0128/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As situações previstas nos art. 184°, nº 1, al. c) e 405°, nº 1, al. a), do EMFAR aprovado pelo DL nº 34-A/90 são diferentes e têm, por isso, diferente tratamento. Assim e ao abrigo do disposto no artº 405º/1/a) o militar em regime de contrato (RC), querendo fazer cessar o vínculo que o liga à instituição militar, não tem que efectuar o pagamento de qualquer indemnização como acontece, nos termos do disposto naquela outra disposição, relativamente aos militares pertencentes ao quadro.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A..., piloto-aviador, melhor id. a fls. 2, interpôs no TCA recurso contencioso de anulação dos despachos de 3 e 8 de Julho de 1998 do GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DA FORÇA AÉREA (CEMFA), que “condicionaram a cessação do regime de contrato do recorrente com aquela instituição ao pagamento de uma indemnização pecuniária no valor de Esc. 2.591.088$00 (dois milhões quinhentos e noventa e um mil e oitenta e oito escudos)”.

2- Por acórdão do TCA de 18.09.93 (fls. 160/164) foi negado provimento ao recurso pelo que, inconformado com tal decisão, dela veio o impugnante interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA tendo, na respectiva alegação, formulado CONCLUSÕES (fls. 175/189 cujo conteúdo se reproduz) que se resumem no seguinte:

A- O recorrente prestando serviço na Força Aérea em regime de contrato com prazo até 31.12.99, solicitou a passagem à disponibilidade a partir de 25.06.98, tendo tal pretensão sido atendida pelo CEMFA, mediante o pagamento de uma indemnização calculada em 2.591.088$00.

B- O método aplicado pelo despacho recorrido para calcular aquela quantia, foi o previsto no artº 184º/1/c) e nº 3 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), que prevê o pagamento de uma indemnização pelos militares do quadro permanente (QP) quando solicitem o abate ao efectivo antes do cumprimento do tempo mínimo de serviço.

C- O Tribunal “a quo” entendeu que o artº 410º do EMFA é omisso quanto à indemnização a pagar pelo militar que solicita a cessação do contrato antes do seu termo e que deverá então aplicar-se o previsto no artº 184º nº 1/c) por recurso à analogia.

D- O EMFA regula no entanto de forma clara a situação dos militares do quadro permanente e dos militares em regime de contrato, sendo que no caso dos militares contratados o vínculo tem um limite temporal imposto pela própria lei (artº 408º), existindo elementos essenciais a diferenciarem os dois grupos ou espécies de militares.

E- Havendo intenção do legislador em tratar os dois casos de forma diferente, sem que isso queira dizer que houve uma omissão jurídica que levasse a considerar a cessação do contrato sem indemnização como algo não dotado de uma disciplina jurídica adequada.

F- Se assim tivesse acontecido, o legislador teria tido oportunidade de corrigir essa lacuna legal quando procedeu à alteração do EMFAR (DL 236/99). Contudo, manteve inalterado o Livro IV do EMFAR que diz respeito ao regime de contrato e onde se encontra prevista a cessação do vínculo a pedido do militar, a qual passa apenas por uma devida autorização da entidade competente segundo a “conveniência de serviço”, sem prever qualquer tipo de indemnização.

G- Ao proceder-se à analogia do artº 410º com o artº 184º nº 1/c) do EMFAR o acórdão recorrido violou a lei, nomeadamente o artº 410º do EMFA e artº 9º nº 2 e 3 e 10º do C. Civil, devendo por isso ser revogado.

3- Pela entidade recorrida não foram apresentadas contra-alegações.

4- O Mº Pº emitiu parecer final a fls. 191 cujo conteúdo se reproduz, no sentido de que o recurso não merece provimento.

+

Cumpre decidir:

+

5- Fundamentando de facto, o Acórdão recorrido deu como demonstrado o seguinte:

A- O recorrente iniciou serviço na Força Aérea em 01.01.90, na qualidade de oficial miliciano piloto-aviador, por um período de seis anos.

B- Em 01.01.95, o recorrente aderiu ao regime de contrato em vigor no âmbito das Forças Armadas, o qual deveria terminar em 31.12.99.

C- Em 27.4.98, o recorrente solicitou “a sua passagem à disponibilidade para o dia 25.6.98, ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 405º do EMFAR, em virtude de ter perspectiva de emprego em empresa civil” (doc. de fls. 12).

D- Após informação dos serviços competentes, o Chefe do Estado Maior da Força Aérea proferiu em 3 de Julho, o seguinte despacho:

"Deferido, devendo ser desligado do serviço após o pagamento da indemnização que vier a ser calculada".

E- Em 8 de Julho, após cálculo da indemnização a pagar pelo recorrente, o Chefe do Estado Maior da Força Aérea proferiu o seguinte despacho:

"Concordo e aprovo a metodologia aqui apresentada".

F- O conteúdo dos despachos do C.E.M.F.A. foi notificado ao recorrente em 17.07.98, nos termos do constante a fls. 16 dos autos cujo conteúdo se reproduz.

G- O recorrente procedeu à liquidação da importância em causa, embora tenha formalmente declarado que não concordava com o teor do despacho que aplicava ao seu caso uma fórmula de cálculo prevista para o pessoal ligado ao Quadro Permanente.

+

6- DIREITO:

Vem impugnado nos presentes autos o despacho do GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DA FORÇA AÉREA, que deferiu ao aqui recorrente um requerimento através do qual, “ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 405º do EMFAR” solicitara “a sua passagem à disponibilidade”.

Esse deferimento ficou no entanto condicionado ao pagamento de uma indemnização calculada pela instituição militar “utilizando a fórmula que se aplica aos militares que solicitam o abate ao quadro permanente”, nos termos do disposto no artº 184º/1/c) e nº 3 do EMFAR e que importou em 2.591.088$00. Montante esse que o recorrente liquidou, embora declarando discordar com o teor do despacho contenciosamente impugnado que aplicava ao seu caso uma fórmula de cálculo prevista para o abate ao quadro do pessoal pertencente ao Quadro Permanente, situação essa diversa daquela em que o recorrente se encontrava, já que prestava serviço à Força Aérea em regime de contrato.

Na petição de recurso o aqui recorrente imputou aos despachos contenciosamente impugnados violação do disposto no artº 410º do EMFAR por considerar que este preceito não condicionava a cessação do regime de contrato, como era o caso, ao pagamento da aludida indemnização.

Por e em síntese, ter entendido que o artº 410º do EMFAR era omisso quanto à indemnização a pagar pelo militar contratado que solicita a cessação do serviço militar antes do termo do contrato, por recurso à analogia entendeu-se no acórdão recorrido ser de aplicar ao caso do recorrente o disposto no nº 2 do artº 28º do DL 427/89, de 7/12 (diploma que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública) que, sob a epígrafe “causas de extinção (da relação de emprego) aplicáveis aos funcionários e agentes” estabelece o seguinte: “A relação jurídica de emprego dos funcionários e agentes pode ainda cessar por mútuo acordo entre o interessado e a Administração, mediante uma indemnização”.

Em conformidade, negou provimento ao recurso contencioso.

Como resulta das respectivas conclusões, é contra a liquidação da indemnização efectuada ao abrigo do disposto no artº 28º/2 do DL 427/89 conjugado com o disposto no artº 184º nº 1/c) e nº 3 do EMFAR (que prevê para o caso de abate ao quadro, a requerimento do militar, o pagamento de uma indemnização à Fazenda Nacional) que o recorrente se insurge por entender que e enquanto prestador de serviço em regime de contrato, tal disposição lhe não é aplicável, mas apenas o regime previsto no artº 405º que e de uma forma especial regula o seu caso.

Deste modo a questão a decidir nos presentes autos reside em saber se o militar em regime de contrato (RC), querendo fazer cessar o vínculo que o liga à instituição militar, deverá efectuar o pagamento de uma indemnização.

Como se referiu, o recorrente, pediu a rescisão do contrato que o vinculava à Força Aérea, ao abrigo do disposto no artº 405/1/a) do EMFAR aprovado pelo DL nº 34-A/90 de 24 de Janeiro (redacção dada pelo DL 157/99, de 31/07) em vigor à data da prática dos factos, disposição essa inserida no EMFAR no “LIVRO IV (do regime de contrato”; TÍTULO I (parte comum), sob a epígrafe “Cessação”, que dispunha nos seguintes termos:

“1- A Cessação do serviço militar em RC pode cessar nas seguintes condições:

a) A seu requerimento desde que não haja inconveniente para o serviço;

b) Por desistência ou não aproveitamento em curso por razões que lhe sejam imputáveis;

c) Por falta de aptidão física ou psíquica

d) Por comprovada falta de aptidão técnico profissional

e) Por aplicação das sanções

2- O apuramento dos factos que levam à aplicação das alíneas d) e e) do nº 1 será feito em processo próprio, do qual deve constar a matéria necessária à apreciação e decisão final, que compete ao CEM do ramo respectivo ou em quem neste delegar”.

Por sua vez o artº 184º do EMFA sobre a epígrafe “abate aos QP” determina o seguinte:

“1- É abatido as QP, ficando sujeito às obrigações decorrentes da Lei do Serviço Militar (LSM), o militar que:

a)

(...)

c) Não tendo cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo após o ingresso nos QP fixado neste Estatuto para cada categoria, o requeira, e a tanto seja autorizado, mediante indemnização à Fazenda Nacional, a fixar pelo respectivo CEM;

(...)

3- Na fixação da indemnização a que se refere a alínea c) do nº 1 devem ser tidos em consideração, designadamente, a duração e custos dos cursos de formação e subsequentes acções de qualificação e actualização, na perspectiva de utilização efectiva do militar em funções próprias do quadro especial e posto decorrente da formação adquirida”.

Diga-se desde já, que o recurso à analogia, apenas pode ocorrer quando haja um caso omisso ou uma falta de previsão de uma determinada situação que deveria ter sido juridicamente regulada, situação essa que deve ser integrada recorrendo à norma aplicável aos casos análogos.

É o artº 10º/nº 2 do Cód. Civil que expressamente refere que “há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei”.

Afigura-se-nos que essas razões justificativas não se verificam na situação em apreço nos autos como seguidamente se irá tentar demonstrar.

Encontrando-se o recorrente a prestar serviço na Força Aérea em regime de contrato, por força do princípio da legalidade (cf. artº 3º nº 1 do CPA) a requerida cessação de serviço apenas podia ser autorizada nos precisos termos em que a lei especialmente o prevê e à sombra da qual foi requerida - artº 405º do EMFAR.

É a própria norma que expressamente determina quais são as “condições” exigidas para o militar, em regime de contrato e antes do termo estabelecido, poder ser autorizado a cessar o serviço militar a seu requerimento.

Nada na norma permite retirar que sejam impostas diversas “condições” ou “condições” diferentes das exigidas pela norma. Nela se refere que o serviço militar em regime de contrato pode cessar “nas seguintes condições”, condições essas que acaba por enunciar e não em condições diferentes que na norma não foram contempladas.

Em suma, da letra de tal preceito nada permite concluir que ele contenha eventual omissão, ou que fosse intenção do legislador condicionar a cessação do serviço militar a diferentes condições daquelas que estão previstas na norma, nomeadamente ao pagamento de qualquer indemnização. Se essa tivesse sido a intenção do legislador, certamente que o teria referido expressamente na norma como, aliás, o fez no artº 184º/1/c) para o caso do abate ao quadro permanente, quando é o próprio militar a requerer esse abate.

Ou seja, da própria norma se depreende que o legislador regulou integralmente a situação nela prevista, sendo por conseguinte despropositado o recurso ao disposto no artº 28º nº 2 do DL 427/89, tanto mais que é este mesmo diploma que no artº 44º acaba por ressalvar os regimes especiais (como seja o regime previsto no EMFAR) ao determinar que a estes regimes se aplicam as “respectivas disposições estatutárias” com exclusão, naturalmente, da aplicação do disposto no artº 28º do DL 427/89 ao caso dos autos.

Aliás, ainda que à situação se entendesse ser aplicável o disposto nesse diploma sempre teríamos de concluir que à situação dos autos nunca seria de aplicar o disposto no artº 28º mas sim o disposto no artº 30º que, sob a epígrafe “causas de extinção aplicáveis aos contratados”, salvo nos casos em que o contratado não cumpra o prazo de pré-aviso estabelecido na norma, não prevê o pagamento de qualquer indemnização no caso de mútuo acordo, denúncia de qualquer das partes ou rescisão pelo contratado.

Como escreveu no acórdão do STA proferido nos presentes autos (fls. 109/115) “em face desta norma legal (artº 405º), e designadamente da alínea a) do respectivo nº 1, à entidade recorrida assistia o direito de avaliar da eventual inconveniência para o serviço, que eventualmente pudesse resultar da satisfação da pretensão do requerente. E, certamente porque considerou que não se verificava essa inconveniência, deferiu a pretensão formulada” pelo ora recorrente.

Só que “para além de acordar na cessação do contrato e consequente desvinculação do recorrente, impôs a este, através dos despachos em causa, o pagamento de uma indemnização, com fundamento no disposto no artº 184º do EMFAR” sem que, como se referiu, a lei estabelecesse para a situação do recorrente tal imposição.

E, sendo assim, ao contrário do entendido no acórdão recorrido, não se podendo concluir que face ao disposto no artº 410º do EMFAR resulte aquela imposição como condição da cessação do contrato do recorrente, nem se vislumbrando que dela resulte eventual omissão susceptível de recurso à analogia, somos levados a concluir terem os despachos contenciosamente impugnados violados essa mesma disposição legal.

Aliás, como do nº 3 do artº 184º do EMFAR resulta, a indemnização pelo abate ao quadro antes do militar ter cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo, visa fundamentalmente compensar a Administração pelos elevados custos suportados com a formação e preparação técnica do militar ou, como resulta do artº 4º do EMFAR com a “formação profissional adequada ao seu exercício... com carácter de permanência”, o que não acontece no caso do militar em regime de contratado que, como resulta do preâmbulo do DL n.° 34.A/90 “o regime de contrato é justificado por necessidades pontuais das forças armadas que não podem ser supridas adequadamente de outra forma e tem, estritamente, como objectivo a satisfação dessas necessidades ou o eventual recrutamento para os quadros permanentes”. Por outra via e em princípio, o militar em regime de contrato apenas presta serviço às Forças Armadas durante “um período de tempo limitado” (cfr. art.ºs 4º e 5º do EMFAR).

Daí que e em princípio a formação dos militares contratados não obedeça a tão rigorosas exigências e a custos tão elevados como no caso de militares pertencentes aos quadros permanentes que justificam uma maior preparação e com mais elevados custos tanto mais que e em princípio são os militares do quadro permanente que terão de ter aquela formação profissional adequada que lhes possibilite dar instrução ou orientar a instrução dos militares pertencentes quer ao serviço militar obrigatório que aos militares prestam serviço em regime de contrato.

O que justifica seja igualmente diferente o regime de cessação do serviço militar, a pedido do militar, em ambas as situações e se compreenda que no caso de cessação do serviço militar em RC a requerimento do militar contratado, se não justifique o pagamento de qualquer indemnização para efeitos da compensação dos gastos tidos com a formação do militar. Aliás, só no caso de se não verificarem inconvenientes para o serviço é que a autoridade militar poderá fundamentar uma decisão de deferimento da pretensão, ou seja quando se não justifique qualquer interesse para a instituição militar na continuação do militar ao serviço nomeadamente por as chefias militares chegarem à conclusão que as “necessidades pontuais” que justificaram a contratação do militar se não verificarem no momento em que o mesmo solicita a cessação do contrato.

Na situação, naturalmente por a entidade recorrida ter concluído que não existia qualquer inconveniente, deferiu a pretensão formulada pelo ora recorrente, pelo que seria injusto que, estando o militar e as chefias militares de acordo no tocante a cessação do contrato em questão – o militar porque pretendia a cessação do contrato e a instituição militar porque não tinha qualquer interesse em manter o militar no serviço – viesse o militar a ser sancionado por essa cessação do contrato por mútuo acordo e da qual não resulta qualquer prejuízo para a instituição militar.

Interessa ainda salientar que no caso do recorrente, por não haver qualquer inconveniência para o serviço ou para as necessidades do serviço que justificaram a sua contratação a cessação do contrato não implica que a instituição militar venha a preencher o vazio deixado pelo militar que cessou funções.

Já no caso dos militares pertencentes aos quadros permanentes se justifica a indemnização prevista no artº 184º/1/c, não só por e em princípio a instituição militar relativamente a eles ter feito investimento superior na sua formação do que o investimento feito relativamente à formação dos militares em regime de contrato, como ainda pelo facto de o abate do militar ao quadro permanente, abrir em princípio vaga que com o respectivo preenchimento implicará certamente novos custos na formação do militar que no quadro irá substituir o militar abatido.

Torna-se assim compreensível e razoável que apenas o abate do militar pertencente ao quadro permanente suporte uma parte da despesas tidas com a formação profissional do militar nos termos do artº 184º/1/c e nº 3 do EMFAR, já que o abate ocorre a requerimento e em benefício exclusivo do militar.

Como sustenta o recorrente houve intenção do legislador em tratar os dois casos de forma diferente, não ocorrendo qualquer omissão legislativa ao permitir a cessação do contrato sem sujeição a qualquer indemnização.

Aliás, prova disso é que o legislador, no actual EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25 de Junho, manteve a possibilidade da cessação do vínculo contratual a pedido do militar “dirigido ao CEM do ramo respectivo, nos termos do despacho do MDN, ouvido o CCEM” sem prever qualquer tipo de indemnização devida por essa rescisão do vínculo contratual (cfr. artº 300º/4/b).

Temos assim de concluir pela procedência das conclusões do recorrente com a consequente procedência do recurso jurisdicional, já que o acórdão recorrido ofendeu as disposições legais indicadas pelo recorrente.

Do mesmo modo, o despacho contenciosamente impugnado ao impor ao recorrente o pagamento da aludida indemnização pela rescisão do vínculo contratual que o ligava à Força Aérea, ofendeu nomeadamente o disposto no artº 410º do EMFAR já que tal disposição não prevê o pagamento de qualquer indemnização pela cessação do vínculo contratual.

+

6- Termos em que ACORDAM conceder provimento ao recurso jurisdicional e em consequência:

a) – Revogar o acórdão recorrido;

b) – Conceder provimento ao recurso contencioso e, em consequência, anular os despachos contenciosamente impugnados;

c) – Sem custas.

Lisboa, 11 de Maio de 2005. – Edmundo Moscoso (relator) – J Simões de Oliveira – Jorge de Sousa.