3529/08.9TVLSB-B.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O penhor, instituto regulado, em termos gerais, pelos artigos 666.º a 685.º, 692.º, 694.º a 699.º, 701.º e 702.º do Código Civil (sem prejuízo da legislação especial que, relativamente a diversos tipos de penhor, regula igualmente essa figura – cf., por exemplo, quanto ao penhor mercantil, os artigos 397.º a 402.º do Código Comercial, relativamente ao penhor de participações sociais, os artigos 23.º, números 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais e no que toca ao penhor financeiro, o Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8/05) define-se como o negócio jurídico que “confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro” (artigo 666.º, número 1), adquirindo o credor, vencida a obrigação garantida pelo penhor “o direito de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente, se as partes assim o tiverem convencionado” (artigo 675.º, número 1, aplicável ao penhor de direitos por força do artigo 679.º).

II- O penhor não está sujeito a forma especial, com excepção do penhor de direitos (artigo 681.º, número 1 do Código Civil) e de outros penhores sujeitos a regime especial, e resulta sempre, de contrato (cf. contudo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/07/1997, publicado em CJSTJ, Ano V, Tomo II, páginas 148 e seguintes e citado por Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “Garantias de cumprimento”, 5.ª Edição, Novembro de 2006, Almedina, página 172, quanto à validade do penhor mercantil constituído por negócio unilateral), vigorando, nessa matéria e dentro dos limites legalmente impostos, o princípio da liberdade contratual estatuído pelo artigo 405.º do Código Civil, estando as partes contraentes obrigadas, nos termos dos artigos 406.º, 762.º e 763.º do mesmo diploma legal, a cumprir pontual, integralmente e de boa fé o convencionado, dado tais negócios jurídicos só se podem modificar ou extinguir por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.

III- Da garantia real do penhor decorre um feixe de direitos e deveres para as partes nele intervenientes (artigos 670.º a 673.º, 679.º, 682.º, 683.º, 685.º, 678.º, 692.º, 697.º, 698.º, 701.º e 702.º do Código Civil, sem prejuízo das especialidades constantes dos regimes especiais assinalados, com especial incidência para os penhores financeiros), sendo que, no que toca a terceiros, não titulares dos créditos garantidos pelo penhor, tais direitos e deveres têm um palco de aplicação substancialmente menor.

IV- Quer a 1.ª Requerente, na sua qualidade de devedora e garante, como os demais Requerentes, no seu papel de titulares das acções dadas em penhor, vêem a sua disponibilidade sobre os direitos de crédito e participações sociais empenhados fortemente limitada pelos contratos de garantia celebrados, bem como a afectação destes últimos subordinada, dentro dos limites impostos pela boa fé, à (última) palavra do credor (BANCO, SA).

V- Achando-se os Requerentes vinculados aos deveres jurídicos advenientes dos contratos de penhor celebrados com o Requerido, não podem pretender, de uma forma unilateral e contra a vontade do BANCO, SA, impor tal conduta ao credor.

VI- Se, em momento anterior, se utilizou parte do montante depositado na conta bancária para liquidar duas das prestações do contrato de locação financeira que haviam sido incumpridas perla 1.ª Requerente, certo é que tal resultou do consenso entre esta e o BANCO, SA, conforme aliás previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 105/2004 de 8/05.

VII- Os 2.º a 4.º demandantes são terceiros relativamente à relação creditícia (melhor dizendo, aos diversos vínculos de índole jurídica e bancária, consubstanciados em mútuos, locações financeiras ou comparticipações/garantias financeiras estabelecidos entre a 1.ª Requerente, o Banco e entidades terceiras como o FUNDO DE TURISMO), limitando-se a reforçar as garantias prestadas pela Requerente SOCIEDADE, SA, da qual são sócios e gerentes, através da constituição de um penhor mercantil sobre as acções referentes aquela, de que são titulares e da permissão da sua venda, através da emissão e entrega ao Requerido de uma Procuração Irrevogável.

VIII- No que concerne ao penhor sobre o depósito bancário, o mesmo foi firmado entre a 1.ª Requerente e o Banco Requerido, carecendo os demais Requerentes de legitimidade substantiva para exigirem do credor qualquer comportamento discriminatório e incidente sobre o mesmo.

IX- È certo que, no que toca ao penhor de acções, existe a possibilidade do Banco requerido, em caso de incumprimento por parte da 1.ª Requerente das obrigações garantidas pelo mesmo, proceder à venda a si próprio das mesmas, nos termos da Procuração irrevogável emitida pelos 2.º a 4.º Requerentes, mas tal situação não se reconduz, na nossa opinião, a um mero acordo de venda extrajudicial mas antes à figura do pacto comissório, previsto e vedado nos termos previstos nos artigos 694.º, 678.º e 679.º do Código Civil, pois consagra-se aqui a faculdade do credor fazer seus, de uma forma directa e imediata, os títulos de participação social empenhados, através da referida venda a si mesmo, negócio esse de legalidade assaz duvidosa, pois não obstante estarmos em presença de operações de natureza bancária, não se aplica ao dito penhor o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004 de 8/05, restrito ao penhor financeiro, ou seja aquele que incide sobre instrumentos financeiros dados em garantia.

X- Temos sérias dúvidas quanto à constitucionalidade de regimes como o referido, que permitem tais Pactos Comissórios (ainda que travestidos em compensação) e, consequentemente, a cobrança do crédito incumprido por parte do credor, através da venda ou apossamento directo, imediato e extrajudicial dos valores ou bens oferecidos em garantia, porque dessa maneira se favorece o beneficiário do penhor e se prejudica outros credores, igualmente titulares de direitos reais de garantia, que, nas concretas circunstâncias existentes, poderiam prevalecer sobre o dito penhor, numa clara violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa).

XI- O legislador não concretiza ou densifica os conceitos indeterminados que constam do artigo 27.º, número 3 do Código das Custas Judiciais em qualquer outro local desse mesmo diploma, mas dir-se-á que, com o dispositivo legal em questão, se procura ressalvar aquelas situações excepcionais de acções com valores muito elevados em que as questões são relativamente simples e/ou pouco trabalhosas, em que a conduta das partes contribuiu para um desfecho célere e proveitoso do litígio e em que a própria natureza do pleito permite uma tramitação enxuta e rápida do correspondente processo, assistindo-se, nessa medida, a uma manifesta desproporção entre esse cenário simplificado e o valor da taxa de justiça final cobrada.

(JES)

Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

SOCIEDADE, SA, com sede na Madeira, ANTÓNIO, residente no Funchal, MARIA, residente no Funchal e CRISTINA, residente no Funchal, intentaram, em 16/01/2009, Procedimento Cautelar Comum contra BANCO, SA, com sede no Porto, pedindo, em síntese, que seja o Banco requerido intimado para, na pendência da acção, se abster de fazer valer o seu direito de garantia sobre as acções referidas em c) do art.º 10.º do Requerimento Inicial, designadamente mediante a sua alienação com uso da procuração referida em b) do mesmo artigo, enquanto o cumprimento das obrigações da 1.ª Requerente entretanto vencidas puder ser feito por força do depósito a prazo referido no artigo 4.º do mesmo articulado.

(…)

Citado o Banco Requerido, deduziu este oposição a tal pretensão cautelar dizendo, em síntese, que a constituição do depósito bancário teve em vista disponibilizar fundos necessários ao pagamento de, pelo menos, 5 prestações anuais relativas ao subsídio concedido pelo Turismo de Portugal, caso a sociedade Requerente não se encontrasse em condições de o fazer.

O Requerido prestou duas garantias bancárias em benefício da 1.ª Requerente e o pagamento das rendas da locação financeira iria esvaziar o depósito a prazo com o que estaria excedido consideravelmente o dano que com a procedência da providência os requerentes pretendem evitar.

Não está demonstrado o direito dos Requerentes, nem o receio de que o Requerido, pela sua conduta, cause lesão grave e dificilmente reparável.

Os Requerentes nunca chegam a concretizar os danos destinados a evitar com o procedimento cautelar, limitando-se a meras conjecturas.

Procedeu-se à inquirição de testemunhas (fls. 271/272, 348 a 352 e 381 a 385) e foi proferido despacho quanto à matéria de facto, que não foi objecto de reclamações (fls. 386 a 399).

Veio então a ser proferida a sentença de fls. 400 e seguintes, datada de 13/03/2009, que julgou improcedente a providência cautelar em questão, não tendo determinado, nessa medida, a intimação do Banco Requerido para, na pendência da acção, se abster de fazer valer o seu direito de garantia sobre as acções dadas em penhor.

Os Requerentes, inconformados com tal decisão, vieram, a fls. 424 e em 31/03/2009, interpor recurso de apelação da mesma.

O juiz do processo admitiu, a fls. 448, o recurso de apelação interposto, tendo determinado a sua subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

(…)

II- OS FACTOS

O tribunal da 1.ª instância, no quadro da sentença que indeferiu a providência cautelar requerida, considerou indiciariamente provados os seguintes factos, com base na prova produzida nos autos (documentos e testemunhas):

1. A 18.09.06, a 1.ª Requerente devia à Requerida as quantias de:

a) 498.797,90 € + 30.537,77 € = 529.335,67 € - Contrato de mútuo CLS 12449961;

b) 677.377,15 € + 47.008,70 € = 724.385,85 € - Contrato de mútuo CLS 40919461;

c) 471.153,86 € + 43.289,40 € = 514.443,26 € - Contrato de mútuo CLS 50862931;

d) 150.000 € - Conta corrente CCC 45207839595;

e) € 40.000,00 - Livrança 2149295834;

f) € 30.000,00 - Descoberto DDA 253530356;

2. A 18.09.06, a 1.ª Requerente e a Requerida acordaram uma operação de reestruturação dessas responsabilidades, englobando:

a) A venda à requerida do prédio urbano descrito sob o n.º 83 da Conservatória do Registo Predial do concelho da … e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de … sob o artigo P647, sito na …, em dação em cumprimento, pelo valor de 3.000.000 €;

b) A locação financeira do mesmo prédio urbano pelo requerido à sociedade requerente, pelo prazo de 20 anos, mediante o pagamento de 240 rendas mensais, sendo as primeiras 24 de 11.875 € cada e as restantes 216 de 19.366,23 € cada, com o valor residual de 450.000 €;

c) A constituição pela sociedade requerente, no banco requerido, dum depósito a prazo de 1.000.000 €, quantia ligeiramente superior à diferença entre o preço da compra e venda do prédio e o montante das dívidas extintas por dação em cumprimento, a qual ficaria a garantir eventuais incumprimentos futuros da sociedade requerente.

3. A 18.09.06, a conta da 1.ª Requerente apresentava o saldo (positivo) de € 2.180,27 €.

4. Por escritura pública outorgada a 29.12.06. no Cartório Notarial do Notário …, em …, escritura essa exarada a fls. 80 a fls. 82 verso do Livro de Notas para escrituras diversas número 124-A, a SOCIEDADE, SA, na qualidade de primeiro outorgante e o BANCO, SA, na qualidade de segundo outorgante, foi declarado:

a) Pelo representante da primeira foi dito ser dona e legítima possuidora do prédio urbano sito em …, freguesia de …, concelho da …, descrito na CRP da … sob o n.º 83, que dava em cumprimento o referido prédio ao BANCO, SA para pagamento parcial das dívidas contraídas perante este, calculadas até 18.09.06, por responsabilidades emergentes de:

i. Financiamento sob a forma de contrato de mútuo, com a referência CLS 12449961, com o montante de capital em dívida de € 498.797,90, a que acrescem juros e imposto de selo no valor de € 30.537,77;

ii. Financiamento sob a forma de contrato de mútuo, com a referência CLS 40919461, com o montante de capital de € 673.377,15, a que acrescem juros e imposto de selo no valor de € 47.008,70;

iii. Financiamento sob a forma de contrato de mútuo, com a referência CLS 50862931, com o montante de capital em dívida de € 471.153,86, a que acrescem juros e imposto de selo no valor de € 43.289,40;

iv. Financiamento sob a forma de conta corrente com a referência 45207839595, com o montante de capital em dívida de € 150.000,00;

v. Livrança subscrita pela SOCIEDADE, SA, no valor de € 40.000,00, vencida a 15.08.2005., a que acrescem juros e respectivos encargos;

vi. Descoberto em conta de depósitos à ordem n.º 238481679, no valor de € 1.015.835,22;

vii. Descoberto em conta de depósitos à ordem n.º 253530356 de € 30.000,00

b) Que sobre o imóvel objecto da presente dação está registada hipoteca voluntária a favor do banco, para garantia do pagamento das responsabilidades assumidas ou a assumir pela sua representada, até ao valor em capital de € 4.040.262,97;

c) Que a dação em cumprimento é feita pelo valor global de € 3.000.000,00, em cumprimento das referidas responsabilidades;

d) Pelos representantes do segundo outorgante foi dito que aceitavam a dação em cumprimento.

5. A 29 de Dezembro de 2006, a 1.ª Requerente, na qualidade de locatária e a Requerida, na qualidade de locador, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 31-41 dos autos de acção declarativa de que os presentes são apenso, denominado “Contrato de Locação financeira Imobiliária”, instrumento que aqui se dá integralmente por reproduzido.

6. Ali ficou consignado em sede de “ Condições Particulares”:

“1. Identificação do imóvel:

Prédio urbano – … – (…) Descrito na CRP da … sob a ficha n.º ... da freguesia de … e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...., que o Banco locador adquiriu por dação em cumprimento. (…)

2. Valor do contrato:

- O valor convencionado do contrato é de € 3.000.000,00. (…)

4. Prazo da locação financeira: 20 anos

5. Rendas

5.1. Número de rendas: 240;

5.2. Periodicidade: mensal;

5.3. São 240 rendas mensais e postecipadas, com vencimento no dia 30 de cada mês.

- As primeiras 24 rendas com carência de capital, que apenas contemplam juros, no valor de cerca de € 11.875,00 cada;

- As restantes 216 rendas, constantes, de capital e juros, com inicio em 30.01.09, no valor de cerca de € 19.366,23 cada uma; (…)

6. Indexante e taxa de juro nominal variável

6.1. O indexante aplicável ao presente contrato é a EURIBOR 1 mês (…)

6.2. A taxa de juro nominal aplicável ao presente contrato, corresponde ao indexante acrescido de uma margem de 1,000%. (…)

8. Valor residual: O locador promete vender ao locatário no termo do contrato, o imóvel objecto deste contrato pelo valor de € 450.000,00 que corresponde a 15% do valor do contrato (…)

7. E em sede de Condições Gerais ficou consignado: (…)

11. Incumprimento contratual e caducidade

11.1. Para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato, este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer uma das obrigações do locatário se este, interpelado para o efeito por carta registada com aviso de recepção, não suprir a sua falta no prazo de 30 dias a contar da data da emissão daquela notificação. (…)

11.8. Sem prejuízo do direito do locador resolver o contrato, exigir o seu cumprimento ou verificando-se a caducidade do contrato, em caso de não pagamento ou reembolso pontual de quaisquer encargos, despesas, rendas ou valor residual por parte do locatário, serão devidos juros de mora, calculados à taxa do contrato, acrescida de quatro pontos percentuais. (…)”

8. Entre a Requerente SOCIEDADE, SA e a requerida BANCO, SA não foi celebrado outro contrato de locação financeira para além do referido em 4 supra.

9. A 29.12.06, a Requerida:

a) Debitou a quantia de 1.000.000 €, na conta de depósitos à ordem da requerente, com o n.º 238481679, quantia aquela destinada à constituição do depósito a prazo;

b) Creditou a quantia de 3.000.000 €, na mesma conta, provenientes da operação de dação em cumprimento;

c) E debitou na mesma conta as quantias de:

i.529. 472,56 € - Liquidação empréstimo n.º 12449961;

ii.720. 629,56 € - Liquidação empréstimo n.º 409194461;

iii.514. 625,30 € - Liquidação empréstimo n.º 50862931;

iv.150. 000 € - Liquidação conta corrente com a referência 45207839595;

v.40. 000 € - Liquidação de efeito / livrança;

vi.29. 784,58 € - Liquidação descoberto em conta de depósitos à ordem n.º 253530356.

10. A 29.12.06, a Requerida e os Autores ANTÓNIO e MARIA subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 68 dos autos de acção declarativa de que os presentes são apenso e que constitui uma carta endereçada ao BANCO, SA a capear uma livrança, também subscrita pela requerida e avalizada pelos Autores ANTÓNIO e MARIA.

11. Ali se diz SOCIEDADE, SA autoriza o BANCO, SA a preencher a livrança por si subscrita, nomeadamente quanto às datas de emissão e vencimento, local de pagamento, bem como o respectivo montante, até ao limite das responsabilidades assumidas pela signatária, perante esse mesmo banco, provenientes do contrato de locação financeira assinado na mesma data, no montante de € 3.000.000,00, pelo prazo de 20 anos, acrescidos de juros e outros encargos, ficando o banco, através de qualquer dos seus colaboradores, autorizado a preenchê-la naqueles termos sempre que se verifique o incumprimento por parte da signatária de qualquer das obrigações que lhe compete, resultantes do referido contrato

12. Relativamente aos avalistas ali se diz que a sua responsabilidade fica limitada o montante máximo de € 250.000,00.

13. A 29.12.2006. o BANCO, SA e os aqui requerentes ANTÓNIO, MARIA e CRISTINA subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 74-80, denominado “Contrato de Penhor Sobre Valores Mobiliários” e que aqui se dá integralmente por reproduzido.

14. Ali ficou consignado:

“Cláusula Primeira

O penhor servirá de garantia ao bom e integral cumprimento de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela SOCIEDADE, SA (…), em garantia do cumprimento das responsabilidades assumidas ou a assumir por si perante o mesmo Banco, até ao montante de € 3.000.000,00, provenientes nomeadamente de um contrato de locação financeira imobiliária celebrado nesta data, no montante de € 3.000.000,00, pelo prazo de 20 anos a contar desta data, bem como suas alterações de prazo, renovações, prorrogações, reformas, modificações ou novações e de garantias bancárias prestadas ou a prestar pelo banco a seu pedido (…).

Cláusula segunda

1. São objecto de penhor os seguintes valores mobiliários: 169.591 acções ao portador de que são titulares:

d) ANTÓNIO, dono de 140.200 acções da SOCIEDADE, SA;

e) MARIA, dona de 27.135 acções da SOCIEDADE, SA;

f) CRISTINA, dona de 2.256 acções da SOCIEDADE, SA, com o valor nominal de € 5,00 cada representativas de 100% do capital social da SOCIEDADE, SA (…).

Cláusula quarta

1. O presente penhor poderá ser executado quando se mostrarem vencidas quaisquer das responsabilidades cujo cumprimento assegura, ou quando não for cumprida pela SOCIEDADE, SA qualquer das obrigações garantidas, sem necessidade de interpelação.”

15. Os referidos ANTÓNIO, MARIA e CRISTINA subscreveram ainda e respectivamente, os instrumentos de fls. 82, 83 e 84 dos autos de acção declarativa de que os presentes são apenso, pelos quais dão ao BANCO, SA autorização de registo de penhor dos respectivos valores mobiliários.

16. A 08.02.07, os Requerentes ANTÓNIO, MARIA e CRISTINA subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 70-73 dos autos de acção declarativa de que os presentes são apenso, denominado “Procuração Irrevogável”, com o seguinte teor:

“Que pelo presente instrumento e na sequência do previsto no Contrato de Locação Financeira Imobiliário celebrado entre SOCIEDADE, SA (…) e BANCO, SA, que os mandantes se constituíram garantes, constituem seu bastante procurador o BANCO, SA (…) ao qual conferem os poderes necessários para, celebrando negócio consigo mesmo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 261.º do Código Civil, alienar, no todo ou em parte, as acções que os mandantes detêm na referida SOCIEDADE, SA e, em geral, outorgar todos os documentos e praticar todos os actos que se mostrem necessários ou convenientes ao exercício dos poderes ora conferidos.

A presente procuração é conferida no interesse do mandatário, pelo que é irrevogável, ao abrigo do disposto no art.º 265.º, n.º 3 do Código Civil”.

17. A 29.12.06, a SOCIEDADE, SA subscreveu o instrumento junto por cópia a fls. 84-85 dos autos de acção declarativa de que os presentes são apenso, instrumento que constitui carta endereçada ao BANCO, SA em que declara constituir a favor do BANCO, SA penhor sobre o depósito bancário de € 1.000.000,00 e suas sucessivas renovações, em garantia do cumprimento das responsabilidades assumidas ou a assumir por si perante o mesmo banco, até ao montante de € 1.000.000,00, ou em divisas, provenientes de garantias bancárias prestadas ou a prestar pelo banco a seu pedido, créditos documentários, operações cambiais à vista ou a prazo, empréstimos de qualquer natureza, aberturas de crédito sob a forma de conta corrente, livranças, letras e seus descontos, avales em títulos de crédito, débitos devidos em virtude da utilização de quaisquer cartões de crédito ou de débito, rendas de contratos de locação financeira, e de financiamentos concedidos pela permissão da utilização a descoberto de contas de depósito à ordem, até ao indicado limite, incluindo os respectivos juros, acrescidas de sobretaxa de 2% em caso de mora e as despesas judiciais e extra-judiciais que o Banco tenha de fazer para cobrança dos seus créditos computados em 4% sobre o capital em dívida.

18. Mais se declara que a SOCIEDADE, SA se obriga a não movimentar ou mobilizar por qualquer modo esse mesmo depósito que fica cativo até à extinção do penhor e que o penhor subsistirá enquanto subsistirem as obrigações cujo cumprimento assegura, seja qual fora a forma por que sejam documentadas e debitados nas escritas dos bancos, até pagamento integral do que for devido.

19. Mais se declara que havendo lugar à execução do penhor, a qual ocorrerá em caso de incumprimento de alguma das obrigações que o mesmo garante, fica desde já autorizado o BANCO, SA, a utilizar da referida conta de depósito a prazo, supra identificada, as importâncias necessárias para pagamento das responsabilidades asseguradas, de imediato e sem necessidade der interpelação.

20. Foi intenção das partes que a constituição de penhor sobre o depósito bancário de € 1.000.000,00 tivesse em vista garantir todas as responsabilidades da sociedade requerente, nomeadamente, as garantias bancárias números 805020007598 e 125020972020 e CLS’s números 10758281 e 10759251 e das rendas do contrato de locação financeira.

21. A 07.02.2000. o BANCO, SA subscreveu o instrumento junto por cópia a fls. 244, denominado “Garantia Bancária n.º .....” com o seguinte teor:

“O BANCO, SA (…) constitui-se pelo presente instrumento, garante e principal pagador ao Fundo de Turismo da quantia de Esc. 400.000.000$00 correspondente à comparticipação financeira reembolsável de igual montante que o Fundo de Turismo vai conceder à SOCIEDADE, SA, destinada a assegurar o cumprimento de todas as obrigações emergentes do contrato de concessão de incentivos financeiros a celebrar no âmbito do processo CF 307/99, incluindo a obrigação de reembolso, renunciando desde já a todo o benefício ou direito que, de qualquer modo, possa limitar, restringir ou anular, os compromissos assumidos.

A quantia referida será acrescida de juros calculados à taxa máxima aplicável às operações activas praticadas pelo Fundo de Turismo, acrescida de seis pontos percentuais e devidos desde a percepção dessa quantia, em caso de rescisão do contrato.

A responsabilidade efectiva coberta por esta garantia é, no entanto, em cada momento, equivalente ao montante da comparticipação financeira liberta pelo Fundo de Turismo, de acordo com a comunicação do mesmo Fundo ao Banco e à válida até ao termo final do prazo para reembolso da mesma comparticipação”.

22. A 12 de Março de 2000, a requerente e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 367-379 destes autos, denominado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros”, instrumento que aqui se dá integralmente por reproduzido, onde ficou a constar que era “celebrado o presente contrato de incentivos financeiros, cujo modelo foi homologado por S. Ex.ª o Secretário de Estado do Turismo e se rege pelas disposições do DL 178/94, de 28 de Junho, com a redacção dada pelo DL 369/97, de 23 de Dezembro e pela Portaria n.º 248/98, de 23 de Abril, que, respectivamente, aprovou e regulamentou o Sistema de Incentivos Financeiros ao Investimento no Turismo abreviadamente designado SIFIT (III), por disposições e demais legislação conexa bem como pelas cláusulas seguintes:

1. ª

1. O presente contrato tem por objecto a concessão pelo IFT de uma comparticipação financeira reembolsável no montante global máximo de Esc. 400.000.000$00, a qual se destina à execução de um projecto de investimento no turismo aprovado pelas entidades competentes e constante do processo de candidatura e que tem por objectivo a construção do Hotel …, de 4

, em..., Funchal. (…)

2. A comparticipação financeira reembolsável a que se refere o n.º 1 da presente cláusula tem a natureza de um mútuo não oneroso.

2. ª

1. Nos termos da avaliação efectuada pelo IFT e de acordo com os elementos técnico-económicos referidos no n.º 2 da cláusula 1.ª, o custo total da execução do projecto é estimado em Esc. 817.053.000$00 (…).

2. A cobertura financeira do projecto é assegurada do seguinte modo:

a) O IFIT contribui com a percentagem de 49% desse custo total, correspondente ao montante máximo de Esc. 400.000.000$00;

b) O promotor participa com uma percentagem mínima de 30% do custo total correspondente ao montante mínimo de Esc. 242.053.000$00;

c) O BANCO, SA e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, ao abrigo do protocolo entre ambos celebrado, participam com uma percentagem de 21% do custo total correspondente ao montante de Esc. 175.000.000$00. (…)

4. ª

1. A comparticipação financeira reembolsável, de que o promotor se reconhece desde já devedor, será amortizada em 10 prestações constantes, anuais e sucessivas, as quais serão liquidadas até 31 de Março de 2006 (…)

6. ª

Para garantia da amortização financeira e de eventuais juros de mora que sejam exigíveis nos termos da cláusula anterior, bem como para o pagamento de despesas extra-judiciais que venham a ser necessárias e, ainda, para assegurar o cumprimento de todas as obrigações emergentes do presente contrato, do DL 178/94, de 28 de Junho, com a redacção dada pelo DL 369/97, de 23 de Dezembro e respectivas disposições regulamentares, o BANCO, SA, em documento separado (Garantia Bancária n.º 805-02-0007598, de 07 de Fevereiro de 2000) constitui-se garante e principal pagador ao IFT da quantia de Esc. 400.000.000$00, juros e demais despesas, comprometendo-se solidariamente com o promotor por todas as obrigações emergentes do contrato, renunciando a todo o benefício ou direito que, de qualquer modo, possa limitar ou restringir ou anular os compromissos assumidos.”

23. A 12.03.01, a Requerente SOCIEDADE, SA, na qualidade de mutuário e o BANCO, SA, em seu nome e em representação do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 89-96 dos autos de acção ordinária de que os presentes são apenso, denominado “Contrato de Empréstimo no âmbito do protocolo Fundo de Turismo/SIFIT III”, o qual se dá aqui integralmente por reproduzido.

24. No referido instrumento ficou consignado:

“1. Montante

1.1. É concedido ao mutuário um empréstimo no montante global de Esc. 175.000.000$00, sendo que 60% daquele montante, isto é, a quantia de Esc. 105.000.000$00 mutuada pelo Banco e a quantia de 70.000.000$00 correspondente a 40% daquele valor mutuada pelo Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo. (…)

10. Titulação adicional e garantias

10.1. Garantias prestadas pelo banco:

Nos termos do protocolo estabelecido entre o Banco e o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo subjacente à citada linha de crédito o Banco garante o cumprimento das obrigações aqui assumidas pelo mutuário de reembolso da parcela de capital mutuado no montante de Esc. 70.000.000$00 e do subsidio reembolsável no montante de Esc. 400.000.000$00 pelo Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo e da liquidação dos correspondentes acessórios.

Pela emissão daquelas garantias no montante total de Esc. 470.000.000$00 o Banco cobrará ao mutuário uma comissão de 0,75% paga trimestral e antecipadamente.”

25. A 13 de Julho de 2007 a 1.ª Requerente e o BANCO, SA subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 97-99 dos autos de acção ordinária, denominado “Alteração Parcial ao Contrato de Empréstimo no âmbito do Protocolo Fundo de Turismo / SIFIT III”, que aqui se dá integralmente por reproduzido.

26. No referido instrumento ficou consignado:

“Considerando que:

a) Em 12 de Março de 2001, o Banco celebrou com a mutuária um contrato de empréstimo no âmbito do protocolo “Fundo de Turismo/SIFIT III” no montante global de € 872.896,32, sendo que 60% daquele montante, isto é, a quantia de € 523.737,79 mutuada pelo Banco e a quantia de € 349.158,53 correspondente a 40% daquele valor, mutuada pelo Turismo de Portugal, IP destinada a financiar o projecto de investimento do empreendimento hoteleiro denominado P... M... Aparthotel;

b) O montante do capital em dívida ao Banco e ao Turismo de Portugal, IP, à data de 15.02.07, era de € 523.737,79 e de € 314.242,67, respectivamente, é acordada e reciprocamente aceite a presente alteração parcial ao contrato de Empréstimo identificado na precedente alínea a) subordinado às seguintes cláusulas:

Cláusula Primeira: Os outorgantes acordam em alterar com efeitos a partir de 15 de Fevereiro de 2007 as cláusulas 5.ª, 7.ª, e 9.ª do contrato objecto do presente aditamento as quais passam a ter a seguinte redacção: (…)”

27. A 19.07.07, a Requerente SOCIEDADE, SA contraiu junto do BANCO, SA um empréstimo no valor de € 220.000, com aval pessoal, em livrança, do accionista maioritário, o 2º requerente, e sua mulher, a 3ª requerente, e vencimento até 19.07.12.

28. A 19.07.07, a Requerente SOCIEDADE, SA acordou com o BANCO, SA a concessão de uma facilidade de crédito sob a forma de descoberto em conta até ao montante máximo de € 50.000,00, com aval pessoal do 2.º Requerente e sua mulher, a 3.ª Requerente.

29. A 1.ª Requerente iniciou a exploração do hotel em 2002.

30. As taxas de ocupação do hotel foram de:

􀀭 10%, em 2002;

􀀭 27%, em 2003;

􀀭 45%, em 2004;

􀀭 53%, em 2005;

􀀭 56%, em 2006;

􀀭 53%, em 2007 (sendo 57,03% até 31.10.07);

􀀭 70,23%, até 31.10.08;

31. A taxa de ocupação do hotel nos meses de Novembro a Fevereiro nos anos de 2002 a 2008 foi de:

NovembroDezembroJaneiroFevereiro

20029%5%

200327%35%6%9%

200440%31%25%41%

200548%44%29%59%

200638%33%35%45%

200736,62%31,34%31,02%33,45%

200824,05%19,73% *32,15%45,80%

* À data de 12.12.08

32. Os resultados líquidos do exercício da requerente sociedade foram:

- 2002 – (€ 579.064,00);

- 2003 – (€ 441.842,78);

- 2004 – (€ 282.636,69);

- 2005 – (€ 180.522,09);

- 2006 – (€ 240.347,13);

- 2007 – (€ 354.932,22).

33. A Requerente SOCIEDADE, SA não procedeu ao pagamento das rendas do contrato de locação financeira números 13, 14 e 15 no prazo devido tendo a requerida liquidado juros de mora nos valores de, respectivamente, € 247,04, € 157,21, € 117,96.

34. Do depósito a prazo de € 1.000.000,00 saíram, em Março de 2007 e em Março de 2008, por acordo entre as partes, as quantias de € 199.519,16 e € 199.519,16, para pagamento de duas prestações do empréstimo do Fundo de Turismo, reduzindo aquele depósito a 600.001,72 € e o empréstimo do Fundo de Turismo a 1.596.153,18 €.

35. A 1.ª Requerente não procedeu ao pagamento na data do vencimento das 13.ª a 15.ª rendas do contrato de locação financeira e das duas prestações do empréstimo do Fundo de Turismo por não dispor de recursos financeiros para o fazer.

36. A 14.1.08., a 04.02.08 e a 21.04.08, a sociedade Requerente solicitou à Requerida que recorresse ao depósito a prazo para cobrança das rendas da locação financeira.

37. A Requerida recusou a utilização do referido depósito a prazo para liquidação de outras responsabilidades da 1.ª Requerente que não a liquidação das prestações anuais referentes ao empréstimo concedido pelo Fundo de Turismo ou à amortização antecipada dos contratos de locação financeira.

38. O accionista ANTÓNIO efectuou um suprimento de € 27.676,19 à sociedade Requerente para pagamento das rendas da locação financeira de Fevereiro e Março de 2008.

39. As reservas para os meses de Dezembro 2008 e Janeiro de 2009 têm sido inferiores às dos anos anteriores.

40. A 1.ª Requerente só procedeu ao pagamento de 1/3 do subsídio de Natal aos seus funcionários, não pagou as rendas da locação financeira dos meses de Janeiro e Fevereiro na data do vencimento e a conta corrente com a GALP apresenta actualmente um crédito a favor desta no valor de € 6.187,28.

41. Tal facto ficou a dever-se ao facto de a 1ª requerente não dispor de recursos financeiros para o fazer.

42. A taxa EURIBOR a 1 mês, entre Abril de 2008 e Setembro de 2008 situou-se próximo dos 4,5%, tendo subido para mais de 5% entre Setembro de 2008 e Outubro de 2008, tendo vindo a descer desde Outubro de 2008 para actualmente se situar abaixo de 1,5%.

43. As taxas de juro das operações activas (financiamentos) são superiores às taxas de juros das operações passivas (depósitos bancários).

44. Em 2002, a Requerida avaliou o Hotel P... M... em € 6.060.394,00.

45. No relatório de gestão relativo ao exercício de 2007 consta estar perdido metade do capital social.

46. Na certificação legal de contas relativa ao mesmo exercício também é referido estar perdido metade do capital social.

III- O DIREITO

É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 685.º-A e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).

Os Requerentes, através do presente Procedimento Cautelar Comum, pretendem que o tribunal intime o Banco requerido para que, na pendência da acção, se abstenha de fazer valer o seu direito de garantia sobre as acções referidas no Ponto 14 da Factualidade dada como indiciariamente assente, designadamente mediante a sua alienação com uso da procuração referida no Ponto 16 da mesma Matéria de Facto, enquanto o cumprimento das obrigações da 1.ª Requerente entretanto vencidas puder ser feito por força do depósito a prazo referido no Ponto 9 dos referidos Factos Provados.

A sentença recorrida não decretou tal providência cautelar, vindo os demandantes insurgir-se contra tal decisão mediante a interposição do presente recurso de Apelação.

A- MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA

(…)

B- OBJECTO DO RECURSO

B1 – VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS

Os Requerentes e Apelantes lançaram mão dos autos de Procedimento Cautelar Comum com vista ao deferimento da pretensão que deixámos acima enunciada.

Os artigos 381.º e 387.º do Código de Processo Civil, na parte que nos interessa, estatuem o seguinte:

(…)

Ora, exigindo o legislador a verificação da existência provável de um direito e de um fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável ao mesmo, devendo a concreta providência ser adequada e proporcionada ao mal que se visa impedir e entendendo os Requerentes, contra a opinião do Banco Requerido, que os factos indiciariamente assentes os preenchem, assim se justificando, na sua perspectiva, a providência cautelar requerida – proibição da venda das acções dos três últimos demandantes, com recurso à procuração irrevogável para esse efeito passada a favor do Banco requerido, antes de se mostrar esgotado o depósito de cerca de Euros 600.000,00 (originalmente, de Euros 1.000.000,00), dado em penhor –, resta-nos saber se o tribunal da 1.ª instância analisou e julgou bem o presente litígio.

Adiantando desde já a nossa posição, no que a esta problemática importa, pensamos que a sentença impugnada apreciou e decidiu bem o pleito em questão.

Constata-se, com efeito, que, muito embora a providência pretendida se mostre afeiçoada à finalidade perseguida pelos recorrentes, não derivando da mesma prejuízo superior aquele que se procura evitar, certo é que, no caso dos autos, falecem os demais elementos que a devem consubstanciar.

B2 – O PENHOR E O SEU ENQUADRAMENTO LEGAL

Está essencialmente em causa nos autos o instituto do penhor, instituto regulado, em termos gerais, pelos artigos 666.º a 685.º, 692.º, 694.º a 699.º, 701.º e 702.º do Código Civil (sem prejuízo da legislação especial que, relativamente a diversos tipos de penhor, regula igualmente essa figura – cf., por exemplo, quanto ao penhor mercantil, os artigos 397.º a 402.º do Código Comercial, relativamente ao penhor de participações sociais, os artigos 23.º, números 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais e no que toca ao penhor financeiro, o Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8/05) e que se define como o negócio jurídico que “confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro” (artigo 666.º, número 1), adquirindo o credor, vencida a obrigação garantida pelo penhor “o direito de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente, se as partes assim o tiverem convencionado” (artigo 675.º, número 1, aplicável ao penhor de direitos por força do artigo 679.º).

O penhor não está sujeito a forma especial, com excepção do penhor de direitos (artigo 681.º, número 1 do Código Civil) e de outros penhores sujeitos a regime especial, e resulta sempre, nas palavras de Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Garantias das Obrigações”, Almedina, Fevereiro de 2006, página 196, de contrato (cf. contudo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/07/1997, publicado em CJSTJ, Ano V, Tomo II, páginas 148 e seguintes e citado por Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, “Garantias de cumprimento”, 5.ª Edição, Novembro de 2006, Almedina, página 172, quanto à validade do penhor mercantil constituído por negócio unilateral), vigorando, nessa matéria e dentro dos limites legalmente impostos, o princípio da liberdade contratual estatuído pelo artigo 405.º do Código Civil, estando as partes contraentes obrigadas, nos termos dos artigos 406.º, 762.º e 763.º do mesmo diploma legal, a cumprir pontual, integralmente e de boa fé o convencionado, dado tais negócios jurídicos só se podem modificar ou extinguir por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.

Da garantia real do penhor decorre um feixe de direitos e deveres para as partes neles intervenientes (artigos 670.º a 673.º, 679.º, 682.º, 683.º, 685.º, 678.º, 692.º, 697.º, 698.º, 701.º e 702.º do Código Civil, sem prejuízo das especialidades constantes dos regimes especiais assinalados, com especial incidência para os penhores financeiros), sendo que, no que toca a terceiros, não titulares dos créditos garantidos pelo penhor, tais direitos e deveres têm um palco de aplicação substancialmente menor (cf., quanto a estes direitos e deveres, bem como relativamente à figura do penhor em geral, os autores e obras acima indicadas, bem como João de Matos Antunes Varela, “Das obrigações em geral”, Volume II, 7.ª Edição, 1997, Almedina, páginas 526 a 549).

Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, obra citada, páginas 201, 202 e 205, fala-nos dos principais direitos das partes nesta matéria:

“O principal direito do credor pignoratício aparece-nos referido no art. 666.º, n.º 1, e consiste em poder obter a satisfação do seu crédito e eventuais juros, com preferência sobre os demais credores do devedor, pelo valor da coisa objecto do penhor. Esse direito compreende duas faculdade­s principais: a possibilidade de dar à execução a coisa empenhada, cum­pridas as normas processuais estabelecidas para a execução do penhor, e a obtenção de uma preferência especial, já que em caso de concurso de cre­res o credor pignoratício obtém prioridade no pagamento sobre o valor a coisa empenhada, só podendo os credores comuns obter pagamento pós a integral satisfação do seu direito.

Assim, a lei prevê que, vencida a obrigação a que serve de garantia, credor adquire o direito de se pagar pelo produto da venda judicial da coisa empenhada, podendo a venda ser efectuada extraprocessualmente se as partes assim o tiverem convencionado (art. 675.º, n.º 1, na redacção do D.L. 38/2003, de 8 de Março), tendo ainda os interessados a possibilidade de convencionar que a coisa empenhada seja adjudicada ao credor pelo valor que o tribunal fixar (art. 675.º, n.º 2). No âmbito do penhor mercantil o art.º 401.º do Código Comercial prevê que a venda poderá efectuar-se por meio de corretor, notificado o devedor, sendo que no caso de penhor efectuado a prestamista, os arts. 19.º e segs. do D.L. 365/99 admitem igualmente uma venda extrajudicial.

A regra é assim a venda processual do penhor, sendo mesmo proibido o pacto comissório (art. 694.º, aplicável por força do art. 678.º), o que se encontra em conformidade com a proibição da livre apropriação do objecto das garantias reais. No caso do penhor, esta regra é, no entanto atenuada pelo facto de se permitir por convenção a venda extraprocessual ­ou mesmo a adjudicação, mediante prévia avaliação judicia1. Sendo realizada a venda processualmente, ela efectua-se nos termos gerais do processo executivo, tendo sido eliminado pelo D.L. 329-A/95, de 12 de Dezembro, o anterior processo judicial de venda e adjudicação do penhor já que o aumento do elenco dos títulos executivos tornou inútil a corres­pondente fase declarativa, destinada à obtenção de título executivo.

Quando houver fundado receio de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, o credor, ou o autor do penhor, pode mesmo proceder à sua venda antecipada, mediante autorização judicial (art. 674.º, n.º 1), podendo o autor do penhor impedir essa venda, desde que ofereça outra garantia idónea (art. 674.º, n.º 3). O processo para a obtenção dessa autorização judicial encontra-se regulado no art. 1013.º do CPC. Os direitos do credor pignoratício passam então a incidir sobre o produto da venda podendo o tribunal, no entanto, ordenar que o preço seja depositado (art. 674.º, n.º 2). (…)

O penhor constitui um direito real de garantia, que onera a coisa empenhada, ficando em consequência o autor do penhor com todas as faculdades que lhe competem, enquanto proprietário da coisa empenhada, que não sejam incompatíveis com o direito atribuído ao credor pignoratício. Entre essas faculdades inclui-se a de alienar ou onerar a coisa empenhada, dado que nesse caso o credor pignoratício pode opor eficazmente o seu direito ao novo proprietário. A lei veda aliás que se convencione qualquer proibição de o dono da coisa alienar ou onerar os bens empenhados, apenas permitindo a convenção de que a dívida se vencerá logo que esses bens sejam alienados ou empenhados (art. 695.º, aplicável por força do art. 678.º).

No caso de o autor do penhor ser o próprio devedor, o art. 697.º, aplicável por força do art. 678.º, estabelece que este tem o direito de se opor, não só a que outros bens sejam penhorados na execução enquanto não se reconhecer a insuficiência da garantia, mas ainda a que, relativamente aos bens onerados, a execução se estenda além do necessário à satisfação do penhor.

No caso de o autor do penhor ser pessoa diferente do devedor, ele tem a faculdade, por força do art. 698.º, aplicável por força do art. 678.º, de opor ao credor, ainda que o devedor a eles tenha renunciado, os meios de defesa que o devedor tiver contra o crédito, com exclusão das excepções que são recusadas ao fiador. Para além disso, o autor do penhor tem ainda a faculdade de se opor à execução enquanto o devedor puder impugnar o negócio donde provém a sua obrigação, ou o credor puder ser satisfeito por compensação com um crédito do devedor, ou este tiver a possibilidade de se valer da compensação com uma dívida do credor.”

B3 – OS PENHORES DOS AUTOS – SEU ENQUADRAMENTO LEGAL

Feito um enquadramento muito geral da figura do penhor, passemos a analisar os dois contratos dos autos, que se traduzem num penhor de acções sociais e outro num penhor financeiro, sendo o primeiro regulado pelas normas gerais acima indicadas, bem como pelas de índole especial contidas nos artigos 397.º a 402.º do Código Comercial e 23.º, números 3 e 4, 233.º, 235.º, 325.º, 328.º e 328.º do Código das Sociedades Comerciais e o segundo, em termos básicos e especiais, pelo Código Civil, Código Comercial e pelo Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8/05).

Dir-se-á, desde logo, que nem o referido penhor sobre o depósito bancário de Euros 1.000.000,00, nem o outro penhor incidente sobre as acções dos Requerentes singulares se mostram afectos ou adstritos, em termos de garantia de pagamento, a um só tipo de débito ou conjunto de dívidas, pois quer um, como outro, nas palavras dos respectivos acordos, celebrados entre as partes (pontos 14, 16 e 17 da Factualidade Provada, em termos indiciários) destinam-se a servir de “garantia ao bom e integral cumprimento de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela SOCIEDADE, SA…” (penhor sobre as acções) ou “em garantia do cumprimento das responsabilidades assumidas ou a assumir por si perante o mesmo banco, até ao montante de € 1.000.000,00, ou em divisas, provenientes de garantias bancárias prestadas ou a prestar pelo banco a seu pedido, créditos documentários, operações cambiais à vista ou a prazo, empréstimos de qualquer natureza, aberturas de crédito sob a forma de conta corrente, livranças, letras e seus descontos, avales em títulos de crédito, débitos devidos em virtude da utilização de quaisquer cartões de crédito ou de débito, rendas de contratos de locação financeira, e de financiamentos concedidos pela permissão da utilização a descoberto de contas de depósito à ordem, até ao indicado limite, incluindo os respectivos juros, acrescidas de sobretaxa de 2% em caso de mora e as despesas judiciais e extra-judiciais que o Banco tenha de fazer para cobrança dos seus créditos computados em 4% sobre o capital em dívida” sendo que “…a SOCIEDADE, SA se obriga a não movimentar ou mobilizar por qualquer modo esse mesmo depósito que fica cativo até à extinção do penhor e que o penhor subsistirá enquanto subsistirem as obrigações cujo cumprimento assegura, seja qual fora a forma por que sejam documentadas e debitados nas escritas dos bancos, até pagamento integral do que for devido” (penhor do depósito bancário).

Importa trazer ainda aqui à colação o que o contrato de penhor das acções refere, em caso de incumprimento das responsabilidades que o mesmo visa garantir: “1. O presente penhor poderá ser executado quando se mostrarem vencidas quaisquer das responsabilidades cujo cumprimento assegura, ou quando não for cumprida pela SOCIEDADE, SA qualquer das obrigações garantidas, sem necessidade de interpelação “ (Cláusula 4.ª) ou o que o contrato de penhor do depósito bancário determina a esse propósito: “(…) havendo lugar à execução do penhor, a qual ocorrerá em caso de incumprimento de alguma das obrigações que o mesmo garante, fica desde já autorizado o BANCO, SA, a utilizar da referida conta de depósito a prazo, supra identificada, as importâncias necessárias para pagamento das responsabilidades asseguradas, de imediato e sem necessidade der interpelação.

Logo, muito embora o Banco Requerido procure afectar o penhor sobre o depósito bancário de Euros 1.000.000,00 (hoje, de cerca de 600.000,00 Euros) à amortização do contrato de locação financeira e à garantia do contrato de investimento financeiro celebrado com o Fundo de Turismo (pontos 21 a 26 da factualidade indiciariamente assente), certo é que ambos os penhores abrangem um quadro de responsabilidades de natureza financeira da 1.ª Requerente para o BANCO, SA muito mais vasto do que as indicadas, designadamente, as derivadas do não cumprimento pontual da já mencionada locação financeira.

Sendo assim, os Requerentes têm razão quando afirmam que o penhor do depósito bancário também garante o incumprimento desse negócio jurídico de locação financeira imobiliária (nomeadamente, a falta atempada do pagamento das rendas devidas).

Tal conclusão será suficiente para considerar os Requerentes titulares do direito que se arrogam no quadro deste procedimento cautelar comum?

Pensamos que não, pois apesar desse âmbito alargado das responsabilidades garantidas pelo penhor financeiro (sobre o depósito bancário), nada obriga, em termos contratuais, o BANCO, SA a esgotar, primeiramente essa garantia e designadamente com as prestações do referido contrato de locação financeira.

Não pensamos despiciendo invocar nesta sede o regime constante dos artigos 783.º a 785.º do Código Civil, no que concerne à imputação do cumprimento das obrigações de natureza negocial, que dão uma clara relevância e primazia aos interesses do credor, quando confrontados com os do devedor, podendo chamar-se à colação, nesta sede e matéria, os ensinamentos do Professor Antunes Varela, na obra citada, páginas 56 a 59.

Fazendo uma aproximação entre esse regime legal e a problemática que nos ocupa, é manifesto que, quer a 1.ª Requerente, na sua qualidade de devedora e garante, como os demais Requerentes, no seu papel de titulares das acções dadas em penhor, vêem a sua disponibilidade sobre os direitos de crédito e participações sociais empenhados fortemente limitada pelos contratos de garantia celebrados, bem como a afectação destes últimos subordinada, dentro dos limites impostos pela boa fé, à (última) palavra do credor (BANCO, SA).

Em segundo lugar, achando-se os Requerentes vinculados aos deveres jurídicos advenientes dos contratos de penhor celebrados com o Requerido, não podem pretender, de uma forma unilateral e contra a vontade do BANCO, SA, impor tal conduta ao credor.

Se, em momento anterior, se utilizou parte do montante depositado na conta bancária para liquidar duas das prestações do contrato de locação financeira que haviam sido incumpridas perla 1.ª Requerente, certo é que tal resultou do consenso entre esta e o BANCO, SA, conforme aliás previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 105/2004 de 8/05.

Convirá não olvidar, aliás, que os 2.º a 4.º demandantes são terceiros relativamente à relação creditícia (melhor dizendo, aos diversos vínculos de índole jurídica e bancária, consubstanciados em mútuos, locações financeiras ou comparticipações/garantias financeiras estabelecidos entre a 1.ª Requerente, o Banco e entidades terceiras como o FUNDO DE TURISMO), limitando-se a reforçar as garantias prestadas pela Requerente SOCIEDADE, SA, da qual são sócios e gerentes, através da constituição de um penhor mercantil sobre as acções referentes aquela, de que são titulares e da permissão da sua venda, através da emissão e entrega ao Requerido de uma Procuração Irrevogável.

Ora, no que concerne ao penhor sobre o depósito bancário, o mesmo foi firmado entre a 1.ª Requerente e o Banco Requerido, carecendo os demais Requerentes de legitimidade substantiva para exigirem do credor qualquer comportamento discriminatório e incidente sobre o mesmo.

Pensamos que o que se deixou referido bastaria para, como a decisão impugnada, negar aos demandantes a titularidade de um qualquer direito que pudesse vir a sofrer lesão grave e dificilmente reparável com o descrito comportamento do Banco Requerido.

A sentença recorrida vai, contudo, mais longe na sua apreciação, entendendo que os direitos que assistem aos terceiros garantes e que já tivemos oportunidade de enunciar, nos seus aspectos fundamentais, através do excerto acima reproduzido do Professor Menezes Leitão, só podem ser exercidos no quadro da acção executiva que, obrigatoriamente terá de ser instaurada pelo Apelado, caso pretenda accionar a garantia que constitui o penhor sobre as ditas acções.

B4 – OS PENHORES DOS AUTOS E A NECESSIDADE DO SEU ACCIONAMENTO JUDICIAL

A venda executiva das acções ou direitos de crédito alvo dos penhores dos autos, não é, em nosso entender, tão clara e óbvia como é afirmado na decisão apelada (na esteira, aliás, do que o Professor Menezes Leitão refere, no excerto acima reproduzido), apesar de não ressaltarem dos factos dados como assentes quaisquer acordos no sentido das acções ou direitos empenhados poderem ser realizados extrajudicialmente.

È certo que, no que toca ao penhor de acções, existe a possibilidade do Banco requerido, em caso de incumprimento por parte da 1.ª Requerente das obrigações garantidas pelo mesmo, proceder à venda a si próprio das mesmas, nos termos da Procuração irrevogável emitida pelos 2.º a 4.º Requerentes, mas tal situação não se reconduz, na nossa opinião, a um mero acordo de venda extrajudicial mas antes à figura do pacto comissório, previsto e vedado nos termos previstos nos artigos 694.º, 678.º e 679.º do Código Civil, pois consagra-se aqui a faculdade do credor fazer seus, de uma forma directa e imediata, os títulos de participação social empenhados, através da referida venda a si mesmo, negócio esse de legalidade assaz duvidosa, pois não obstante estarmos em presença de operações de natureza bancária, não se aplica ao dito penhor o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004 de 8/05, restrito ao penhor financeiro, ou seja aquele que incide sobre instrumentos financeiros dados em garantia (cf., quanto ao penhor em geral e às questões e controvérsia que envolvem o pacto comissório e a sua proibição ou admissibilidade, ainda que perspectivados em termos de compensação, nomeadamente, no quadro do penhor de direitos de crédito de natureza bancária ou financeira – Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, obra citada, páginas 176 e 182 a 186 e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, obra citada, páginas 201 e 202 e 287 a 290.

Olhando agora para o penhor do depósito bancário, importa dizer que não resulta dos factos indiciariamente dados como assentes que o negócio correspondente tenha sido celebrado com recurso ao disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8/05 (Pacto Comissório), que determina o seguinte:

(…)

Tendo em atenção esse cenário (inexistência de Pacto Comissório), a apreciação de tal temática na economia dos autos perde interesse e relevância jurídicas mas sempre se dirá que temos sérias dúvidas quanto à constitucionalidade de regimes como o transcrito, que permitem tais Pactos Comissórios (ainda que travestidos em compensação) e, consequentemente, a cobrança do crédito incumprido por parte do credor, através da venda ou apossamento directo, imediato e extrajudicial dos valores ou bens oferecidos em garantia, porque dessa maneira se favorece o beneficiário do penhor e se prejudica outros credores, igualmente titulares de direitos reais de garantia, que, nas concretas circunstâncias existentes, poderiam prevalecer sobre o dito penhor, numa clara violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) – cf., a este respeito, embora sem grandes certezas, Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, obra e local citados e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7/05/2009, processo n.º 3116/06TVLSB.S1, relator: Hélder Roque.

Face ao que se deixou exposto, não podemos deixar de concordar e de remeter para a bem elaborada e fundamentada sentença recorrida, que escalpeliza e analisa as diversas prerrogativas e faculdades que, no quadro da acção ou acções executivas, que, necessária e inevitavelmente, têm de ser instauradas, caso o credor e Apelado queira accionar os referidos penhores, são legalmente conferidas aos autores das garantias, quer sejam devedores ou não, pouco mais tendo este tribunal de recurso a acrescentar ao que mais e deixou expresso.

Logo, não se vislumbra fundamento legal para defender que o BANCO, SA se acha obrigado a esgotar, em primeiro lugar, ou sequer a equacionar o penhor financeiro como única ou preferencial garantia das obrigações incumpridas decorrentes do contrato de locação financeira do imóvel onde funciona o estabelecimento hoteleiro explorado pela SOCIEDADE, SA.

B5 – ABUSO DE DIREITO

Face ao que se deixou acima explanado, não vislumbramos como é que a recusa do BANCO, SA em se pagar, através do depósito bancário empenhado, das rendas vencidas e não liquidadas pela 1.ª Requerente, no âmbito do contrato de locação financeira, pode ser configurado como o exercício ilegítimo de um direito, por o seu titular, ao assumir essa actuação, se achar a exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334.º do Código Civil), quando o Requerido se reserva simplesmente a escolha, dentro do quadro legal e contratual aplicáveis, das responsabilidades de natureza bancária e financeira que pretende ver garantidas preferencialmente pelo dito penhor.

Tal posição não sai minimamente afectada pelo que se deixou dito quanto à ilegalidade do pacto comissório celebrado entre o Banco e os 2.º a 4.º Requerentes (antes pelo contrário, a nulidade, nessa parte, do dito acordo e da procuração irrevogável reforçam a posição dos Apelantes), dado as questões dela derivadas se colocarem em momento diverso e posterior (execução do penhor) e não afectarem, minimamente, a possibilidade do credor “distribuir”, de acordo com a lei e o contratado, os seus interesses e conveniências comerciais pelas responsabilidades da SOCIEDADE, SA (para mais, quando também ele prestou garantias bancárias, em benefício da 1.º Requerente, perante o FUNDO DE TURISMO).

B6 – SEGUNDO REQUISITO DO PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM

Muita embora tal questão não tenha sido apreciada e julgada na sentença recorrida, parece indiscutível que os Requerentes não alegaram nem provaram factos que indiciem suficientemente uma qualquer lesão grave e dificilmente reparável dos direitos por si arrogados, sendo que, de acordo com os artigos 264.º, 467.º do Código de Processo Civil e 342.º e seguintes do Código Civil e 516.º do Código de Processo Civil, eram os mesmo que tinham o ónus de alegar e demonstrar os mesmos.

B7 – VALOR DO PROCEDIMENTO CAUTELAR E CONDENAÇÃO EM CUSTAS

Os Apelantes contestam finalmente a sentença recorrida nos moldes seguintes:

7) O valor do procedimento cautelar, atendendo ao valor remanescente do depósito a prazo, não poderá nunca exceder Euros 600.961,72, pelo que errou a decisão recorrida ao fixar um valor equivalente ao do capital social da RV.

8) De qualquer modo, as circunstâncias do caso impõem o uso do poder conferido ao tribunal pelo art. 27-3 Código das Custas Judiciais, dispensando-se o pagamento da parte da taxa de justiça correspondente ao valor da causa que exceda Euros 250.000,00.

Fazendo apelo aos artigos 305.º e seguintes do Código de Processo Civil, que regulam o valor da causa, com especial relevância para os artigos 305.º, 306.º e 313.º, afigura-se-nos que o tribunal da 1.ª instância fixou correctamente o valor do presente procedimento cautelar comum, dado os demandantes, através da instauração do mesmo e da providência requerida, procurarem impedir a venda das acções empenhadas, pelo menos até ser esgotado o depósito bancário igualmente alvo de penhor, sendo esse o benefício que visam obter, a saber, o valor de tais participações sociais (ou do capital social da SOCIEDADE, SA).

No que toca à aplicação do disposto no artigo 27.º, número 3 do Código das Custas Judiciais, importa olhar primeiramente para o seu teor:

(…)

O Juiz Conselheiro Salvador da Costa, em “Código das Custas Judiciais – Anotado e comentado”, 6.ª Edição, 2004, páginas 206 a 208, em anotação ao artigo 27.º do Código das Custas Judiciais, refere o seguinte, quanto ao seu número 3:

“Prevê o n.º 3 deste artigo sobre a especificidade da causa de valor processual superior a € 250 000,00 em razão da sua complexidade ou simplicidade e da conduta processual das partes, e estatui que o juiz, de forma fundamentada, pode dispensar o pagamento do remanescente.

O remanescente em causa, conforme acima se referiu, é o valor de taxa de justiça inicial e de taxa de justiça subsequente correspondente à diferença entre € 250 000,00 e o efectivo e superior valor da causa para efeitos de custas.

Por isso, pode o juiz dispensar de pagamento o que já está dispensado por força da lei. Mas o que se pretende significar, embora sob defeituoso elemento literal, é que o juiz, verificado o referido circunstancialismo, pode dispensar o pagamento da taxa de justiça final correspondente à diferença por excesso entre o valor de € 250 000,00 e o efectivo valor da causa para efeitos de custas.

A lei nem sequer faz depender de requerimento das partes a intervenção do juiz no referido sentido, pelo que importa concluir que o pode fazer a título oficioso, naturalmente na sentença ou no despacho final.

É uma solução de excepção ao sistema, sem justificação plausível, que vai implicar, certamente, incidentes de reforma da decisão quanto a custas, porventura já no limiar da fase de contagem do processo”.

Ora, não ressalta dos autos qualquer pedido dos requerentes nem a sentença recorrida lançou mão do mecanismo previsto no número 3 do artigo 27.º do Código das Custas Judiciais.

Será que nos deparamos nos autos com uma qualquer especificidade da situação julgada, da complexidade da causa ou da conduta processual das partes que justifique a dispensa do pagamento do remanescente nos moldes previstos no artigo 27.º, número 3, acima reproduzido (diferença de valor que é, aliás, substancial)?

O legislador não concretiza ou densifica os mencionados conceitos indeterminados em qualquer outro local do Código das Custas Judiciais, mas dir-se-á que, com o dispositivo legal em questão, se procura ressalvar aquelas situações excepcionais de acções com valores muito elevados em que as questões são relativamente simples e/ou pouco trabalhosas, em que a conduta das partes contribuiu para um desfecho célere e proveitoso do litígio e em que a própria natureza do pleito permite uma tramitação enxuta e rápida do correspondente processo, assistindo-se, nessa medida, a uma manifesta desproporção entre esse cenário simplificado e o valor da taxa de justiça final cobrada.

Fazendo uma análise da acção, na perspectiva desses diversos requisitos, não se nos afigura que o presente procedimento cautelar reúna tais características de excepção, quer em termos de objecto a decidir, como da sua própria complexidade e recursos judiciais e procedimentais envolvidos.

Logo, não se vê motivo legal para alterar a parte da sentença recorrida em que foi fixado o valor da causa e condenados os Apelantes nas correspondentes custas, calculadas sobre o montante total fixado de acordo com os já citados artigos 305.º, 306.º e 313.º do Código de Processo Civil.

IV- DECISÃO

Por todo o exposto, nos termos do artigo 713.º do Código de Processo Civil, decide-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por SOCIEDADE, SA, ANTÓNIO, MARIA e CRISTINA, confirmando-se, nessa medida, a decisão recorrida.

Custas do recurso a cargo dos Apelantes.

Registe e notifique.

Lisboa, 9 de Julho de 2009

(José Eduardo Sapateiro)

(Teresa Soares)

(Rosa Barroso)