1381/07-1 - Tribunal da Relação de Guimarães

- A tutela possessória de que goza o credor garantido pelo direito de retenção, não pode ser oposta à penhora, sendo inoperante, por tal acto não prejudicar a garantia.

- O titular do direito já poderá usar de tais meios contra diligência judicial visando a entrega da coisa retida a outrem.

- Sendo a coisa retida penhorada, tem o credor garantido pelo direito de retenção, o direito de reclamar o seu crédito naquela execução, a fim de o mesmo ser graduado e pago em função da respectiva garantia.

Acordam na Secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães.

Por apenso à execução que Maria … e João … moveram contra Rocha …, deduziu os presentes embargos de terceiro António ... pedindo se declare:

a) que o Embargante se encontra desde 11 de Março de 2002 na posse pública, pacifica e de boa-fé do imóvel referido no art° 1° deste articulado que prometeu comprar à executada;

b) que o Embargante resolveu, em 9 de Janeiro de 2007, o aludido contrato por causa imputável à promitente vendedora e, em consequência, reclama o pagamento do montante de € 220.000,00, - sinal em dobro;

c) seja reconhecido e declarado ao Embargante o direito de retenção sobre o aludido imóvel para pagamento ou garantia de pagamento do montante de € 220.000,00;

Alega que é titular de direito de retenção sobre a fracção autónoma "H", correspondente ao 1.° Esquerdo do prédio sito na Rua …, n.° …, em Ferreiros, Braga, penhorada na execução. Mais alega que entrou na posse da fracção em 11/03/2002, data em que celebrou com a executada um contrato-promessa de compra e venda tendo por objecto a mesma fracção autónoma, contrato esse que entretanto resolveu, o que lhe conferiu o direito à devolução do sinal em dobro. Sustenta, pois, ser titular de direito de crédito sobre a executada, garantido pelo direito de retenção sobre o imóvel.

Por despacho de fls. 20 foi liminarmente indeferida a petição, sustentando-se que não existe incompatibilidade entre o direito de retenção e a penhora, podendo o embargante realizar o seu crédito no quadro do concurso de credores.

Inconformado com a decisão proferida agravou o embargante.

Conclusões do agravo:

1. A fracção objecto da penhora foi prometida vender ao Recorrente;

2. Recorrente este que entrou na posse da mesma em 11.03.2002;

3. Contrato este resolvido em 9.01.2007 pelo Recorrente, por incumprimento contratual imputável à promitente vendedora;

4. Tem, por isso, o Recorrente o direito de reclamar e receber da executada o montante de € 220.000,00, sinal em dobro;

5. Goza, por isso, o Recorrente do direito de retenção sobre a fracção que lhe foi prometida vender para garantir e pagar o alegado valor;

6. A penhora efectuada nos presentes autos na fracção prometida vender ao Recorrente ofende a posse e direito de retenção deste à fracção;

7. Direito este que o recorrente pretende salvaguardar através do recurso aos presentes embargos;

8. violando a decisão em mérito, para além do mais, o disposto no art° 755 do CC. e 668 do CPC,

9. pelo que deve a decisão em mérito ser declarada nula ou, se assim não se entender, revogada, proferindo-se outra a admitir os presentes embargos, seguindo-se a sua tramitação normal até final

Sem contra-alegações.

Colhidos os vistos dos Ex.mos Srs. Adjuntos há que conhecer do recurso.

A factualidade com interesse para apreciação do recurso é a que resulta do precedente relatório.

Conhecendo do recurso:

Nos termos dos artigos 684º, n.º 3 e 690º do CPC o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.

A questão colocada prende-se com saber se a penhora é para efeitos do artigo 351 do CPC acto ofensivo do invocado direito de retenção sobre o bem penhorado.

A traditio rei operada na e com a celebração de um contrato promessa, por regra, «não confere qualquer direito de posse aos seus titulares, mas mera detenção, uso ou fruição» (Ac. do STJ de 23/1/96 em CJ, STJ, 1/96, pág. 70).

Sem embargo, podem ocorrer circunstâncias concomitantes à celebração do contrato-promessa, ou posteriores a esta que indiquem noutro sentido. E referimo-nos aos casos em que o promitente-comprador passa a agir como verdadeiro proprietário, ocorrendo em tais casos verdadeira posse, relativa ao direito de propriedade. Tal pode resultar quer de uma inversão do título de posse, quer de “acordo” entre as partes, ocorrendo a transferência da posse em resultado do pagamento antecipado da totalidade do preço ou parte substancial deste, passando desde logo o promitente comprador a agir como titular do direito de propriedade. Vd. Ac. STJ de 21/2/91, BMJ 404, 465, Ac. STJ de 14/3/00, BMJ 495, 310, Ac RP de 6/7/01, www.dgsi.pt, processo 0150958, Ac. RL de 19/11/02, www.dgsi.pt, processo nº 0082057, Ac. STJ de 19/11/96, CJ, 96, T. III, pág. 109.

No caso presente é manifesto que a posse do promitente-comprador é precária, o que resulta desde logo da circunstância de este ter resolvido o contrato promessa celebrado.

A fim de se saber se ocorre incompatibilidade necessário é saber qual a finalidade ou finalidades do direito de retenção, e se essas finalidades ficam prejudicadas pela penhora.

O direito de retenção visa garantir um crédito de natureza pecuniária decorrente, no caso de contrato promessa (de acordo com a previsão excepcional do artigo 755, 1, f) do CC), decorrente do incumprimento do mesmo.

A “retenção” Confere o poder de pelo valor da coisa ou dos seus rendimentos se obter com a preferência conferida na lei, o pagamento da dívida de natureza pecuniária (no caso, a que resulta da aplicação do artigo 442 do CC), que o direito de “retenção” visa garantir, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 759 e 672 do CC.

A retenção encerra pois uma “feição de garantia real”, como se refere no Ac. Unif. de 22/5/96, DR II, de 8/6/96.

O direito de retenção, enquanto garantia, é invocável quer em sede de execução intentada pelo retentor – que se encontre munido de título, nos termos do art. 835 do CPC -, quer em sede de reclamação de créditos em execução intentada por outrem contra o devedor - Artº 865 ss do CPC -.

Carecendo de título, deve previamente à execução a intentar obter-se a condenação do devedor. No caso de execução intentada por terceiro e em sede de reclamação de créditos, concede a lei ao credor não munido de título, que intervenha no processo para nele ser reconhecido o seu direito ou sustada a respectiva tramitação, de harmonia com o previsto no artigo 869º do CPC.

O detentor tem tutela possessória (designadamente os meios consagrados nos artigos 1276 do CC e 393, 395, e 351 do CC), nos termos do artigo 670 do CC ex vi artº 759 nº 3 do C.C.

No entanto, tal tutela não pode ser usada em face da penhora, tendo em vista obstacular à mesma, porquanto esta não prejudica ou diminui de qualquer modo o direito em causa (retenção).

Refere-se no Ac. Ac. do STJ de 12/2/04, CJ/STJ, T. I, pag.57, que “os meios possessórios de que dispõe o credor garantido pelo direito de retenção só operam quando o acto lesivo prejudicar a sua garantia e não enquanto mantiver, apesar da penhora, a possibilidade de exercício do seu direito”. Já poderá usar de embargos contra diligência judicial visando a entrega da coisa a outrem.

Tratando-se de penhora, tem o retentor o direito de reclamar o seu crédito na execução, invocando a respectiva garantia afim de ser graduado e pago em função dessa graduação pelo valor da coisa. NS. Antunes Varela em nota ao Ac. STJ de 25/6/86, RLJ 124, 339 (352); STJ de 31/3/93, CJ STJ T. II, pág. 44.

Isto porque pelo pagamento das dívidas responde todo o património do devedor.

A lei disponibiliza aos sujeitos (credores), um conjunto de “bens ou valores” tendo em vista a tutela dos seus créditos.

No nosso direito vigora o princípio da responsabilidade ilimitada do devedor singular. Excluídos os casos de responsabilidade limitada previstos na lei, ou convenção das partes, o património do devedor constitui a garantia comum dos seus credores.

É o que resulta do artigo 601 do C.C. que prescreve que pelo “ cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora...” e artº 817 do mesmo diploma.

O artigo artº 821 do C.P.C. refere que estão sujeitos a penhora todos os bens do devedor susceptíveis de penhora que nos termos da lei substantiva respondam pela dívida.

Ora, estando nós perante uma posse precária, como é o caso da posse resultante da traditio em contrato-promessa (salvas as excepcionalidades já aludidas), não há razão para subtrair o bem da garantia geral constituída pelo património do devedor. Nem razão nem lei.

Solução diversa implicaria rude golpe à segurança do comércio, pois se fraudaria a expectativa de quem contrata e se torna credor, diminuindo-lhe as suas garantias.

Não sendo estranha à lei a possibilidade de ocorrerem tais diminuições, as mesmas devem no entanto resultar de situações devidamente publicitadas – através do registo - , ou corresponder a interesses superiores e socialmente aceitáveis ( como será o caso, se ocorrer verdadeira posse por parte do promitente comprador, se tiver ocorrido inversão do título de posse, etc…). Tratasse contudo de situações que normalmente podem ser percepcionadas pelo credor atento e diligente.

Atente-se em que a lei faculta ao promitente comprador um mecanismo que lhe garante inteira defesa, a atribuição de eficácia real ao contrato - O contrato-promessa que goze de eficácia real, por força do direito de sequela, é incompatível com a penhora efectuada sobre o bem (Ac. RC de 2/5/00, www.dgsi.pt/jtrc.nsf, processo nº 495/2000), prevalecendo sobre todas as penhoras efectuadas em data posterior ao respectivo registo, ou registadas após o registo da promessa -.

Não há razão para descriminar uma garantia - apenas disso se trata no caso presente -, em face de outras garantias que possam existir, ou face aos credores comuns (sem prejuízo da preferência no pagamento), impedindo aqueles de na execução movida ao devedor tendo em vista o cumprimento coercivo da obrigação, se valerem da totalidade da respectiva garantia patrimonial. O bem “onerado” com a garantia real (retenção) não deixa por isso de constituir garantia patrimonial geral.

Nem se vê razão para prejudicar o legitimo interesse do credor exequente, em favor da "negligência " do promitente-comprador, ou da opção por este tomada em não atribuir eficácia real ao contrato promessa.

A solução pugnada pelo recorrente implicaria em termos práticos a atribuição de um efeito real ao contrato promessa originariamente meramente obrigacional.

A própria circunstância de a lei prever e impor no processo executivo a citação dos titulares de direitos reais de garantia sobre os bens penhorados – artº 864, 2, b) do CPC– para reclamarem os seus créditos, podendo estes fazê-lo espontaneamente - artº 865, 3 do CPC -, e a possibilidade dada ao credor não munido de título, prevista no artigo 869 do mesmo diploma, apontam no sentido da solução pugnada.

“Se ao titular do direito de retenção fosse consentido que impedisse a penhora nos termos intencionados pelos recorrentes, tal mecanismo processual não faria qualquer sentido pois, em princípio, não haveria sequer concurso de credores”, como se refere no Ac. desta relação, processo nº Proc. nº 250/07-2.

E não resultaria para o titular do direito de retenção qualquer vantagem. Antes parece que a solução o beneficia, pois, sem prejuízo da respectiva garantia, vai beneficiar da actividade desenvolvida e promovida pelo exequente.

Diversamente se passa nos casos de contrato promessa dotado de eficácia real, e nos casos de invocação de acção de execução específica já registada ( e assim oponível a terceiros ), mas de tais hipóteses não se cura aqui.

Improcede o agravo.

DECISÃO:

Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao agravo confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.