Recorrente: Município de Alcobaça
Recorridos: António ……………….. e outros
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da decisão do TAF de Leiria na parte em que declarou nulos o despacho de 19.02.2000, de deferimento do pedido de informação prévia n.º 21/2000 e as deliberações de reconhecimento do deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidades, de 19.02.2000 e de 12.01.2004, respectivamente, relativas ao licenciamento de obras particulares n.º 1433/2000.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: «I - À época do licenciamento do edifício, era entendimento da CCR de Lisboa e Vale do Tejo que "na ausência de carta da REN eficaz em concelho com PDM publicado vigoraria a REN publicada através da carta de condicionantes do PDM, uma vez que também esta havia sido sujeita a ratificação em Conselho de Ministros",
II- Em parecer emitido sobre o assunto, a referida CCR concluiu que "É, pois, defensável, à luz do que acaba de mencionar-se, que a Câmara Municipal de Alcobaça tivesse entendido não promover qualquer consulta à Administração Central."
III- Também ° TAF de Leiria, na sentença proferida em 6 de Dezembro de 2004 no processo cautelar (Proc. n" 109/04.1 BELRA-A) que antecedeu a presente acção principal, entendeu que "constituindo, ao tempo, entendimento da Comissão Regional do Ambiente, transmitido à Câmara Requerida, de que não é necessário o seu parecer nos casos em que a zona em questão se encontre abrangida por plano municipal de ordenamento do território, não se afigura exigível, por parte desta, tal consulta".
IV- Foi a própria CCR de Lisboa e Vale do Tejo entidade à época competente para emitir a pronúncia prevista no n 1 do art. 17 do Dec. Lei nº 93/90 - que reconheceu não só a procedência dos motivos da falta de consulta pelo Município, mas também que a pronúncia seria favorável caso tivesse sido prestada. De tal modo que levantou o embargo da obra que tinha anteriormente decretado.
V- À luz da factual idade descrita, deveria o Tribunal a quo ter aplicado à matéria dos autos o regime do n° 3 do art. 134° do Código do Procedimento Administrativo atribuindo efeitos jurídicos à situação de facto decorrente dos actos julgados nulos, por força do decurso de mais de dez anos e de harmonia com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé.
VI- Nesse sentido milita o facto, provado nos autos, de o edifício se encontrar integralmente construído e implantado em espaço não abrangido pela REN, pelo que a construção do edifício não fez perigar nem violou qualquer interesse público tutelado pela REN.
VII- Volvidos mais de dez anos, pode afirmar-se que a falta de pronúncia da CCR de Lisboa e Vale do Tejo - ainda que a mesma seja considerada legalmente exigível - não se traduziu num vício de tal modo grave que deva determinar a nulidade dos actos impugnados, c que, encontrando-se o edifício fora da REN, seu licenciamento não carecia do parecer da CCR de Lisboa e Vale do Tejo.
VIII- Tal como reconheceu a sentença do TAF de Leiria, proferida em 6 de Dezembro de 2004 no processo cautelar n" 109104.1 BELRA-A, que precedeu a presente acção principal, "A Câmara Municipal de Alcobaça, na deliberação de 12 de Janeiro de 2004, ao reconhecer o deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidades, mais não faz do que executar a sentença proferida pelo T AC de Coimbra: anulada a deliberação de 24/09/2001, substituiu-a por outra que não podia, obviamente, restringir os direitos que o requerente do licenciamento, presumivelmente, detinha, à data da prática do acto anulado, decorrente dos invocados deferimentos tácitos sucessivos."
IX- Contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, a deliberação camarária de 12 de Janeiro de 2004 tinha que ser tomada, nos termos em que o foi, como única forma de dar cumprimento à sentença do T AC de Coimbra de 17 de Junho de 2003, sob pena de a Câmara Municipal de Alcobaça incorrer na ilegalidade grave de incumprimento de decisão judicial, passível de fundamentar a sua dissolução nos termos da al. a) do art. 9° da Lei n° 27/96, de 1 de Agosto (regime jurídico da tutela administrativa).
X- O Recorrente não aceita a posição defendida pelo ilustre Magistrado do Ministério Público, em que o douto acórdão recorrido se louvou, segundo a qual a decisão do TAC de Coimbra "apenas se pronunciou quanto ao constante da deliberação que havia sido impugnada ( ... ) e não sobre outras nulidades de que podia padecer (sic) o licenciamento", uma vez que nenhumas outras nulidades foram alegadas ou decididas nessa acção, não podendo o Município adivinhar vícios não declarados nessa sentença, nem retirar dela efeitos jurídicos que ela não consente.
XI- O douto acórdão recorrido errou ainda quanto ao índice de construção liquida máximo admitido para o local da obra. Na verdade, esse índice é de 0,6, e não é de 0,8 como afirma o acórdão, uma vez que as áreas das caves para garagens excluem-se do cálculo do índice de construção liquido, como resulta da conjugação das normas dos nºs 14) e 17) do art. 5D do PDM, e foi afirmado no art. 20/' da Contestação do aqui Recorrente».
Os Recorridos nas contra alegações não formularam conclusões.
O DMMP não apresentou a pronúncia.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.
O Direito
Alega o Recorrente que a decisão sindicada errou quando cominou com a nulidade o despacho de 19.02.2000, de deferimento do pedido de informação prévia, por preterição da consulta da Direcção Regional do Ambiente (DRA) da Comissão de Coordenação Regional (CCR) de Lisboa e Vale do Tejo, por violação do artigo 17º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 93/90, de 19.03, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 213/92, de 12.10, porquanto por aplicação do artigo 134º, n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), de harmonia com os princípios da boa fé e da proporcionalidade, teriam de ser atribuídos efeitos jurídicos à situação de facto e teria de ter sido considerado que na situação concreta não havia obrigação de emissão de parecer, não sendo nulo aquele despacho.
Para tanto, invoca o Recorrente as circunstâncias de existir um parecer de 04.05.2004, da CCR, que entendeu que estava dispensada de tal consulta e ser provável que emitida a pronúncia fosse no sentido de nada haver a opor à pretensão. Invoca o Recorrente, que foi a CCR que propôs o levantamento do embargo. Aduz ainda o Recorrente em favor da requerida sanação, a decisão do TAF de Leiria de 06.12.2004 no processo n.º 109/04.1BELRA-A, o processo cautelar que antecedeu a presente acção, na qual se considerou poder não ser exigível tal consulta. Invoca o Recorrente, ainda, o decurso do tempo e o facto de o prédio ser construído e implantado em espaço não abrangido pela REN.
Considera também o Recorrente, que a decisão recorrida errou porque a deliberação da Câmara Municipal de Alcobaça (CMA) de 12.11.2004, que reconheceu o deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidades, foi prolatada na sequência da anulação da anterior deliberação de 24.09.2001, determinada pelo TAC de Coimbra em 17.06.2003 e em sua execução.
Aduz ainda o Recorrente, que a decisão recorrida errou quando indicou o índice de construção liquida máximo de 0,8, porque o mesmo é de 0,6, pois as caves e garagens excluem-se daquele cálculo por aplicação do artigo 5º, n.ºs 14 e 17, do PDM de Alcobaça.
Antes de mais, refira-se, que até à data do presente recurso nunca o Recorrente invocou a aplicação do artigo 134º, n.º 3, do CPA e dos princípios da boa fé e da proporcionalidade, para sustenta a validade do despacho de deferimento do pedido de informação prévia. Não invocou o Recorrente esses argumentos nem na contestação nem nas alegações apresentadas, pelo que tais argumentos não foram apreciados pela decisão recorrida.
Assim, no que concerne à invocação de erro decisório porque não se considerou aquele artigo e tais princípios para aferir a validade do despacho de 19.02.2000, de deferimento do pedido de informação prévia, não podem conhecer-se as alegações do Recorrente, porquanto o presente recurso visa a reapreciação da decisão recorrida e não a análise de novos argumentos de direito só agora esgrimidos, ou só esgrimidos em sede deste recurso e que, por isso, nunca foram apreciados na decisão sindicada.
Acresce, que do recurso do Recorrente não se alcança que concretos efeitos jurídicos pretende que fossem atribuídos, para além dos que resultassem da validade total do despacho de deferimento do pedido de informação prévia.
O artigo 134º, n.º 3, do CPA e os indicados princípios não permitiriam, sem mais, que na decisão sindicada se declarasse a validade do despacho de deferimento do pedido de informação prévia ou justificariam que o tribunal não declarasse a nulidade de tal despacho.
Aquele artigo e princípios visam apenas salvaguardar a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos.
Ou seja, não permitem que o acto nulo se torne válido, apenas pela decorrência do tempo ou pelas razões arguidas no recurso.
Com o artigo 134º, n.º 3, do CPA, quer-se salvaguardar as concretas situações de facto que se tenham constituído ao abrigo do acto que foi declarado nulo e não “desqualificar” a própria nulidade que foi declarada ou “transformar” o acto nulo num acto válido.
Depois, o Recorrente no recurso também não especifica que concretas situações de facto existiram que justificassem salvaguardar ao abrigo daquele preceito legal. Não é indicado pelo Recorrente nestes autos, nem na contestação, nem nas alegações, ou no recurso, que hajam quaisquer concretas situações de facto, que tenha sido efectivamente constituídas, que agora se deva salvaguardar.
Faça-se ainda outra ressalva. Através deste recurso o Recorrente imputa um erro de julgamento à decisão recorrida pelas razões acima referidas. Porém, para além daquelas razões, na decisão sub judice considerou-se anulável o despacho de deferimento do pedido de informação prévia por violar o artigo 12º do Decreto-Lei n.º 309/93, de 02.09. O que significa, que no que concerne a esse segmento decisório, que o mesmo não foi alvo deste recurso.
Nestes autos foram declarados nulos o despacho de 19.02.2000, de deferimento do pedido de informação prévia n.º 21/2000 e as deliberações de reconhecimento do deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidades, de 19.02.2000 e de 12.01.2004, respectivamente.
Diz o Recorrente que esse julgamento foi errado porque com a deliberação da CMA de 12.11.2004 apenas se executou a decisão do TAC de Coimbra, não podendo a CMA ter tido uma conduta diferente.
Conforme decorre da factualidade apurada nos autos, em 10.02.2000, foi apresentado à CMA um pedido de informação prévia acerca da viabilidade de construção de moradias para habitação, que mereceu o despacho de 19.02.2000, do Vereador, de deferimento condicionado. No âmbito desse pedido não foi consultada a direcção regional do Ministério do Ambiente e Recursos Naturais (DRARN). Após, a Oriliz requereu a aprovação de um projecto de arquitectura e a aprovação dos projectos de especialidades. Nos pareceres elaborados pela CMA é indicado que a construção estava situada em zona REN, frente de mar e em espaço urbano nível V e que o projecto não respeitava o índice de construção se se atendesse à área de terreno afecto a espaço urbano, assim como, que esta construção se fazia em faixa de risco não permitida pelo POOC. Em 24.09.2001, a CMA indeferiu o projecto de arquitectura e declarou a nulidade do deferimento tácito por desrespeito do PDM. No seguimento, a Oriliz apresentou um recurso contencioso de anulação impugnando daquela deliberação de 24.09.2001. Nesse recurso veio a CMA indicar que o parecer que sustentara a deliberação padecia de um erro quanto ao cálculo da área de construção. Foi então proferida a decisão do TAC de Coimbra, constante de fls. 102 e 103 dos autos, na qual se considerou que por não terem sido invocados outros vícios para além da violação do PDM era «irrelevante qualquer outro obstáculo eventualmente existente ao deferimento da mesma pretensão» e que não se verificava a violação do PDM, sendo anulável a decisão recorrida por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos. Em 12.01.2004, a CMA deliberou reconhecer o deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidade. (cf. factos A e C a O).
Conforme facto provado em V), a área total de implantação do edifício (663,42m2) situa-se em 140 m2 fora da área urbana em faixa de risco, e na parte restante dentro da área urbana em faixa de risco delimitada pelo POOC Alcobaça-Mafra.
Conforme facto R), as características gerais da parcela e área envolvente são estruturalmente de um sistema dunar – duna secundária, com cobertura vegetal.
Conforme factos S) a U), o terreno em causa dista cerca de 140 metros da praia, encontra-se a menos de 200 metros da arriba, a cerca de 250 metros da linha que delimita as margens das águas do mar e a menos de 500 metros dessa linha.
Não obstante estas características do terreno, está também provado em P) e Q) que no PDM de Alcobaça a área de implantação do edifício está classificada como espaço urbano nível V, apesar de a partir de 18.01.2002, 948,54m2 dessa área serem considerados em faixa de risco.
Considera o Recorrente que em 12.01.2004, quando deliberou reconhecer o deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidade, apenas executou a decisão proferida pelo TAC de Coimbra que anulou a deliberação de 24.09.2001, por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos.
No entanto, tal como decorre daquela decisão do TAC de Coimbra, limitou-se a mesma a considerar procedente o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, por a CMA ter deliberado em 24.09.2001 indeferir o projecto de arquitectura e ter declarado a nulidade do deferimento tácito por desrespeito do PDM, no que concerne aos índices construtivos, quando tal decisão padecia de um erro nos cálculos que a suportavam. Foi nessa perspectiva que ali se afirmou que era «irrelevante qualquer outro obstáculo eventualmente existente ao deferimento da mesma pretensão», não violando o deferimento tácito o indicado PDM.
O que significa, que o TAC de Coimbra não se pronunciou sobre os demais vícios arguidos naquele recurso – relativos à violação do dever de fundamentação e à caducidade do pedido de licenciamento. Também não se pronunciou tal decisão judicial sobre os demais pressupostos legais relativos à viabilidade construtiva, nomeadamente os indicados nos pareceres prévios e relativos à localização da construção em zona REN, frente de Mar e em espaço urbano nível V e à construção em faixa de risco não permitida pelo POOC.
Por conseguinte, em execução de sentença, reconstituindo a situação que existiria caso não tivesse sido praticado o acto anulado, não poderia a CMA, em 12.01.2004, ter-se limitado a reconhecer o deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidade, mas antes haveria que reanalisar os pedidos, expurgando da sua análise o erro que antes cometera relativo ao cálculo do índice de construção.
Conforme acima se expôs, em 10.02.2000 foi apresentado à CMA um pedido de informação prévia acerca da viabilidade de construção de moradias para habitação numa área que mereceu o despacho de 19.02.2000, do Vereador, de deferimento condicionado.
Determinava na data o RPDM de Alcobaça, aprovado pela Resolução do CM n.º 177/97, de 25.09 (publicado no DR, 1º série, de 25.10.1997), no artigo 1º, n.º 3, que «As normas relativas à Reserva Agrícola Nacional, à Reserva Ecológica Nacional, ao património cultural e natural e às outras condicionantes prevalecem sobre outras intenções de ocupação e utilização do solo» (cf. ainda os artigos 6, 8º, 37º, 38º do RPDM).
Conforme artigo 5º, n.º 24, do RDPM, «a frente de mar é a área abrangida pelo areal, falésias e arribas da faixa litoral».
O artigo 37º do RPDM indica os espaços naturais como tendo por objectivo a protecção e conservação do meio ambiente, do coberto vegetal e dos valores naturais, salvaguardando os valores paisagísticos e o equilíbrio ecológico. Tais espaços são constituídos pelos espaços de frente de mar, pelas lagoas e por áreas do Parque Natural das Serras de Aire e Candeeiros.
Determina o artigo 38º, n.º 1, do RPDM, que na frente de mar e respectivas faixas de protecção é interdita qualquer edificação, salvo apoios balneares.
Quanto aos espaços urbanos são caracterizados no RPDM como «espaço caracterizado pelo elevado nível de infra-estruturação e concentração de edificações, onde o solo se destina predominantemente à construção». Os espaços urbanos e nível V caracterizam-se por uma estrutura urbana consolidada – cf. artigos 5, n.º 2, 47º, alínea e), 53º do RPDM.
Por seu turno, no Decreto-Lei n.º 93/90, de 19.03, que regula a REN, determinava-se por aplicação conjugada dos artigos 2º, 3º, 4º, 17º e 18 e anexos II a), b) e III) a), b) e c), que em áreas de dunas litorais secundárias e faixas de protecção de arribas (com largura de 200 metros, medidas a partir do rebordo superior e da base), que ainda não tivessem sido objecto de delimitação por carta REN, as obras de urbanização e construção ficavam sujeitos a aprovação por parte da delegação regional do MARN, a solicitar pelas entidades competentes pelo licenciamento.
Lembramos, que conforme factos provados em S) e T) o terreno em causa está a cerca de 140 metros da praia e a menos de 200 metros da base da arriba. Conforme facto R), a parcela e área envolvente são estruturalmente um sistema dunar, duna secundária, com cobertura vegetal.
Na data aplicava-se também o Decreto-Lei n.º 445/91, de 20.11 e designadamente os artigos 32º, 37º, 72º, n.º 4 desse diploma.
Na data aplicava-se ainda o Decreto-Lei n.º 309/93, de 02.09, relevando aqui o estipulado nos artigos 3º, n.º 2, 12º e o Anexo I, n.º 6.
Face aos factos provados nesta acção, factualidade que não vem impugnada neste recurso, apesar de o edifício em questão estar implantado em área classificada como espaço urbano nível V no RPDM, é também dado por provado que o mesmo é estruturalmente de um sistema dunar, com duna secundária, com cobertura vegetal, que dista da praia 140 metros e menos de 200 metros da arriba e cerca de 250 metros da linha que delimita as margens das águas do mar e a menos de 500 metros dessa linha.
Ou seja, não obstante a factualidade provada como remetendo para uma classificação da área como espaço urbano, não apresentará tal terreno as características que se exigiria para a sua classificação como uma área urbana, porque com um solo destinado «predominantemente à construção» e assinalado pelo «elevado nível de infra-estruturação e concentração de edificações» ou com construção consolidada.
A classificação no PDM desta área de solo como urbana e destinada predominantemente à construção terá de ser considerada como conflituante com as próprias características intrínsecas do local, uma área dunar, de duna secundária e a menos de 200 metros da arriba, incluindo-a na faixa de protecção à arriba.
Na verdade, conforme os artigos 2º, 3º, n.ºs 1 a 3, 6, alínea a), 4º, Anexo I, 1), alíneas b) e c) do Decreto-Lei n.º 93/90, de 19.03, artigos 1º e 2º e Anexo, I, pontos 1, 2 e 6 e II, 10, do Decreto-Lei n.º 302/90, de 28.10, numa leitura conjugada com o princípio da prevenção, tal como resulta legalmente exigido pelo artigo 66º, n.º 2, alínea b), da CRP e do artigo 3º, alínea a), da Lei n.º 11/87, de 07.04, somos obrigados a entender que as áreas de dunas secundárias e de faixas de protecção a arribas, para além de terem uma aptidão inata para serem incluídas nas áreas REN (porque neste específico caso não faz qualquer sentido pretender-se afastar a delimitação feita no indicado Anexo do Decreto-Lei n.º 93/90, de 19.03, já que são áreas que não podem ter capacidade intrínseca para serem entendidas como «áreas legalmente construídas ou de construção já autorizada» - cf. artigo 3º, n.º 2 desse diploma) terão sempre de ser consideradas zonas com risco de erosão intensa, relativamente às quais «não deve ser permitida qualquer construção» (cf. ponto 6 do Anexo ao Decreto-Lei n.º 302/90, de 28.10).
Foi dado por provado que o terreno em questão estava a cerca de 250 metros da linha que delimita as margens das águas do mar e a menos de 500 metros dessa linha. Logo, aquele terreno estará muito provavelmente dentro dos 2000 metros indicados no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 302/90, de 28.10 (não há total certeza na inserção na área porquanto neste artigo se refere a linha situada a 2 km da linha de máxima praia-mar de águas vivas equinociais, para interior e dos relatórios periciais juntos aos autos ou da resposta dada à matéria de facto não consta a medição precisa a partir da tal «linha de máxima praia-mar de águas vivas equinociais», que é referida no artigo).
Logo, sendo muito provável que o terreno em apreço se situe na faixa costeira tal como resulta da definição do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 302/90, de 28.10, ficaria o mesmo sujeito à proibição de construção em zona «de elevados riscos naturais», porque «zona com risco de erosão intensa», o que haveria de relevar na emissão de quaisquer licenciamentos de obras de construção, por força do artigo 2º daquele diploma.
Depois, por aplicação do seu artigo 3º, n.º 2, a aprovação do PDM de Alcobaça sem a observação dos princípios definidos no Anexo do Decreto-Lei n.º 302/90, de 28.10, só poderia ter ocorrido se a CMA fundamentadamente justificasse que, nomeadamente a situação urbanística existente no território já não permitia sujeitar tais instrumentos ao disposto naquele anexo.
Desconhece-se, porque nestes autos não foi alegado nem resulta provado, se na aprovação do PDM de Alcobaça e para a classificação da área em apreço nestes autos como espaço urbanos de nível V, com uma estrutura urbana consolidada, se respeitou o indicado artigo 3º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 302/90, de 28.10.
Porém, basta-nos a aferição das características do terreno, acima indicadas, para se poder pelo menos considerar que ao proceder a tal classificação o PDM de Alcobaça não terá respeitado quer a preservação daquela zona costeira enquanto património natural, com valor paisagístico e de equilíbrio ecológico, quer o princípio da vinculação situacional e o princípio da prevenção relativo aos riscos associados às características daquele terreno, solo dunar, a 200 metros da arriba, a cerca de 250 metros da linha que delimita as margens das águas do mar e a menos de 500 metros dessa linha.
As características inatas da área em apreço ter-se-ão que ter por inconciliáveis com uma «estrutura urbana consolidada», com um «elevado nível de infra-estruturação e concentração de edificações, onde o solo se destina predominantemente à construção».
Não obstante ser inegável existir uma forte discricionariedade nas escolhas feitas pela Administração em sede de decisão de planeamento urbanístico, esta discricionariedade não permite que se arrede em absoluto os princípios da preservação do ambiente e património natural, da vinculação situacional dos terrenos e da prevenção, fazendo incluir na classificação de «estrutura urbana consolidada», com solo que se «destina predominantemente à construção», uma área de duna secundária, que estará incluída na faixa de protecção à arriba e que apresentará «elevados riscos naturais», porque «zona com risco de erosão intensa».
Porém, a partir da data da publicação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Alcobaça-Mafra (POOC), como adiante explanaremos, passou-se a exigir o respeito daqueles princípios, pois ali já se determina que nas faixas de protecção às arribas e nas áreas urbanas em faixas de risco é proibida a construção.
A este propósito, refiram-se os ensinamentos de Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, quando referem o seguinte: «Com efeito, por força dos princípios da separação de usos incompatíveis e da consideração de todos os factos (interesses) relevantes para a decisão de planeamento - princípios que têm vindo a assumir uma importância fulcral na área do direito do urbanismo -, devem os planos urbanísticos prover de forma a arredar certos usos de determinadas localizações (precisamente aquelas dotadas de um grande grau de perigosidade e de vulnerabilidade), isto é, de zonas de risco, evitando a ocorrência de novas catástrofes.
O que introduz no domínio do planeamento do território um novo princípio - precisamente o da consideração dos riscos - aliado, contudo, a uma ideia mais tradicional de vinculação situacional: a ideia de que certos solos, em função da sua particular situação (em especial solos com susceptibilidade elevada à ocorrência de catástrofes naturais), não têm aptidão para receber implantações humanas, pelo menos, implantações de determinado tipo, precisamente por estas ficarem especialmente expostas à ocorrência de catástrofes naturais, podendo ampliar, dada a concentração de usos urbanos, a magnitude dos efeitos negativos destas catástrofes.» (in Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, Catástrofes Naturais e Direito do Urbanismo, in www.icjp.pt/sites/default/files/media/fpdl_final_0.pdf, pág. 3; cf. também, Fernanda Paula Oliveira, A Discricionariedade de Planeamento Urbanístico Municipal na Dogmática Geral da Discricionariedade Administrativa, Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 2011, págs. 377 a 383, 389 a 406; Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, I, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 202 a 205; Carla Amado Gomes, A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente, Em Especial. Os Actos Autorizativos Ambientais, Coimbra Editora, Coimbra,2000, págs. 67 a 68, 72 a 79; Carla Amado Gomes e Heloisa Oliveira, «E um dia a falésia veio abaixo…Riscos da Erosão da Orla Costeira, Prevenção e Responsabilização», «Sobre os Riscos da Erosão Costeira e Respectivas Causas e Prevenção de Riscos», Revista Cedoua, n.º 24, Ano XII, 2.09, págs. 15 a 39; Carla Amado Gomes, «Os tempos estão a mudar: alterações climáticas, ordenamento do território e protecção da orla costeira», in icjp.pt, especialmente págs. 5 a 11; da mesma Autora, Risco e Modificação do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas, (Direito Administrativo), Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa 2007, Edição Da autora, digital (e-book), Lisboa - Setembro de 2012, in www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/cg_MA_17157.pdf, págs. 148 a 150, 168 a 173 e 374 a 376; Suzana Tavares da Silva, «A “linha maginot” da sustentabilidade financeira. Perigo, risco, responsabilidade e compensação de sacrifícios: uma revisão da dogmática a pretexto da gestão do litoral.» Revista Cedoua, n.º 23, Ano XII, 1.09, págs. 43 a 47).
E tal classificação da área em apreço nestes autos como espaço urbano de nível V conflitua ainda com o regulado no Decreto-Lei n.º 93/90, de 19.03.
Na verdade, por aplicação dos artigos 2º, 3º, 4º, 17º e 18 e anexos II a), b) e III) a), b) e c), tal área mesmo que ainda não tivesse sido alvo de delimitação por carta REN, também teria de merecer especial protecção, ficando sujeita a aprovação por parte da delegação regional do MARN (DRA), a solicitar pelas entidades competentes pelo licenciamento (cf. também os artigos 32º, 37º, 72º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20.11)
Como decorre dos autos, tal parecer não foi pedido pela CMA antes da data do deferimento tácito condicionado do pedido de informação prévia.
Logo, basta tal omissão para se poder considerar aqui verificada a nulidade de tal deferimento (cf. artigos 15º do Decreto-Lei n.º 93/90, de 19.03; 52º, n. º 2 alínea b) do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20.11).
Portanto, para a execução da sentença proferida pelo TCA de Coimbra, não cumpria à CMA apenas considerar deferido o pedido de informação prévia, mas havia que averiguar ou dar cumprimento às normas legais imperativas, acima citadas, que exigiam o prévio parecer da DRA.
Conforme factos provados, a O………….. requereu em 10.11.2000 a aprovação do projecto de arquitectura e em 10.08.2001 a aprovação dos projectos de especialidades.
Acontece, que em 22.02.2001 foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/2001, que estabeleceu medidas preventivas para áreas a abranger pelo POOC, pelo prazo de 1 ano (publicada no DR n.º 69/2001, I série B, de 22.03).
Nessa Resolução é indicado que «O projecto de Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Alcobaça-Mafra foi submetido a discussão pública entre 21 de Junho e 31 de Agosto de 2000.»
Ora, por imposição do artigo 117º, ns.º 1 a 3, do Decreto-Lei, n.º 380/99, de 22.09, estando a área relativa à orla costeira de Alcobaça-Mafra abrangida por um novo POOC, ficavam suspensos a partir de 21.6.2000 os procedimentos de informação prévia e de licenciamento, por um prazo de 150 dias.
Após tal suspensão, conforme n.º 2 daquele artigo 117º, aquelas operações urbanísticas seriam decididas de acordo com as novas regras em vigor, com as ressalvas dos números seguintes.
Significa isto, que de 21.06.2000 até 18.11.2000, operou a suspensão prevista no artigo 117º, ns.º1 a 3, do Decreto-Lei, n.º 380/99, de 22.09 e a partir de 23.02.2001 e até 22.02.2002, regulou a Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/2001.
Como acima referimos, o deferimento do pedido de informação prévia porque não tinha sido precedido da consulta da DRA não era válido, mas sim era nulo.
Logo, com relação ao mesmo não operava a ressalva do n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/2001.
Entretanto, no DR, I Série-B n.º 161, de 14.07.2000, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros n. º 85/2000, que aprovou a delimitação da REN do concelho de Alcobaça.
Face ao facto assente em K), a CMA em 19.02.2002 informou que parte do terreno afecto à construção (949,465m2) integrava aquela área REN.
Nota-se, que esta classificação não resulta claramente provada nestes autos face à factualidade indicada em P) e Q). No entanto, conforme explicitação feita no relatório de peritagem de fls. 544 a 559, e especificamente conforme explicitação feita a fls. 547, há que entender, face ao PDM, que uma «pequena parte da parcela (aproximadamente 98m2)» possam estar fora da classe de espaços Urbanos, ficando portanto inserida na classe “Protecção da Paisagem e Recursos Naturais” em área de Reserva Ecológica Nacional (REN)». Nesse mesmo relatório é depois explanado que o POOC permite nos espaços urbanos uma construção de ordem inferior à do PDM. E face à imagem de fls. 557, ter-se-á que entender que o terreno se encontra parcialmente em áreas de protecção integral, que corresponderão a áreas REN.
No relatório de fls. 561 a 576, no qual são indicadas algumas divergências periciais por um dos peritos, é explicitado a fls. 564 a 566, que POOC apresenta uma delimitação de espaço urbano claramente inferior à do PDM e que face ao POOC as áreas de protecção integral, aqui constituídas por arribas e faixas de protecção às arribas, que correspondem a áreas REN, «ocupam 947,12m2 da área total do terreno». Aclara-se ainda naquele relatório que «quanto ao edifício, encontra-se totalmente implementado dentro do perímetro urbano, quer nas plantas do PDM quer do POOC».
Por conseguinte, há que ler-se a factualidade apurada e dada por assente à luz dos relatórios periciais para os quais se remete.
Posteriormente, entrou em vigor o POOC de Alcobaça, aprovado pela Resolução do CM n.º 11/2002, de 17.01 (publicado no DR n.º 14, I série B, de 17.01.2002).
E por aplicação conjugada dos artigos 4º alíneas w), ff), nn), qq), qqq), 7º, n.º 1, 11º, 12º, n.º 1, alínea a), 15º, 16º, 34º, 73º, 75º, 101º e 104º, do POOC, nas faixas de protecção às arribas e nas áreas urbanas em faixas de risco passa a ser proibida, a partir de 18.01.2002, a realização de obras de construção.
Consequentemente, na data da execução da decisão do TAC de Coimbra, estava a CMA vinculada ao cumprimento do determinado no POOC.
No parecer emitido pelos serviços da CMA, de 04.12.2000, é já referida a situação do terreno no POOC então em elaboração e a suspensão da emissão de licenças por força do artigo 117º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09.
Nessa sequência, foi deliberado em 24.09.2001 indeferir o projecto de arquitectura e declarar a nulidade do deferimento tácito.
Daí, que na data da prolação da decisão do TAC de Coimbra e nos termos dessa decisão não se tenha constituído para o ora Recorrente o direito a ver deferido o projecto de arquitectura e o projecto de especialidades, mas tão só tinha o direito a ver a CMA a executar a sentença anulatória sanando o acto anulado do vicio que padecia. Ou seja, estava a CMA condenada a reapreciar os pedidos do ora Recorrente corrigindo o erro na medição das áreas de construção, mas aferindo-os ainda em consonância com as demais regras legais aplicáveis.
Haveria, portanto, a CMA que ter declarado a nulidade do despacho que deferiu condicionalmente o pedido de informação prévia por falta do parecer prévio que era exigível.
Consequentemente, porque não se tratava de um deferimento válido, não trazia o mesmo para o ora Recorrente qualquer direito a ver concedidos os consequentes pedidos de licenciamento.
Entretanto, tais pedidos de licenciamento também não poderiam ser considerados deferidos, pois violavam o POOC e essa violação fulmina os licenciamentos com o desvalor de nulidade (cf. artigos 10º, n.º 4, 33º, da Lei n.º 48/98, de 11.08, 3º, 24º, n.º4, 42º, 103º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09 e 63º, n.º1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20.11).
Tal nulidade é invocável e pode ser declarada a todo o tempo (cf. artigo 134º, n.º 2, do CPA).
Conforme acima se assinalou, de 21.06.2000 até 18.11.2000, operou a suspensão prevista no artigo 117º, ns.º 1 a 3, do Decreto-Lei, n.º 380/99, de 22.09 e a partir de 23.02.2001 e até 22.02.2002, regulou a Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/2001.
Portanto, após aquela data de 21.06.2000 não se poderiam criar-se direitos na esfera jurídica do ora Recorrente, decorrentes dos seus pedidos de licença e amparados em normas do PDM que conflituavam com o novo POOC.
Em 10.11.2000, quando a O…………. requereu a aprovação do projecto de arquitectura ainda estava em vigor aquela suspensão prevista no artigo 117º, ns.º 1 a 3, do Decreto-Lei, n.º 380/99, de 22.09, que apenas terminaria em 18.11.2000.
Desde essa data até 23.02.2001 – momento em que se iniciaram as medidas preventivas estabelecidas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/2001- decorreram apenas 67 dias úteis (cf. artigo 72º do CPA).
Ora, nesse período de 67 dias, nunca poderia ocorrer a tramitação prevista nos artigos 16º, n.º 2, 17º, n.º 3, 19º, n.º 1 e 5 e 20º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20.11, por forma a poder considerar-se terem ocorrido os deferimentos tácitos previstos no artigo 61º do mesmo diploma e nomeadamente um deferimento tácito do pedido de licenciamento.
Nessa medida, também nunca poderia proceder o argumento da CMA e da Orriliz relativo ao deferimento tácito do pedido de licenciamento.
Isto porque, antes que se pudesse formar tal deferimento, sempre voltaria a ficar suspenso aquele pedido de licenciamento por força das medidas preventivas estabelecidas na indicada Resolução.
Em 10.08.2001, quando o Recorrente apresentou para aprovação dos projectos de especialidades, mantinham-se em vigor os efeitos da Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/2001, que só terminaram em 22.02.2002.
Sendo que o POOC entrou em vigor em 18.01.2002 - cf. artigo 104º.
Significando que a partir desta data estava proibida a construção do edifício que estava a ser alvo do pedido de licenciamento, porque se situava em faixas de protecção às arribas e nas áreas urbanas em faixas de risco (cf. artigos 4º alíneas w), ff), nn), qq), qqq), 7º, n.º 1, 11º, 12º, n.º 1, alínea a), 15º, 16º, 34º, 73º, 75º, 101º e 104º, do POOC e 143º.n.º 3, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09; cf. a propósito do acima defendido, Fernanda Paula Oliveira, A Discricionariedade de Planeamento Urbanístico Municipal na Dogmática Geral da Discricionariedade Administrativa, Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 2011, págs. 3413 a 418; Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, «Medidas Cautelares dos Planos», Revista Cedoua, n.º 10, Ano V, 2.02, págs.45 a 50, 60 e 61; Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, I, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 205 e 206 e 362 a 370; João Miranda, A Dinâmica Jurídica do Planeamento Territorial, A Alteração, a Revisão e a Suspensão dos Planos, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, págs 254 a 256; Carla Amado Gomes, Risco e Modificação do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Protecção do Ambiente, Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas, (Direito Administrativo), Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa 2007, Edição Da autora, digital (e-book), Lisboa, Setembro de 2012, in www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/cg_MA_17157.pdf, págs.482 a 501; Luís Pereira Coutinho, «Direito do Planeamento Territorial», in Tratado de Direito Administrativo Especial, Volume VI, Almedina, Coimbra, 2012, págs. 192 e 204 a 209; Luis Cabral Moncada, A Relação Jurídica Administrativa, Para um Novo Paradigma de Compreensão da Actividade, da Organização e do Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs. 671 a 673, 695 a 697).
Consequentemente, em 12.01.2004, não poderia a CMA ter reconhecido o deferimento tácito do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidade, pois ao fazê-lo violou os supra citados artigos do POOC. E porque violam o POOC, como acima se disse, aquelas deliberações da CMA são nulas.
Considerando-se que os actos impugnados são nulos e confirmando-se a decisão recorrida nesta parte, fica prejudicado qualquer erro que possa ser imputado àquela decisão por ter errado o cálculo do índice de construção.
Conforme factos L) e Q), a área total de construção prevista para o edifício era de 1939 m2 e a faixa urbana tinha apenas 544,85 m2. Mais se provou em P) e Q) que a partir de 18.01.2002, 948,54m2 da área de implantação do edifício eram faixa de risco.
Portanto, no caso em análise, ao licenciar-se a construção de um edifício com uma área de construção prevista de 1939 m2, estar-se-ia necessariamente a permitir a construção em terrenos incluídos em faixa de risco ou em área REN, sendo a construção nestas últimas zonas proibidas.
Consequentemente, nunca aquela construção poderia ser permitida, irrelevando nessa medida quaisquer cálculos que possa ter sido feitos com base em índices de construção para uma área urbana.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida com diferente fundamentação;
- custas pelo Recorrente.
Lisboa, 8 de Maio de 2014.
(Sofia David)
(Cristina Santos)
(Rui Pereira)
