rescindidos;

8) Como consta dos números 54 a 74 da matéria de facto dada como provada pela douta sentença recorrida, o apontado valor permanece em dívida, tendo a Recorrida, mais uma vez e repetidamente, incumprido a proposta de pagamento que ela própria apresentou;

9) A quota do sócio da Recorrida encontra-se penhorada, tendo sido requerida a insolvência de pessoa singular do mesmo, como vem provado nos números 62 e 79 da douta sentença recorrida;

10) Os postos de abastecimento em causa são abastecidos três vezes por semana, sendo os prazos de pagamento a que a Recorrida está sujeita de três dias úteis, como vem provado nos números 70 e 71 dos factos indiciados descritos na douta sentença impugnada;

11) Daí que a facturação normal relativa às entregas de combustíveis nesses postos de abastecimento é de cerca de € 200.000,00 por semana, pois os mesmos representam somados cerca de 9 milhões e duzentos mil litros de vendas por ano, como vem provado nos números 67 a 69 da matéria de facto indiciada;

12) Tendo os contratos em questão sido validamente rescindidos, com base no incumprimento definitivo da Recorrida, a Alegante pode em qualquer altura simplesmente cessar os fornecimentos, encerrando os postos de abastecimento, o que implicará altíssimos prejuízos, tendo em atenção aqueles volumes de fornecimentos e os valores de facturação provados nos autos;

13) A Alegante não cessou ainda os fornecimentos, na medida que essa situação implicará prejuízos ainda maiores para a sua esfera jurídica, a acrescerem aos prejuízos já causados pela Recorrida pelo seu incumprimento repetido que justificou a rescisão dos contratos;

14) Em qualquer caso, a falta de pagamento de combustíveis entregues nos postos de abastecimento implicará a cessação imediata de fornecimentos e o encerramento dos mesmos, com os altos prejuízos irreparáveis daí resultantes;

15) Face à situação devedora grave em que a Recorrida se mantém, quer em relação à Alegante, quer em relação aos terceiros credores, como provado nos autos, isto mesmo se pretende evitar, pois tal implicará o agravamento dos prejuízos causados por essa situação, sendo que os mesmos, tendo em conta os volumes e facturação provados, são claramente prejuízos irreparáveis;

16) Por isso mesmo, verifica-se, e está provado, o fundado receio na produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação que se visa acautelar no presente procedimento, que a Meritíssima Juiz deveria ter ponderado, no quadro dos princípios estabelecidos no Artigo 381º do CPC;

17) Na douta sentença recorrida incorre-se em erro de julgamento e de aplicação do Artigo 387° nº 2 do CPC, pois não vem indiciado e nem sequer tal foi sustentado no processo, que a entrega dos postos de abastecimento, que na douta sentença recorrida se considera não haver dúvidas quanto à obrigação da Recorrida nesse sentido, tenha como consequência a dissolução desta;

18) A redacção actual do Artigo 387° nº 2 do CPC impõe que a sobreposição dos danos causados ao requerido pela procedência de procedimento cautelar assente numa forte desproporção, como, aliás, esteve presente na mente do legislador ao introduzir a nova redacção e se lê na Nota Preambular do Decreto-Lei nº 180/96;

19) Fazendo uma ponderação relativa entre os prejuízos da alegante que se visam acautelar e os resultantes da entrega para a Recorrida, os primeiros são manifestamente superiores aos segundos;

20) Ainda que a entrega dos postos de abastecimento levasse à extinção da Recorrida - o que não foi sustentado na oposição e não se encontra indiciado, sequer discutido nos autos - essa consequência só poderia assentar na situação grave devedora em que a mesma se constituiu, resultante da sua gestão, e não dessa entrega.

21) Como é evidente, encontrando-se a Recorrida ao longo dos anos na exploração dos postos de abastecimento e, ainda assim, repetidamente incumprindo as suas dívidas, quer para com a Alegante, quer para com os terceiros credores como se prova nos autos, só pode significar que a mesma não está interessada em solver as suas dívidas; pelo que, de acordo com a jurisprudência acima citada, encontram-se preenchidos os pressupostos legais para que a providência requerida tivesse sido ordenada, nos termos conjugados dos Artigos 381 ° nº 1 e 387° nº 2 do CPC.

22) Daí que, no entender da Alegante, a douta sentença impugnada, para além do erro de julgamento em que assenta e acima invocado, decidiu em violação dos apontados preceitos da lei de processo.

23) Nestes termos, e com o douto suprimento de Vossas Excelências que desde já se invoca, deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, revogada a douta sentença recorrida e, em consequência, ordenada a entrega dos postos de abastecimento à Alegante, com os demais efeitos legais

Não foram apresentadas contra-alegações

III- Da audiência final resultaram indiciados os seguintes factos:

1- A Requerente é uma sociedade cujo objecto social principal é a refinação de petróleo bruto e seus derivados; transporte, distribuição e comercialização de petróleo bruto e gás natural; pesquisa e exploração de petróleo bruto e gás natural; quaisquer outras actividades industriais, comerciais, de investigação ou prestação de serviços conexos com os referidos, conforme doc. de fls. 32 a 40, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

2- A Requerida é uma sociedade que tem por objecto a venda a retalho de combustíveis, lavagem de veículos e venda a retalho de pneus, óleos e outros acessórios para veículos automóveis, conforme certidão de fls. 41 a 48, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

3- A Requerente, no exercício da sua actividade social de comércio de combustíveis grosso modo designado, é detentora de inúmeros postos de abastecimento de combustíveis e áreas de serviço, em Portugal - e refira-se, também em Espanha - identificados pela marca GALP, vulgarmente conhecidos por Postos GALP.

4- No exercício das respectivas actividades sociais, a Requerente cedeu a exploração dos dois seguintes postos de abastecimento à Requerida: - Posto de Abastecimento sito na Via L; - Posto de Abastecimento sito na EN P.

5- Ambos os contratos de cessão de exploração para os dois postos de abastecimento foram celebrados em 4 de Dezembro de 1998, no Cartório Notarial de ... através de escritura pública, conforme certidões de fls. 49 a 92, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

6- O Posto de Abastecimento sito na Via L está implantado em terreno propriedade da Requerente, conforme doc. de fls. 93 a 95, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

7- O Posto de Abastecimento sito na EN P está implantado em terreno actualmente propriedade de uma sociedade denominada J., Lda., sobre o qual a Requerente constituiu um direito de superfície pelo prazo de 35 anos, para a instalação e manutenção desse mesmo posto, conforme certidão de fis. 96 a 102, que aqui se dá por integralmente reproduzida.

8- O direito de superfície foi constituído por escritura pública realizada, igualmente, no Cartório Notarial de ... em 4 de Dezembro de 1998 com o então proprietário do terreno, a sociedade R, Lda., destinando-se a constituição desse direito à implantação do aludido posto de abastecimento, conforme doc. de fls. 103 a 117, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

9- Posteriormente à celebração dos contratos de cessão de exploração, Requerente e Requerida celebraram, em 16 de Abril de 2004, dois aditamentos aos mesmos, cujo objecto essencial é a regulação dos termos e condições da exploração das lojas implantadas em cada um dos postos de abastecimento, as denominadas "lT", conforme adendas de fls. 118 a 130 e 131 a 144, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, respeitantes, respectivamente, ao Posto de Abastecimento da Via L e ao Posto de Abastecimento de EN P.

10- Os postos de abastecimento constituem estabelecimentos comerciais que integram, para além das zonas de abastecimento de combustíveis, ar, água e, nalguns casos, serviços de mudanças de pneus, lavagem e óleos lubrificantes, lojas que correspondem, por regra, ao conceito de loja de conveniência, que são, no caso, as referidas LT.

11- A Requerida teve anteriormente a seu cargo a exploração de outros postos de abastecimento, nomeadamente os Postos de Abastecimento de A... e de MN, cujos contratos foram cessados por mútuo acordo, face à situação de incumprimento contratual em que a mesma incorreu, traduzida na acumulação de dívidas para com a Requerente.

12- A Requerida constitui-se em situação devedora para com a Requerente, o que deu causa a que a posição de cessionária de exploração dos postos de abastecimento tivesse sido reponderada, no quadro dos interesses que lhe estão associados.

13- Em 21 de Setembro de 2006, o montante global das dívidas da Requerida ascendia a e 1.202.717,22.

14- Por acordo celebrado em 21 de Setembro de 2006 entre a Requerente e a Requerida, esta declarou-se devedora e assumiu a obrigação de pagar à Requerente a referida quantia de E 1.202.717,22, conforme doc. de fls. 145 a 152, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

15- As partes acordaram em revogar o contrato de cessão de exploração do Posto de Abastecimento de A..., sito no sítio de .... (cláusula 3ª).

16- Nessa mesma data, a Requerida passou a ter a seu cargo a cessão de exploração de apenas os dois postos de abastecimento sitos na Via L e na EN P.

17- Foi ainda acordado que a produção de efeitos e o integral cumprimento do acordo ficava condicionado à verificação integral dos seguintes pressupostos: a) renúncia da então gerência da Requerida; b) identificação de nova gerência, aceite pela Requerente; c) apresentação, no prazo de 30 dias, de uma garantia bancária pela Requerida à primeira solicitação, para garantia de ressarcimento dos E 585.579,00 em dívida nessa data (cláusula 5ª).

18- A garantia bancária a que se alude na al. c) da cláusula 5ª do Acordo nunca foi apresentada.

19- Das quantias em dívida, cujos prazos e esquema de pagamentos ficaram acordados na cláusula 2ª do Acordo, ficou por saldar a quantia de € 585.579,00, devendo o seu pagamento ter sido efectuado até 31 de Dezembro de 2006, tendo as restantes quantias sido pagas.

20- A Requerida foi adiando o pagamento da dívida reconhecida e prometida pagar, alegando que se encontrava a efectuar diligências com vista à obtenção de financiamento bancário.

21- No dia 20 de Fevereiro de 2008, e após insistências, realizou-se uma reunião nas instalações da Requerente, na qual, por parte da Requerida, estiveram presentes Rosa, Ana e o Jorge, que se apresentaram como seus representantes.

22- Essa reunião foi antecedida de uma outra reunião realizada em 18 de Janeiro de 2008, na qual esses representantes da Requerida fizeram uma exposição sobre a situação e as dificuldades económicas e financeiras em que esta se encontrava e solicitaram a aceitação da possibilidade de esta apresentar um plano de pagamentos daquela quantia em dívida, para evitarem a resolução dos contratos de cessão de exploração.

23- Na referida reunião de 20 de Fevereiro, a Requerida apresentou à Requerente a carta junta a fls. 159-160, que aqui se dá por reproduzida.

24- Nessa carta, para além de reconhecer e reiterar o reconhecimento de dívida e promessa de pagamento do Acordo referido em 14), a Requerida invocou a pendência de um processo de financiamento em fase de negociação com entidade bancária e apresentou um plano de pagamentos da dívida então existente, que seria o seguinte: 50.000,00 até 29 de Fevereiro de 2008; 200.000,00 até 31 de Março de 2008 e 310.000,00 até 31 de Maio de 2008.

25- À data desta carta, o montante da dívida da Requerida, inicialmente de € 585.579,00, havia sido reduzido, por créditos parciais feitos pela Requerente, sendo, pois, o montante da dívida de € 560.000,00.

26- Do plano de pagamentos apresentado, a Requerida apenas cumpriu a primeira prestação de € 50.000,00.

27- As restantes prestações integrantes do plano de pagamentos apresentado não foram pagas.

28- Foram ainda efectuados mais alguns créditos em conta corrente a favor da Requerida, de onde resultou a redução do remanescente da dívida para o montante de € 490.799,87.

29- Para pagamento da dívida remanescente por este montante, foi entregue um cheque desse valor, sacado por Rosa, sobre o MTP, pós-datado, com data de vencimento de 2 de Junho de 2008.

30- Que, apresentado a pagamento e presente à Câmara de Compensação do Banco de Portugal, foi devolvido por falta de provisão, conforme certidão de fls. 161-162, que aqui se dá por reproduzida.

31- Rosa esteve desde sempre ligada, e assim se mantém, nomeadamente por razões familiares, à Requerida e ao seu sócio fundador e ao seu sucessor.

32- Com efeito, a mesma, para além de ser viúva do revendedor inicial dos acima referidos postos de abastecimento da Requerente, é mãe de M, herdeiro e sucessor do marido da dita Rosa e que deu continuidade ao negócio de revenda de combustíveis desenvolvido nos dois postos de abastecimento sitos na Via L e na EN P.

33- M é o sócio fundador da Requerida, com participação maioritária e detentor de uma quota de € 112.500,00, conforme certidão de fls. 163 a 168, que aqui se dá por reproduzida.

34- No entender da Requerente, a causa da acumulação das dívidas da Requerida tem na sua base a pessoa de M e do comportamento que o passou a caracterizar na sua relação comercial de revenda de combustíveis e lubrificantes.

35- Essa a razão porque no Acordo referido em 14) se estabeleceu como condição da eficácia do mesmo, no caso especificamente da aceitação da moratória na obrigação de pagamento dos valores então em dívida, a renúncia do mesmo à gerência da Requerida e a sujeição à aceitação por parte da Requerente da nova gerência a designar em sua substituição.

36- A Requerida substituiu na gerência M, em cumprimento do Acordo referido em 14), sendo a data da renúncia do mesmo, precisamente, 21 de Setembro de 2006 e designou, em sua substituição, e nessa mesma data, sua mãe Rosa.

37- Contudo, aquando da realização da reunião que teve lugar em 18 de Janeiro de 2008, a Requerente detectou, através de certidão do registo comercial da Requerida, que M, em 31 de Outubro de 2007, foi novamente reeleito gerente da Requerida, tendo Rosa renunciado à gerência.

38- O que reforçou a falta de confiança da Requerente nas intenções e nos procedimentos dos responsáveis da Requerida.

39- Como consta da carta referida em 24), a Requerida deveria ter pago em 31 de Março de 2008 uma segunda prestação de E 200.000,00, o que não se verificou.

40- Nessa data realizou-se uma outra reunião com a Requerente, na qual se esperava que a Requerida efectuasse esse pagamento.

41- O que não se verificou, tendo sido mais uma vez apresentados argumentos justificativos das dificuldades da Requerida em cumprir com a sua obrigação de pagamento da dívida existente.

42- Uma das vias que a Requerida apresentou para tentar solucionar a questão, por razões que se prendem exclusivamente com as dificuldades com que passou a confrontar-se, foi a transferência dos contratos de cessão de exploração dos dois postos de abastecimento em causa para uma outra sociedade ligada à família.

43- Uma primeira proposta, visou transferir as cessões de exploração para uma sociedade anónima, solução que a Requerente rejeitou de imediato.

44- Uma segunda proposta, que foi apresentada pela Requerida na referida reunião realizada em 31 de Março, visou transferir a exploração dos postos de abastecimento para a sociedade denominada de AdV, Lda, constituída com o capital social mínimo legalmente exigível, conforme docs. de fls. 169 a 177.

45- A dita sociedade AdVa, Lda. tem como sócios duas pessoas absolutamente desconhecidas da Requerente, sem qualquer relação com o negócio de exploração de postos de abastecimento de combustíveis e que, por isso, não respeitam os mínimos de segurança e confiança necessários para poderem ser responsáveis pela exploração e gestão de postos de abastecimento de combustíveis.

46- Os contratos de exploração de postos de abastecimento celebrados pela Requerente são contratos “intuitus personae”, dada a complexidade da actividade de distribuição de combustíveis, a especialização específica que esta implica e os altos montantes que, por via de regra, estão envolvidos.

47- O carácter “intuitus personae” da exploração de postos de abastecimento corresponde a uma prática de todas as distribuidoras de combustíveis, não só em Portugal, mas também no mercado internacional.

48- Por esta razão, a proposta, tal como apresentada pela Requerida na dita reunião de 31 de Março de 2008, não foi aceite pela Requerente.

49- Como uma última tentativa de salvar a situação, a Requerente apresentou à Requerida, na referida reunião de 31 de Março de 2008, as seguintes condições para que pudesse aceitar a cessão para sociedade AdV, Lda.: - o pagamento integral da dívida então existente; - a integração de Rosa e de Jorge na gerência da sociedade; - a apresentação de uma garantia bancária pelo valor de três semanas de consumos dos dois postos de abastecimento em causa; - a alteração dos prazos dos contratos de cessão de exploração para seis meses renováveis automaticamente.

50- A inclusão de Rosa visou dar uma garantia mínima de segurança na actividade dos postos de abastecimento em causa.

51- Por outro lado, a inclusão de Jorge na gerência da sociedade visou, igualmente, assegurar a transparência e rigor na gestão dos postos, na medida que o mesmo é o responsável pela parte financeira diária dos mesmos, com quem a Requerente trata, de alguns anos a esta parte, dos assuntos que têm a ver com o fornecimento e revenda dos combustíveis e outros produtos aí comercializados.

52- A inclusão de Jorge na gerência da sociedade foi logo rejeitada na própria reunião.

53- Por fax de 04.04.2008, a Requerida comunicou à Requerente que "(...) solicitamos a V.Exas que após o pagamento do próximo pagamento parcial, nomeadamente de 200.000,00 €, sejam celebrados os novos contratos de cessão de exploração. Caso a PP não queira celebrar novos contratos até ao momento do pagamento integral da dívida, sugerimos que o pagamento do remanescente das quantias em dívida deva ser efectuado até 2008.05.31, conforme carta entregue pessoalmente na reunião de 20 de Fevereiro de 2008 e, simultaneamente sejam assinados os novos contratos de cessão de exploração. (... ) Os gerentes da sociedade AdV, Lda. serão as seguintes pessoas: - Ana - Nuno - Rosa A Sra. Rosa será assim que possível sócia maioritária da empresa.(...), conforme doc. de fls. 178 a 180, que aqui se dá por reproduzido.

54- Em resposta ao fax, a Requerente transmitiu à Requerida a não aceitação da posição aí plasmada e reiterou as condições apresentadas na reunião de 31 de Março de 2008.

55- Face ao não pagamento da referida prestação a que a Requerida se propôs efectuar em 31 de Março de 2008 e às dificuldades apresentadas para o pagamento da dívida e cumprimento das demais condições apresentadas pela Requerente para a aceitação da solução relativa à nova sociedade, por carta datada de 6 de Maio de 2008, esta interpelou "formalmente a J de que a PP considera cessados os Contratos de Cessão de Exploração e respectivas Adendas celebrados para estes dois Postos de Abastecimento" e solicitou que "os gerentes da J se desloquem à Petrogal no próximo dia 16 de Maio, pelas 15 horas, a fim de que se dê execução à revogação dos referidos contratos e respectivas adendas", conforme doc. de fls. 181-182, que aqui se dá por reproduzido.

56- No decurso das insistências junto da Requerida para que esta efectuasse o pagamento da dívida, já havia sido transmitido pela Requerente que era sua intenção rescindir os contratos nos termos da Cláusula 4a do Acordo referido em 14), tendo, nomeadamente, sido solicitada lista de pessoal ao serviço dos postos de abastecimento em causa para inclusão em consulta restrita para candidatos à exploração dos mesmos.

57- A Requerida procedeu à entrega dessa lista, conforme docs. de fls. 183 e 184.

58- Por carta de 21.05.2008, a Requerente acusa a recepção do cheque referido em 29) "para pagamento da dívida da J" e reitera as condições apresentadas na reunião de 31 de Março de 2008 para aceitar a transferência dos dois Postos de Abastecimento, conforme docs. de fls. 185 a 188, que aqui se dão por reproduzidos.

59- Não só o cheque não tinha provisão, mas também nenhuma das condições estabelecidas para que fosse autorizada a cessão dos contratos de cessão de exploração se verificou.

60- Nos termos da cláusula 4ª n°1 do Acordo referido em 14), o não cumprimento pela Requerida das obrigações aí assumidas, conferia à Requerente "o direito de fazer cessar todos os vínculos contratuais entre ambas vigentes, designadamente no que respeita aos Contratos de: a) Cessão de Exploração assinado em 4 de Dezembro de 1998 e referente ao posto de abastecimento sito na Via L; b) Cessão de Exploração assinado em 4 de Dezembro de 1998 e referente ao posto de abastecimento sito na EN P"

61- Em 16.05.2008, os gerentes da Requerida não se deslocaram à requerente, tendo mandado entregar o cheque referido em 29).

62- No âmbito da execução que corre seus termos no Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Almada, sob o n° ..., intentada contra M, em 13.02.2008, foi registada a penhora da quota que o executado detém na Requerida, destinando-se a execução ao pagamento da quantia de E 216.000,conforme certidões de fls. 41 a 48 e fls. 841.

63- Nos termos da cláusula 238 dos contratos referidos em 5), são vedadas a subcessão de exploração e a cessão da posição contratual da Requerida e da cláusula 308 qualquer alteração da posição dos sócios na Requerida, nomeadamente a cessão de quotas entre eles ou a entrada de novos sócios sem a prévia autorização escrita da Requerente, confere a esta a faculdade de, querendo, suspender ou resolver o contrato.

64- Os estabelecimentos que integram os postos de abastecimento são propriedade da Requerente, nomeadamente os equipamentos, maquinismos e materiais que os compõem, sendo a Requerida mera fiel depositária dos mesmos, como resulta das cláusulas 18 e 68 dos contratos referidos em 5).

65- Por isso mesmo, a existência da proibição imposta à Requerida de realização de obras ou alterações, como se prevê nas respectivas clausulas 5ª, sem a devida autorização da Requerente.

66- Por outro lado, os produtos combustíveis fornecidos aos postos de abastecimento são entregues em regime de consignação, como se prevê nas respectivas cláusulas 128 dos contratos referidos em 5), sendo a Requerida fiel depositária dos mesmos até à venda desses produtos ao público, isto é, até ao abastecimento dos veículos automóveis.

67- Os postos de abastecimento em questão têm os seguintes volumes de vendas: - Posto de Abastecimento sito na Via L - 4.126 milhões de litros e - Posto de Abastecimento sito na EN P - 5.073 milhões de litros.

68- Os dois postos de abastecimento servem as áreas urbanas da CC, A, VF, CaC e SC.

69- O valor normal corrente da facturação à Requerida pelos fornecimentos de combustíveis representa cerca de € 200.000 em média por semana, ou seja, cerca de € 100.000 por cada três dias.

70- Os dois postos de abastecimento são abastecidos pela Requerente três vezes por semana.

71- Os prazos de pagamento são de três dias úteis contados da data de emissão da respectiva factura.

72- As vendas de combustíveis nesses dois postos representam, dentro da área geográfica que servem, não só um interesse da Requerente, mas também das populações que servem.

73- Em Junho de 2008, a Requerida tinha uma dívida perante a G, fornecedor das LT, de cerca de E 2.600 e perante a L'Oreal, também fornecedor das LT, de mercadoria fornecida em 2007, conforme docs de fis. 190 a 192.

74- Outros casos há em que os fornecedores das LT se têm dirigido à Requerente, a denunciarem situações devedora da Requerida e a sustentarem a inviabilidade de continuação de fornecimento das lojas em causa, se e enquanto essas dívidas não forem pagas.

75- Em Junho de 2008, corria seus termos no Juízo, Secção, dos Juízos de Execução, sob o n° ..., execução intentada pelo BB contra a Requerida, M e Ana, no valor de E 151.430,23, no âmbito do qual foi penhorado "o direito à exploração que o executado J tem em relação ao posto de abastecimento sito na Av E, conforme doc. de fls. 193 a 196

76- Por carta de 4 de Julho de 2008, a Requerente comunicou à Requerida que "face ao incumprimento da dívida reconhecida e prometida pagar nos termos do Acordo de 21 de Setembro de 2006, a PP dá por resolvidos os contratos de cessão de exploração dos Postos de Abastecimento sitos na Via L e na EN P", conforme doc. de fls. 197, que aqui se dá por reproduzido.

77- Em 19.08.2008 foi distribuída ao Juízo Cível do Tribunal da Comarca de..., com o n° ...., acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias intentada por José contra a Requerida, no valor de € 10.781,60, conforme doc. de fls. 847.

78- Em Setembro de 2008 encontravam-se pendentes, no Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ..., sob o n° ..., execução intentada pela CC, CRL, contra a Comarca de ..., sob o n° ...., injunção intentada pela CC de ... e ... contra a Requerida, no valor de € 2.796,42, conforme doc. de fls. 849-850.

79- Em 20.10.2008 foi distribuída ao Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ..., com o n° ..., acção de insolvência intentada contra M, com o valor de E 200.000, conforme doc. de fls. 937.

80- Em 18.10.2008 foi distribuída ao Juízo Cível do Tribunal da Comarca de..., com o n° ..., execução intentada contra Rosa, no valor de E 121.315,06, conforme doc. de fls. 938.

81- Corre seus termos no Juízo, Secção, dos Juízos de Execução de ..., sob o n° ... execução intentada pela ora Requerente contra a ora Requerida para pagamento da quantia em dívida de E 490.799,87, acrescida de juros, conforme doc. de fls. 854 a 930.

82- A Requerida fez esforços para regularizar e liquidar o montante em dívida, nomeadamente tentando recorrer a financiamento bancário, como transmitiu à Requerente, o que tem sido díficil de obter.

83- Em 20.01.2008, Mário à gerência da Requerida, tendo novamente sido nomeada gerente Rosa.

84- A Requerida desde Setembro de 2006 que, em regra, tem pago pontualmente à requerente todos os fornecimentos que esta lhe tem feito e faz.

85- Desde Janeiro de 2008, a Requerida pagou à Requerente, pelos fornecimentos de combustíveis, os valores que a seguir se discriminam, num total de E 2.151.807,14: - no mês de Janeiro de 2008, o valor de E 355.693,08, conforme docs. de fls. 247 a 305; - no mês de Fevereiro de 2008, o valor de E 330.708,50, conforme docs. de fls. 306 a 358; - no mês de Março de 2008, o valor de E 248.259,75, conforme docs. de fls. 359 a 401; - no mês de Abril de 2008, o valor de E 317.526,18, conforme docs. de fls. 402 a 442; - no mês de Maio de 2008, o valor de e 304.599,35, conforme docs. de fls. 443 a 490; - no mês de Junho de 2008, o valor de E 376.054,67, conforme docs. de fls. 491 a 550; - no mês de Julho de 2008 até ao dia 23.07.2008, o valor de € 218.965,61, conforme fls. 551 a 589.

86- Relativamente às LT, as mesmas encontram-se abastecidas, sendo que a requerida paga pontualmente as mercadorias que adquire para tais lojas, pelo menos, aos seguintes fornecedores: de fls. 443 a 490; - no mês de fls. 491 a 550; - no mês - MS, fornecedora de até ao fim de Junho de 2008 adquiriu e pagou mercadoria no valor de E 258.114,88, conforme docs. de fls. 590 a 665; - T, fornecedora de gás, a quem a requerida desde Janeiro até Julho de 2008 adquiriu e pagou mercadoria no valor de € 81.671,95, conforme docs. de fls. 666 a 695; - MA, a quem a requerida desde Janeiro até 22 de Julho de 2008 adquiriu e pagou mercadoria no valor de € 43.776,05, conforme docs. de fls. 696 a 768; - V, distribuidora de jornais e revistas, a quem a requeri da desde Janeiro até 17 de Julho de 2008 adquiriu e pagou mercadoria no valor de € 29.055,70, conforme docs. de fls. 769 a 788; o que perfaz o valor total de mercadorias adquiridas para as LT e pagas pela requerida desde Janeiro até Julho de 2008 de € 412.618,58.

87- Para além dos dois postos explorados pela Requerida, existem na mesma zona mais postos de abastecimento de combustível.

88- A actividade da Requerida traduz-se exactamente na exploração dos dois postos de combustível em causa.

89- Sendo a exploração dos mesmos a fonte de rendimento e de sustentação da Requerida.

90- É através da exploração dos mesmos que a Requerida consegue fazer face aos seus encargos, diários e mensais.

IV- Das conclusões da apelação resulta constituir objecto deste recurso a apreciação das seguintes questões:

- Saber se dos factos provados resulta, ao contrário do que foi decidido na 1ª instância, o justo receio de que advenha à requerente lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, caso não lhe sejam entregues os postos de abastecimento em causa nos autos e a cuja exploração a requerida procede no âmbito dos contratos de cessão de exploração celebrados entre ambas e que aquela rescindiu extra-judicialmente;

- Saber se a circunstância de se mostrar penhorado no âmbito de execução pendente o direito da requerida à (cessão de) exploração de um dos postos de abastecimento, obstará ao decretamento da providência requerida;

- Saber se dos factos que se provaram, constantes dos pontos 88/89/90 dos factos provados, haverá de se concluir que o deferimento da providência acarretará a insolvência da requerida, e se este resultado impedirá, nos termos do nº 2 do art 387º CPC, que a mesma venha a ser deferida, porque se deva entender, em função dessa consequência, que o prejuízo resultante para a requerida do deferimento da providência será consideravelmente maior do que o dano que com ela a requerente pretende evitar.

A ponderação das questões em apreço importa que se aprecie com alguma atenção o direito cuja efectividade a requerente pretende proteger, e qual a lesão nesse direito que, do seu ponto de vista, a não entrega dos postos de abastecimento colocará em grave risco de irreparabilidade, importando ainda avaliar se tal entrega se configurará, afinal, como medida adequadamente antecipatória daquele direito.

São, assim, os pressupostos constantes do art 381º CPC que cumpre avaliar, iluminados pelos critérios de procedência da providência decorrentes do nº 1 do art 387º CPC: probabilidade séria da existência do direito da requerente; que se mostre suficientemente fundado o receio da lesão desse direito; e que a medida pedida se mostre apta a assegurar a efectividade do direito que resulta ameaçado [1].

Os factos invocados na presente providência cautelar foram-no, porventura, de modo tão prolixo, que se poderá tornar menos claro compreender as razões da requerente.

Por isso, e ainda que correndo o risco de algum reducionismo na análise da situação de facto, haverá, minimamente, que a simplificar.

Importa reter essencialmente que estando vigentes desde Dezembro de 1998 dois contratos de cessão de exploração [2] referentes a dois postos de abastecimento em que a requerente é cedente e a requerida cessionária, complementados já em 2004 pela cessão da exploração das lojas “T” existentes em cada um desses postos, a requerida foi acumulando ao longo dos anos uma (grave) situação devedora relativamente à requerente, que, no entanto, uma e outra, foram regulando e ultrapassando com acordos vários, em que se destaca a assunção formal pela requerida da dívida de € 1.202.717,22 em 21/9/2006 (“Acordo” a que corresponde o documento de fls 145 a 148) vindo a requerida subsequentemente a proceder a reduções substanciais nesse montante.

Porém, e ultrapassando vicissitudes várias ocorridas, que no seu conjunto revelam tentativas diversas da requerente para, apesar de tudo, manter os contratos de cessão de exploração em causa, o facto é que acabou por se consolidar uma divida da requerida à requerente de € 490.799,87 - cujo reconhecimento e promessa de pagamento radica do referido documento de fls 145, dito acordo datado de 21/9/96 - para cujo pagamento a sócia gerente Rosa passou cheque pré-datado (doc de fls 162) que não veio a obter pagamento em 2/6/2008.

Terá sido esta circunstância que de uma forma derradeira pôs termo às tentativas da requerente para manter os contratos, levando avante a resolução dos mesmos (que, aliás, em 6/5/2008 já formalizara, interpelando a requerida no sentido de considerar cessados os contratos de cessão de exploração e respectivas adendas e solicitando aos seus gerentes que se deslocassem no dia 16/5 à Petrogal para se dar execução à revogação desses contratos - interpelação que deu azo à acima referida entrega daquele cheque pré-datado que não veio a obter pagamento) pelo que, por carta de 4/7/2008, comunicou à requerida que "face ao incumprimento da dívida reconhecida e prometida pagar nos termos do Acordo de 21 de Setembro de 2006, a Petrogal dá por resolvidos os contratos de cessão de exploração dos Postos de Abastecimento sitos na Via L e na ENP", solicitando-lhe que se deslocassem à PP para que fossem assinados os documentos necessários à regularização da situação.

Desta factualidade, logo se torna evidente, que o direito que a requerente pretenderá efectivar na acção principal será o de obter sentença que confirme a validade da resolução dos contratos a que procedeu.

É que, como é sabido, a resolução do contrato, pode fazer-se por comunicação receptícia à contraparte nos termos do art 436º/1 CC. Não sendo esta aceite – como o não foi na situação dos autos, pois que em consequência desta última declaração da requerente nem por isso a requerida se disponibilizou para “assinar os documentos necessários à regularização da situação” - [3] resta à aqui requerente, fazer a prova na acção principal dos factos que tem como integradores dos fundamentos da resolução obtendo por essa via o reconhecimento judicial da legalidade dessa extinção contratual [4].

Note-se ainda que na situação dos autos, embora assistisse à requerente o direito à resolução dos contratos por via do respectivo incumprimento por parte da requerida nos termos do art 801º do CC, assiste-lhe – mais cómoda e rapidamente - o direito a essa resolução, através do accionamento da clausula resolutiva inserta na cláusula 4ª do referido acordo de fls 145 [5].

É que, o direito de resolução, podendo resultar da lei - cfr nos termos do art 437º e 801º - pode resultar também de convenção das partes – art 432º/1 do CC - justamente através de cláusula resolutiva. Desde que se verifique o pressuposto que consensualmente faz nascer o direito à rescisão, goza o contraente a favor de quem o mesmo se verifica, do direito potestativo de fazer extinguir o contrato, invocando para tanto o pressuposto que funciona como respectivo fundamento.

Ora, na situação dos autos, a requerida deixou de proceder ao pagamento da prestação que no Acordo que constitui o doc de fls 145, deveria ter sido efectuado em 31/3/08, sendo que o montante dessa prestação acabou por ficar reduzido à importância de € 490.799,87.

Perguntar-se-á porque carece a requerente da presente providência cautelar, quando, na sequência da referida declaração de resolução - cuja validade e justeza, os factos indiciados, atenta a falta de pagamento dos € 490.799,87 e a referida cláusula resolutiva, tornam suficientemente provável ou verosimilhante –, obteria facilmente (ou forçaria) a entrega dos postos de abastecimento, bastando, para tanto, afinal, deixar de os abastecer, o que, como ficou provado, ocorre três vezes por semana.

A resposta impõe-se, e a mesma confere sentido à solicitada providência cautelar e à respectiva atipicidade (no sentido que resulta do nº 3 do art 381º CPC).

É, justamente, porque a requerente pretender evitar, na defesa óbvia e directa dos seus interesses, que os postos de abastecimento encerrem, e deixando de funcionar, entre o mais, seja desviada a clientela para outros locais de abastecimento, de cuja proximidade a requerida dá, aliás, notícia. È esse enorme prejuízo que a requerente pretende evitar (ou pretendia, em Julho de 2008, altura da propositura da providência [6]) sendo que, desde que a requerida não pretende obviamente colaborar nessa entrega, será através do tribunal que a requerente a poderá obter com menores danos.

No quadro dos factos que se provaram, surge, à partida, como inteiramente legítimo, que a requerente pretenda “tomar em mãos” os postos de abastecimento e assegurar o seu regular funcionamento, fazendo-o, tanto quanto possível, sem rupturas.

È que não pode ficar-se alheio à circunstância da situação devedora da requerida se ter agravado substancialmente.

Ao que parece, de algum modo de forma repentina, a requerida surge, não apenas devedora da requerente pela quantia substancial de 490.799,87 €, mas de uma série de terceiros – de alguns fornecedores das lT; do BB em € 151.430,23; de José, em € 10.781,60; da CC de ... e ... em € 2.796,42…

E os sócios da requerida têm igual sorte, estando interposta acção de insolvência relativamente a M, e execução por 216.000,00 € contra Rosa.

Num quadro destes [7], como se torna mais ou menos previsível, o esforço da requerente em continuar a abastecer, três vezes por semana, os postos de abastecimento em causa, para que não ocorra o tal encerramento dos mesmos – que implicará, não apenas o desvio da clientela, como acima se referiu, mas o necessário abandono dos equipamentos, maquinismos, materiais, licenças, nome, clientela, aviamento e tudo o mais que unitariamente configura um estabelecimento comercial - tornar-se-ia inútil, por se afigurar como evidente que, a mais ou menos, breve trecho, a requerida deixará de proceder aos pagamentos referentes àqueles abastecimentos (lembre-se que os prazos de pagamento são de três dias úteis contados da data do envio da respectiva factura).

Mas isso seria eventualmente o menos grave.

Mais grave do que isso, configura-se a penhora possível e previsível das quotas dos sócios da requerida, que já teve lugar relativamente à do sócio M, registada em 13/2/2008, no âmbito da execução que corre termos no Juízo Cível do Tribunal de Comarca de ... sob o nº

Ora, a penhora de quotas aos sócios da requerida - vindo a prosseguir as respectivas execuções para venda judicial – implicando a substituição dos sócios na requerida, implicaria, só por si, incumprimento dos contratos em causa nos autos.

È que estes são, e estão, concretamente configurados como contratos “intuitus personae”, como decorre das suas cláusulas 23ª e 30ª, onde se estipula a proibição absoluta de cessão da posição contratual, ou o direito à rescisão dos contratos com efeitos imediatos, no caso, quer de alteração da posição dos sócios, quer de cessão de quota [8].

E há que considerar também, as complicações que poderão advir de pretendidas penhoras do direito à (cessão da) exploração da requerida relativamente aos postos de abastecimento, que, ao que parece, já teve lugar no âmbito da execução intentada pelo BB contra a requerida, Nuno e Ana. E, embora o referido carácter “intuitus personae” dos contratos dos autos torne insustentável penhoras desses tipo, a sua realização acaba(ria) por fragilizar, pelo menos de um ponto de vista prático, o direito da requerente.

As considerações que antecedem, tornam claros os perigos de “lesão grave e dificilmente reparável” na esfera da requerente, justificando a concreta medida solicitada.

Esta antecipa uma possível execução para entrega de coisa certa decorrente da provável procedência da acção principal, permitindo ainda o efeito útil dessa acção [9].

Note-se, ainda, como o põe em evidência Abrantes Geraldes [10], que “nada obsta a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas da requerida, ainda não materializadas, mas que permitam, razoavelmente, supor a sua evolução para efectivas lesões”. “Pode assim bastar a prova de acções preparatórias que permitam prever a ocorrência de um evento objectivamente idóneo a prejudicar o direito”[11].

Das considerações que se fizeram, decorre não fazer sentido o entendimento da recorrida, quando na sua oposição sustenta a inadequação da presente providência cautelar ao fim pretendido pela requerente. È que para esse efeito, a requerida reduz os objectivosda requerente ao simples “evitar o agravamento da situação devedora”, numa mera perspectiva de evitar uma diminuição do seu património, advogando, por assim ser, que a mesma deveria ter lançado mão do arresto, para sustentar após, que só o não terá feito por saber que para ele não tinha fundamento, porque tem vindo a ser paga dos abastecimentos e viu reduzida em parte substancial o seu crédito.

Torna-se óbvio que com estas observações a requerida só pretende desviar a atenção do Tribunal do essencial, pois que, afinal, o arresto sempre estaria fora de questão face à factualidade invocada pela requerente [12].

Ter-se-á pois, de concluir, pela concorrência dos requisitos para o decretamento da providência cautelar concretamente requerida – tanto mais que não se vê outra que acautelasse os perigos iminentes que a situação em causa implica - justificando-se o receio da requerente de que a natural demora na resolução definitiva do litígio – que viria, previsivelmente, como já se viu, a implicar o encerramento dos postos de abastecimento dados em exploração e o respectivo abandono, potenciado também pelo enredar concomitante de diferentes processos judiciais - venha a causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação no direito do requerente (periculum in mora).

Esta conclusão obriga a que se pondere – aliás, na sequência do que cuidadosamente a própria requerente referiu, e constituindo a segunda questão evidenciada como objecto do presente recurso -, até que ponto a circunstância de na execução pendente e proposta pelo BB (também) contra a requerida, ter sido penhorado o direito da mesma à cessão da exploração de um dos postos de abastecimento aqui em causa, poderá obstaculizar à requerida entrega do mesmo.

Argumenta a requente referindo que ao caso dever-se-ão aplicar os mesmos princípios que têm sido seguidos jurisprudencialmente relativamente à penhora do direito ao arrendamento e ao trespasse do estabelecimento comercial, para concluir que, tal como a penhora daqueles direitos não impede o exercício do direito de resolução do contrato de arrendamento - e nessa medida a sua oponibilidade ao exequente -, também no que se refere à apontada penhora do direito à cessão da exploração que foi levada a efeito relativamente a um dos postos de abastecimento, essa penhora não impedirá a resolução do correspondente contrato de cessão de exploração, mostrando-se esta oponível ao BB exequente, tanto mais que a requerente beneficia da cláusula resolutiva inserta no Acordo que constitui o documento de fls 145 .

Não se vêm quaisquer motivos para não se adoptar este entendimento.

Por um lado, porque o contrato típico mais próximo do contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial é efectivamente o de locação [13]; por outro, porque, num caso e noutro está em causa a penhora de direitos.

Constitui jurisprudência comum a de que “a penhora de um estabelecimento comercial não impede o exercício do direito de resolução do contrato de arrendamento relativo ao prédio onde aquele está instalado. Tal hipótese não cabe no âmbito do art 820º do CC “[14]. Diz a este respeito o Ac STJ 14/1/04 (Fernandes Cadilha): “O direito ao arrendamento e trespasse do estabelecimento comercial, sendo de natureza creditória, está subordinado ao regime do art 820º, pelo que, tendo sido objecto de penhora, a extinção desse direito só se torna ineficaz em relação ao exequente quando tenha tido lugar por causa dependente da vontade do executado ou do seu devedor”. E Pires de Lima e Antunes Varela [15]: “Se o direito penhorado for o direito ao arrendamento e trespasse pertencente ao executado, nada obsta a que o locador requeira e obtenha o despejo do imóvel por falta de pagamento de renda, visto que a extinção do arrendamento não depende apenas, nesse aspecto, da vontade do executado; o exequente também podia e devia pagar a renda se queria obstar à extinção do direito”.

Na situação que está em causa nos autos, mais ainda se justificará a eficácia da resolução do contrato de cessão de exploração relativamente ao referido exequente BB, e o seu natural efeito da entrega dos postos de abastecimento à requerente, porque esta, ao tempo da penhora do direito da requerida à cessão de exploração, já procedera à resolução extra judicial dos contratos e o fez ao abrigo da cláusula resolutiva inserta no acordo que constitui o documento de fls 145, pelo que a extinção daqueles, se não ficará seguramente a dever a “causa dependente da vontade do executado ou do seu devedor”.

Relativamente à terceira questão enunciada como objecto deste recurso, está em causa o disposto no nº 2 do art 387º CPC, onde se dispõe: “ A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal, quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar”.

Refere a doutrina a respeito desta norma que a mesma exprime o princípio da proporcionalidade.

Diz Teixeira de Sousa [16] a este propósito: “A provisoriedade das providências cautelares e a sua finalidade de garantia, de reparação ou de antecipação, justificam que as medidas impostas devam ser adequadas às situações que se pretende acautelar ou tutelar. As relações entre aquelas medidas e estas situações, devem orientar-se por uma regra de proporcionalidade: as medidas provisórias não podem impor ao requerido um sacrifício desproporcionado relativamente aos interesses que a requerente deseja acautelar ou tutelar provisoriamente”. Mas acrescenta a respeito da referida proporcionalidade: “Esta desproporção entre a medida requerida e a situação a proteger conduz ao indeferimento parcial da providência”.

Abrantes Geraldes, salienta, que tal norma “impõe que o juiz, uma vez na posse dos necessários elementos, ajuste a providência à concreta situação de perigo”. E esse ajustamento, segundo a letra da lei, poderá ir ao ponto da própria recusa da providência requerida. Mas o objectivo final da norma em referência será a de evitar “decisões formalmente adequadas, mas substancialmente injustas” [17].

Ora, na situação dos autos, não se duvida que a cessação plena dos contratos dos autos com a entrega dos postos de abastecimento à requerente, possa implicar – no sentido de ser causa adequada – a insolvência da requerida. Pois se, como ficou provado, a actividade da requerida se traduz, exactamente, na exploração dos dois postos de combustível em causa, sendo esta exploração a fonte do seu rendimento e sustentação e sendo através dela que a mesma consegue fazer face aos seus encargos, diários e mensais, é mais ou menos inevitável – somados estes factos às pendências executivas já atrás assinaladas e que cercam a requerida - que esta venha a ficar insolvente com a entrega dos referidos postos de abastecimento.

Porém, será caso para se dizer, como o faz a requerente na conclusão 20ª, que uma possível insolvência da requerida advirá, verdadeiramente, não da entrega dos estabelecimentos, mas da grave situação devedora em que a mesma se constituiu.

Não se vendo que ajustamento possível na concreta medida a decretar possa constituir alternativa à entrega dos postos de abastecimento, não se pode aceitar também que possa obstar ao decretamento desta medida a circunstância de ser provável que a mesma despolete a insolvência da requerida. Recusar à requerente a entrega dos postos de abastecimento, apesar do preenchimento dos pressupostos para o decretamento da providência, equivalerá, não se duvida, a prejudicar séria e irrecuperavelmente o direito da requerente, sem que a insolvência da requerida, que com a recusa do deferimento se quer evitar, não venha, mesmo sem ela, mais dia menos dia, a suceder.

Ora, se é afinal o receio fundamentado de que a requerida venha a somar, aos incumprimentos que já despoletaram as várias execuções que contra ela pendem, o incumprimento para com a requerente, e se destes vários e conjuntos incumprimentos, decorrerá o perigo, ainda que, porventura, não exactamente iminente, de uma sua insolvência, não será já sustentável que se deixe de proteger o direito ameaçado da requerente, porque a merecida protecção desta acelere a insolvência daquela. Raciocínios protectores desta índole levados às últimas consequências agravariam irreparável e gratuitamente o estado financeiro geral do tecido empresarial. Nenhuma justiça material decorreria desse tipo de protecção.

O princípio da proporcionalidade entre o prejuízo que se quer evitar ao requerente, e aquele que a providência vai implicar para o requerido, exigindo do juiz o dever de se mover procurando sempre um justo equilíbrio entre estes dois prejuízos, e por isso, podendo e devendo julgar parcialmente improcedente a providência requerida e substitui-la por outra menos gravosa, podendo e devendo jogar, na medida do possível, com a possibilidade do requerido prestar caução adequada quando esta se mostre suficiente para prevenir a lesão ou a reparar integralmente (art 387º/3), ou com a própria possibilidade de, mantendo-se a medida decretada, ser o requerente a caucionar o possível prejuízo que aquela acarrete ao requerido, e podendo implicar, no limite, o não decretamento da providência, implica sempre, note-se, o exercício de poderes funcionais por parte do juiz, e, por isso, necessariamente orientados para uma determinada finalidade de justiça no caso concreto.

Sempre que a propósito das várias providências cautelares o legislador fez intervir este princípio da proporcionalidade – o que sucede, não apenas neste nº 2 do art 387º, que estamos a analisar, mas também no nº 2 do art 397º relativamente à suspensão das deliberações sociais, e no art 419º relativamente ao embargo de obra nova – deve reparar-se que o legislador utilizou o verbo “poder”, exprimindo assim o tal poder/dever, apanágio por excelência do juiz que exerce um poder discriccionário de uma forma equitativa e necessariamente não arbitrária. Já assim não procede, note-se, para o arresto, em que no art 408º/2 se limita incisivamente a determinar que se “o arresto houver sido requerido em mais bens que os suficientes para segurança normal do credito, reduzir-se-á a garantia aos justos limites”, por ser aí possível uma relação quase matemática entre o interesse do requerente que se pretende proteger e o prejuízo que o arresto pode acarretar.

Tudo isto para se concluir que na situação sub judice, não se vendo que outra medida possa acautelar o direito ameaçado da requerente que não a entrega dos postos de abastecimento, não se vendo que possa intervir a caução como medida sucedânea do interesse da requerente, ou como garantia do não prejuízo da requerida, e não se vendo, igualmente, que rejeitando-se a providência se esteja a ser justo – objectivo último do referido princípio da proporcionalidade - se entende dever-se decretar a providência requerida.

Do que se veio de expor poder-se-ão retirar, sumariamente, as seguintes conclusões:

1- A situação devedora da requerida perante a requerente e perante terceiros, tem consistência bastante para justificar o receio da requerente, de que, em tempo não compatível com a demora natural da acção principal, destinada a aquilatar da justeza da resolução dos contratos operada extra-judicialmente, venha a requerida a deixar de lhe pagar os fornecimentos, conduzindo esta circunstância ao encerramento dos postos de abastecimento e ao seu consequente abandono, causando lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito.

2- Este receio da requerente é legitimo, tanto mais que pendem execuções contra a requerida e seus sócios, que poderão colocar em causa o normal funcionamento das cessões de exploração que estão em causa e que se assumem como contratos “intuitu personae”.

3- A circunstância de numa dessas execuções já ter sido penhorado o direito à cessão da exploração da requerida no âmbito de um dos contratos dos autos, não obsta ao deferimento da providência aqui solicitada, porque a resolução desse contrato se deverá ter como oponível à exequente nessa execução, visto que não teve lugar por “causa dependente da vontade da executada ou da do seu devedor” (art 820º CC), uma vez que a requerente procedeu a essa resolução, extra judicialmente, ao abrigo de uma clausula resolutiva e antes de ser notificada daquela penhora.

4- O facto de, muito provavelmente, o deferimento da providência, com a entrega dos postos de abastecimento à requerente, vir a implicar, a breve trecho, a insolvência desta, não pode paralisar o deferimento da providência, porque não há outra medida menor que acautele adequadamente o direito da requerente, e porque o poder do juiz no âmbito do nº 2 do art 387º CPC é um poder funcional que deverá sempre orientar-se para a justiça concreta, a qual, na situação dos autos, não se alcança melhor com a rejeição da providência.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar procedente a apelação e revogar a decisão de 1ª instância, deferindo a providência requerida e, consequentemente, ordenando a entrega à requerente dos postos de abastecimento a que os autos respeitam.

Custas pela requerida.

Lisboa, 12 de Março de 2009

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] Abrantes Geraldes, em “Temas da Reforma do Processo Civil”, 3º ed, III, 98, refere que o decretamento de providência não especificada está dependente da conjugação dos seguintes requisitos: a) Probabilidade séria da existência do direito invocado; b) Fundado receio de que outrém, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; c) Adequação da providência à situação de lesão iminente; d) Não existência de providência específica que acautele aquele direito.

[2] Com o NRAU aprovado pelo DL 6/2006 de 27/2 será mais adequado em vez de se referirem contratos de cessão de exploração, referir contratos de locação de estabelecimento, visto que é essa a expressão utilizada pelo art 1109º CC e 1682º-A al b) do mesmo Código, referindo-se-lhe aquela norma como “a transferência temporária e onerosa do gozo de um prédio ou parte dele, em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial”; Ac STJ (Araújo de Barros) www. dgsi. pt : “ O contrato de cessão de exploração comercial, também denominado de locação de estabelecimento, consiste numa forma de negociação do estabelecimento comercial traduzida numa transferência temporária e onerosa da sua exploração e em que o explorador não recebe qualquer remuneração como se fora um gerente, tendo antes de pagar uma renda ao locador, explorando o estabelecimento por sua conta e risco”.

[3] Note-se que a resolução tem efeitos imediatos, operando imediatamente, logo que recebida a declaração resolutiva, seja nos contratos por tempo determinado, seja nos contratos por tempo indeterminado, provocando pois, logo, a extinção dos contratos.

[4] Cfr AC STJ 9/10/2008, Santos Bernardino, acessível em www, dgsi. pt

[5] Com efeito, nessa cláusula refere-se “O não cumprimento pela 2ª contraente das obrigações assumidas no presente acordo, confere à 1ª outorgante o direito da fazer cessar todos os vínculos contratuais entre ambas vigentes (…)”

[6] Cfr Abrantes Geraldes Temas, obra citada, p.90: “ As medidas cautelares pressupõem, em regra, a existência sumariamente analisada de um direito subjectivo inscrito na esfera jurídica do requerente no momento em que deduz a pretensão”.

[7] “Panorama devedor”, como lhe chama a requerente, cfr art 112º da petição

[8] Diz-se, respectivamente, nessas cláusulas 23º e 30º : “ São vedadas a subcessão de exploração e a cessão da posição contratual da J”; “Qualquer alteração da posição dos sócios, na sociedade J, nomeadamente a cessão de quotas entre eles, ou a entrada de novos sócios, sem a prévia autorização escrita da Petrogal, confere a esta a faculdade de, querendo, suspender ou resolver o contrato, com efeito imediato, exigindo as indemnizações a que houver lugar”.

[9] Cfr Abrantes Geraldes, obra citada 101, quando refere que a concreta medida cautelar pode conduzir a que o tribunal “antecipe a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal com a própria antecipação da sua execução”.

[10] Obra citada, p 103

[11] Obra citada, p 105

[12] Cfr Abrantes Geraldes, obra citada, p 69: “O arresto é a providencia cautelar adequada à manutenção da garantia patrimonial do credor, não podendo servir para outras finalidades que não seja a de prevenir o perigo de dissipação do património ou a fuga do devedor que ponham em causa o efectivo cumprimento das suas obrigações patrimoniais”

[13] Cfr Ac STJ 18/3/04, (Salvador da Costa) www.dgsi.pt :“O contrato de cessão de exploração de estabelecimento industrial ou de locação de estabelecimento industrial, é inominado, atípico, sujeito às declarações de vontade de quem nele outorga, subsidiariamente regido pelas normas do contrato típico de estrutura mais próxima, e na falta de umas e outras pelas regras gerais dos contratos. II. O tipo contratual cuja estrutura é mais próxima da do contrato de cessão de estabelecimento industrial é o de locação na espécie de arrendamento para o exercício da indústria, sendo subsidiariamente aplicável ao primeiro o disposto nos arts 1036º a 1045º ambos do CC.”

[14] Ac RL 28/9/95, CJ IV, 98, acórdão este cujo sumário prossegue neste termos: “Cumpre no entanto ao senhorio, notificado nos termos do art 856º CPC informar da pendência da acção de despejo. A violação deste dever de informação pode determinar a responsabilidade civil do senhorio pelos prejuízos advindos para o exequente”. No mesmo sentido, cfr AC RL 30/5/96 CJ III-103; Ac RL 3/7/97 BMJ 457-435; Ac STJ 30/9/99 (Herculano Namora) 24/11/87 (Soares Tomé) e Ac STJ 14/1/04 (Fernandes Cadilha) estes acessíveis em www. dgsi. pt

[15] Código Civil anotado, 1981, 83

[16] “Estudos sobre o Novo Processo Civil 1997, p 249

[17] Refere o autor em causa, obra citada, p 222: “Apesar do preenchimento dos requisitos gerais de que a lei faz depender a concessão da tutela provisória da aparência, através daquela norma colocou-se um travão a decisões formalmente adequadas mas substancialmente injustas”.