0188/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O recurso de revista consagrado no artigo 150º do CPTA tem natureza absolutamente excepcional. Daí que apenas seja admissível nos precisos e estritos termos em que o legislador o consagrou. II - Destina-se a viabilizar a reapreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo de questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. III - Os montantes envolvidos, ainda que porventura elevados, a hipotética interpretação contrária ao direito comunitário e a invocada possibilidade de suscitar questão prejudicial junto do TJUE não integram os pressupostos legais de admissibilidade desta revista.

Apreciação preliminar sumária de admissibilidade – cfr. art.º 150º n.º 5 do CPTA -. Em conferência, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. A Autoridade Tributária e Aduaneira inconformada agora com a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul ( Secção Tributária ) que, em parte, lhe negou provimento ao recurso jurisdicional que interpusera da sentença do TAF de Lisboa e, assim, manteve a decretada ilegalidade da retenção na fonte de IRC na parte não reembolsada, ou seja, correspondente a 15% do dividendo pago e a consequente procedência da impugnação judicial oportunamente deduzida por “A………., SL”, nos autos convenientemente identificada, requereu revista excepcional nos termos do disposto no artigo 150º do CPTA, Pedindo a reapreciação das duas questões que identifica, a saber: em primeiro lugar, se serve para efeitos do n.º 5 do art.º 19º da LGT , de nomeação como representante fiscal, a constituição de mandatário judicial e, em segundo lugar, saber se, de acordo com o direito comunitário, houve, ou não, descriminação injustificada entre accionistas residentes e não residentes quanto à tributação dos lucros distribuídos por uma sociedade residente a accionista não residente. Sustenta em síntese e fundamentalmente que se verificam os requisitos legais de admissibilidade do recurso de revista uma vez que, alega, as identificadas questões “ … assume relevância jurídica ou social, aferida em termos de utilidade jurídica, com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da situação singular , decorrendo da interposição do presente recurso, a possibilidade de melhor aplicação do direito, …, dado que esta questão tem capacidade de se repetir num número indeterminado de casos futuros . Tanto mais que, adita, “ … a questão jurídica acima identificada é de complexidade jurídica superior ao comum, verificando-se a necessidade de compatibilizar o regime nacional com o regime comunitário.” E que as identificadas questões “ … se podem considerar como questão “tipo”, contendo situação bem caracterizada susceptível de se repetir em casos futuros, mas também, no facto de estar em causa uma interpretação feita pelo Tribunal que pode ser contrária ao direito comunitário.” , Clarificando o ponto e o entendimento com a alegação seguinte: “ 8. Com efeito, no seu recurso jurisdicional, a Fazenda Pública invocou que se é o Estado-Membro da sociedade-mãe, ou seja, a Espanha, que isenta ou tributa os dividendos, não se vislumbra como é que a legislação portuguesa viola o direito comunitário quando, além do mais, a entidade distribuidora dos dividendos, …., efectuou a retenção na fonte, nos termos da lei interna, dos artigos 90º n.º 1 al. c), 46º n.º 1, 80º n.º 2 al. c), 14º n.º 3 e 89º n.º 1 do CIRC, não padecendo estas disposições de quaisquer incompatibilidades com o princípio da liberdade de capitais consagrado no direito comunitário.” . Adiante e já quanto ao mérito discorre abundantemente intentando demonstrar a bondade da solução que, para aquelas questões, defendera perante as instâncias e que nestas não lograra acolhimento. A Impugnante e ora Requerida contra-alegou, oportuna e abundantemente também, sustentando a não verificação dos requisitos legais de admissão do recurso de revista excepcional, alegando, demonstrando e concluindo que, quanto à primeira das questões enunciadas, tal questão é agora irrelevante face ao já decidido pelas instâncias perante a factualidade apurada a assente - cfr. ponto 4 da fundamentação de facto da sentença de 1ª instancia – “ … o Sr. Dr. B……….. foi designado, pela A………… SL, seu representante fiscal em Portugal, através de instrumento notarial próprio, tendo tal facto sido participado à Administração Fiscal … ". E quanto à segunda daquelas questões porque, em síntese e fundamentalmente, “ … a Ilustre Representante da Fazenda Pública não esclarece em que consiste a relevância jurídica ou social de importância fundamental, limitando-se …, sem contudo, demonstrar em que termos a questão a apreciar se revela “ útil”, nem por que motivo se impõe a “ uniformização do direito”, o que não satisfaz o ónus que sobre si impendia de invocação e demonstração dos requisitos de recurso de revista. ”. A que acresce ter já a identificada questão sido objecto de pronúncia pelo TJUE, pronúncia que, aliás, as instâncias invocaram e acolheram já em sede decisória. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo teve depois vista nos autos emitindo pronúncia apenas quanto à questão da competência desta Secção de Contencioso Tributário, opinando antes, com apoio doutrinário que convoca, a saber, Casalta Nabais e Jorge Lopes de Sousa, respectivamente em Considerações sobre o Anteprojecto de revisão da Lei Geral Tributária e do Código de Procedimento e de Processo Tributário e Código de Procedimento e Processo Tributário, Anotado e Comentado, pela exclusividade deste meio processual – recurso excepcional de revista previsto pelo artigo 150º do CPTA – para a jurisdição administrativa e pela sua não aplicabilidade ao contencioso tributário, Sustentando, a final, que “ ... deve ser recusado o conhecimento do objecto do recurso, com fundamento em inconstitucionalidade das normas constantes do art.º 24º n.º 2 do ETAF 2004 aprovado pela Lei n.º 13/2002 , 19 de Fevereiro e do art.º 150º do CPTA, ... , por violação da reserva de competência relativa da Assembleia da República sobre a organização e competência dos tribunais ( art.º 165º n.º 1 al. p) CRP numeração RC/97 ).” Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir. Em primeiro lugar e prejudicialmente da questão prévia suscitada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público, isto é, da questão da competência desta Secção para, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 150º do CPTA, admitir, apreciar e decidir recurso excepcional de revista consagrado no referido preceito da citada lei adjectiva. Embora não isenta de dúvidas e de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, a suscitada questão prévia vem conhecendo decisão reiterada, uniforme e pacífica no sentido da admissibilidade deste recurso extraordinário também em sede de contencioso tributário, sem qualquer mácula de inconstitucionalidade, designadamente da indicada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público arguente, – cfr., entre outros, os acórdãos proferidos nos processos n.º 1075/11 e n.º 899/11, em 12.01.2012, e processos n.º 1140/11, 237/12 e 284/12, em 26.04 de 2012, Em termos de se poder afirmar que este entendimento vem logrando consolidação jurisprudencial que, à luz do disposto no art.º 8º n.º 3 do CCivil, não pode deixar de merecer aqui também consagração decisória, em termos de, assim, se obter interpretação e aplicação uniformes do direito. Porque assim, acorda-se em indeferir a questão prévia suscitada pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal e, em consequência, julgar competente para o recurso excepcional de revista ( artigo 150º do CPTA ) também a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. Vejamos agora, por fim e como cumpre - cfr. art.º 150º n.º 5 do CPTA -, se, in casu, se verificam ou não os pressupostos de admissibilidade. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo ( Contencioso Administrativo e Contencioso Tributário ) perante o disposto no n.º 1 daquele preceito da lei adjectiva vem acentuando repetida, uniforme e pacificamente o carácter estritamente excepcional deste recurso jurisdicional de revista, Pois não se trata de recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei n.º 92/VII e 93/VIII, de uma “válvula de segurança do sistema” a utilizar apenas e só nos estritos pressupostos que definiu, Quer dizer, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para a melhor aplicação do direito. E no preenchimento dos conceitos indeterminados acolhidos, a saber: relevância jurídica ou social de importância fundamental da questão suscitada e a clara necessidade da admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito , a jurisprudência deste Tribunal Superior vem doutrinando e sublinhando que apenas se verifica ocorrer aquela relevância jurídica ou social quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis”. E que só ocorre clara necessidade da admissão deste recurso para a melhor aplicação do direito quando se verifique capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular, designadamente quando o caso concreto revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, Ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios. Mais se vem doutrinando, já perante o disposto nos números 2, 3 e 4 do referido art.º 150º do CPTA, que esta especial revista só pode ter como fundamento a violação da lei substantiva ou processual e que, nela, o tribunal aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido , uma vez que o eventual erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência de um facto ou que fixe a força de determinado meio de pro va , o que aliás é apanágio do recurso de revista. Vejamos, então, agora e como cumpre, se se verificam ocorrer os apontados requisitos/pressupostos de admissão da requerida revista excepcional ( art.º 150º do CPTA ) relativamente às questões suscitadas e que a Requerente intenta ver reapreciadas nesta sede e que supra se deixaram enunciadas. Ora, no ponto e no que concerne à primeira questão enunciada, a de saber se serve para efeitos do n.º 5 do art.º 19º da LGT , de nomeação como representante fiscal, a constituição de mandatário judicial , importa se consigne desde já que tal não se verifica. Com efeito e concordantemente com o alegado pela ora Requerida é antes bem manifesto que sobre esta questão a questionada e conforme decisão das instâncias se confinou e ateve aos estreitos e particulares contornos da factualidade subjacente, agora definitivamente assente, sem possibilidade de sindicância jurisdicional em sede de revista excepcional - cfr. art.º 150º n.º 2, 3 e 4 do CPTA -. É bem claro e esclarecedor o seguinte segmento do questionado acórdão “ ... quanto à ilegitimidade, retira-se da matéria de facto assente que, em 5/10/07, o Sr. Dr. B………. foi designado, pela A……….., SL, seu representante fiscal em Portugal, através de instrumento notarial próprio, tendo tal facto sido participado à Administração Fiscal, e aí indicada a data de inicio da representação no dia 12.11.2007, sendo que quer a designação de representante fiscal, quer a comunicação desse facto à A.F., ocorreram, pois, em data anterior à apresentação do pedido de revisão oficiosa e, como tal, da impugnação judicial ...” . E quanto à segunda das apontadas questões, a de “... saber se, de acordo com o direito comunitário, houve, ou não, descriminação injustificada entre accionistas residentes e não residentes quanto à tributação dos lucros distribuídos por uma sociedade residente a accionista não residente.” , Não pode deixar de concluir-se também que o sindicado aresto e a decisão judicial do TT de 1ª Instância que este confirmou, em sede de recurso jurisdicional ordinário, a abordaram e decidiram mediante invocação de jurisprudência concordante do próprio tribunal aqui requerido, deste Supremo Tribunal e do TJCE, mediante aplicação das pertinentes normas do direito interno – artigos 14º, 46º, 80º, 89º e 90º do CIRC – e do direito comunitário – Directiva n.º 90/435/CEE, do Conselho de 23/07 e artigos 12º, 46º, 48º e 56º do Tratado – convocando ainda, em abono da tese acolhida, a doutrina interessante – cfr. fls. 49 do questionado acórdão. Daí que quanto a ela, tal como se mostra fundamentada e decidida, já perante a controvérsia que a requerente suscita “ ... matéria complexa acerca da qual é admissível existirem dúvidas interpretativas na aplicação ... do quadro comunitário, relativo à não discriminação em razão da nacionalidade, da proibição de restrição à liberdade de estabelecimento e de livre circulação de capitais, sendo certo que tais questões podem interessar a um leque alargado de interessados e eventuais casos futuros, bem como que, dado os montantes envolvidos e estando em causa uma hipotética interpretação contrária ao direito comunitário, por parte do Tribunal recorrido, esse STA, em recurso de revista, pode suscitar questão prejudicial junto do TJUE.” , Seja antes de concluir que os apontados e clarificados requisitos legais de admissão desta revista excepcional se não verificam também ocorrer. Com efeito e como já se decidiu nesta formação e Supremo Tribunal – cfr. acórdão proferido no processo n.º 515/12, de 11.07.2012 ( O legislador, na verdade e bem coerentemente, nunca convocou ou elegeu o valor económico subjacente como requisito ou pressuposto deste extraordinário e excepcional recurso de revista.) e acórdão tirado no processo n.º 1267/12, de 06.02.2013 ( Não assumem, assim e para o apontado efeito, eficácia processual relevante quer o invocado valor subjacente, quer a hipotética interpretação contrária à Sexta Directiva e a sugerida possibilidade de se determinar qualquer reenvio prejudicial.) , nem os montantes envolvidos, ainda que porventura elevados, nem a hipotética interpretação contrária ao direito comunitário ou a, só agora, invocada possibilidade de suscitar questão prejudicial junto do TJUE integram os pressupostos legais de admissibilidade desta revista. No demais e como vem de dizer-se, a Requerente AT limita-se a reiterar, manifestando, mais uma vez, a sua discordância com o sentido do decidido pelas instâncias aqui chamadas a decidir, admitindo tão só uma hipotética interpretação contrária ao direito comunitário, por parte do Tribunal recorrido, e invocando apenas e por isso a eventual possibilidade de este Supremo Tribunal poder suscitar questão prejudicial junto do TJUE. Ora, a reiterada discordância com o sentido do decidido, por si só, embora susceptível de legitimar/motivar recurso jurisdicional ordinário, se e quando admissível, revela-se antes e para o efeito jurídico processual que cumpre – admissibilidade da revista excepcional – art.º 150º n.º 1 e 5 do CPTA – manifesta e processualmente ineficaz. A insuficiente alegação/demonstração da verificação dos requisitos legais de admissão do recurso de revista excepcional, só por si, não obstaria porém a que o tribunal, por esta especial formação, porventura o admitisse. Ponto seria que, ainda assim e apesar disso, se mostrassem verificados aqueles requisitos, o que, no ajuizado caso dos autos, tal como se deixa evidenciado, se não verifica ocorrer. As decisões proferidas ativeram-se bem criteriosamente à particular factualidade subjacente, agora incontestada e definitivamente assente, tal como bem detalhadamente se considerou no sindicado aresto. Nada permite assim concluir que aquelas decisões se tenham configurado aos julgadores, na apreciação e julgamentos proferidos, como de elevada complexidade, complexidade capaz de suscitar dúvidas sérias na jurisprudência e doutrina. Elevada complexidade e dúvidas sérias na jurisprudência que a Requerente efectivamente alega mas que, em bom rigor, nem sequer intenta demonstrar ou concretizar. E as controvertidas decisões jurisdicionais, para o efeito jurídico-processual que cumpre – apreciação preliminar sumária de admissibilidade do presente recurso de revista excepcional – não é ostensivamente errada nem juridicamente insustentável , e não pode qualificar-se ou ser vista como susceptível de integrar “ erro grosseiro ou decisão descabidamente ilógica e infundada …” , e daí que, também por isso, não seja caso de lançar mão da “ válvula de segurança do sistema” que o legislador consagrou – cfr. Exposição dos Motivos das Propostas de Lei n.º 92/VII e 93/VIII -. Não se verificam pois os necessários e legais pressupostos de admissão da requerida revista excepcional - cfr. art.º 150º do CPTA -. É porém certo que, embora a Requerente o não invoque, quiçá por desconsideração ou desconhecimento, esta questão, a de saber se, de acordo com o direito comunitário, houve, ou não, descriminação injustificada entre accionistas residentes e não residentes quanto à tributação dos lucros distribuídos por uma sociedade residente a accionista não residente.” integrou já questão afrontada por este Supremo Tribunal e Secção, ao menos, nos acórdãos proferidos nos processos n.º 01/09, de 01.06.2011, 1017/11, de 29.02.2012 e 482/10, de 28.11.2012, pelos quais se determinou, além do mais, a baixa do processo para ampliação da base factual e ainda nos acórdãos tirados nos processos n.º 694/12, de 28.11.2012 e 1435/12, de 20.02.2013, onde, por sua vez, se concluiu que as respectivas liquidações não enfermam de qualquer ilegalidade, em especial por violação do principio da liberdade de circulação de capitais . e, em consequência, se determinou a revogação das sentenças ai impugnadas e a manutenção das liquidações em causa. Todavia e ainda assim não se justifica qualquer inflecção no anunciado sentido decisório quanto à não admissão da requerida revista. Com efeito, o registado e díspar entendimento àcerca da enunciada questão, estribado em fundamentações jurídicas consistentes e plausíveis de direito, embora discutíveis, – no mesmo sentido cfr. acórdão de 07.02.2013, proferido no processo n.º 1450/12, da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, “ ... II – Não se justifica a admissão da revista, ..., numa situação em que a decisão sob recurso, alicerçada na matéria de facto dada como provada ( que o tribunal de revista não pode sindicar - art.º 150º n.º 4 do CPTA ), sufraga uma solução juridicamente sustentável e plausível na interpretação e aplicação que faz dos diplomas legais pertinentes, situando-se a pronúncia emitida dentro do espectro das soluções jurídicas discutíveis mas plausíveis, e na qual se não vislumbra erro manifesto ou ostensivo que imponha a admissão da revista na perspectiva de uma melhor aplicação do direito.”, do respectivo sumário ) justificaria, quando muito, verificados que fossem os respectivos pressupostos legais, a interposição de recurso ordinário para uniformização de jurisprudência a que expressamente se refere o artigo 152º do CPTA. Este, com efeito e além do mais, salvaguarda e viabiliza compromisso jurisprudencial mais abrangente, porque da competência do pleno da secção - cfr. n.º 4 deste preceito da citada lei adjectiva e artigo 12º n.º 2 e 3, 17º n.º 2 e 3 e 27º n.º 1 al. b) do Novo Etaf -, compromisso que a requerida revista excepcional não logra alcançar, na justa medida em que, quando e se admitida, demanda apenas pronúncia da Secção e a da formação de juízes a que vier a ser distribuído – cfr. artigos 12º n.º 2 e 17º n.º 1 deste mesmo Novo Etaf -. Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em não admitir a requerida revista excepcional. Custas pela Recorrente Administração Tributária. Lisboa, 10 de Abril de 2013. - Alfredo Madureira (relator) - Dulce Neto - Valente Torrão.