Quem foi o relator do acórdão 00948/08.4BEBRG-A?

O relator foi José Luís Paulo Escudeiro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00948/08.4BEBRG-A?

O acórdão foi proferido em 02 de abril de 2009.

00948/08.4BEBRG-A

Sumário

I- São critérios de decisão das providências cautelares conservatórias: a) A evidência da procedência da pretensão principal - Cfr. 120º-1-a) do CPTA; b) O “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o “fumus non malus juris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - Cfr. artº 120º-1-b) do CPTA; e c) A ”ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – Cfr. artº 120º-2 do CPTA. II- O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência. III- Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente. IV- As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise. V- Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar. VII- Por “periculum in mora” define-se o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente. VIII- Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. IX – Pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos. X- Estando em causa valores específicos como valores específicos como a salvaguarda da segurança da circulação rodoviária, que o acto administrativo suspendendo pretende manter, em confronto com a manutenção do direito de propriedade sobre uma parte do logradouro de determinado prédio urbano, pretendida com a providência cautelar, os danos que resultariam da concessão da providência mostram-se superiores àqueles que resultam da sua recusa. * * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN: I- RELATÓRIO T… E OUTRO, devidamente ids. nos autos, inconformados com a decisão do TAF de Braga, datada de 03.NOV.08, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por eles deduzido, contra o MINISTÉRIO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES, sendo contra-interessada a Rede Ferroviária Nacional - Refer, E.P., também devidamente ids. nos autos, consistente na Suspensão de Eficácia do despacho nº 5837/2008 de 18.01.08, publicado na IIª Série do DR, nº 44, a 03.03.08, proferido pela Secretária de Estado dos Transportes, na parte em que declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação da parcela de terreno com a área de 448 m2, a destacar do prédio urbano inscrito na matriz sob o art. … e descrito na C.R.P. do Registo Predial de Viana do Castelo sob a ficha …/Afife e registada a favor dos Rtes., recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões: 1. O presente recurso tem por fundamento a discordância dos aqui Recorrentes quanto à decisão recorrida que indeferiu a providência cautelar conservatória para a suspensão da eficácia de acto administrativo; 2. A douta julgadora considerou estarem preenchidos dois dos requisitos para a concessão da providência cautelar, o periculum in mora, e o fumus boni iuris, na sua vertente negativa de fumus nom malus iuris, tendo decidido pelo indeferimento da providência com base no critério da ponderação de interesses, previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, por considerar que “os prejuízos que resultaria da concessão da providência são superiores aos que resultariam da sua não concessão”; 3. Estruturamos o nosso recurso em três aspectos, a saber: a matéria de facto; a manifesta procedência da acção principal e a procedência ao abrigo do n.º 2 do artigo 120º do CPTA; 4. Em primeiro lugar, e relativamente à matéria de facto, só pode ser tido em consideração o que for alegado pelas partes, e a matéria constantes dos pontos AA e BB não foram alegados pelas partes, pelo que não podiam ser tidos em conta nos presentes autos, como factos assentes, conforme resulta da decisão recorrida; 5. A factualidade apurada precisa completamente de ser corrigida; 6. É que o arruamento onde o trânsito rodoviário vai desembocar vai manter-se (alínea T dos factos apurados); 7. Está em causa um traçado que só alarga até à parcela dos Requerentes; 8. Pelo que se esta parcela não for ocupada, o arruamento novo terminará antes mantendo-se o antigo mais uns metros (os que não tiram à parcela); 9. A parcela 34 embora pareça a última não o é como decorre da planta anexa aos autos, pois a mais distante da passagem de nível é a parcela 33; 10. Impõe-se pois eliminar a factualidade referida, ou caso assim não se entenda, dever-se-á complementá-la como deixamos descrito; 11. Uma segunda questão diz respeito à manifesta procedência da acção principal; 12. Em primeiro lugar porque defendemos que Sua Ex.ª a Secretária de Estado não tem competência legal para decretar a expropriação da parcela dos Recorrentes e tal questão não foi tratada na decisão recorrida; 13. Competência esta que pertence à Câmara Municipal de Viana do Castelo. Ora, vejamos, a via encontra-se prevista na proposta de revisão do PDM de Viana do Castelo, e foi aprovado pela Câmara após parecer da EP. 14. “A solução viária proposta para o novo restabelecimentos e acessos está articulada com as obras de beneficiação da EN13, resultando de um trabalho conjunto desenvolvido pela CMVC e a EP”. 15. O terreno dos recorrentes não se encontra no domínio ferroviário; 16. O Município de Viana do Castelo encontra-se com dificuldades técnicas para proceder ao cumprimento das suas obrigações, pelo que a Refer se obrigou a promover a aquisição dos referidos terrenos; 17. Ou seja, dúvidas não existem que o arruamento que abrange a parcela é da competência da Câmara e não da Refer, pelo que não tem competência para levar a cabo o acto expropriativo, sendo nulo o acto administrativo em causa. 18. Mas se tal nulidade do acto não fosse evidente, o mesmo também teria de ser declarado nulo, uma vez que a obra que a Refer pretende levar a cabo não tem fundamento, nem se justifica no acto administrativo em causa, acto este que tinha por objecto a supressão de cinco passagens de nível; 19. Trata-se de obra de ampliação da via, obra que só se pode justificar apenas e só, com outro tipo de fundamentos, que não os que servem de base a esta expropriação. Estamos perante uma manifesta intervenção urbana, de alargamento e melhoria das vias abrangidas, cuja operação não cabe na competência legal da Refer. 20. Como dispõe o nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 568/99, de 23 de Dezembro, diploma que regula as acções de supressão das passagens de nível, “só permitida a expropriação de propriedade para a supressão de passagens de nível se tal for absolutamente necessário para a realização oportuna das obras”; 21. Ora, esta parcela não é necessária nem, para a supressão da passagem de nível, nem tem pouco para a viabilizar. E o facto de a Refer querer proceder ao alargamento de um arruamento, que se situa a 120 metros da passagem de nível, é manifestamente querer praticar um acto para o qual não tem competência, usurpando os poderes que lhe foram delegados à luz do acto expropriativo. 22. Referir que a parcela em causa não se vai integrar no domínio público ferroviário face à utilização que lhe vai ser dada. Não sendo, de forma alguma, necessária para o fundamento que serve de base a este acto ablativo, isto é, a supressão das passagens de nível; 23. Pelo que, nesta parte, entendemos que o acto administrativo é nulo e de nenhum efeito, nos termos dos artigos 133º e 134º do Código do Procedimento Administrativo. 24. Dispõe a alínea a) do nº 2 do artigo 120º do CPTA que “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”. 25. Como referimos estamos perante um acto que no nosso entender, e salvo melhor opinião, é um acto nulo, pelo que a acção principal tem de ser incontestavelmente declarada procedente. Não haverá, pois, situação mais ofensiva dos direitos administrativos do que uma situação em que se está perante a prática de uma acto nulo, perante uma usurpação de funções por parte da Refer, comportamento esse que afecta de forma irreparável o prédio dos ora Recorrentes. 26. Uma última questão, prende-se com a análise do critério da ponderação de interesses, previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA. 27. Entendeu a douta julgadora que os prejuízos que resultariam da concessão da providência são superiores aos que resultariam da sua não concessão, pelo que, mesmo que preenchidos os pressupostos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, sempre deverá a providência ser indeferida com base no critério da ponderação de interesses, consagrado no nº 2 do artigo 120º do CPTA”; 28. Não concordam os Recorrentes com tal decisão, considerando-a injusta e desadequada à realidade em causa, assim como à matéria de facto dada como provada pela douta julgadora; 29. Aliás é a própria que reconhece estar a formular a sua convicção com base em “indícios”– e não certezas – que é como deve ser formulada a convicção do Tribunal. E os indícios que referiu como factos importantes para a formulação da sua decisão não permitem concluir que resultariam prejuízos superiores da concessão da providência do que a sua não concessão. 30. E com isto estamos perante um acto nulo, pelo que dúvidas não existem que, só per si, seria suficiente para o interesse da concessão da providência cautelar prevalecer sobre o interesse público. 31. Também resulta claro da fundamentação da sentença recorrida, e na sequência do defendido ab initio pelos aqui Recorrentes, que a Refer ao afectar a propriedade dos Requerentes está a levar a cabo uma obra meramente urbanística e, não levar a cabo o objecto previsto no acto administrativo que é a DUP. 32. A obra que visa a supressão das passagens de nível não fica afectada com a suspensão do acto administrativo relativamente à parcela dos Recorrentes, a obra pode ser na mesma executada e obtido o efeito pretendido (já está executada). 33. Referir que a douta julgadora considerou que, e passamos a citar, “sendo certo que todos os danos são indemnizáveis, não é menos certo que o não decretamento da providência tornará impossível ou ao menos muito difícil a reconstituição in natura”. A Refer com a suspensão do acto administrativo não fica impedida de dar cumprimento à declaração de utilidade pública, ou seja, levar a cabo a supressão das passagens de nível, sendo que os danos que resultam para o ente público mais não são do que os resultantes da não execução imediata do acto administrativo, pelo que os danos que resultem do decretamento da providência não são, de todo, superiores ao dano da sua não concessão; 34. Não existem dúvidas que os danos resultantes para os Recorrentes são consideravelmente superiores aos danos que a suspensão do acto administrativo pode causar ao ente público em causa. Os Recorrentes ficam com a sua quinta irremediavelmente afectada, sem acesso, desvalorizada, e cuja restituição in natura se torna impossível. 35. Como refere muito recente o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23 de Outubro de 2008, na pessoa do seu Relator Dr. CARLOS LUÍS MEDEIROS DE CARVALHO que “A apreciação do requisito negativo enunciado no nº 2 do artigo 120º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvido sejam eles públicos ou privados. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.” 36. E no caso concreto não foram invocados suficientes para que se tenha provado uma lesão grave do interesse público. Aliás, como já foi referido nas presentes alegações, os únicos fundamentos invocados na decisão recorrida para que a douta julgadora tenha considerado que os interesses públicos em causa são superiores aos dos Recorrentes, foram apenas que “o trânsito rodoviário vai desembocar num arruamento mais largo”, e que sem a parcela dos Recorrentes, os veículos automóveis têm de contornar esta parcela. Sem a parcela dos Recorrentes, o trânsito fica a funcionar como até aqui, de forma adequada e eficaz ao local onde se situa o prédio dos Recorrentes, sem a existência de quaisquer danos para o interesse público. 37. Para além disso, é entendimento da jurisprudência, e também do Acórdão acabado de referir que, e passamos a citar, “Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido a alegação e prova plena (sublinhado nosso) dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito”. 38. Ora, dos Autos não resultam factos que possam provar a existência de um dano sério para o interesse público em causa, nem a Refer – entidade a quem competia tal prova – não demonstrou tal realidade; 39. Pelo que dúvidas não existem que devem prevalecer os interesses dos Recorrentes e, desta forma, ser decretada a providência cautelar de suspensão do acto administrativo. O co-Recorrido MOPTC contra-alegou tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões: a) Quanto à matéria de facto na sentença de que se recorre não cometeu, o juiz a quo, erro de julgamento nem a matéria de facto precisa de ser corrigida; b) A matéria de facto constante dos pontos AA e BB foi alegada pelas partes, nas oposições apresentadas na Providência Cautelar, nas quais se refere expressamente que “…a expropriação em causa tem a ver com a construção e respectivos arruamentos da PI, a 120 metros de distância.”, art.º 21.º oposição do Requerido, e no art.º 16.º da oposição apresentada pela Contra-Interessada se faz referência “…às obras de construção não só dos necessários restabelecimentos viários alternativos, como também dos respectivos acessos, àqueles, a criar ou a melhorar.”; c) Da inquirição das testemunhas arroladas pelo requerente e pela contra-interessada resultaram, provados os factos constantes dos pontos AA e BB; d) Quanto à manifesta procedência da acção principal, esta não pode ser reconhecida, designadamente, porque o acto impugnado não é manifestamente ilegal; e) Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes tem competência legal para decretar a expropriação da parcela dos mesmos e, tal questão foi tratada na decisão recorrida; f) Do texto do Despacho n.º 5837/2008, de Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes, de 18 de Janeiro de 2008 - acto sub judice na presente providência cautelar – refere-se expressamente que as expropriações em causa dizem respeito à construção das “Passagens Inferiores….. e respectivos caminhos de acesso e de ligação.”; g) Quanto ao facto alegado pelos Recorrentes de que a expropriação da parcela n.º 33 não tem a ver com a supressão das passagens de nível, mas sim com obras de ampliação da via, previstas na proposta de revisão do PDM de Viana do Castelo e portanto da competência da Câmara Municipal de Viana do Castelo e não da Refer, para o que invoca os pontos X, W, Z, J, C e D da sentença, entende-se que tal não corresponde à verdade uma vez que: o protocolo celebrado entre o Município de Viana do Castelo e a Refer tem a ver com a supressão das passagens de nível (e não com quaisquer obras de ampliação das vias urbanas de Viana do Castelo); O protocolo intitulou-se de “Linha do Minho – Supressão das Passagens de Nível de Viana do Castelo”; Portanto, as obras realizadas ao abrigo deste protocolo e com intervenção da Câmara Municipal de Viana do Castelo e da Refer têm por único objectivo a referida supressão de passagens de nível; h) O facto de a solução viária proposta para o novo restabelecimento e acessos estar articulada com as obras de beneficiação da EN13, resultando de um trabalho conjunto desenvolvido pela CMVC e a EP (ponto Z), não significa que a solução técnica proposta para a supressão da passagem de nível com a construção da passagem inferior n.º 19 e respectivos acessos, que implica a expropriação da parcela n.º 33, deixe de ter justificação na supressão da passagem de nível e passe a ter justificação em obra de ampliação de via urbana. Estar articulada com um plano de obras de beneficiação da competência da CMVC não lhe muda a sua justificação e natureza; i) Aliás, é de todo o interesse que qualquer obra que se realize, independentemente da entidade responsável pela mesma, seja articulada com as demais existentes e previstas para o local, sendo esta a melhor forma de ordenamento do território; j) Como bem se considerou na sentença recorrida, as expropriações promovidas pela Refer para a construção da PI n.º 19, vão apenas até à parcela considerada necessária e adequada para que a referida passagem inferior seja viável, sendo o fundamento da declaração de utilidade não apenas e só a construção de passagens inferiores, mas também a construção de ligações a essas passagens inferiores, sem as quais, estas seriam inviáveis e inúteis; k) O fundamento que serve de base ao acto administrativo em causa nesta providência cautelar é a supressão de passagens de nível, com a construção de passagens desnivelas – no caso a PI n.º 19, e é da responsabilidade da Refer a promoção da expropriação das parcelas consideradas necessárias para as referidas obras, sendo da competência de Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes a declaração de utilidade pública das mesmas expropriações, pelo que não deve o referido acto ser declarado nulo; l) Nestes termos, bem julgou a Meritíssima juiz na sentença recorrida ao entender não estarem preenchidos os requisitos para o deferimento da providência cautelar, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, já que não resultou evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal; m) Quanto à procedência ao abrigo do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, bem se julgou na sentença recorrida uma vez que foram dados como provados factos que permitem concluir que os prejuízos resultantes da concessão da providência cautelar seriam superiores aos resultantes do indeferimento da pretensão cautelar formulada pelos requerentes; n) Os factos provados nos pontos AA e BB permitem concluir que a expropriação da parcela 33 é necessária à obra na perspectiva da segurança rodoviária; o) A supressão das passagens de nível foi motivada por razões de segurança ferroviária. E, provado que foi que, sem a expropriação da parcela 33 os veículos automóveis que usam a Passagem Inferior iriam desembocar no muro dos requerentes, de frente, tendo que o contornar, donde se poderá facilmente prever riscos para o trânsito rodoviário que aí circule, riscos esses que se evitam com a expropriação da parcela 33 permitindo que o trânsito rodoviário desemboque num arruamento mais largo e com uma bifurcação; p) O interesse público em causa é um interesse geral de segurança ferroviária e rodoviária. Ao não se expropriar a parcela 33, o que se passava é que se transferia a insegurança ferroviária para uma situação de insegurança rodoviária; q) A expropriação da referida parcela teve na sua base preocupações de segurança e este interesse é, sem qualquer dúvida, superior a qualquer interesse particular; r) Estando em causa a comparação dos danos particulares em causa, com os danos causados ao interesse público da segurança e da circulação rodoviária, entendeu e bem o tribunal que os prejuízos que resultariam da concessão da providência seriam superiores aos que resultariam da sua não concessão; s) Nestes termos, bem se julgou na sentença recorrida ao indeferir a providência cautelar com base no critério de ponderação de interesses públicos e privados, consagrado no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA. A co-Recorrida Rede Ferroviária Nacional-REFER, EP, contra-alegou, igualmente, tendo pugnado pela improcedência do recurso. O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nesta instância, no sentido da improcedência do recurso. Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso. II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO a) O erro de julgamento de facto, com referência à matéria de facto assente sob as alíneas AA) e BB); e b) O erro de julgamento de direito quanto à apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência cautelar requerida, constantes dos nºs 1-a) e 2 do artº 120º do CPTA. III- FUNDAMENTAÇÃO III-1. Matéria de facto A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos: A) No dia 9 de Junho de 2005 foi celebrado entre o Município de Viana do Castelo e a Rede Ferroviária Nacional, Refer, E.P. um protocolo intitulado “Linha do Minho – Supressão das Passagens de Nível de Viana do Castelo” – cfr. doc. de fls. 23 a 35 do PA junto pelo Réu, que se dá aqui por integralmente reproduzido. B) No dia 2 de Novembro de 2007 foi reduzido a escrito “3º Aditamento ao protocolo celebrado em 2005-06-09” – cfr. Doc. de fls. 43 a 50 do PA junto pelo Réu, que se dá aqui por integralmente reproduzido. C) Dele se extrai que o Município de Viana do Castelo “manifesta dificuldades técnicas para proceder, em tempo oportuno, à construção da totalidade das obras que eram sua obrigação” e solicitou que a Refer proceda à construção das passagens inferiores aos Kms. … 92+685”. D) Pelo que a Refer se obrigou a “promover a aquisição dos terrenos … necessários à execução das obras das passagens desniveladas e respectivos restabelecimentos objecto dos nºs … 19 da cláusula 1ª” e a “Promover a construção …” da mesma passagem e respectivo restabelecimento (cláusula 2ª, f) e g) do Aditamento). E) E segundo a calendarização a que as partes se comprometeram, nos termos da cláusula 3ª do Aditamento, no que concerne à passagem de nível em causa, com conclusão da obra, pela Refer, até final de Dezembro de 2008. F) Em 31 de Dezembro de 2007, o Exmo. Sr. Presidente do Conselho de Administração da Refer requereu à Exma. Sr. Secretária de Estado dos Transportes a declaração de utilidade pública de expropriação – cfr. doc. de fls. 51 a 68 do PA junto pelo Réu que se dá por integralmente reproduzido. G) Por despacho nº 5837/2008 de 18.01.08, o Réu, na pessoa da Exma. Sr. Secretária de Estado dos Transportes, publicado na 2ª Série do DR, nº 44, a 03.03.08, declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, das expropriações dos bens imóveis e direitos a ele inerentes, constantes em plantas anexas e respectivos mapas de expropriação também anexos, os quais se destinam a integrar o domínio público ferroviário – cfr. Doc. de fls. 2 a 22 do PA junto pelo Réu e doc. de fls. 3 a 18 do PA junto pela contra-interessada, que se dão aqui por integralmente reproduzidos. H) E autorizou a Refer, EP a tomar posse administrativa das parcelas de terreno anteriormente referidas. I) Nele pode ler-se “… foram desenvolvidos os projectos para a construção de cinco passagens inferiores aos Kms … 92+685, da Linha do Minho, que irão permitir a supressão das passagens de nível existentes aos Kms … 92+597 e 92+755, na freguesia de Afife, em Viana do Castelo”. J) E mais à frente acrescenta “Considerando ainda que, para construção das “Passagens Inferiores … PI 19 ao Km 92+685 e respectivos caminhos de acesso e ligação” se mostra indispensável proceder à ocupação de terrenos fora dos actuais limites do domínio público ferroviário …”. K) Tal expropriação engloba, no que toca à passagem inferior rodoviária PI19 ao Km 92+685, a designada parcela nº 33, com 448m2, registado a favor dos Autores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob a ficha 608/Afife e inscrito na matriz sob o art. ... - cfr. Doc. de fls. 2 a 22 do PA junto pelo Réu, doc. de fls. 3 a 18 do PA junto pela contra-interessada e doc. não numerado junto pelos Autores ao processo principal. L) O prédio integra um terreno em parte do qual se encontra implantada uma moradia habitacional de grande qualidade, com amplas zonas verdes, anexos, piscina, com muros de vedação de grande qualidade e altura. M) Está inserido numa zona calma, campestre, écloga e com influências marítimas. N) Com a expropriação, a Refer pretende derrubar parte dos muros de vedação do prédio em causa, fraccionando o logradouro, tornando o prédio em duas parcelas autónomas entre si, sem que os proprietários possam, como até aqui, circular dentro da sua propriedade sem vir à rua. O) A moradia não é abrangida pela expropriação. P) A passagem de nível situa-se a cerca de 120 metros do prédio dos requerentes. Q) Intercalada no prédio dos Autores está também abrangida pela expropriação outra parcela, a designada parcela nº 34, pertencente a prédio com o deles confinante. R) A parcela dos Autores e a parcela nº 34 são as últimas do lado Norte que a expropriação abrange. S) A parcela dos Autores destina-se ao alargamento do arruamento com que confronta (a Rua dos Loureiros). T) A partir do prédio dos Autores, os arruamentos existentes vão manter-se tal qual estão. U) A supressão de qualquer passagem de nível implica a sua substituição por percurso alternativo, superior ou inferior à via-férrea, bem como a criação de novos acessos a tais percursos. V) A expropriação da parcela nº 33 destina-se à construção do restabelecimento de acesso à passagem inferior nº 19. W) O traçado deste arruamento foi decidido após parecer da (então) Estradas de Portugal, EP e de aprovação da Câmara Municipal de Viana do Castelo. X) Encontrando-se contemplada na proposta de revisão do Plano Director Municipal de Viana do Castelo. Y) E decorreu da solução que as referidas entidades tiveram por mais adequada ao fim visado, analisadas as alternativas existentes. Z) A solução viária proposta para o novo restabelecimento e acessos está articulada com as obras de beneficiação da EN 13, resultando de um trabalho conjunto desenvolvido pela CMVC e a EP. AA) Com a parcela nº 33, o trânsito rodoviário vai desembocar num arruamento mais largo e com uma bifurcação. BB) Sem a parcela nº 33, os veículos automóveis encontram o muro dos Autores de frente, tendo de o contornar. III-2. Matéria de direito Com referência à sentença recorrida, são de duas ordens as questões fundamentais que se colocam na apreciação do respectivo recurso jurisdicional: A primeira delas radica na apreciação do invocado erro de julgamento de facto, com referência à matéria de facto assente sob as alíneas AA) e BB). E a segunda consiste em saber se a sentença recorrida ponderou devidamente os critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência cautelar requerida, constantes dos nºs 1-a) e 2 do artº 120º do CPTA. III-2-1. Do erro de julgamento de facto. Sustentam os Recorrentes que a matéria constante dos pontos AA e BB não foram alegados pelas partes, pelo que não podiam ser tidos em conta nos presentes autos, como factos assentes, conforme resulta da decisão recorrida, pelo que a factualidade apurada precisa completamente de ser corrigida. É que, por um lado, o arruamento onde o trânsito rodoviário vai desembocar vai manter-se (alínea T dos factos apurados). Ora, está em causa um traçado que só alarga até à parcela dos Requerentes, pelo que se esta parcela não for ocupada, o arruamento novo terminará antes mantendo-se o antigo mais uns metros (os que não tiram à parcela). Finalmente, a parcela 34 embora pareça a última não o é como decorre da planta anexa aos autos, pois a mais distante da passagem de nível é a parcela 33, pelo que se impõe-se eliminar a factualidade referida, ou caso assim não se entenda, dever-se-á complementá-la. Cumpre decidir. Compulsados os autos, maxime a sentença recorrida na parte atinente à matéria de facto dada por assente e respectiva motivação, constata-se que a matéria provada sob as alíneas AA) e BB) resulta do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas P..., J... e P..., as quais responderam, respectivamente, a toda a matéria dos articulados (a 1ª e a 2ª) e à matéria dos artºs 41º a 88º do articulado Oposição apresentado pela contra-interessada Rede Ferroviária Nacional – REFER, EP, sendo certo, designadamente que, nos artºs 2º, 13º e 14º do Requerimento da Providência, 21º da Oposição do MOPTC e 16º da Oposição da REFER, EP, se fazem referências a que a expropriação em causa tem a ver com a construção e respectivos arruamentos da Passagem de Nível Inferior nº 19, a 120 metros de distância bem como às obras de construção dos restabelecimentos viários alternativos e respectivos acessos, a criar ou a melhorar. Assim, não parece assistir razão aos Recorrentes quanto à peticionada eliminação da matéria de facto constante das alíneas AA) e BB), sendo certo que quer esta matéria quer a demais matéria que os Recorrentes pretendem dever complementar àquela não se afigura de todo relevante para a decisão do pleito, tendo em conta a demais matéria dada como assente nos autos e designadamente a que consta das alíneas Q), R), S) e V). Nestes termos, improcedem as conclusões de recurso respeitantes ao invocado erro de julgamento de facto. III-2-2. Do erro de julgamento de direito. A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”. É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo, no que concerne à apreciação daqueles pressupostos: “(…) os Autores, para sustento da instauração da presente providência cautelar, alegam, em síntese, que a expropriação da parcela nº 33, pela aqui contra-interessada Refer, na verdade, não se justifica pela supressão da passagem de nível, mas sim pelo alargamento da via. E sendo assim, aquela entidade não tem competência para a expropriação porquanto aquela parcela não vai integrar o domínio público ferroviário. O DL nº 568/99 de 23.12 que aprovou o Regulamento das passagens de nível prevê um programa de supressão de passagens de nível. Estabelece-se no art. 2º daquele diploma que “A empresa Rede Ferroviária Nacional - REFER, E. P., o Instituto das Estradas de Portugal (IEP) e as autarquias locais que tenham a seu cargo vias rodoviárias que incluam PN deverão elaborar programas plurianuais de supressão de PN através da construção de passagens desniveladas e ou caminhos de ligação”. Por sua vez, o art. 4º, nº 1 refere que “O pedido de aprovação administrativa dos projectos necessários para supressão de PN integrados em programas de supressão plurianuais deve incluir em anexo processo de declaração de utilidade pública com carácter de urgência da expropriação dos imóveis e direitos a eles inerentes, se tal for absolutamente necessário para a realização oportuna das obras”. A Refer – entidade gestora da infra-estrutura ferroviária nacional, por força do DL 104/97 de 27/04 - e a Câmara Municipal de Viana do Castelo celebraram um protocolo com vista à supressão de passagens de nível e à construção de passagens desniveladas e restabelecimentos no concelho de Viana do Castelo. Nos termos do referido protocolo – considerando já o 3º aditamento – ficou a cargo da Refer promover a aquisição dos terrenos necessários à execução das obras da passagem desnivelada ao Km 92+685 e respectivo restabelecimento e promover a construção dos mesmos até final de Dezembro de 2008. O despacho de declaração de utilidade pública tem como fundamento a supressão de passagens de nível e a consequente construção de meios alternativos - no caso, passagens inferiores e respectivos caminhos de acesso e de ligação. Resultou provado que, face à sua localização, a parcela 33 destina-se, à construção do restabelecimento de acesso à passagem de nível inferior nº 19. Entendem os Autores que o acto padece de vício por incompetência da entidade expropriante. A Refer promoveu a expropriação da parcela 33 com vista a permitir um alargamento da via, tido por necessário e adequado para que a passagem inferior seja viável. O fundamento da declaração de utilidade pública não é apenas e só a construção de passagens inferiores. É também a construção de ligações a essas passagens inferiores, sem as quais, estas seriam inviáveis e inúteis. Não se vislumbra a relevância de a parcela vir posteriormente a ser integrada, no domínio público autárquico, face à utilização que lhe vai ser dada. De acordo com o disposto no art. 4º, nº 2 do referido diploma, as próprias passagens desniveladas irão, uma vez construídas, integrar o domínio público autárquico. A questão em aberto – e que é passível de melhor prova, susceptível de ser produzida em sede de acção principal - é saber se é possível construir o restabelecimento, viabilizando a passagem inferior, sem expropriar a parcela nº 33. Saber se, na verdade, a obra de restabelecimento vai tão longe, não pelas razões invocadas – supressão de passagem de nível –, mas apenas e só para permitir alargar a via. Saber se, face ao regime legal existente, a Exma. Sr. Secretária de Estado dos Transportes podia expropriar parte de um terreno que dista mais de 100 metros da passagem de nível, invocando que o mesmo se destina a servir de acesso à passagem inferior construída em alternativa. Face ao exposto, consideramos que os elementos existentes nos autos não nos permitem concluir pela manifesta procedência da pretensão formulada nem tão pouco pela manifesta falta de fundamento da pretensão formulada. Pelo que, consequentemente, entendemos não se verificar o requisito excepcional previsto no art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, e verificarem-se os requisitos previstos na al. b) daquela norma. Contudo, foram dados como provados - ainda que indiciariamente – factos, designadamente AA) e BB), que permitem concluir que os prejuízos resultantes da concessão da presente providência seriam superiores aos resultantes do indeferimento da pretensão cautelar formulada pelos requerentes. Está em causa a criação das melhores condições de inserção no arruamento já existente, permitindo uma melhor distribuição do tráfego rodoviário e um aumento ou, ao menos, uma não diminuição da segurança rodoviária. A construção de passagens inferiores sem as correspondentes vias de acesso corre o risco de implicar a transferência da situação de insegurança do domínio ferroviário para o domínio rodoviário. Na verdade, comparados os danos particulares em causa com os danos causados ao interesse público da segurança e da circulação rodoviária e tendo presente que o acto em apreço se destina a possibilitar o acesso a passagem inferior rodoviária que permite a eliminação de duas passagens de nível, entende o Tribunal que os prejuízos que resultariam da concessão da providência são superiores aos que resultariam da sua não concessão, pelo que, mesmo que preenchidos os pressupostos da alínea b) do nº 1 do art. 120º CPTA, sempre deverá a presente providência ser indeferida com base no critério de ponderação de interesses, consagrado no nº 2 do art. 120º do C.P.T.A.. (...)”. Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes. Sustentam, para tanto, por um lado, quanto ao critério da evidência da pretensão a formular no processo principal, a incompetência quer da Secretária de Estado dos Transportes, autora do acto expropriativo para a sua prolação, quer da REFER, EP, para executar aquele acto; e, por outro lado, quanto ao requisito da ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade, refere serem os danos resultantes para os Recorrentes consideravelmente superiores aos danos que a suspensão do acto administrativo pode causar ao ente público, uma vez que os Recorrentes ficam com a sua quinta irremediavelmente afectada, sem acesso, desvalorizada, e cuja restituição in natura se torna impossível, enquanto que os danos que resultam para o ente público mais não são do que os resultantes da não execução imediata do acto administrativo, pelo que os danos que resultem do decretamento da providência não são, de todo, superiores ao dano da sua não concessão, sendo certo, ainda, que no caso concreto não foram invocados factos suficientes para que se tenha provado uma lesão grave do interesse público. Vejamos se lhes assiste razão. Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que: “1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. (...)” A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”. Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”. Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da procedência da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados). Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos. Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da recusa. O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados. A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados. (Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.). Na presente providência cautelar, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão da alínea a) do nº 1 e do nº 2 do artº120º do CPTA. Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida. Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência. O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade. Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados. Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”. Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada. O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” (Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCA Norte de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT). Ora, no caso dos autos, os Recorrentes imputam ao acto suspendendo o vício de incompetência, por falta de competência quer da Secretária de Estado dos Transportes, autora do acto expropriativo para a sua prolação, quer da REFER, EP, para executar aquele acto. Tal vício ou ilegalidade imputada ao acto suspendendo é, todavia, objecto de impugnação por parte dos Recorridos. Com efeito, com referência à verificação da invocada ilegalidade de incompetência, a mesma é contestada pelos Rdos., referindo, para o efeito, que a sua competência deriva do estabelecido pelos DL’s 104/97, de 29.ABR e 568/99, de 23.DEZ. Assim, com referência à ilegalidade alegada, a mesma é objecto de contestação por parte dos Rdos., pelo que, a apreciação da eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, sendo certo que, tratando-se de uma interpretação possível das normas aplicáveis, do texto do acto em referência e de todo o procedimento administrativo que o precedeu não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance do mencionado normativo legal se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como a ilegalidade assacada naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo, em causa, conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir no processo principal. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. Por outro lado, também do fundamento de ilegalidade nos quais os Recorrentes assentaram a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que o mesmo seja manifesto ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo. Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação da ilegalidade em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º. No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos Recorrentes face aos desvalores da ilegalidade, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto à ilegalidade invocada pelos Recorrentes se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos. Deste modo, imputando-se ilegalidade ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo e das normas legais cuja violação é imputada, essa indagação situa-se muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar. Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise da ilegalidade apontada ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar. Deste modo, não se configura como evidente a ilegalidade ou a procedência da pretensão principal. Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”. Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério da ponderação de interesses”. Para além do critério geral contido na primeira parte da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, do periculum in mora, o qual se julgou por verificado, na sentença recorrida, e, aceitando-se que, o caso dos autos, não configura uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito - critério geral constante, ainda da alínea b) do mesmo normativo legal, do “fumus non malus juris” – tal como decidiu favoravelmente a sentença impugnada, a apreciação da bondade do procedimento cautelar envolve que seja feito um juízo de valor relativo fundado na comparação da situação dos requerentes com a dos eventuais interesses contrapostos, ou seja a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados), segundo critérios de proporcionalidade, a que alude o nº 2 daquele normativo legal. Ora, no caso dos autos, perante o despacho suspendendo que determinou a declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação, entre outras da parcela nº 33, com 448m2, integrante de prédio registado a favor dos Rtes., descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob a ficha 608/Afife e inscrito na matriz sob o art. 250º, e que autorizou a Refer, EP a tomar posse administrativa das parcelas expropriadas, em ordem à construção de cinco passagens inferiores aos Kms … 92+685, da Linha do Minho, que irão permitir a supressão das passagens de nível existentes aos Kms … 92+597 e 92+755, na freguesia de Afife, em Viana do Castelo, e dos respectivos caminhos de acesso e ligação, estão em causa interesses privados dos Recorrentes contrapostos a interesses públicos dos Recorridos, traduzindo-se aqueles em manter o logradouro do seu prédio intacto, uma vez que com a expropriação, o logradouro do prédio daqueles irá ser fraccionado em dois; e radicando estes últimos na prossecução do interesse público inerente à execução do programa de supressão e reconversão de passagens de nível e que se traduz no interesse público associado à segurança da circulação rodoviária. Tais interesses públicos foram alegados pelos Recorridos e encontram-se indiciariamente provados nos autos. Confrontando os interesses em presença, somos de considerar que estes últimos, porque se reportam a aspectos vitais e fundamentais da vida da comunidade, em geral, carecem de uma tutela jurídica específica e intensa. Perante tal quadro fáctico, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, somos de considerar que os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo superiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos consubstanciados em valores específicos como a salvaguarda da segurança da circulação rodoviária, assumem manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares dos Recorrentes traduzidos na manutenção do logradouro do seu prédio intacto, porquanto a expropriação, em referência, não afecta a moradia nele existente mas apenas a divisão do seu logradouro. Tal ponderação de interesses constitui recusa da providência cautelar requerida. Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares efectuada pela sentença recorrida. Nestes termos, improcedem as conclusões de recurso referentes ao invocado erro de julgamento de direito. E improcedendo as conclusões de recurso, impõe-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida. IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida. Custas pelos Recorrentes - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA. Porto, 02 de Abril de 2009 Ass. José Luís Paulo Escudeiro Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

I- São critérios de decisão das providências cautelares conservatórias:

a) A evidência da procedência da pretensão principal - Cfr. 120º-1-a) do CPTA;

b) O “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o “fumus non malus juris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - Cfr. artº 120º-1-b) do CPTA; e

c) A ”ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – Cfr. artº 120º-2 do CPTA.

II- O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência.

III- Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente.

IV- As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise.

V- Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

VII- Por “periculum in mora” define-se o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente.

VIII- Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

IX- Pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.

X- Estando em causa valores específicos como valores específicos como a salvaguarda da segurança da circulação rodoviária, que o acto administrativo suspendendo pretende manter, em confronto com a manutenção do direito de propriedade sobre uma parte do logradouro de determinado prédio urbano, pretendida com a providência cautelar, os danos que resultariam da concessão da providência mostram-se superiores àqueles que resultam da sua recusa. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

T… E OUTRO, devidamente ids. nos autos, inconformados com a decisão do TAF de Braga, datada de 03.NOV.08, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por eles deduzido, contra o MINISTÉRIO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES, sendo contra-interessada a Rede Ferroviária Nacional - Refer, E.P., também devidamente ids. nos autos, consistente na Suspensão de Eficácia do despacho nº 5837/2008 de 18.01.08, publicado na IIª Série do DR, nº 44, a 03.03.08, proferido pela Secretária de Estado dos Transportes, na parte em que declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação da parcela de terreno com a área de 448 m2, a destacar do prédio urbano inscrito na matriz sob o art. … e descrito na C.R.P. do Registo Predial de Viana do Castelo sob a ficha …/Afife e registada a favor dos Rtes., recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1. O presente recurso tem por fundamento a discordância dos aqui Recorrentes quanto à decisão recorrida que indeferiu a providência cautelar conservatória para a suspensão da eficácia de acto administrativo;

2. A douta julgadora considerou estarem preenchidos dois dos requisitos para a concessão da providência cautelar, o periculum in mora, e o fumus boni iuris, na sua vertente negativa de fumus nom malus iuris, tendo decidido pelo indeferimento da providência com base no critério da ponderação de interesses, previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, por considerar que “os prejuízos que resultaria da concessão da providência são superiores aos que resultariam da sua não concessão”;

3. Estruturamos o nosso recurso em três aspectos, a saber: a matéria de facto; a manifesta procedência da acção principal e a procedência ao abrigo do n.º 2 do artigo 120º do CPTA;

4. Em primeiro lugar, e relativamente à matéria de facto, só pode ser tido em consideração o que for alegado pelas partes, e a matéria constantes dos pontos AA e BB não foram alegados pelas partes, pelo que não podiam ser tidos em conta nos presentes autos, como factos assentes, conforme resulta da decisão recorrida;

5. A factualidade apurada precisa completamente de ser corrigida;

6. É que o arruamento onde o trânsito rodoviário vai desembocar vai manter-se (alínea T dos factos apurados);

7. Está em causa um traçado que só alarga até à parcela dos Requerentes;

8. Pelo que se esta parcela não for ocupada, o arruamento novo terminará antes mantendo-se o antigo mais uns metros (os que não tiram à parcela);

9. A parcela 34 embora pareça a última não o é como decorre da planta anexa aos autos, pois a mais distante da passagem de nível é a parcela 33;

10. Impõe-se pois eliminar a factualidade referida, ou caso assim não se entenda, dever-se-á complementá-la como deixamos descrito;

11. Uma segunda questão diz respeito à manifesta procedência da acção principal;

12. Em primeiro lugar porque defendemos que Sua Ex.ª a Secretária de Estado não tem competência legal para decretar a expropriação da parcela dos Recorrentes e tal questão não foi tratada na decisão recorrida;

13. Competência esta que pertence à Câmara Municipal de Viana do Castelo. Ora, vejamos, a via encontra-se prevista na proposta de revisão do PDM de Viana do Castelo, e foi aprovado pela Câmara após parecer da EP.

14. “A solução viária proposta para o novo restabelecimentos e acessos está articulada com as obras de beneficiação da EN13, resultando de um trabalho conjunto desenvolvido pela CMVC e a EP”.

15. O terreno dos recorrentes não se encontra no domínio ferroviário;

16. O Município de Viana do Castelo encontra-se com dificuldades técnicas para proceder ao cumprimento das suas obrigações, pelo que a Refer se obrigou a promover a aquisição dos referidos terrenos;

17. Ou seja, dúvidas não existem que o arruamento que abrange a parcela é da competência da Câmara e não da Refer, pelo que não tem competência para levar a cabo o acto expropriativo, sendo nulo o acto administrativo em causa.

18. Mas se tal nulidade do acto não fosse evidente, o mesmo também teria de ser declarado nulo, uma vez que a obra que a Refer pretende levar a cabo não tem fundamento, nem se justifica no acto administrativo em causa, acto este que tinha por objecto a supressão de cinco passagens de nível;

19. Trata-se de obra de ampliação da via, obra que só se pode justificar apenas e só, com outro tipo de fundamentos, que não os que servem de base a esta expropriação. Estamos perante uma manifesta intervenção urbana, de alargamento e melhoria das vias abrangidas, cuja operação não cabe na competência legal da Refer.

20. Como dispõe o nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 568/99, de 23 de Dezembro, diploma que regula as acções de supressão das passagens de nível, “só permitida a expropriação de propriedade para a supressão de passagens de nível se tal for absolutamente necessário para a realização oportuna das obras”;

21. Ora, esta parcela não é necessária nem, para a supressão da passagem de nível, nem tem pouco para a viabilizar. E o facto de a Refer querer proceder ao alargamento de um arruamento, que se situa a 120 metros da passagem de nível, é manifestamente querer praticar um acto para o qual não tem competência, usurpando os poderes que lhe foram delegados à luz do acto expropriativo.

22. Referir que a parcela em causa não se vai integrar no domínio público ferroviário face à utilização que lhe vai ser dada. Não sendo, de forma alguma, necessária para o fundamento que serve de base a este acto ablativo, isto é, a supressão das passagens de nível;

23. Pelo que, nesta parte, entendemos que o acto administrativo é nulo e de nenhum efeito, nos termos dos artigos 133º e 134º do Código do Procedimento Administrativo.

24. Dispõe a alínea a) do nº 2 do artigo 120º do CPTA que “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

25. Como referimos estamos perante um acto que no nosso entender, e salvo melhor opinião, é um acto nulo, pelo que a acção principal tem de ser incontestavelmente declarada procedente. Não haverá, pois, situação mais ofensiva dos direitos administrativos do que uma situação em que se está perante a prática de uma acto nulo, perante uma usurpação de funções por parte da Refer, comportamento esse que afecta de forma irreparável o prédio dos ora Recorrentes.

26. Uma última questão, prende-se com a análise do critério da ponderação de interesses, previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA.

27. Entendeu a douta julgadora que os prejuízos que resultariam da concessão da providência são superiores aos que resultariam da sua não concessão, pelo que, mesmo que preenchidos os pressupostos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, sempre deverá a providência ser indeferida com base no critério da ponderação de interesses, consagrado no nº 2 do artigo 120º do CPTA”;

28. Não concordam os Recorrentes com tal decisão, considerando-a injusta e desadequada à realidade em causa, assim como à matéria de facto dada como provada pela douta julgadora;

29. Aliás é a própria que reconhece estar a formular a sua convicção com base em “indícios”– e não certezas – que é como deve ser formulada a convicção do Tribunal. E os indícios que referiu como factos importantes para a formulação da sua decisão não permitem concluir que resultariam prejuízos superiores da concessão da providência do que a sua não concessão.

30. E com isto estamos perante um acto nulo, pelo que dúvidas não existem que, só per si, seria suficiente para o interesse da concessão da providência cautelar prevalecer sobre o interesse público.

31. Também resulta claro da fundamentação da sentença recorrida, e na sequência do defendido ab initio pelos aqui Recorrentes, que a Refer ao afectar a propriedade dos Requerentes está a levar a cabo uma obra meramente urbanística e, não levar a cabo o objecto previsto no acto administrativo que é a DUP.

32. A obra que visa a supressão das passagens de nível não fica afectada com a suspensão do acto administrativo relativamente à parcela dos Recorrentes, a obra pode ser na mesma executada e obtido o efeito pretendido (já está executada).

33. Referir que a douta julgadora considerou que, e passamos a citar, “sendo certo que todos os danos são indemnizáveis, não é menos certo que o não decretamento da providência tornará impossível ou ao menos muito difícil a reconstituição in natura”. A Refer com a suspensão do acto administrativo não fica impedida de dar cumprimento à declaração de utilidade pública, ou seja, levar a cabo a supressão das passagens de nível, sendo que os danos que resultam para o ente público mais não são do que os resultantes da não execução imediata do acto administrativo, pelo que os danos que resultem do decretamento da providência não são, de todo, superiores ao dano da sua não concessão;

34. Não existem dúvidas que os danos resultantes para os Recorrentes são consideravelmente superiores aos danos que a suspensão do acto administrativo pode causar ao ente público em causa. Os Recorrentes ficam com a sua quinta irremediavelmente afectada, sem acesso, desvalorizada, e cuja restituição in natura se torna impossível.

35. Como refere muito recente o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23 de Outubro de 2008, na pessoa do seu Relator Dr. CARLOS LUÍS MEDEIROS DE CARVALHO que “A apreciação do requisito negativo enunciado no nº 2 do artigo 120º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvido sejam eles públicos ou privados. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.”

36. E no caso concreto não foram invocados suficientes para que se tenha provado uma lesão grave do interesse público. Aliás, como já foi referido nas presentes alegações, os únicos fundamentos invocados na decisão recorrida para que a douta julgadora tenha considerado que os interesses públicos em causa são superiores aos dos Recorrentes, foram apenas que “o trânsito rodoviário vai desembocar num arruamento mais largo”, e que sem a parcela dos Recorrentes, os veículos automóveis têm de contornar esta parcela. Sem a parcela dos Recorrentes, o trânsito fica a funcionar como até aqui, de forma adequada e eficaz ao local onde se situa o prédio dos Recorrentes, sem a existência de quaisquer danos para o interesse público.

37. Para além disso, é entendimento da jurisprudência, e também do Acórdão acabado de referir que, e passamos a citar, “Tratando-se de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido a alegação e prova plena (sublinhado nosso) dos factos que corporizam e preencham o mesmo requisito”.

38. Ora, dos Autos não resultam factos que possam provar a existência de um dano sério para o interesse público em causa, nem a Refer – entidade a quem competia tal prova – não demonstrou tal realidade;

39. Pelo que dúvidas não existem que devem prevalecer os interesses dos Recorrentes e, desta forma, ser decretada a providência cautelar de suspensão do acto administrativo.

O co-Recorrido MOPTC contra-alegou tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:

a) Quanto à matéria de facto na sentença de que se recorre não cometeu, o juiz a quo, erro de julgamento nem a matéria de facto precisa de ser corrigida;

b) A matéria de facto constante dos pontos AA e BB foi alegada pelas partes, nas oposições apresentadas na Providência Cautelar, nas quais se refere expressamente que “…a expropriação em causa tem a ver com a construção e respectivos arruamentos da PI, a 120 metros de distância.”, art.º 21.º oposição do Requerido, e no art.º 16.º da oposição apresentada pela Contra-Interessada se faz referência “…às obras de construção não só dos necessários restabelecimentos viários alternativos, como também dos respectivos acessos, àqueles, a criar ou a melhorar.”;

c) Da inquirição das testemunhas arroladas pelo requerente e pela contra-interessada resultaram, provados os factos constantes dos pontos AA e BB;

d) Quanto à manifesta procedência da acção principal, esta não pode ser reconhecida, designadamente, porque o acto impugnado não é manifestamente ilegal;

e) Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes tem competência legal para decretar a expropriação da parcela dos mesmos e, tal questão foi tratada na decisão recorrida;

f) Do texto do Despacho n.º 5837/2008, de Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes, de 18 de Janeiro de 2008 - acto sub judice na presente providência cautelar – refere-se expressamente que as expropriações em causa dizem respeito à construção das “Passagens Inferiores….. e respectivos caminhos de acesso e de ligação.”;

g) Quanto ao facto alegado pelos Recorrentes de que a expropriação da parcela n.º 33 não tem a ver com a supressão das passagens de nível, mas sim com obras de ampliação da via, previstas na proposta de revisão do PDM de Viana do Castelo e portanto da competência da Câmara Municipal de Viana do Castelo e não da Refer, para o que invoca os pontos X, W, Z, J, C e D da sentença, entende-se que tal não corresponde à verdade uma vez que: o protocolo celebrado entre o Município de Viana do Castelo e a Refer tem a ver com a supressão das passagens de nível (e não com quaisquer obras de ampliação das vias urbanas de Viana do Castelo); O protocolo intitulou-se de “Linha do Minho – Supressão das Passagens de Nível de Viana do Castelo”; Portanto, as obras realizadas ao abrigo deste protocolo e com intervenção da Câmara Municipal de Viana do Castelo e da Refer têm por único objectivo a referida supressão de passagens de nível;

h) O facto de a solução viária proposta para o novo restabelecimento e acessos estar articulada com as obras de beneficiação da EN13, resultando de um trabalho conjunto desenvolvido pela CMVC e a EP (ponto Z), não significa que a solução técnica proposta para a supressão da passagem de nível com a construção da passagem inferior n.º 19 e respectivos acessos, que implica a expropriação da parcela n.º 33, deixe de ter justificação na supressão da passagem de nível e passe a ter justificação em obra de ampliação de via urbana. Estar articulada com um plano de obras de beneficiação da competência da CMVC não lhe muda a sua justificação e natureza;

i) Aliás, é de todo o interesse que qualquer obra que se realize, independentemente da entidade responsável pela mesma, seja articulada com as demais existentes e previstas para o local, sendo esta a melhor forma de ordenamento do território;

j) Como bem se considerou na sentença recorrida, as expropriações promovidas pela Refer para a construção da PI n.º 19, vão apenas até à parcela considerada necessária e adequada para que a referida passagem inferior seja viável, sendo o fundamento da declaração de utilidade não apenas e só a construção de passagens inferiores, mas também a construção de ligações a essas passagens inferiores, sem as quais, estas seriam inviáveis e inúteis;

k) O fundamento que serve de base ao acto administrativo em causa nesta providência cautelar é a supressão de passagens de nível, com a construção de passagens desnivelas – no caso a PI n.º 19, e é da responsabilidade da Refer a promoção da expropriação das parcelas consideradas necessárias para as referidas obras, sendo da competência de Sua Excelência a Secretária de Estado dos Transportes a declaração de utilidade pública das mesmas expropriações, pelo que não deve o referido acto ser declarado nulo;

l) Nestes termos, bem julgou a Meritíssima juiz na sentença recorrida ao entender não estarem preenchidos os requisitos para o deferimento da providência cautelar, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, já que não resultou evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal;

m) Quanto à procedência ao abrigo do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, bem se julgou na sentença recorrida uma vez que foram dados como provados factos que permitem concluir que os prejuízos resultantes da concessão da providência cautelar seriam superiores aos resultantes do indeferimento da pretensão cautelar formulada pelos requerentes;

n) Os factos provados nos pontos AA e BB permitem concluir que a expropriação da parcela 33 é necessária à obra na perspectiva da segurança rodoviária;

o) A supressão das passagens de nível foi motivada por razões de segurança ferroviária. E, provado que foi que, sem a expropriação da parcela 33 os veículos automóveis que usam a Passagem Inferior iriam desembocar no muro dos requerentes, de frente, tendo que o contornar, donde se poderá facilmente prever riscos para o trânsito rodoviário que aí circule, riscos esses que se evitam com a expropriação da parcela 33 permitindo que o trânsito rodoviário desemboque num arruamento mais largo e com uma bifurcação;

p) O interesse público em causa é um interesse geral de segurança ferroviária e rodoviária. Ao não se expropriar a parcela 33, o que se passava é que se transferia a insegurança ferroviária para uma situação de insegurança rodoviária;

q) A expropriação da referida parcela teve na sua base preocupações de segurança e este interesse é, sem qualquer dúvida, superior a qualquer interesse particular;

r) Estando em causa a comparação dos danos particulares em causa, com os danos causados ao interesse público da segurança e da circulação rodoviária, entendeu e bem o tribunal que os prejuízos que resultariam da concessão da providência seriam superiores aos que resultariam da sua não concessão;

s) Nestes termos, bem se julgou na sentença recorrida ao indeferir a providência cautelar com base no critério de ponderação de interesses públicos e privados, consagrado no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.

A co-Recorrida Rede Ferroviária Nacional-REFER, EP, contra-alegou, igualmente, tendo pugnado pela improcedência do recurso.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nesta instância, no sentido da improcedência do recurso.

Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

a) O erro de julgamento de facto, com referência à matéria de facto assente sob as alíneas AA) e BB); e

b) O erro de julgamento de direito quanto à apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência cautelar requerida, constantes dos nºs 1-a) e 2 do artº 120º do CPTA.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:

A) No dia 9 de Junho de 2005 foi celebrado entre o Município de Viana do Castelo e a Rede Ferroviária Nacional, Refer, E.P. um protocolo intitulado “Linha do Minho – Supressão das Passagens de Nível de Viana do Castelo” – cfr. doc. de fls. 23 a 35 do PA junto pelo Réu, que se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) No dia 2 de Novembro de 2007 foi reduzido a escrito “3º Aditamento ao protocolo celebrado em 2005-06-09” – cfr. Doc. de fls. 43 a 50 do PA junto pelo Réu, que se dá aqui por integralmente reproduzido.

C) Dele se extrai que o Município de Viana do Castelo “manifesta dificuldades técnicas para proceder, em tempo oportuno, à construção da totalidade das obras que eram sua obrigação” e solicitou que a Refer proceda à construção das passagens inferiores aos Kms. … 92+685”.

D) Pelo que a Refer se obrigou a “promover a aquisição dos terrenos … necessários à execução das obras das passagens desniveladas e respectivos restabelecimentos objecto dos nºs … 19 da cláusula 1ª” e a “Promover a construção …” da mesma passagem e respectivo restabelecimento (cláusula 2ª, f) e g) do Aditamento).

E) E segundo a calendarização a que as partes se comprometeram, nos termos da cláusula 3ª do Aditamento, no que concerne à passagem de nível em causa, com conclusão da obra, pela Refer, até final de Dezembro de 2008.

F) Em 31 de Dezembro de 2007, o Exmo. Sr. Presidente do Conselho de Administração da Refer requereu à Exma. Sr. Secretária de Estado dos Transportes a declaração de utilidade pública de expropriação – cfr. doc. de fls. 51 a 68 do PA junto pelo Réu que se dá por integralmente reproduzido.

G) Por despacho nº 5837/2008 de 18.01.08, o Réu, na pessoa da Exma. Sr. Secretária de Estado dos Transportes, publicado na 2ª Série do DR, nº 44, a 03.03.08, declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, das expropriações dos bens imóveis e direitos a ele inerentes, constantes em plantas anexas e respectivos mapas de expropriação também anexos, os quais se destinam a integrar o domínio público ferroviário – cfr. Doc. de fls. 2 a 22 do PA junto pelo Réu e doc. de fls. 3 a 18 do PA junto pela contra-interessada, que se dão aqui por integralmente reproduzidos.

H) E autorizou a Refer, EP a tomar posse administrativa das parcelas de terreno anteriormente referidas.

I) Nele pode ler-se “… foram desenvolvidos os projectos para a construção de cinco passagens inferiores aos Kms … 92+685, da Linha do Minho, que irão permitir a supressão das passagens de nível existentes aos Kms … 92+597 e 92+755, na freguesia de Afife, em Viana do Castelo”.

J) E mais à frente acrescenta “Considerando ainda que, para construção das “Passagens Inferiores … PI 19 ao Km 92+685 e respectivos caminhos de acesso e ligação” se mostra indispensável proceder à ocupação de terrenos fora dos actuais limites do domínio público ferroviário …”.

K) Tal expropriação engloba, no que toca à passagem inferior rodoviária PI19 ao Km 92+685, a designada parcela nº 33, com 448m2, registado a favor dos Autores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob a ficha 608/Afife e inscrito na matriz sob o art. ... - cfr. Doc. de fls. 2 a 22 do PA junto pelo Réu, doc. de fls. 3 a 18 do PA junto pela contra-interessada e doc. não numerado junto pelos Autores ao processo principal.

L) O prédio integra um terreno em parte do qual se encontra implantada uma moradia habitacional de grande qualidade, com amplas zonas verdes, anexos, piscina, com muros de vedação de grande qualidade e altura.

M) Está inserido numa zona calma, campestre, écloga e com influências marítimas.

N) Com a expropriação, a Refer pretende derrubar parte dos muros de vedação do prédio em causa, fraccionando o logradouro, tornando o prédio em duas parcelas autónomas entre si, sem que os proprietários possam, como até aqui, circular dentro da sua propriedade sem vir à rua.

O) A moradia não é abrangida pela expropriação.

P) A passagem de nível situa-se a cerca de 120 metros do prédio dos requerentes.

Q) Intercalada no prédio dos Autores está também abrangida pela expropriação outra parcela, a designada parcela nº 34, pertencente a prédio com o deles confinante.

R) A parcela dos Autores e a parcela nº 34 são as últimas do lado Norte que a expropriação abrange.

S) A parcela dos Autores destina-se ao alargamento do arruamento com que confronta (a Rua dos Loureiros).

T) A partir do prédio dos Autores, os arruamentos existentes vão manter-se tal qual estão.

U) A supressão de qualquer passagem de nível implica a sua substituição por percurso alternativo, superior ou inferior à via-férrea, bem como a criação de novos acessos a tais percursos.

V) A expropriação da parcela nº 33 destina-se à construção do restabelecimento de acesso à passagem inferior nº 19.

W) O traçado deste arruamento foi decidido após parecer da (então) Estradas de Portugal, EP e de aprovação da Câmara Municipal de Viana do Castelo.

X) Encontrando-se contemplada na proposta de revisão do Plano Director Municipal de Viana do Castelo.

Y) E decorreu da solução que as referidas entidades tiveram por mais adequada ao fim visado, analisadas as alternativas existentes.

Z) A solução viária proposta para o novo restabelecimento e acessos está articulada com as obras de beneficiação da EN 13, resultando de um trabalho conjunto desenvolvido pela CMVC e a EP.

AA) Com a parcela nº 33, o trânsito rodoviário vai desembocar num arruamento mais largo e com uma bifurcação.

BB) Sem a parcela nº 33, os veículos automóveis encontram o muro dos Autores de frente, tendo de o contornar.

III- 2. Matéria de direito

Com referência à sentença recorrida, são de duas ordens as questões fundamentais que se colocam na apreciação do respectivo recurso jurisdicional:

A primeira delas radica na apreciação do invocado erro de julgamento de facto, com referência à matéria de facto assente sob as alíneas AA) e BB).

E a segunda consiste em saber se a sentença recorrida ponderou devidamente os critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência cautelar requerida, constantes dos nºs 1-a) e 2 do artº 120º do CPTA.

III- 2-1. Do erro de julgamento de facto.

Sustentam os Recorrentes que a matéria constante dos pontos AA e BB não foram alegados pelas partes, pelo que não podiam ser tidos em conta nos presentes autos, como factos assentes, conforme resulta da decisão recorrida, pelo que a factualidade apurada precisa completamente de ser corrigida.

É que, por um lado, o arruamento onde o trânsito rodoviário vai desembocar vai manter-se (alínea T dos factos apurados).

Ora, está em causa um traçado que só alarga até à parcela dos Requerentes, pelo que se esta parcela não for ocupada, o arruamento novo terminará antes mantendo-se o antigo mais uns metros (os que não tiram à parcela).

Finalmente, a parcela 34 embora pareça a última não o é como decorre da planta anexa aos autos, pois a mais distante da passagem de nível é a parcela 33, pelo que se impõe-se eliminar a factualidade referida, ou caso assim não se entenda, dever-se-á complementá-la.

Cumpre decidir.

Compulsados os autos, maxime a sentença recorrida na parte atinente à matéria de facto dada por assente e respectiva motivação, constata-se que a matéria provada sob as alíneas AA) e BB) resulta do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas P..., J... e P..., as quais responderam, respectivamente, a toda a matéria dos articulados (a 1ª e a 2ª) e à matéria dos artºs 41º a 88º do articulado Oposição apresentado pela contra-interessada Rede Ferroviária Nacional – REFER, EP, sendo certo, designadamente que, nos artºs 2º, 13º e 14º do Requerimento da Providência, 21º da Oposição do MOPTC e 16º da Oposição da REFER, EP, se fazem referências a que a expropriação em causa tem a ver com a construção e respectivos arruamentos da Passagem de Nível Inferior nº 19, a 120 metros de distância bem como às obras de construção dos restabelecimentos viários alternativos e respectivos acessos, a criar ou a melhorar.

Assim, não parece assistir razão aos Recorrentes quanto à peticionada eliminação da matéria de facto constante das alíneas AA) e BB), sendo certo que quer esta matéria quer a demais matéria que os Recorrentes pretendem dever complementar àquela não se afigura de todo relevante para a decisão do pleito, tendo em conta a demais matéria dada como assente nos autos e designadamente a que consta das alíneas Q), R), S) e V).

Nestes termos, improcedem as conclusões de recurso respeitantes ao invocado erro de julgamento de facto.

III- 2-2. Do erro de julgamento de direito.

A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”.

É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo, no que concerne à apreciação daqueles pressupostos:

“(…) os Autores, para sustento da instauração da presente providência cautelar, alegam, em síntese, que a expropriação da parcela nº 33, pela aqui contra-interessada Refer, na verdade, não se justifica pela supressão da passagem de nível, mas sim pelo alargamento da via. E sendo assim, aquela entidade não tem competência para a expropriação porquanto aquela parcela não vai integrar o domínio público ferroviário.

O DL nº 568/99 de 23.12 que aprovou o Regulamento das passagens de nível prevê um programa de supressão de passagens de nível.

Estabelece-se no art. 2º daquele diploma que “A empresa Rede Ferroviária Nacional - REFER, E. P., o Instituto das Estradas de Portugal (IEP) e as autarquias locais que tenham a seu cargo vias rodoviárias que incluam PN deverão elaborar programas plurianuais de supressão de PN através da construção de passagens desniveladas e ou caminhos de ligação”.

Por sua vez, o art. 4º, nº 1 refere que “O pedido de aprovação administrativa dos projectos necessários para supressão de PN integrados em programas de supressão plurianuais deve incluir em anexo processo de declaração de utilidade pública com carácter de urgência da expropriação dos imóveis e direitos a eles inerentes, se tal for absolutamente necessário para a realização oportuna das obras”.

A Refer – entidade gestora da infra-estrutura ferroviária nacional, por força do DL 104/97 de 27/04 - e a Câmara Municipal de Viana do Castelo celebraram um protocolo com vista à supressão de passagens de nível e à construção de passagens desniveladas e restabelecimentos no concelho de Viana do Castelo.

Nos termos do referido protocolo – considerando já o 3º aditamento – ficou a cargo da Refer promover a aquisição dos terrenos necessários à execução das obras da passagem desnivelada ao Km 92+685 e respectivo restabelecimento e promover a construção dos mesmos até final de Dezembro de 2008.

O despacho de declaração de utilidade pública tem como fundamento a supressão de passagens de nível e a consequente construção de meios alternativos - no caso, passagens inferiores e respectivos caminhos de acesso e de ligação.

Resultou provado que, face à sua localização, a parcela 33 destina-se, à construção do restabelecimento de acesso à passagem de nível inferior nº 19.

Entendem os Autores que o acto padece de vício por incompetência da entidade expropriante.

A Refer promoveu a expropriação da parcela 33 com vista a permitir um alargamento da via, tido por necessário e adequado para que a passagem inferior seja viável.

O fundamento da declaração de utilidade pública não é apenas e só a construção de passagens inferiores. É também a construção de ligações a essas passagens inferiores, sem as quais, estas seriam inviáveis e inúteis.

Não se vislumbra a relevância de a parcela vir posteriormente a ser integrada, no domínio público autárquico, face à utilização que lhe vai ser dada.

De acordo com o disposto no art. 4º, nº 2 do referido diploma, as próprias passagens desniveladas irão, uma vez construídas, integrar o domínio público autárquico.

A questão em aberto – e que é passível de melhor prova, susceptível de ser produzida em sede de acção principal - é saber se é possível construir o restabelecimento, viabilizando a passagem inferior, sem expropriar a parcela nº 33. Saber se, na verdade, a obra de restabelecimento vai tão longe, não pelas razões invocadas – supressão de passagem de nível –, mas apenas e só para permitir alargar a via. Saber se, face ao regime legal existente, a Exma. Sr. Secretária de Estado dos Transportes podia expropriar parte de um terreno que dista mais de 100 metros da passagem de nível, invocando que o mesmo se destina a servir de acesso à passagem inferior construída em alternativa.

Face ao exposto, consideramos que os elementos existentes nos autos não nos permitem concluir pela manifesta procedência da pretensão formulada nem tão pouco pela manifesta falta de fundamento da pretensão formulada.

Pelo que, consequentemente, entendemos não se verificar o requisito excepcional previsto no art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, e verificarem-se os requisitos previstos na al. b) daquela norma.

Contudo, foram dados como provados - ainda que indiciariamente – factos, designadamente AA) e BB), que permitem concluir que os prejuízos resultantes da concessão da presente providência seriam superiores aos resultantes do indeferimento da pretensão cautelar formulada pelos requerentes.

Está em causa a criação das melhores condições de inserção no arruamento já existente, permitindo uma melhor distribuição do tráfego rodoviário e um aumento ou, ao menos, uma não diminuição da segurança rodoviária.

A construção de passagens inferiores sem as correspondentes vias de acesso corre o risco de implicar a transferência da situação de insegurança do domínio ferroviário para o domínio rodoviário.

Na verdade, comparados os danos particulares em causa com os danos causados ao interesse público da segurança e da circulação rodoviária e tendo presente que o acto em apreço se destina a possibilitar o acesso a passagem inferior rodoviária que permite a eliminação de duas passagens de nível, entende o Tribunal que os prejuízos que resultariam da concessão da providência são superiores aos que resultariam da sua não concessão, pelo que, mesmo que preenchidos os pressupostos da alínea b) do nº 1 do art. 120º CPTA, sempre deverá a presente providência ser indeferida com base no critério de ponderação de interesses, consagrado no nº 2 do art. 120º do C.P.T.A

(...)”.

Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes.

Sustentam, para tanto, por um lado, quanto ao critério da evidência da pretensão a formular no processo principal, a incompetência quer da Secretária de Estado dos Transportes, autora do acto expropriativo para a sua prolação, quer da REFER, EP, para executar aquele acto; e, por outro lado, quanto ao requisito da ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade, refere serem os danos resultantes para os Recorrentes consideravelmente superiores aos danos que a suspensão do acto administrativo pode causar ao ente público, uma vez que os Recorrentes ficam com a sua quinta irremediavelmente afectada, sem acesso, desvalorizada, e cuja restituição in natura se torna impossível, enquanto que os danos que resultam para o ente público mais não são do que os resultantes da não execução imediata do acto administrativo, pelo que os danos que resultem do decretamento da providência não são, de todo, superiores ao dano da sua não concessão, sendo certo, ainda, que no caso concreto não foram invocados factos suficientes para que se tenha provado uma lesão grave do interesse público.

Vejamos se lhes assiste razão.

Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

(...)”

A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.

Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da procedência da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).

Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.

Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da recusa.

O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.

A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.

(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.).

Na presente providência cautelar, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão da alínea a) do nº 1 e do nº 2 do artº120º do CPTA.

Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida.

Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência.

O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal.

Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.

Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.

Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.

Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.

Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).”

(Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCA Norte de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT).

Ora, no caso dos autos, os Recorrentes imputam ao acto suspendendo o vício de incompetência, por falta de competência quer da Secretária de Estado dos Transportes, autora do acto expropriativo para a sua prolação, quer da REFER, EP, para executar aquele acto.

Tal vício ou ilegalidade imputada ao acto suspendendo é, todavia, objecto de impugnação por parte dos Recorridos.

Com efeito, com referência à verificação da invocada ilegalidade de incompetência, a mesma é contestada pelos Rdos., referindo, para o efeito, que a sua competência deriva do estabelecido pelos DL’s 104/97, de 29.ABR e 568/99, de 23.DEZ.

Assim, com referência à ilegalidade alegada, a mesma é objecto de contestação por parte dos Rdos., pelo que, a apreciação da eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, sendo certo que, tratando-se de uma interpretação possível das normas aplicáveis, do texto do acto em referência e de todo o procedimento administrativo que o precedeu não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance do mencionado normativo legal se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como a ilegalidade assacada naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo, em causa, conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir no processo principal.

É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Por outro lado, também do fundamento de ilegalidade nos quais os Recorrentes assentaram a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que o mesmo seja manifesto ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo.

Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação da ilegalidade em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.

No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos Recorrentes face aos desvalores da ilegalidade, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto à ilegalidade invocada pelos Recorrentes se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.

Deste modo, imputando-se ilegalidade ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo e das normas legais cuja violação é imputada, essa indagação situa-se muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar.

Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise da ilegalidade apontada ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

Deste modo, não se configura como evidente a ilegalidade ou a procedência da pretensão principal.

Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”.

Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério da ponderação de interesses”.

Para além do critério geral contido na primeira parte da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, do periculum in mora, o qual se julgou por verificado, na sentença recorrida, e, aceitando-se que, o caso dos autos, não configura uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito - critério geral constante, ainda da alínea b) do mesmo normativo legal, do “fumus non malus juris” – tal como decidiu favoravelmente a sentença impugnada, a apreciação da bondade do procedimento cautelar envolve que seja feito um juízo de valor relativo fundado na comparação da situação dos requerentes com a dos eventuais interesses contrapostos, ou seja a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados), segundo critérios de proporcionalidade, a que alude o nº 2 daquele normativo legal.

Ora, no caso dos autos, perante o despacho suspendendo que determinou a declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação, entre outras da parcela nº 33, com 448m2, integrante de prédio registado a favor dos Rtes., descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob a ficha 608/Afife e inscrito na matriz sob o art. 250º, e que autorizou a Refer, EP a tomar posse administrativa das parcelas expropriadas, em ordem à construção de cinco passagens inferiores aos Kms … 92+685, da Linha do Minho, que irão permitir a supressão das passagens de nível existentes aos Kms … 92+597 e 92+755, na freguesia de Afife, em Viana do Castelo, e dos respectivos caminhos de acesso e ligação, estão em causa interesses privados dos Recorrentes contrapostos a interesses públicos dos Recorridos, traduzindo-se aqueles em manter o logradouro do seu prédio intacto, uma vez que com a expropriação, o logradouro do prédio daqueles irá ser fraccionado em dois; e radicando estes últimos na prossecução do interesse público inerente à execução do programa de supressão e reconversão de passagens de nível e que se traduz no interesse público associado à segurança da circulação rodoviária.

Tais interesses públicos foram alegados pelos Recorridos e encontram-se indiciariamente provados nos autos.

Confrontando os interesses em presença, somos de considerar que estes últimos, porque se reportam a aspectos vitais e fundamentais da vida da comunidade, em geral, carecem de uma tutela jurídica específica e intensa.

Perante tal quadro fáctico, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, somos de considerar que os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo superiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos consubstanciados em valores específicos como a salvaguarda da segurança da circulação rodoviária, assumem manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares dos Recorrentes traduzidos na manutenção do logradouro do seu prédio intacto, porquanto a expropriação, em referência, não afecta a moradia nele existente mas apenas a divisão do seu logradouro.

Tal ponderação de interesses constitui recusa da providência cautelar requerida.

Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares efectuada pela sentença recorrida.

Nestes termos, improcedem as conclusões de recurso referentes ao invocado erro de julgamento de direito.

E improcedendo as conclusões de recurso, impõe-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA.

Porto, 02 de Abril de 2009

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

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I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO