01863/06.1BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

II. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, ocorram prejuízos ou que a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela - “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo).

III. O acto administrativo que ordena o encerramento de um estabelecimento comercial de venda a retalho num “Outlet” origina a perda de negócios e de clientela desse mesmo estabelecimento.

IV. Essa perda de clientela e de negócios são factos atendíveis para efeito do preenchimento do requisito do “periculum in mora” a que alude o art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.

V. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos (sejam eles públicos ou privados). *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

A…, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 24/11/2006, que indeferiu a providência cautelar pelo mesmo deduzida contra o “MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA” (Vereador da CM com o Pelouro de Urbanismo e Planeamento Urbanístico), também devidamente identificado nos autos, e na qual peticionava a suspensão da eficácia do despacho daquele Sr. Vereador datado de 07/06/2006 que lhe ordenava a “cessação da utilização da loja ... do Grijó Outlet, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização”.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 102 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(...)

1.ª A execução do acto em análise causa prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ao ora recorrente (v. art. 120.º/1/b) do CPTA), pois implicará o encerramento das suas instalações e, consequentemente, a cessação da actividade comercial aí desenvolvida, por tempo indeterminado, o que importará, para além do mais:

a) Repercussões graves ao nível da loja principal que tem no país, as quais poderão importar a sua insolvência, repercussões essas decorrentes da impossibilidade de armazenamento escoamento dos stocks excedentários, com a consequente inutilização dos mesmos;

b) O pagamento de indemnizações aos trabalhadores despedidos;

c) O pagamento de indemnizações devidas pelo não cumprimento dos contratos de fornecimento dos produtos que comercializa, bem como pelo não cumprimento dos contratos de arrendamento ou utilização de lojas;

d) A afectação decisiva da imagem da ora recorrente (v. Acs. STA de 89.02.02, Proc. 26667; de 87.04.09, Proc. 24760; de 86.11.18, AD 312/1526; de 86.02.13, AD 299/1308; de 84.01.19, ROA 44/117; de 81.03.19, AD 238/1132; de 78.07.20, AD 206/152; de 75.04.03, AD 163/939; de 71.01.07, AD 111/357; de 70.04.24, AD 103/996);

2.ª O acto cuja suspensão foi requerida determina, pura e simplesmente, “a cessação de utilização da loja ..., sita no local identificado em epígrafe, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento”;

3.ª O despacho suspendendo não especifica o tipo de utilização que deve cessar, pelo que outra conclusão não pode ser retirada que não a de que a ordem de cessação de utilização em causa diz respeito a toda e qualquer utilização, tanto mais que consta da notificação do acto a advertência de que “em caso de incumprimento, será determinada a posse administrativa do local para execução coerciva da referida ordem com selagem das instalações e despejo administrativo”;

4.ª O acto suspendendo coloca em crise a forma como o ora Recorrente tem vindo a utilizar o local desde há cerca de 3 anos, sendo certo que a utilização dada é a consentida e licenciada pelo alvará de utilização emitido para o local;

5.ª A douta sentença recorrida assenta na premissa de que a utilização dada pelo ora Recorrente ao espaço ... do Grijó Outlet é a de utilização exclusiva para venda a retalho e não a de armazém com actividade complementar de venda ao público, conforme consentido pelo Alvará de Licença de utilização emitido para o local;

6.ª Não existe acordo entre o ora Recorrente e a entidade requerida relativamente à utilização que vem sendo dada pelo ora Recorrente ao espaço ..., pelo que o juízo conclusivo vertido na douta sentença recorrida de que o ora recorrente utiliza o espaço em causa para actividade exclusiva de venda a retalho assenta em manifesto erro de julgamento;

7.ª O ora recorrente invocou e demonstrou os prejuízos que a execução do acto suspendendo lhe causariam, tendo arrolado testemunhas para prova dos mesmos, cuja audição foi dispensada e não tendo o ora recorrente sido notificado, nos termos do disposto no n.º 4 do art. 114.º do CPTA, para suprir a falta de elementos probatórios que o douto Tribunal a quo entendia por necessários;

8.ª O acto suspendendo é idóneo à produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação por ser causa de “lucros cessantes indetermináveis” e arrastarem outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela e o impacto negativo na imagem comercial do ora Recorrente;

9.ª A douta sentença recorrida enferma assim de manifesto erro de julgamento na parte em que julgou improcedente o pedido formulado pelo recorrente, tendo violado frontalmente o art. 120.º/1/b) do CPTA. (…).”

Conclui no sentido do total provimento ao recurso com revogação da decisão judicial recorrida e decretação da providência cautelar requerida.

O ente demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 148 e segs.) nas quais sustenta a manutenção do julgado sem que, todavia, haja formulado conclusões.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui pelo provimento do recurso (cfr. fls. 167/170), parecer esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 174 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir a providência cautelar peticionada violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) Por despacho proferido Vereador A… G… B… da CMVNG, de 26 de Junho de 2006, foi ordenada a cessação de utilização da loja ..., sita ao Rua de Fonte Branca, Grijó, no prazo de 8 dias, por se encontrar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização - cfr. doc. de fls. 57 dos autos;

II) Por ofício referência 1280/2006, de 12/07/2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido foi comunicado ao requerente o despacho referido em I) - cfr. doc. de fls. 24 dos autos;

III) Entre o requerente e “ESAF – E… S… F… de I… I…, S.A.”, identificada como a empresa responsável pela organização e exploração de um espaço sito em Grijó (ao abrigo do conceito Outlet) foi celebrado um contrato de utilização de armazém em outlet - armazém n.º ... - cfr. doc de fls. 26 e segs. dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido;

IV) Em 16/01/2006 a CMVNG elaborou o auto de notícia n.º 45/2006 no qual se refere que o requerente está a utilizar a fracção como estabelecimento de comércio de flores e artigos de decoração em desacordo com o uso fixado no alvará de licença de utilização - cfr. doc de fls. 81 dos autos;

V) Em 26/01/2006 foi elaborado o parecer de fls. 71 dos autos que aqui se dá por reproduzido e que concluiu: “… a actividade em causa não observa o cumprimento do titulado no respectivo alvará de licença de utilização n.º 826/03 e cumulativamente consubstancia o incumprimento do disposto no ponto 1 do art. 34.° do Regulamento do Plano Director Municipal, que determina uma ocupação exclusiva na área em questão, dos usos industriais, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, inviabilizando o licenciamento da actividade comercial a retalho existente …”;

VI) Os presentes autos deram entrada em juízo em 28 de Julho de 2006.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional “sub judice”.

Argumenta o recorrente, enquanto fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estavam reunidos os pressupostos exigidos pelo normativo em epígrafe, quer o do “fumus boni iuris”, quer o do “periculum in mora”, visto, por um lado, estar demonstrada a ilegalidade do acto suspendendo e, por outro, a situação gerada pelo não deferimento da pretensão cautelar é susceptível de causar ao mesmo “prejuízos de difícil ou impossível reparação”.

Analisemos.

Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º o CPTA prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Por constituir o cerne do presente recurso jurisdicional entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”.

Ora o mesmo traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Tecidos estes considerandos importa reverter ao caso em análise.

Extrai-se da decisão judicial recorrida na sede que ora releva que:

“(…) No caso em apreço, está em causa uma providência conservatória - suspensão de eficácia do despacho que ordenou a cessação de utilização do espaço ocupado pelo requerente no “Outlet de Grijó” em condições contrárias às estabelecidas no respectivo alvará - como medida cautelar da acção administrativa especial de declaração de nulidade e/ou anulação do referido despacho, que o requerente, entretanto, intentou neste Tribunal e que corre os seus termos sob o n.º 2633/06.

(…) Da mesma forma que as invalidades imputadas ao despacho não resultam procedentes de forma evidente, também não se mostra manifesta a sua falta de fundamento, o que desde logo resulta do que já ficou dito e também da forma juridicamente consistente como vêm alegadas. Tem-se, por isso, como verificado, o fumus non malus exigido na alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

Para que haja lugar à adopção da providência requerida é também necessário que haja fundado receio de se verificarem – até à decisão do processo principal que … requerente intentou – factos consumados ou prejuízos de difícil reparação que comprometam irremediavelmente os interesses que o requerente pretende defender através da acção principal. O critério é, portanto, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse lugar – o periculum in mora.

(…) No caso sub judicio, o requerente invoca prejuízos patrimoniais irreparáveis, alegando que o encerramento do espaço comercial que ocupa no “Outlet de Grijó” ocasionará a provável insolvência e com ela o despedimento do pessoal que trabalha no espaço comercial bem como o pagamento das respectivas indemnizações aos referidos trabalhadores e, também, aos fornecedores pelos contratos que deixará de cumprir.

A par destas consequências, invoca o requerente que deixará de poder armazenar e escoar os stocks excedentários e defeituosos, o que afectará todas as restantes lojas que alega ter bem como a inutilização do stock existente no armazém em questão.

Porém, o requerente não juntou qualquer documento comprovativo do que alegou em termos de prejuízos decorrentes do alegado encerramento do espaço comercial que originará a execução imediata do despacho em crise. Na verdade, competia-lhe juntar os necessários elementos comprovativos dos contratos de pessoal e de fornecedores que, alegadamente, seriam afectados com a execução do despacho, permitindo, assim, ao Tribunal, efectuar um juízo sumário sobre tal matéria.

Como se sabe, incumbia ao requerente o ónus de alegação concretizada, bem como a respectiva demonstração, de factos dos quais decorra o prejuízo de difícil reparação, como consequência da execução do acto, em relação de causalidade adequada – cfr. art. 114.°, n.° 3, alínea g), do CPTA.

Acresce que, conforme resulta da oposição deduzida pela entidade requerida (e da resposta de fls. 80) da execução do despacho suspendendo não decorre o encerramento do espaço comercial ocupado pelo requerente. Os efeitos do despacho repercutem-se, tão só, na forma como pode ser utilizado o espaço, isto é, como armazém, com actividade complementar de venda a público para escoamento de stocks (em conformidade com a licença de utilização atribuída ao edifício onde se insere o espaço comercial), estando, apenas, impedido de utilizar o espaço como loja de venda ao público.

Dentro de tais limites, poderá o requerente continuar a exercer a sua actividade, não decorrendo da execução do despacho o efeito que o requerente lhe pretendeu atribuir: o encerramento imediato do espaço comercial.

Assim, não resultando provado o imediato encerramento, não têm qualquer sustentação os invocados prejuízos irreparáveis que ocasionaria a execução do despacho. (…).”

Presente o decidido será que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma da ilegalidade que lhe é apontada?

Este Tribunal sobre questão similar à ora em apreciação já teve oportunidade de se pronunciar nos seus acórdãos de 14/02/2007 (Proc. n.º 1820/06.8BEPRT), de 22/02/2007 (Proc. n.º 1822/06.4BEPRT), de 01/03/2007 (Proc. n.º 1818/06.6BEPRT), de 08/03/2007 (Proc. n.º 1846/06.1BEPRT), de 08/03/2007 (Proc. n.º 1844/06.5BEPRT), de 08/03/2007 (Proc. n.º 1845/06.3BEPRT) e de 08/03/2007 (Proc. n.º 1862/06.3BEPRT).

Assim, ali se decidiu e passa a citar-se:

“(…) Esta apreciação do requisito periculum in mora que é feita na sentença recorrida peca por ser demasiado redutora dos direitos que a recorrente pretende fazer valer em juízo.

Efectivamente a recorrente no seu requerimento inicial alega como prejuízos que o encerramento desta sua loja implicará eventualmente a sua própria falência uma vez que todas as restantes lojas não teriam local para direccionar os stocks excedentários e defeituosos ficando por isso impossibilitadas de proceder à necessária renovação dos stocks.

De igual modo o encerramento dessa loja levaria ao despedimento dos trabalhadores, à perda dos negócios e bem assim afectaria o seu nome e a sua imagem e dos produtos que comercializa.

Evidentemente que esta visão catastrófica apresentada pela recorrente no seu requerimento inicial é de certo modo fantasiosa e empolada já que não se vê bem como é que o encerramento da actividade desta sua loja poderia conduzir a tais resultados já que antes da utilização da dita loja a recorrente fazia regularmente os seus negócios nas outras lojas e continuará a fazê-los mesmo sem esta loja.

A questão que se coloca aqui é essencialmente a da perda de clientela da referida loja que foi sendo angariada ao longo dos 4 anos em que tem permanecido aberta com o conhecimento e consentimento do recorrido.

Efectivamente o encerramento da loja implicará, necessariamente, que a recorrente deixe de fazer os negócios de venda a retalho que até aqui vinha fazendo, quando é certo que, tal como o recorrido aceita, nessa mesma loja é permitida a venda a retalho em termos de complementaridade com a armazenagem.

Tal prejuízo, a perda da clientela que procura o negócio em função do binómio marca/preço, tendo este uma importância primacial neste tipo de espaços comerciais “Outlet” constitui um prejuízo atendível para estes efeitos.

Assim, é o próprio aviamento do negócio que fica em causa com o encerramento da loja, quando é certo que, de momento, estão por definir as circunstâncias e o modo pelo qual a venda a retalho pode ser efectuada na dita loja.

Aliás resulta do próprio contrato de utilização de armazém em “Outlet” que a recorrente celebrou com o promotor que, o conceito de “Outlet” consubstancia-se num conjunto de armazéns inseridos num determinado espaço onde são criadas infra-estruturas mínimas de apoio, e onde os fabricantes, distribuidores ou representantes de marcas nacionais e internacionais de artigos de vestuário, decoração, utilidades para a casa e outros acessórios armazenam e vendem directamente ao público, a preços abaixo do mercado, como forma de escoamento dos excessos de stock ou de produtos com defeitos de fabrico mínimos.

Ou seja, face ao modo como estão definidas as actividades possíveis de serem exercidas no dito espaço ocupado pela recorrente resulta claro que a venda ao público é uma das partes essenciais e possíveis da sua actividade, configurando-se mesmo o “Outlet” como um espaço comercial destinado ao público em geral, isto é, ao comércio a retalho.

Afigura-se-nos, pois, que a ser executado o acto administrativo em causa, resulta para a recorrente um prejuízo real de ver os seus direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso se poderá vir a criar uma situação de facto consumado, pois, que, caso venha a ter ganho de causa não poderá jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas.

Concluindo-se que existe um prejuízo a ser acautelado há agora que saber se o interesse da recorrente se sobreporá ou não ao interesse que o recorrido pretende defender, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

Na verdade o interesse público que o recorrido defende nestes autos não se afigura superior ao interesse da recorrente.

É que, tendo a recorrente exercido a sua actividade durante cerca de 4 anos com o conhecimento e consentimento do recorrido, não se nos afigura que seja pela manutenção do seu espaço aberto nos mesmos moldes durante a tramitação do processo principal que o interesse público saia beliscado.

Efectivamente ao ser licenciada a actividade de armazenagem com a actividade complementar de venda a público e tratando-se como se trata de um espaço em “Outlet” não se vislumbra que o retardamento da execução da decisão administrativa até estar definida o seu acerto isso se traduza numa violação incomportável do interesse público que não possa ceder perante interesses privados. (…).”

Ora tendo presente a decisão judicial em crise, os considerandos atrás expendidos e a factualidade apurada nos autos, não se vislumbram, “in casu”, razões que apontem no sentido de se alterar a jurisprudência uniforme deste Tribunal supra aludida e reproduzida, jurisprudência essa que aqui se reitera e secunda.

Com efeito, no caso vertente estão reunidos os requisitos ou pressupostos enunciados na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA visto se verificar o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito e o requisito do “periculum in mora”, porquanto existe, nos termos atrás explicitados, risco de constituição duma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação decorrente da não concessão da providência cautelar até à prolação da decisão final nos autos principais.

Procede, por conseguinte, a argumentação do recorrente nesta sede impondo-se o deferimento da sua pretensão.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:

A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a decisão judicial recorrida;

B) Julgar procedente a presente providência cautelar e, consequentemente, ordena-se a suspensão de eficácia do acto administrativo posto em crise.

Custas em ambas as instâncias a cargo do recorrido, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 15 de Março de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia