7/2017 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

Tendo-se recorrido a um mecanismo creditício, com encargos públicos, que a lei não admite, as deliberações municipais e os contratos nelas fundados autorizaram a realização de despesas não permitidas por lei e são, consequentemente nulos, nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 2, do RFALEI e do artigo 59.º, n.º 2, alínea c), da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro. As as normas violadas são de inquestionável natureza financeira; As ilegalidades em causa deram origem a um resultado financeiro substancialmente diferente do que estaria em causa se aquelas violações não tivessem ocorrido. Se os contratos não tivessem sido celebrados, como se impunha, não ocorreria a reconfiguração da dívida municipal nem a despesa pública envolvida.

ACÓRDÃO N.º 7/2017 – 10.JUL-1ªS/SS Processos de fiscalização prévia nºs 626 a 628/2017 Relatora: Helena Abreu Lopes Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção: RELATÓRIO O Município de Setúbal remeteu, para efeitos de fiscalização prévia, três contratos de empréstimo para saneamento financeiro, celebrados em 7, 10 e 13 de Fevereiro de 2017, entre aquela autarquia e: A Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Costa Azul, CRL, pelo valor de €10.000.000,00; O Banco Popular Portugal, SA, pelo valor de €2.500.000,00; O Novo Banco, pelo valor de €2.500.000,00. Todos os empréstimos foram celebrados pelo prazo de 14 anos. Os contratos foram objeto de devolução por parte deste Tribunal para que fosse prestada informação complementar visando uma melhor instrução dos processos. FUNDAMENTAÇÃO FACTOS Para além do acima referido, são dados como assentes e relevantes para a decisão os seguintes factos, evidenciados pelos documentos constantes do processo. Os contratos foram precedidos de um procedimento deliberado pela Câmara Municipal de Setúbal em 13 de Julho de 2016 e iniciado em 26 de Agosto pelo Despacho n.º 151 da Presidente da Câmara, o qual foi ratificado pela Câmara Municipal em 7 de Setembro. Em 13 de Julho de 2016, a Câmara aprovou “o aumento temporário de fundos disponíveis, no valor de €15.000.000,00, relativo à receita proveniente da contratação de um empréstimo de saneamento financeiro” e o início do procedimento para a contratação deste empréstimo. A Presidente da Câmara referiu no seu despacho que a contratação deveria ocorrer, impreterivelmente, até ao final do ano de 2016. A cláusula 7.ª do caderno de encargos do procedimento referia que seriam aceites propostas de valor inferior ao montante total pretendido para o empréstimo (€15.000.000,00), as quais deveriam ser apresentadas em múltiplos de €2.500.000,00. Na sequência da consulta a 11 instituições de crédito, foram apresentadas propostas por três entidades bancárias: A proposta considerada como mais vantajosa em termos de condições foi a apresentada pela Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Costa Azul, CRL, que, no entanto, foi limitada ao valor de €10.000.000,00; A proposta classificada em 2.º lugar foi a apresentada pelo Banco Popular Portugal, SA, limitando-se a mesma, no entanto, ao valor de €2.500.000,00; O Novo Banco propôs-se emprestar o total pretendido, mas a sua proposta era a financeiramente menos vantajosa. O município deliberou distribuir o montante do empréstimo pelas três entidades, adjudicando ao Novo Banco o valor remanescente para perfazer o montante total pretendido: €2.500.000,00. A contratação dos empréstimos, bem como o estudo sobre a situação financeira do município e o plano de saneamento financeiro a eles associados, foram aprovados pela Assembleia Municipal de Setúbal em 21 de Outubro de 2016. Não se comprovou que esta decisão tenha sido tomada por maioria absoluta dos membros da Assembleia Municipal em efetividade de funções. Do documento denominado “Estudo sobre a situação financeira e plano de saneamento financeiro do município de Setúbal”, então aprovado, consta, designadamente, o seguinte: O prazo médio de pagamentos do município era de 180 dias no final de 2015 e de 167 dias no final do 1.º semestre de 2016; Ao contrário do sucedido nos anos imediatamente anteriores, em 2014 e 2015 as receitas cobradas pelo município foram superiores às despesas realizadas, em 5 e 12%, respetivamente; O total da dívida do município reduziu-se em 10% no ano de 2014 e em 1% em 2015, correspondendo no final de 2015 ao montante de €76.967.405,00. Neste montante, 45% correspondiam a passivo de médio e longo prazo e 55% a passivo exigível de curto prazo; Depois de ter decrescido em 2014 em 11%, a percentagem de passivos de curto prazo voltou a aumentar em 2015 (em 11%); A dívida total do município encontrava-se abaixo do limite previsto no artigo 52.º do RFALEI ; Prevê-se que, ao longo do período do plano de saneamento financeiro, esse limite seja sempre cumprido, decrescendo progressivamente de um valor de €60.613.042,00 em 2016 para €6.881.060,00 em 2030; Afirma-se que a situação financeira da autarquia é caracterizada pela dificuldade em cumprir as suas obrigações legais, nomeadamente no que respeita à extinção dos pagamentos em atraso e à correspondente redução dos prazos médios de pagamento. Refere-se que “o desequilíbrio financeiro do Município de Setúbal resume-se à existência dum passivo de curto prazo desajustado”; Diz-se: “A situação de desequilíbrio financeiro do Município de Setúbal enquadra-se (…) nas disposições do n.º 2 do artigo 58.º do RFALEI, pelo que poderá recorrer ao mecanismo de recuperação financeira previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do RFALEI, ou seja, ao saneamento financeiro.”; Os empréstimos em causa visam garantir a existência de fundos disponíveis para a assunção de compromissos; Os empréstimos destinam-se a permitir consolidar o passivo exigível de curto prazo do município; Uma vez que o aumento registado nas receitas correntes tem satisfeito o volume das despesas correntes, afirma-se a desnecessidade de o município proceder a significativos ajustamentos na despesa corrente ou de prever medidas substanciais de maximização da receita, almejando-se, tão-só, a redução dos encargos financeiros do serviço da dívida; Preconiza-se um aumento significativo das despesas de investimento a partir de 2018. Estas despesas seriam financiadas em 2017 e 2018 com recurso a empréstimos e comparticipações e a partir de 2019 principalmente por receitas próprias. Para efeitos da aferição da capacidade de endividamento do município, os valores reportados foram os seguintes, em euros: (1)Média da receita corrente líquida dos 3 anos anteriores (2)Limite da dívida total da autarquia (1,5 de (1)) (3)Dívida total expurgada de montantes excecionados (4)Ratio da dívida (5)Margem utilizável de endividamento (20% da margem absoluta) 31-12-2015 58.664.855,00 87.997.282,64 75.481.857,00 1,28 2.503.085,00 01-01-16 62.456.731,00 93.685.096,50 75.481.857,00 1,21 3.640.648,00 31-12-16 55.133.869,00 0,88 7.710.246,00 01-01-17 66.532.635,69 99.798.953,54 55.172.607,65 0,83 8.925.269,18 A fls. 341 e 880 do do processo de fiscalização prévia n.º 626/2017, indica-se que o montante da dívida total do município a 31 de Dezembro de 2015 (€75.481.857,00), excluindo empréstimos, era de €32.975.134,00. A fls. 343 do mesmo processo, o município indica que, do montante da sua dívida total a 1 de Janeiro de 2017 (€55.172.607,65), €30.559.471,27 respeitavam a empréstimos de médio e longo prazo, o que significa que a dívida, excluindo empréstimos, era, nessa data, de €24.613.136,38. Os contratos não têm anexa uma lista das dívidas a satisfazer com o produto dos mesmos. Questionado sobre as dívidas a satisfazer por conta dos empréstimos, o município veio designadamente informar, a coberto do ofício registado neste Tribunal sob o n.º 9794/2017, em 12 de Junho de 2017 , que: Nos contratos e no Plano de Saneamento Financeiro não foi apresentada qualquer lista de documentos em atraso uma vez que até à obtenção do visto haveria e haverá lugar à realização de novos pagamentos, em cumprimento das obrigações legais e contratuais estabelecidas; - As dívidas a liquidar com o produto de cada empréstimo correspondem aos valores vencidos com maior maturidade descritos no Anexo VII ao referido ofício; O referido Anexo VII contém dívidas vencidas até 18 de Maio de 2017, muitas das quais com vencimento posterior a 31 de Dezembro de 2016 e à data de celebração dos contratos, estando várias delas abrangidas por acordos de pagamento cujos termos não estão esclarecidos; Em 18 de Maio de 2017, o valor total da dívida vencida de curto prazo totalizava €23.901.256,37, distribuída de acordo com a seguinte maturidade: Com vencimento anterior a 31/12/2015- €15.905.627,94 Com vencimento anterior a 30/09/2016- €17.727.085, 80 Com vencimento anterior a 31/12/2016- €18.633.741,15 Dívida total vencida em 30/04/2017- €23.901.256,37 A dívida vencida de anos anteriores supera os €15.000.000, independentemente da data dos documentos a considerar para efeitos de utilização do empréstimo; Esta situação demonstra que, apesar do desequilíbrio verificado, o município se propõe realizar um esforço orçamental suplementar que permita repor a situação financeira equilibrada, evitando recorrer a um empréstimo de valor superior, minimizando o impacto da presente operação nos orçamentos futuros; - Após a data de aferição do grau de desequilíbrio (31/12/2015) registou-se a redução da dívida de curto prazo e de médio e longo prazos. No mesmo ofício refere-se ainda que: O município não dispõe de capacidade financeira para satisfazer, por meios próprios, a totalidade do montante das dívidas de curto prazo vencidas; O empréstimo de saneamento financeiro destina-se, obrigatoriamente, ao pagamento do montante em dívida no final do ano anterior ao da sua contratação; A transição da totalidade dos compromissos por pagar de 2015 para 2016, com fundos disponíveis positivos, apenas seria possível caso se procedesse à deliberação de um aumento temporário de fundos disponíveis, por conta do valor do empréstimo de saneamento financeiro a contratar; Por força do referido aumento temporário de fundos disponíveis, o Município de Setúbal passaria a dispor em permanência de fundos disponíveis positivos, ainda que residuais, situação que permitiria gerir de forma rigorosa a assunção de novos compromissos, de forma a reduzir continuamente os pagamentos em atraso e consequentemente o prazo médio de pagamentos, o que se veio a verificar conforme demonstrado na prestação de contas de 2016; Assim, entendeu-se estarem reunidas as condições excecionais, previstas na subalínea vii, da alínea f), do artigo 3.º, e no artigo 4.º da LCPA, conjugado com o n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 127/2012 , de 21 de Junho, para o recurso ao aumento temporário dos fundos disponíveis no valor de €15.000.000, correspondente ao valor do empréstimo de saneamento financeiro que ora se encontra em apreciação no Tribunal de Contas; No final de 2016, as dívidas vencidas de curto prazo, apesar de registarem uma redução comparativamente com o ano anterior, superam o valor do empréstimo de saneamento financeiro ora contratado; O valor dos compromissos elegíveis no âmbito do procedimento de saneamento financeiro, registados no orçamento de 2016 e consequentemente afetos ao cálculo dos fundos disponíveis, foi sempre superior ao valor do empréstimo de saneamento financeiro; Desta forma, entende-se ter sido respeitada a consignação do valor do aumento temporário de fundos disponíveis de €15.000.000, relativo à receita proveniente da contratação do empréstimo de saneamento financeiro, uma vez verificar-se permanentemente a existência, em montante superior, de dívida vencida de curto prazo; A definição de um prazo inferior a 14 anos para os empréstimos resultaria na assunção de um serviço da dívida atual que poderia inviabilizar a obtenção e manutenção, ao longo do período do plano de saneamento financeiro, duma situação financeira estável, objetivo único do recurso ao empréstimo de saneamento financeiro; Apesar de ter melhorado por força da implementação das restantes medidas vertidas no estudo sobre a situação financeira da autarquia, no final de 2015 e na presente data, a situação financeira do município continua a ser desequilibrada, conforme se evidencia nos seguintes indicadores: Prazo Médio de Pagamentos efetivo de aproximadamente 300 dias; Pagamentos em atraso em montante superior a seis milhões de euros, já deduzido do valor dos acordos de pagamento celebrados em 2016; Dívida vencida de curto prazo, que, na presente data, ascende a aproximadamente 24 milhões de euros. Por deliberação de 13 de Julho de 2016, a Câmara Municipal de Setúbal decidiu aprovar o aumento temporário de fundos disponíveis, no valor de €15.000.000, relativo ao mês de Janeiro de 2016, a fim de garantir a existência de fundos disponíveis positivos para o registo das despesas certas e permanentes do ano de 2016, através da antecipação da receita proveniente do empréstimo de saneamento financeiro a contratar. Quanto ao prazo médio de pagamento a fornecedores, existem divergências significativas entre os valores apurados em cada trimestre, entre o 3.º trimestre de 2015 e o 4.º trimestre de 2016, com variações entre 160 dias e 338 dias, este último o mais recente. No ofício registado neste Tribunal sob o n.º 9794/2017, e já acima referido, a autarquia invoca incoerências no algoritmo utilizado pela Direção-Geral das Autarquias Locais para apuramento desse indicador, estimando que o prazo se tenha reduzido no final de 2016, por comparação com o período homólogo de 2015, em aproximadamente 30 dias, sendo expectável que se situe no final de 2016 em aproximadamente 200 dias. Em 2004, o Município de Setúbal, havia celebrado três contratos de empréstimo para Reequilíbrio Financeiro, no montante global de €48.310.000,00, pelo prazo de 20 anos, ao abrigo do então estabelecido na Lei n.º 42/98 , de 6 de Agosto, e no Decreto-Lei n.º 322/85 , de 6 de Agosto. Esses contratos, que, por sua vez, já tinham sucedido a outros da mesma natureza, estão ainda em execução e encontram-se associados a um Plano de Reequilíbrio Financeiro, ainda em aplicação. ENQUADRAMENTO JURÍDICO Dos empréstimos para saneamento financeiro e dos seus pressupostos Tal como decorre da lei e tem sido largamente afirmado por este Tribunal na sua jurisprudência, os municípios estão sujeitos, tanto na aprovação como na execução dos orçamentos, aos princípios orçamentais da estabilidade, do equilíbrio, da sustentabilidade e da equidade intergeracional. Estes princípios devem presidir à interpretação e aplicação das regras sobre aprovação e execução orçamental. A estabilidade orçamental consiste numa situação de equilíbrio ou excedente orçamental . O equilíbrio orçamental determina que as receitas de um orçamento cubram todas as despesas desse mesmo orçamento . Em termos autárquicos, nas receitas orçamentais inclui-se o produto de empréstimos celebrados nos termos da lei . As despesas incluem todos os compromissos assumidos e a assumir para o período orçamental em causa. A sustentabilidade financeira traduz-se na capacidade de financiar todos os compromissos, assumidos ou a assumir, com respeito pelas regras do saldo orçamental e da dívida pública . Para as entidades da administração central, a regra do saldo orçamental implica que os seus orçamentos devem apresentar um saldo global nulo ou positivo, sem considerar as receitas e despesas relativas a ativos e passivos financeiros . Quanto às entidades do subsector da administração local, as regras do saldo orçamental e do limite à dívida constam da respetiva lei de financiamento . Para além de, como já vimos, as receitas creditícias não estarem excluídas do cálculo do saldo orçamental, a regra da dívida pública estabelecida para os municípios é a de que a dívida total de operações orçamentais do município, incluindo a de outras entidades relevantes, não pode ultrapassar, em 31 de Dezembro de cada ano, 1,5 vezes a média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores . A equidade intergeracional implica que haja uma distribuição equilibrada de custos pelos vários orçamentos num quadro plurianual, a fim de não onerar excessivamente as gerações futuras com custos sem correspondência em benefícios que as abranjam . O artigo 92.º da anterior Lei de Enquadramento Orçamental, atualmente ainda aplicável, estabelece que o incumprimento das regras e procedimentos relativos à estabilidade orçamental constitui sempre uma circunstância agravante da inerente responsabilidade financeira, para além de poder conduzir à suspensão ou redução de transferências financeiras do Estado. O endividamento municipal está, assim, fortemente delimitado pelos princípios acima referidos e respetivos procedimentos legais, tendo carácter excecional, pelo que a sua admissibilidade deve ser aferida de forma rigorosa e estrita. Neste enquadramento, os artigos 48.º e seguintes do RFALEI estabelecem os tipos possíveis de endividamento por parte dos municípios e o respetivo regime e limites. Os contratos em apreço destinam-se à contração de empréstimos pelo prazo de 14 anos. Nos termos do artigo 49.º, n.º 2, do RFALEI configuram, assim, empréstimos de médio e longo prazo (na atividade bancária os limites temporais do crédito a médio prazo situam-se normalmente entre 2 e 5, ou mesmo, 7 anos, pelo que os presentes empréstimos serão de longo prazo). De acordo com o disposto no artigo 51.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, os municípios apenas podem contrair empréstimos a médio e longo prazo para aplicação em investimentos ou para proceder de acordo com os mecanismos de recuperação financeira municipal. Antes de analisar os mecanismos de recuperação financeira municipal, importa salientar que o artigo 49.º, n.º 7, alínea c), do RFALEI contém uma cláusula proibitiva importante, coerente com os princípios atrás enunciados. Aí se refere que é vedado aos municípios, salvo nos casos expressamente permitidos por lei, celebrar contratos com entidades financeiras ou diretamente com os credores, com a finalidade de consolidar dívida de curto prazo, sempre que a duração do acordo ultrapasse o exercício orçamental. Pretende-se com esta proibição afirmar a regra de que os compromissos anteriormente assumidos devem ser pagos por recurso a receitas orçamentais do próprio ano, as quais, uma vez que não podem implicar o protelamento da sua satisfação para exercícios orçamentais futuros, não poderão ter natureza creditícia de médio ou longo prazo. Esta regra reafirma os princípios de estabilidade, equilíbrio, sustentabilidade e equidade intergeracional, pretendendo assegurar que as dívidas das gerências atuais não sejam transferidas para as gerências seguintes. Esta proibição está também em linha com o regime legal dos compromissos e pagamentos em atraso , de acordo com o qual nenhum compromisso deve ser assumido sem que existam fundos disponíveis para o satisfazer. Fundos esses que, em geral, devem existir no exercício em que os pagamentos sejam devidos, assim se salvaguardando que as dívidas a pagar numa determinada gerência não são transferidas para gerências seguintes. Sendo certo que os presentes empréstimos de longo prazo não se destinam a financiar investimentos, vejamos então o regime dos empréstimos para aplicação de mecanismos de recuperação financeira municipal. O artigo 57.º do RFALEI define que esses mecanismos são o saneamento financeiro e a recuperação financeira. O n.º 2 do artigo 57.º do RFALEI estabelece que a adesão aos mecanismos de recuperação financeira é facultativa ou obrigatória consoante o nível de desequilíbrio financeiro verificado a 31 de Dezembro de cada ano. Por outro lado, o corpo do artigo 58.º, n.º 1, do mesmo diploma manda atender aos ratios verificados no final do exercício. Deve entender-se, assim, que o momento relevante para a aferição dos pressupostos de aplicação dos mecanismos de recuperação financeira municipal é o final do exercício económico, constituindo-se para a autarquia a faculdade ou o dever de os aplicar no ano subsequente. No final do exercício económico seguinte, haverá, obviamente, lugar a nova avaliação com efeitos para o ano que se lhe seguirá. No caso, pretende-se celebrar empréstimos para saneamento financeiro. A modalidade está prevista e regulada nos artigos 58.º a 60.º do RFALEI. Como já bem se descreveu em acórdãos anteriores deste Tribunal , a lei tipifica as situações em que um município pode, deve ou é obrigado a recorrer a empréstimos de saneamento financeiro, utilizando quase sempre para as tipificar o critério do ratio da dívida total municipal apurada em 31 de Dezembro de cada ano relativamente à média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores. Como aí se referiu: Se a dívida total for igual ou superior a 1 e até 1,5 da média da receita dos três últimos exercícios, há lugar ao alerta previsto no nº 1 do artigo 56º e o município pode contrair empréstimo para saneamento financeiro, por força do nº 2 do artigo 58º; Se a dívida total for igual ou superior a 1,5 da média da receita dos três últimos exercícios, há lugar aos alertas previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 56º e, se for superior a 1,5 até 2,25 da referida média, o município deve contrair empréstimo para saneamento financeiro, por força da alínea a) do nº 1 do artigo 58º. Também o município deve contrair empréstimo para saneamento financeiro, no caso de o montante da dívida, excluindo empréstimos, for superior a 0,75 vezes a média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores, por força da alínea b) do mesmo número e artigo; Se a dívida total for igual ou superior a 2,25 vezes a média da receita dos três últimos exercícios, há lugar aos alertas previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 56º e, até 3 vezes a referida média, o município é obrigado a contrair empréstimo para saneamento financeiro ou a aderir ao procedimento de recuperação financeira, com recurso ao Fundo de Apoio Municipal, por força do nº 3 do artigo 58º; Se a dívida total for superior a 3 vezes a média da receita dos três últimos exercícios, há lugar aos alertas previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 56º e o município é obrigado a aderir ao procedimento de recuperação financeira, com recurso ao Fundo de Apoio Municipal, por força do nº 2 do artigo 61º.” O município invocou, no estudo sobre a situação financeira da autarquia, que “A situação de desequilíbrio financeiro do Município de Setúbal enquadra-se (…) nas disposições do n.º 2 do artigo 58.º do RFALEI (…)”; O citado n.º 2 do artigo 58.º prevê que um município possa, facultativamente, contrair empréstimos para saneamento financeiro desde que verificada a situação prevista no n.º 1 do artigo 56.º, ou seja, desde que a dívida total do município atinja ou ultrapasse a média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores. Quando o processo de contratação do empréstimo se iniciou (Julho de 2016), o município teria como referência um ratio de dívida total de 1,28, verificado em 31 de Dezembro de 2015 . Embora nessa altura o montante da dívida total estivesse a baixar , o seu valor no final do exercício anterior era de €75.481.857,00, ultrapassando a média da receita corrente líquida dos três exercícios anteriores, que havia sido de €58.664.855,00. Ocorria, nessa altura, o pressuposto referido no n.º 2 do artigo 58.º do RFALEI. No entanto, e apesar de o despacho da Presidente da Câmara de 26 de Agosto de 2016, posteriormente ratificado, referir que a contratação deveria ocorrer, impreterivelmente, até ao final do ano de 2016, os contratos de empréstimo em apreciação só vieram a ser outorgados em Fevereiro de 2017. Estes contratos não produziram, nem poderiam produzir, efeitos antes de celebrados, não podendo, portanto, os mesmos influir ou ser considerados no âmbito do orçamento e do exercício municipal de 2016. Como se refere no ponto 3.3.1., alínea d), do POCAL , as importâncias relativas aos empréstimos só podem ser consideradas no orçamento depois da sua contratação. Atenta a data da celebração dos contratos, o seu impacto orçamental só poderia verificar-se no exercício de 2017. Logo, a aplicação do mecanismo de recuperação financeira e a aferição dos correspondentes pressupostos tem de fazer-se com referência aos ratios verificados no final do exercício imediatamente anterior, ou seja, à data de 31 de Dezembro de 2016. Ora, no caso, verifica-se que o Município de Setúbal tinha, em 31 de Dezembro de 2016, um ratio de dívida total de 0,88, ou seja, inferior a 1 . Assim, não está verificado o pressuposto para a utilização do mecanismo de saneamento financeiro com base no ratio da dívida, nem mesmo em termos facultativos. Ainda assim, haveria outra possibilidade. O artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RFALEI admite ainda que um município celebre empréstimos para saneamento financeiro quando, no final do exercício, o montante da sua dívida, excluindo empréstimos, seja superior a 0,75 vezes a média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores. Como se refere no n.º 14 da matéria de facto, do montante da dívida municipal total a 1 de Janeiro de 2017 (€55.172.607,65), €30.559.471,27 respeitavam a empréstimos de médio e longo prazo. Assumindo que os valores eram idênticos em 31 de dezembro de 2016, o montante da dívida, excluindo empréstimos, era, assim, de €24.613.136,38, o que representava 0,39% da média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores (€62.456.731,00). Mesmo que, ao invés, considerássemos os valores verificados em 31 de Dezembro de 2015 , o montante reportado da dívida, excluindo empréstimos, era, nessa altura, de €32.975.134,00, o que representava 0,56% da média da receita corrente líquida cobrada nos três exercícios anteriores (€58.664.855,00), também longe, portanto, do ratio que, neste domínio, admite o recurso a empréstimos de saneamento financeiro (0,75). No estudo sobre a situação financeira da autarquia, afirmou-se que o desequilíbrio financeiro da mesma não se relacionava com o montante da dívida face ao limite legal da mesma mas sim com a existência de um passivo de curto prazo desajustado. No entanto, como acabámos de ver, verifica-se que o montante desse passivo não atinge os valores relativos que, nos termos da lei, podem fundamentar um empréstimo de saneamento financeiro. Não se verifica, pois, em 2017, nenhum dos pressupostos legais que o RFALEI exige para que o município possa recorrer a um empréstimo de saneamento financeiro. Do conteúdo, objetivos e limites dos empréstimos para saneamento financeiro O n.º 1 do artigo 58.º do RFALEI refere que os empréstimos para saneamento financeiro têm em vista a reprogramação da dívida e a consolidação de passivos financeiros, referindo o n.º 4 que o seu resultado não pode conduzir ao aumento da dívida total do município. Resulta, portanto, claríssimo do texto legal que os empréstimos deste tipo não podem traduzir um financiamento de quaisquer novas despesas, incidindo apenas sobre a reprogramação e consolidação de dívidas existentes. No Acórdão n.º 10/2016-26.ABRIL-1.ªS/PL, este Tribunal analisou os conceitos de reprogramação e consolidação da dívida e de passivos financeiros, para efeitos da norma em causa, tendo concluído que num empréstimo de saneamento financeiro é possível consolidar dívida não financeira, desde que haja desfasamento temporal ou atraso no respetivo pagamento. O n.º 5 do artigo 58.º e o artigo 59.º do RFALEI estipulam que estes empréstimos são acompanhados de um plano de saneamento financeiro que visa “a recuperação da situação financeira do município” e o atingimento de uma “situação financeira equilibrada”. No mesmo Acórdão, clarificou-se em que consiste o “equilíbrio financeiro” a prosseguir com este mecanismo. Por força dos princípios do equilíbrio e da sustentabilidade e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 59.º do RFALEI, conjugados com os conceitos e instrumentos previstos na Lei n.º 53/2014 , de 25 de Agosto , para este efeito a situação de equilíbrio financeiro de um município caracteriza-se legalmente por dois elementos ou dimensões: O equilíbrio orçamental entre receitas e despesas, e O respeito pelos limites da dívida. No caso, como já vimos, a dívida do Município de Setúbal encontra-se dentro do limite legal, tal como definido no artigo 52.º, n.º 1, do RFALEI (o limite é 1,5 vezes a média da receita corrente dos três exercícios anteriores). O objetivo da operação em causa não seria, pois, a redução da dívida até ao limiar legal admitido. Estamos perante um caso em que a autarquia devia, no final do exercício de 2015, um montante correspondente a 128% da receita expectável para o ano seguinte, e, no final do exercício de 2016, um montante correspondente a 88% da receita expectável para 2017. Ora, mesmo no primeiro cenário, em que o legislador admite que esse tipo de grandeza conduza à celebração facultativa de empréstimos para saneamento financeiro, isso implicaria que o município avaliasse a gravidade da situação e concluísse pela necessidade, ou não, de consolidação ou reprogramação da dívida, escolhendo entre sujeitar-se a um programa de saneamento financeiro, com as inerentes restrições, ou tentar resolver a situação sem empréstimo e sem medidas restritivas imperativas. O que estaria em causa nessa situação não seria o montante da dívida, que é tido por sustentável, mas antes a possibilidade de a sua composição e características implicarem a sua exigibilidade próxima eventualmente coincidente com a incapacidade para lhe fazer face em termos que garantam o equilíbrio orçamental (produção de receitas suficientes para solver os compromissos de um dado exercício orçamental). Ou seja, a falta de condições orçamentais para fazer face ao serviço da dívida num único exercício orçamental. Logo, o montante do empréstimo deveria ser função do valor desse desequilíbrio orçamental. Tal como se referiu no acórdão citado, isto implica uma limitação à celebração destes empréstimos, traduzida no imperativo de fundamentar e demonstrar, quantificando, a sua necessidade para fazer face ao referido desequilíbrio orçamental. Qualquer empréstimo só é admissível, como já acima apontámos, quando seja compatível com os princípios de estabilidade, equilíbrio, sustentabilidade e equidade. Destes princípios faz parte, como vimos, a ideia de que só em circunstâncias excecionais nos devemos afastar da regra de equilíbrio orçamental e da proibição geral de consolidação e protelação da dívida de curto prazo. Como acima se referiu, os compromissos anteriormente assumidos devem ser pagos por recurso a receitas orçamentais do próprio ano, as quais, uma vez que não podem implicar o protelamento da sua satisfação para exercícios orçamentais futuros, não poderão, em regra, ter natureza creditícia de médio ou longo prazo. Pretende-se assegurar que as dívidas das gerências atuais não sejam transferidas para as gerências seguintes. Estamos perante uma exceção a essa regra. Ora, uma decisão que constitui exceção a uma regra deve ser especialmente justificada e fundamentada. Esta obrigação de fundamentação faz, aliás, parte das vinculações legais aplicáveis aos empréstimos de saneamento financeiro. O artigo 58.º, n.º 5, do RFALEI afirma que os pedidos de empréstimo para saneamento financeiro municipal são necessariamente instruídos com um estudo fundamentado da sua situação financeira e com um plano de saneamento financeiro para o período a que respeita o empréstimo. E o artigo 59.º, para além de definir o conteúdo do plano de saneamento financeiro, define claramente qual é a sua finalidade: recuperar a situação financeira do município com vista a atingir uma situação de equilíbrio. Estes dois documentos pressupõem, pois, uma situação de início financeiramente desequilibrada, em desrespeito pelos princípios e normas financeiras aplicáveis, e uma situação de chegada em que o equilíbrio legal é reposto. Conforme resulta da lei e da jurisprudência deste Tribunal , o estudo fundamentado sobre a situação financeira deve lograr, com credibilidade, caracterizar a situação do município como de desequilíbrio financeiro (no caso, desequilíbrio orçamental). Os elementos constantes do estudo e do plano deverão justificar tecnicamente a necessidade das medidas de saneamento financeiro, conduzir à definição do montante necessário, projetar o funcionamento dessas medidas e a realização da finalidade pretendida. Só essa análise poderá servir de suporte à decisão de contratar um empréstimo, à análise prospetiva, à decisão sobre as medidas necessárias e à fixação dos objetivos corretivos quantificados e controláveis que hão-de integrar o plano de saneamento financeiro. Se o não fizerem, deverão ter-se por não fundamentados e insuficientes face ao seu objetivo vinculado. Nos casos previstos no artigo 58.º, n.º 2, do RFALEI, em que, como já estabelecemos, o que poderá estar em causa é a incapacidade de o município gerar ou afetar receitas suficientes para solver os compromissos exigíveis a curto prazo, o estudo terá de demonstrar essa incapacidade e a respetiva medida. Ou seja, terá de explicitar a imprescindibilidade de consolidar ou reprogramar a dívida para garantir o equilíbrio entre as receitas e as despesas e a justificação do montante do empréstimo destinado a esse fim, o qual deve ser o estritamente necessário e suficiente a realizar esse equilíbrio. Esta obrigação de fundamentação é especialmente acrescida por estarmos perante uma faculdade de natureza discricionária. É a fundamentação e justificação da necessidade do empréstimo e do seu montante que demonstram o respeito pelos limites da discricionariedade e que permitem ao órgão jurisdicional aferir do seu cumprimento, como lhe compete. De resto, só este entendimento assegura coerência com a preocupação manifestada na Lei n.º 53/2014 . Nesta lei apenas se admite a concessão de empréstimo para recuperação financeira municipal se, e na medida em que, for demonstrada a insuficiência das medidas de racionalização das receitas e despesas e de reestruturação da dívida. Não se compreenderia que, para situações financeiramente menos gravosas, a mesma lei admitisse a contração de um empréstimo de forma irrestrita, quando as receitas orçamentais podem ser suficientes ou quase suficientes para assegurar o serviço da dívida e o pagamento dos compromissos assumidos. No já citado Acórdão n.º 18/08-16.DEZ-1.ªS/PL referiu-se que um plano de saneamento financeiro deve demonstrar a recuperação do equilíbrio financeiro municipal e a manutenção dessa situação durante o período de vigência do empréstimo. No caso, e porque não é violado o limite da dívida total, este plano deve sobretudo demonstrar a capacidade da autarquia para, com recurso ao empréstimo e às medidas de gestão orçamental e financeira a adotar no período do mesmo, retomar a capacidade de gerir os orçamentos subsequentes em situação de equilíbrio e continuar a respeitar as regras e limites da dívida. Por outro lado, da articulação do conjunto de factos e previsões constantes do estudo sobre a situação financeira da autarquia e do plano de saneamento financeiro com os objetivos de equilíbrio há-de resultar a justificação, não apenas da necessidade e do montante do empréstimo, mas igualmente do seu prazo. Ora, do complexo de factos evidenciados e do estudo e plano juntos ao processo, resulta que: O município tem pagamentos em atraso em montante que ronda €6.000.000; Existem informações contraditórias e inexatas sobre qual é o prazo médio desse atraso, não se conseguindo compreender se ele está em redução ou em progressão; A autarquia tem dívidas de curto prazo com vencimento anterior a 31 de Dezembro de 2015, e não pagas em 2015 ou 2016, no valor de €15.905.627,94; Tem dívidas de curto prazo vencidas até 31 de Dezembro de 2016, e não satisfeitas no respetivo exercício orçamental, no montante de €18.633.741,15; Estes valores evidenciam que o município, para além de não ter pago em 2016 os encargos já vencidos em 2015 de €15.905.627,94, e para além das despesas que satisfez em 2016, adicionou ainda neste mesmo ano à sua dívida não satisfeita o montante de €2.728.113,21; Sendo um pagamento em atraso, de acordo com a alínea e) do artigo 3.º da LCPA, a conta a pagar que permaneça nessa situação mais de 90 dias posteriormente à data de vencimento, está por explicar a diferença entre os €18.633.741,15 vencidos até Dezembro último (portanto, há mais de 90 dias), e ainda não pagos, e os comparativamente escassos €6.000.000 considerados em atraso; Excluindo-se do conceito de pagamentos em atraso, nos termos do artigo 4.º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , os montantes objeto de acordos de pagamento, desde que o pagamento seja efetuado dentro dos prazos acordados, e constando das listagens dívidas objeto de acordos de pagamento, não é clarificado quais são os prazos acordados para a sua satisfação. Tais acordos constituem já uma forma de reprogramação da dívida e seria importante perceber em que exercício orçamental devem afinal ser pagos; A autarquia tem uma dívida total vencida em 30 de Abril de 2017, de €23.901.256,37. Isto significa que se venceram, só nos primeiros 4 meses de 2017, dívidas de curto prazo no valor de €5.267.515,22; Tem uma receita corrente expectável para 2017 de €66.532.635,69, não se especificando quanto deste valor poderia ser alocado à satisfação dos compromissos já vencidos e que despesas novas são ou não indispensáveis; O município põe um significativo ênfase na importância de aumentar os fundos disponíveis com base no empréstimo de saneamento financeiro, tendo-o feito de forma ilegal em 2016. De facto, resulta tanto do artigo 3.º, alínea f), v), da LCPA como do artigo 5.º , n.º 1, alínea e), e n.º 4, do Decreto-Lei n.º 127/2012 , que o produto dos empréstimos releva para os fundos disponíveis de uma entidade apenas quando eles sejam contraídos nos termos da lei. O que não sucedeu em 2016 e dificilmente sucederá em 2017; Ora, a consideração destes empréstimos para aumento dos fundos disponíveis do município em 2016, e quiçá também em 2017, sem que eles estejam assegurados, tem permitido à autarquia não imputar dívidas vencidas no valor de €15.000.000 aos fundos disponíveis resultantes das suas receitas e, por essa via, assumir novos compromissos por conta das receitas anuais previstas; A autarquia afirma que as suas receitas correntes têm aumentado e têm satisfeito o volume das despesas correntes. Não se entende, então, porque razão continuam a acumular-se novas dívidas de curto prazo, que parecem não ser cobertas por receitas do próprio ano; Sobretudo, nada resulta do estudo e do plano apresentado, nem dos esclarecimentos prestados, quanto à medida da insuficiência orçamental do município e quanto ao montante e prazo do empréstimo estritamente necessários para reposição do seu equilíbrio orçamental; O que ressalta é a intenção de garantir a existência de fundos disponíveis para a assunção de compromissos. Face a estas circunstâncias, conclui-se, com facilidade: Que o principal objetivo afirmado para a operação era o de criar fundos disponíveis no orçamento; No entanto, a contração dos empréstimos não geraria, por si, o aumento dos fundos disponíveis do município. De facto, nos termos do artigo 43.º, n.º 2, alínea d), do RFALEI, o produto dos empréstimos para saneamento financeiro constitui receita consignada ao pagamento dos passivos neles identificados. Ora, como se referiu no Acórdão n.º 3/2015-27.JAN-1.ªS/PL, o aumento de fundos disponíveis proveniente de receitas consignadas só beneficia os compromissos a que essas receitas se destinam e não quaisquer outros possíveis compromissos de despesa, donde decorre que esse aumento não influencia o saldo dos fundos disponíveis comuns; Que, assim, o efeito da contração dos empréstimos sobre os fundos disponíveis não seria o de aumentar os fundos disponíveis comuns, mas antes o de libertar estes da obrigação de pagamento das dívidas em causa. Deste modo, abriu-se a possibilidade de assumir outras despesas por conta desses fundos; Que não se demonstrou que essas outras despesas a assumir eram imprescindíveis e que, por isso, o orçamento não era de todo suficiente para a satisfação dos compromissos de pagamento existentes; Que, assim, não foi indicada a medida da insuficiência orçamental e de disponibilidades da autarquia; Que os compromissos entretanto assumidos, no pressuposto da realização dos empréstimos, estão em trajetória ascendente; Que a recusa de alocar o produto dos empréstimos à satisfação de dívidas especificadas, sem a clara exclusão de dívidas vencidas posteriormente à sua celebração, impossibilita a sua utilização como forma de contenção do défice orçamental e de contração de nova dívida; Que, deste modo, a operação de consolidação e reprogramação de pagamentos a terceiros no montante de € 15.000.000,00, se estará a traduzir, na realidade, numa fonte de aumento da dívida do município e num empréstimo para financiamento da execução orçamental ao invés de corresponder a um mecanismo de controlo da dívida e de saneamento financeiro; Que, num contexto de acumulação de novas dívidas de curto prazo, não se compreende que o município considere desnecessário proceder a ajustamentos na despesa ou adotar medidas de maximização da receita e considere possível aumentar significativamente as despesas de investimento; Que, em suma, não foi demonstrada nem quantificada a necessidade dos empréstimos e do seu prazo para assegurar o equilíbrio orçamental do município. Nestes termos, mesmo que os empréstimos em referência fossem legalmente admissíveis, nem a sua necessidade, nem o seu montante, nem o seu prazo, se poderiam considerar como justificados e fundamentados. Limites dos empréstimos para saneamento financeiro: neutralidade para efeitos da dívida total do município Um outro limite aplicável a este tipo de empréstimos é o que resulta do disposto no artigo 58.º, n.º 4, do RFALEI, que estabelece que as operações de saneamento financeiro não podem conduzir ao aumento da dívida total do município. Por esta via não pode operar-se um financiamento de quaisquer novas despesas. Apenas se pode alterar as características da dívida existente. Consequentemente, a determinação do valor concreto dessa dívida é necessariamente relevante para a determinação do valor do empréstimo. E este aspeto convoca a importância do momento de determinação do valor da dívida. A dívida municipal varia ao longo do tempo, mas a lei é clara quanto ao momento em que ela deve ser aferida. Como bem se disse no Acórdão n.º 28/2014-16.SET-1.ªS/SS: ainda que durante o exercício se possa fazer a constatação da ultrapassagem dos limites fixados pela lei para a dívida total, a ativação dos mecanismos de recuperação financeira deve atender sempre à situação existente àquela data, sob pena de se inviabilizar a aplicação do artigo 52º, nºs 2, 3 alínea a), e 4. Mesmo o recurso ao saneamento financeiro, quando a dívida total se situa entre 1 e 1,5 da média da receita, só é possível por reporte à dívida em 31 dezembro, por força do artigo 52.º, por remissão do artigo 56.º, e do final dos artigos 57º nº 2 e 58º, nº 1, onde se refere, respetivamente, a ”31 de dezembro de cada ano” e a “final do exercício”. Ora, desta constatação deve resultar uma outra conclusão da maior importância, nomeadamente neste processo: a de que a avaliação da dívida total se deve ater aos montantes dos empréstimos, contratos de locação financeira e quaisquer outras formas de endividamento, por iniciativa dos municípios, junto de instituições financeiras, bem como todos os restantes débitos a terceiros decorrentes de operações orçamentais existentes naquela data: 31 de dezembro do ano de referência. E não posteriores a ela.” Efetivamente, só o respeito pelos montantes fixados nesse momento confere a certeza de que a operação não aumenta a dívida total do município. As flutuações da dívida ao longo do ano e a incerteza sobre a execução orçamental não permitem assegurar que a consolidação de dívidas eventualmente constituídas até ao momento da contração do empréstimo é neutra relativamente a este requisito imperativo. E muito menos quando essas dívidas se tenham vencido após essa outorga. Consequentemente, no caso concreto, se o pressuposto para a celebração do contrato se tivesse verificado em 31 de Dezembro de 2016, não poderiam faturas emitidas ou vencidas posteriormente ser objeto de inclusão no montante do empréstimo, ser consolidadas por ele e pagas com o seu produto. E se se aceitasse que o pressuposto se aferisse a 31 de Dezembro de 2015, nunca se poderia aceitar a satisfação de dívidas vencidas após essa data. De facto, mesmo que o efeito da consolidação fosse neutro no momento da contratação, a dívida então assinalada era ou poderia ser superior à registada no momento de referência, nada garantindo que fosse igual no final do novo ano e, uma vez que libertava fundos disponíveis para assunção de outros compromissos e outras despesas, poderia até, como já referimos, produzir um aumento da dívida total no final do exercício em curso. Ora, para além de não terem sido fixadas nem anexadas aos contratos listagens das dívidas a satisfazer, a listagem geral indicativa enviada inclui inúmeras dívidas já vencidas em 2017, inclusive posteriormente à outorga dos contratos. A solução flexível preconizada neste domínio pela autarquia permite que o produto dos empréstimos seja aplicado em valores que claramente estão fora do montante da dívida total do município na data relevante, pelo que não pode ser aceite. Podemos também acrescentar que os elementos constantes da referida lista não permitem concluir sobre se esses documentos titulam passivos financeiros ou não, já que não é especificado se correspondem a pagamentos diferidos, atrasados ou desfasados das entregas associadas. Da existência de contratos anteriores de empréstimo para reequilíbrio financeiro e de como isso afeta a possibilidade de nova contratação para saneamento financeiro Como se referiu supra, nos n.ºs 20 e 21, o Município de Setúbal celebrou, em 2004, três contratos de empréstimo para Reequilíbrio Financeiro, no montante global de €48.310.000,00, pelo prazo de 20 anos, que ainda estão em execução e que se encontram associados a um Plano de Reequilíbrio Financeiro ainda em aplicação. Esses contratos foram celebrados ao abrigo do então estabelecido na Lei n.º 42/98 , de 6 de Agosto , e no Decreto-Lei n.º 322/85 , de 6 de Agosto . De acordo com o regime que lhes era aplicável, a contração desses empréstimos destinava-se à resolução de situações de desequilíbrio financeiro estrutural ou de rutura financeira, desde que se mostrasse esgotada a capacidade de endividamento. ( artigo 26.º da Lei n.º 42/98 ). Nos termos do Decreto-Lei n.º 322/85 , os contratos de reequilíbrio financeiro destinavam-se a promover o restabelecimento de uma situação financeira equilibrada, podendo fundamentar-se no esgotamento da capacidade de endividamento e no não cumprimento atempado das obrigações assumidas para com terceiros, em virtude da insuficiência de recursos financeiros depois de esgotada a utilização de todos os instrumentos legais possíveis. Ainda nos termos do mesmo diploma, os contratos de reequilíbrio financeiro (com um prazo máximo de 20 anos, incluindo um período de diferimento máximo de 5 anos – vide artigo 26.º da Lei n.º 42/98 ) tinham necessariamente associado um plano de reequilíbrio financeiro, definindo medidas específicas para atingir uma situação financeira equilibrada (incluindo contenção de despesas e maximização de receitas), o montante do empréstimo e o prazo previsto para o pagamento dos juros e amortizações. O contrato de reequilíbrio deveria conter objetivos quantificados e prazos de recuperação da situação financeira. Por força do artigo 12.º do referido Decreto-Lei, os municípios que celebrassem contratos de reequilíbrio financeiro ficavam obrigados a cumprir o plano de reequilíbrio financeiro e os respetivos requisitos, a atualizar anualmente os seus planos plurianuais de atividades, de acordo com o definido no diploma, e a “não contrair empréstimos nem assumir encargos que não estejam previstos no plano de reequilíbrio financeiro, com base no qual foi concedida autorização para a celebração do contrato”. A Lei n.º 2/2007 , de 15 de Janeiro , que revogou a Lei n.º 42/98 , veio prever que os municípios pudessem contrair empréstimos de médio e longo prazo para proceder ao saneamento ou ao reequilíbrio financeiro. De acordo com os artigos 38.º, n.º 4, e 41.º daquela lei, os empréstimos de reequilíbrio financeiro não poderiam ter um prazo superior a 20 anos, incluindo um período de diferimento máximo de 5 anos. Destinavam-se a corrigir situações de desequilíbrio financeiro estrutural ou de rutura financeira, sendo acompanhados de um plano de reestruturação financeira. Este plano deveria conter, designadamente, as medidas necessárias para atingir uma situação financeira equilibrada, nomeadamente no que respeita à libertação de fundos e à contenção de despesas, o montante do empréstimo e os objetivos a atingir. O Decreto-Lei n.º 38/2008 , de 7 de Março , densificou as regras referentes aos regimes de saneamento e de reequilíbrio financeiro municipal definidos na Lei n.º 2/2007 . Definiu, designadamente, o que deveria ser entendido como uma situação de desequilíbrio financeiro estrutural ou de rutura financeira, definida por ratios de ultrapassagem dos limites de endividamento, de passivos financeiros, de dívidas a fornecedores e de prazos médios de pagamento. O diploma estabeleceu ainda os elementos que deveriam acompanhar a declaração de desequilíbrio financeiro estrutural e o conteúdo detalhado dos planos e dos contratos de reequilíbrio financeiro. O artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 38/2008 estabeleceu que, na vigência do contrato de reequilíbrio financeiro, os municípios eram obrigados, entre outros aspetos, a cumprir o plano de reequilíbrio financeiro, a atualizar anualmente os seus planos e orçamentos plurianuais com mapa demonstrativo do cumprimento dos objetivos do plano e a “não contrair empréstimos nem assumir quaisquer encargos que não estejam previstos no plano de reequilíbrio financeiro”. A Lei n.º 2/2007 e o Decreto-Lei n.º 38/2008 previram também os contratos e planos de saneamento financeiro, para situações financeiras menos gravosas, de desequilíbrio financeiro conjuntural, caraterizadas por ratios menores do que os previstos para o reequilíbrio financeiro. Os contratos e planos de saneamento financeiro visavam atingir os mesmos objetivos que os de reequilíbrio, embora com prazos contratuais mais reduzidos e medidas menos impositivas, mas prevendo sempre medidas de contenção da despesa, de redução dos níveis de endividamento e de maximização de receitas. Durante o período do empréstimo, os municípios deveriam, designadamente, cumprir o plano de saneamento financeiro e não poderiam celebrar novos empréstimos de saneamento financeiro (vide artigo 40.º , n.ºs 4 e 7, da Lei n.º 2/2007 ). A Lei n.º 2/2007 não previu uma disposição transitória determinando o regime aplicável aos contratos de reequilíbrio financeiro celebrados ao abrigo da legislação anterior. No entanto, o Decreto-Lei n.º 38/2008 contemplou uma disposição desse tipo, estipulando, no seu artigo 22.º, que o regime nele previsto em matéria de acompanhamento se aplicava aos municípios cujos planos de reequilíbrio financeiro haviam sido aprovados nos termos do Decreto-Lei n.º 322/85 . Em 1 de Janeiro de 2014 entrou em vigor o RFALEI, revogando a Lei n.º 2/2007 e o Decreto-Lei n.º 38/2008 . Os mecanismos de recuperação financeira municipal consagrados no RFALEI são o saneamento financeiro e a recuperação financeira. Consoante o nível de desequilíbrio financeiro verificado a 31 de Dezembro de cada ano, assim os municípios aderirão a esses mecanismos de forma facultativa ou obrigatória. Os empréstimos para saneamento financeiro, com os pressupostos e objetivos já exaustivamente descritos atrás, têm um prazo máximo de 14 anos e um período máximo de carência de um ano. Nos termos do artigo 59.º, n.º 5, do RFALEI, o município fica obrigado durante o período do empréstimo a cumprir o plano de saneamento financeiro e a “não celebrar novos empréstimos de saneamento financeiro”. O processo de recuperação financeira efetua-se por recurso ao Fundo de Apoio Municipal (FAM), que, mediante a celebração de contrato, presta assistência financeira aos municípios. O recurso ao Fundo de Apoio Municipal é feito nos termos do RFALEI e da Lei n.º 53/2014 , de 25 de Agosto, alterada pela Lei n.º 69/2015 , de 16 de Julho, e traduz-se na celebração de um contrato entre o FAM e o município, denominado por Programa de Ajustamento Municipal (PAM). O PAM deve conter um conjunto de medidas específicas e quantificadas com vista à diminuição programada da dívida municipal até ao limite legalmente admissível, que pode passar pela adoção de mecanismos de reequilíbrio orçamental (redução e racionalização da despesa, maximização da receita própria, existência de instrumentos de controlo interno, etc.), de reestruturação da dívida e de assistência financeira. O artigo 86.º do RFALEI determina que para os contratos de saneamento e reequilíbrio existentes à data de entrada em vigor desta lei (1 de Janeiro de 2014) se apliquem as disposições constantes da Lei n.º 2/2007 e do Decreto-Lei n.º 38/2008 . A este respeito, a autarquia veio alegar, no ofício a fls. 415 do processo de fiscalização prévia n.º 626/2017, que: Continua vinculada ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de reequilíbrio financeiro celebrado em 2004; Entende que, não tendo a Lei n.º 2/2007 definido qualquer norma transitória para os procedimentos de saneamento e de reequilíbrio financeiro vigentes à data da sua entrada em vigor, a esses contratos apenas se aplicam as disposições legais da Lei n.º 42/98 e do Decreto-Lei n.º 322/85 ; Assim, não se lhes pode aplicar o disposto no artigo 15.º , n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 38/2008 . Os acórdãos deste Tribunal n.ºs 14/2016-25.OUT-1.ª S/SS e 2/2017-24.JAN-1.ªS/PL abordaram matéria semelhante, embora não integralmente idêntica: No caso abordado nesses acórdãos estava em causa a aplicação direta do artigo 86.º do RFALEI, uma vez que foi celebrado na vigência do RFALEI um contrato de saneamento financeiro por um município que havia celebrado um outro contrato de saneamento financeiro ao abrigo da Lei n.º 2/2007 ; Havia, por outro lado, uma operação de substituição, já que o produto do novo empréstimo era parcialmente utilizado para amortizar totalmente o contrato anterior. Ainda assim, alguns aspetos dessa jurisprudência podem ser transpostos para o caso presente. Desde logo, a conclusão de que não é possível aos municípios concretizarem saneamentos financeiros sucessivos ao abrigo de regimes diferentes. Aí se disse, que, pese embora alguns dos pressupostos dos mecanismos de recuperação financeira municipal não sejam inteiramente coincidentes na Lei n.º 2/2007 , em contraposição com o RFALEI, não pode daí extrapolar-se que estejamos perante institutos diversos. Na realidade, em ambos os regimes legais se acorre a situações similares e se visa substancialmente o mesmo objetivo, com obrigações idênticas. Designadamente, sendo propósito do legislador em ambos os regimes não viabilizar a celebração de novos empréstimos de saneamento financeiro no período de vigência e execução dum empréstimo com a mesma finalidade, não pode deixar de considerar-se que a existência de um é impeditiva da contratação de outro. No caso em análise, embora estejamos perante contratos de reequilíbrio financeiro vigentes a que se quer agora acrescentar contratos de saneamento financeiro, podem aplicar-se considerações similares. A análise comparada do regime contido nas três gerações de diplomas enunciados conduz-nos à conclusão de que: Os critérios para aplicação de mecanismos de saneamento, de reequilíbrio ou de recuperação financeira são diversos, aferindo-se por indicadores diferentes; Inexiste hoje a figura do contrato de empréstimo para reequilíbrio financeiro celebrado com uma instituição de crédito; Os planos que devem enquadrar e acompanhar os mecanismos de recuperação financeira obedecem a exigências diferentes, em termos de conteúdo. No entanto, os principais objetivos e condicionantes dos vários institutos são comuns: reposição do equilíbrio financeiro, essencialmente assente na observância dos limites de endividamento e na normalização das dívidas a fornecedores, através de empréstimos com planos de recuperação associados, os quais incluem medidas de contenção da despesa, maximização da receita e redução do endividamento. Em todos os institutos e regimes referidos se incluem restrições à celebração de novos empréstimos. Não devem, pois, desligar-se as várias figuras e regimes, como se fossem matérias completamente diversas e cumuláveis, sob pena de se frustrarem os propósitos legais. Por outro lado, os acórdãos citados chamaram a atenção para o facto de a celebração sucessiva de contratos de empréstimo de longo prazo para a consolidação de passivos eternizar o pagamento de custos de aquisições e investimentos que beneficiam gerações passadas e presentes, transferindo-o ilegitimamente para as gerações futuras que deles não beneficiam, assim se violando o princípio da equidade intergeracional. Também por essa razão esta sucessão de mecanismos de recuperação financeira não deve ser admitida. Mas vejamos qual é o regime concreto dos contratos de reequilíbrio financeiro celebrados pelo Município de Setúbal em 2004 e ainda em vigor. Consideremos que a eles se aplica exclusivamente o regime vigente à data da sua celebração, porque não existirá norma transitória e porque a matéria respeita aos efeitos dos contratos. Nos termos do artigo 12.º , n.º 2, do Código Civil , na dúvida, a lei nova só se aplicará aos contratos novos. Neste caso, temos de aplicar o disposto no artigo 12.º , n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 322/85 , nos termos do qual o município não poderá, na pendência dos contratos de reequilíbrio financeiro celebrados em 2004, contrair empréstimos não previstos no plano de reequilíbrio financeiro que lhes está associado. Ponderemos, agora, a hipótese de se aplicar ao caso o estabelecido no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 38/2008 , por se poder considerar que as obrigações dos municípios que celebrem contratos de reequilíbrio financeiro constituem matéria de acompanhamento desses contratos. Nesse caso, aplicar-se-ia o regime do Decreto-Lei n.º 38/2008 . Nos termos do artigo 15.º, n.º 1, alínea c), deste diploma, na vigência dos contratos de reequilíbrio financeiro, o município é obrigado a não contrair empréstimos que não estejam previstos no plano de reequilíbrio financeiro. Solução idêntica à primeira. Numa interpretação ampla do n.º 1 do artigo 86.º do RFALEI, consideremos agora que todos os contratos de reequilíbrio financeiro existentes à data da sua entrada em vigor (independentemente do regime ao abrigo do qual foram celebrados) devem reger-se pelas disposições constantes da Lei n.º 2/2007 e do Decreto-Lei n.º 38/2008 . De facto, o disposto no artigo 86.º do RFALEI terá pretendido salvaguardar uma adequada transição no tempo de regimes que poderiam conflituar, assegurando a execução sem perturbações de contratos completados ao abrigo de regimes anteriores (tanto mais que o artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 38/2008 poderá ter absorvido o regime dos contratos de reequilíbrio financeiro anteriores e o RFALEI deixou de contemplar esta figura). Nesta hipótese, voltamos a encontrar uma solução idêntica, por aplicação do referido artigo 15.º , n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 38/2008 . Por último, admitamos, no limite, que a matéria diz respeito ao conteúdo da situação de reequilíbrio financeiro, independentemente do contrato que lhe deu origem. Nos termos do artigo 12.º , n.º 2, do Código Civil , deveríamos aplicar-lhe a lei nova, ou seja, o RFALEI. O que nos conduziria à aplicação do artigo 86.º, n.º 1, deste diploma, ou seja, a solução idêntica. Em suma, nenhuma alternativa existe à conclusão de que, por se encontrar ao abrigo de contratos de reequilíbrio financeiro ainda vigentes, o município não podia celebrar os empréstimos de saneamento financeiro que agora submeteu a fiscalização prévia. Das ilegalidades verificadas Concluiu-se acima que a celebração dos contratos de empréstimo para saneamento financeiro em apreciação violou o disposto em vários preceitos legais: Os artigos 51.º, n.º 1, e 58.º, n.ºs 1, 2 e 3, do RFALEI, por não se verificar, a 31 de Dezembro de 2016, nenhum dos possíveis pressupostos legais para a sua contratação; O artigo 58.º, n.º 1, do RFALEI, por não se especificar quais os passivos consolidados; Os artigos 58.º, n.º 5, e 59.º do mesmo RFALEI, por insuficiência do estudo e do plano de saneamento financeiro associado aos empréstimos para justificar e quantificar a necessidade dos mesmos e o respetivo prazo; Os artigos 58.º, n.º 4, 52.º e 58.º, n.ºs 1 e 2, da mesma lei, por, ao se admitir a consolidação de dívidas vencidas após o período de aferição do montante da dívida total do município e ao se terem aumentado os fundos disponíveis em 2016 com base nos empréstimos, não se garantir que eles não aumentem essa dívida; O artigo 12.º , n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 322/85 ou o artigo 15.º , n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 38/2008 , por os contratos não poderem ser contraídos na vigência dos contratos de reequilíbrio financeiro celebrados pelo município em 2004. Acresce que não se demonstrou que tenha sido dado cumprimento ao disposto no artigo 49.º, n.º 6, do RFALEI. A violação das normas identificadas constitui fundamento para a recusa do visto, nos termos das alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) , porquanto: Tendo-se recorrido a um mecanismo creditício, com encargos públicos, que a lei, no caso, não admite, as deliberações municipais e os contratos nelas fundados autorizaram a realização de despesas não permitidas por lei e são, consequentemente nulos, nos termos do disposto no artigo 4.º , n.º 2, do RFALEI e do artigo 59.º , n.º 2, alínea c), da Lei n.º 75/2013 , de 12 de Setembro ; Todas as normas violadas são de inquestionável natureza financeira; As ilegalidades em causa deram origem a um resultado financeiro substancialmente diferente do que estaria em causa se aquelas violações não tivessem ocorrido. Se os contratos não tivessem sido celebrados, como se impunha, não ocorreria a reconfiguração da dívida municipal nem a despesa pública envolvida. DECISÃO Pelos fundamentos indicados, e nos termos do disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto aos contratos acima identificados. Não são devidos emolumentos nos termos do artigo 8º, alínea a), do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas. Lisboa, 10 de Julho de 2017 Os Juízes Conselheiros, (Helena Abreu Lopes - Relatora) (Laura Tavares da Silva) (José Mouraz Lopes) O Procurador-Geral Adjunto [1] RFALEI: Regime Financeiro das Autarquias Locais e das Entidades Intermunicipais, aprovado pela Lei n.º 73/2013 , de 12 de Setembro, alterada pela Retificação n.º 46-B/2013, de 1 de Novembro, e pelas Leis n.ºs 82- D/2014, de 31 de Dezembro, 69/2015, de 16 de Julho, 132/2015, de 4 de Setembro, 7-A/2016, de 30 de Março, pela Retificação n.º 10/2016, de 25 de Maio, e pela Lei n.º 42/2016 , de 28 de Dezembro. [2] Vide fls. 415 e seguintes do processo de fiscalização prévia n.º 626/2017. [3] Vide artigo 10.º da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), aprovada pela Lei n.º 151/2015 , de 11 de Setembro. [4] Vide artigo 40.º do RFALEI. [5] Vide artigos 14.º e 48.º e seguintes do RFALEI. [6] Vide artigo 11.º da LEO. [7] Vide artigo 27.º da atual LEO e artigos 23.º, 25.º e 28.º da LEO anterior (Lei n.º 91/200,1com as respetivas alterações). [8] Vide artigo 28.º da LEO. [9] Vide artigo 52.º, n.º 1, do RFALEI. [10] Vide artigos 9.º do RFALEI e 13.º da LEO. [11] Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA): Lei n.º 8/2012 , de 21 de Fevereiro, alterada pelas Leis n.ºs 20/2012, de 14 de Maio, 64/2012, de 20 de Dezembro, 66-B/2012, de 31 de Dezembro, e 22/2015, de 17 de Março, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 127/2012 , de 21 de Junho, alterado pelas Leis n.ºs 64/2012, de 20 de Dezembro e 66-B/2012, de 31 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 99/2015 , de 2 de Junho. [12] Vide, designadamente, Acórdãos n.ºs 13/2015-30.OUT-1.ªS/SS, 20/2015-17.DEZ-1.ªS/SS, 7/2016-29.MAR-1.ªS/PL, 10/2016-26.ABRIL-1.ªS/PL, 11/2016-24.MAI-1.ªS/PL, 14/2016-25.OUT-1.ªS/SS e 2/2017-24.JAN 1.ªS/PL [13] Vide n.º 12 deste acórdão. [14] O montante da dívida no final do 1.º semestre de 2016, referido a fls. 219 do processo de fiscalização prévia n.º 626/2017, era de €70.910.182. [15] POCAL: Plano Oficial de Contabilidade das Autarquias Locais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 54-A/99 , de 22 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 162/99 , de 14 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 315/2000 , de 2 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 84-A/2002 , de 5 de Abril, e pela Lei n.º 60-A/2005 , de 30 de Dezembro. [16] Vide n.º 12 deste acórdão. [17] Vide n.º 13 deste acórdão. [18] Lei que estabelece o regime jurídico da recuperação financeira municipal. Foi alterada pela Lei n.º 69/2015 , de 16 de Julho. [19] Vide, designadamente, o Acórdão n.º 18/08-16.DEZ-1.ªS/PL. [20] Lei que estabelecia o regime financeiro dos municípios e das freguesias. Alterada pelas Leis n.ºs 87-B/98, de 31 de Dezembro, 3-B/2000, de 4 de Abril, 15/2001, de 5 de Junho, 94/2001, de 20 de Agosto, 109-B/2001, de 27 de Dezembro pela Lei Orgânica n.° 2/2002 de 28 de Agosto, pelas Leis n ºs 32-B/2002 de 30 de Dezembro, 107-B/2003, de 31 de Dezembro, 55-B/2004, de 30 de Dezembro, e revogada pela Lei n.º 2/2007 , de 15 de Janeiro. [21] Diploma que regulamentava a forma de celebração de contratos de reequilíbrio financeiro entre os municípios e as instituições públicas de crédito. [22] Lei das Finanças Locais. Retificada pela Declaração de Retificação n.º 14/2007, de 15 de Fevereiro, e alterada pelas Leis n.ºs 22-A/2007, de 29 de Junho, 67-A/2007, de 31 de Dezembro, 3-B/2010, de 28 de Abril, 55- A/2010, de 31 de Dezembro, 64-B/2011, de 30 de Dezembro, 22/2012, de 30 de Maio, 66-B/2012, de 31 de Dezembro, e revogada pela Lei n.º 73/2013 , de 3 de Setembro (RFALEI). [23] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 120/2012 , de 19 de Junho, e revogado pela Lei n.º 73/2013 , de 3 de Setembro (RFALEI) [24] Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de Dezembro, 1/2001, de 4 de Janeiro, 55-B/2004, de 30 de Dezembro, 48/2006, de 29 de Agosto, 35/2007, de 13 de Agosto, 3-B/2010, de 28 de Abril, 61/2011, de 7 de Dezembro, 2/2012, de 6 de Janeiro, 20/2015, de 9 de Março, e 42/2016, de 28 de Dezembro, e as Retificações n.ºs 1/99, de 16 de Janeiro, 5/2005, de 14 de Fevereiro, e 72/2006, de 6 de Outubro. [25] Regime Jurídico das Autarquias Locais: Lei n.º 75/2013 , de 12 de Setembro, retificada pelas Retificações n.ºs 46-C/2013, de 1 de Novembro, e 50-A/2013, de 11 de Novembro, e alterada pelas Leis n.ºs 25/2015, de 30 de Março, 69/2015, de 16 de Julho, 7-A/2016, de 30 de Março, e 42/2016, de 28 de Dezembro.